Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG S.07.0085.N
OFFICE NATIONAL DE SECURITE SOCIALE,
Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,
* * contre
SWISS LIFE BELGIUM, societe anonyme.
I. La procedure devant la Cour
III. Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le27 fevrier 2003 par la cour du travail de Bruxelles.
IV. Le president de section Robert Boes a fait rapport.
V. L'avocat general Ria Mortier a conclu.
VI. II. Le moyen de cassation
VII. Le demandeur presente un moyen dans sa requete.
* Dispositions legales violees
* articles 1er, S: 1er, alinea 1er, 5, 14 et23 de la loi du 27 juin 1969 revisantl'arrete-loi du 28 decembre 1944 concernantla securite sociale des travailleurs ;
* articles 2, S: 1er, alinea 1er, 23,alineas 1er et 2, 38, S: 1er, et 39 de laloi du 29 juin 1981 etablissant lesprincipes generaux de la securite socialedes travailleurs salaries, l'article 39 dansla version anterieure à sa modification parla loi du 26 mars 1999 ;
* article 2, alinea 3, de la loi du 12 avril1965 concernant la protection de laremuneration des travailleurs, dans laversion anterieure à sa modification par laloi du 22 mai 2001 ;
* article 1er des lois relatives aux vacancesannuelles des travailleurs salaries,coordonnees par l'arrete royal du 28 juin1971, dans la version anterieure à samodification par la loi du 24 decembre2002 ;
* article 19, S: 1er, de l'arrete royal du28 novembre 1969 pris en execution de la loidu 27 juin 1969 revisant l'arrete-loi du28 decembre 1944 concernant la securitesociale des travailleurs, dans la versionposterieure à sa modification par l'arreteroyal du 30 mars 1982 et anterieure à samodification par l'arrete royal du27 janvier 1997 ;
* articles 1er et 39 de l'arrete royal du30 mars 1967 determinant les modalitesgenerales d'execution des lois relatives auxvacances annuelles des travailleurssalaries, l'article 39 dans la versionanterieure à l'insertion de l'alinea 6 parles arretes royaux des 1er mars et 28 avril1999 ;
* articles 1er et 2 de l'arrete royal du1er mars 1999 modifiant l'arrete royal du30 mars 1967 determinant les modalitesgenerales d'execution des lois relatives auxvacances annuelles des travailleurssalaries ;
* articles 1er et 2 de l'arrete royal du28 avril 1999 modifiant l'arrete royal du30 mars 1967 determinant les modalitesgenerales d'execution des lois relatives auxvacances annuelles des travailleurssalaries.
* * Decisions et motifs critiques
L'arret attaque dit l'appel du demandeur nonfonde et confirme le jugement par lequel letribunal du travail a decide que le pecule devacances n'est pas du sur les primes variablesoctroyees annuellement par la defenderesse àcertains employes du service interne, de sorteque le demandeur ne peut reclamer de cotisationsde securite sociale sur un pecule de vacances quin'est pas du.
La decision deboutant le demandeur de sa demandeest fondee sur les considerations suivantes :
« L'article 39, alinea 1er, de l'arrete royal du30 mars 1967 determinant les modalites generalesd'execution des lois relatives aux vacancesannuelles des travailleurs salaries dispose queles employes dont la remuneration est totalementvariable (commissions, primes, pourcentages,remises, etc.) ont droit, par journee devacances, à un pecule egal à la moyennequotidienne des remunerations brutes gagnees pourchacun des douze mois qui precedent le mois aucours duquel les vacances sont prises ou, le casecheant, pour la partie de ces douze mois aucours de laquelle ils ont ete en service,augmentees eventuellement d'une remunerationfictive pour les journees d'interruption detravail assimilees à des jours de travaileffectif normal.
Par arret du 22 septembre 1980, la Cour decassation a decide que, pour le calcul du peculede vacances, la prime de fin d'annee ne peut etreconsideree comme une remuneration variable auseul motif que son montant varie chaque annee(Cass., 22 septembre 1980, R.W., 1980-1981,1665).
Par arret du 1er juin 1987, la Cour de cassationa decide que la participation aux benefices fixeeen pourcentage et octroyee à l'employe à titrede contreprestation pour le travail effectueconstitue une remuneration variable au sens del'article 39 de l'arrete royal du 30 mars 1967,cette participation fut-elle payee une fois paran.
L'arrete royal du 1er mars 1999 (Moniteur belge,12 mai 1999) a insere un alinea concernant lesprimes variables dont l'octroi est lie àl'evaluation des prestations de l'employe, auresultat de l'entreprise ou d'une section decelle-ci ou à tout autre critere rendant leurpaiement incertain et variable. Cet arrete royala ete abroge tacitement avec effet retroactif parl'arrete royal du 28 avril 1999 (Moniteur belge,12 mai 1999) aux termes duquel 'sont egalementconsiderees comme remuneration variable, au sensde l'alinea 1er, les primes variables dontl'octroi est lie à l'evaluation des prestationsde l'employe, à sa productivite, au resultat del'entreprise ou d'une section de celle-ci ou àtout critere rendant le paiement incertain etvariable, quelle que soit la periodicite oul'epoque du paiement de ces primes'.
L'article 2 de l'arrete royal precite dispose quel'arrete royal produit ses effets à partir du1er decembre 1998.
Le preambule enonce que :
'Vu l'urgence, motivee par le fait que comptetenu des divergences de la jurisprudence sur lepoint de savoir si les pecules de vacancesetaient dus en cours d'execution de contrat surles gratifications payees annuellement ou en find'exercice, tels que bonus ou primes de merite,et en raison d'un manque de precision de lalegislation en la matiere, certaines confusionsont pu surgir dans le passe ; qu'il convient declarifier la situation pour l'avenir ; quel'article 1er du present arrete royal ne vise pasà remettre en cause le passe ; que le presentarrete royal fait suite à l'avis nDEG1259exprime par les partenaires sociaux au sein duConseil national du travail ; qu'il y a lieu deslors de preciser que la notion de remunerationvariable au sens de l'article 39 de l'arreteroyal du 30 mars 1967 s'entendra dorenavant dansle sens precise à l'article 1er du presentarrete royal'.
La cour (du travail) considere qu'eu egard à lamention expresse dans l'arrete royal de la dated'entree en vigueur de l'arrete royal et à lamention dans son preambule du sens à donner'dorenavant' à la notion de remunerationvariable, le but de l'arrete royal etaitd'inclure les primes variables dont laperiodicite excede le mois octroyees à unemploye dont la remuneration est fixe dans lecalcul du pecule de vacances à partir du1er decembre 1998 seulement et que les arretesroyaux des 1er mars et 28 avril 1999 ne sont pasinterpretatifs »(...).
* Griefs
1. Par derogation à l'article 2, alinea 3, 1DEG,de la loi du 12 avril 1965 concernant laprotection de la remuneration des travailleurs,la partie du pecule de vacances qui correspond àla remuneration normale des jours de vacances estconsideree comme remuneration, pour le calcul descotisations de securite sociale (voir article 19,S: 1er, de l'arrete royal du 28 novembre 1969).
Une retenue egale au total des taux decotisations des travailleurs salaries fixes àl'article 38, S: 2, est operee sur la partie dupecule de vacances legal qui ne correspond pas àla remuneration normale pour les jours devacances, à l'exception du double pecule devacances legal à partir du troisieme jour de laquatrieme semaine de vacances (article 39, S:1er, de la loi du 29 juin 1981).
Le demandeur est charge de percevoir lescotisations de securite sociale dues sur lepecule de vacances auquel le travailleur peutpretendre (article 5 de la loi du 27 juin 1969).
2. Conformement à l'article 39, alinea 1er, del'arrete royal du 30 mars 1967, les employes dontla remuneration est totalement variable(commissions, primes, pourcentages, remises,etc.) ont droit, par journee de vacances, à unpecule egal à la moyenne quotidienne desremunerations brutes gagnees pour chacun desdouze mois qui precedent le mois au cours duquelles vacances sont prises, augmenteeseventuellement d'une remuneration fictive pourles journees d'interruption de travail assimileesà des jours de travail effectif normal.
En vertu de l'article 39, alinea 5, du memearrete royal, pour les employes dont laremuneration n'est que partiellement variable,les dispositions de l'article 38 sont applicablespour la partie fixe et les dispositions desalineas precedents de l'article 39 sontapplicables pour la partie variable, sous reserved'autres decisions prises sous forme deconvention collective.
3. Il y a « remuneration variable » au sens del'article 39, alinea 1er, de l'arrete royal du30 mars 1967 lorsque l'octroi fait à titre deremuneration, c'est-à-dire à titre decontreprestation pour le travailcontractuellement convenu, est lie à descriteres qui rendent le paiement incertain etvariable.
La remuneration n'est pas une remunerationvariable lorsque l'avantage remuneratoire estcertain et que seul son montant est variable.
4. En l'espece, certains employes du serviceinterne ont perc,u annuellement des primes (ditesprimes de merite) en fonction de leursprestations. Ces primes ont ete octroyees etcalculees sur la base d'un systeme d'evaluationelabore par la defenderesse (...).
Ainsi, non seulement l'octroi mais aussi lecalcul de ces primes etaient lies à des criteresqui rendaient leur paiement incertain etvariable.
En consequence, les primes octroyees par ladefenderesse à ses travailleurs doivent etreconsiderees comme des remunerations variables ausens de l'article 39, alinea 1er, de l'arreteroyal du 30 mars 1967, sur lesquelles est du unpecule de vacances.
5. L'arrete royal du 1er mars 1999, tel qu'il aete remplace par l'arrete royal du 28 avril 1999,a ajoute à l'article 39 precite un sixiemealinea qui precise que les primes variables dontl'octroi est lie à l'evaluation des prestationsde l'employe, à sa productivite, au resultat del'entreprise ou d'une section de celle-ci ou àtout critere rendant le paiement incertain etvariable, quelle que soit la periodicite oul'epoque (du paiement) de ces primes, sontegalement considerees comme des remunerationsvariables au sens de l'article 39, alinea 1er.Cet arrete royal est entre en vigueur le1er decembre 1998.
L'arrete royal du 28 avril 1999 releve en sonpreambule qu'il convient de clarifier lasituation « pour l'avenir », que l'arrete royal« ne vise pas à remettre en cause le passe »et que « la notion de remuneration variable ausens de l'article 39 de l'arrete royal du 30 mars1967 s'entendra dorenavant dans le sens preciseà l'article 1er de l'arrete royal ».
Il ne peut etre deduit de cet expose que lescommissions ou les primes annuellement octroyeesne generaient pas de pecule de vacances avant le1er decembre 1998. En effet, le seul but del'arrete royal du 28 avril 1999 etait d'ecartertout doute pour l'avenir en relevant expressementque la periodicite des primes etait sansincidence. En d'autres termes, les arretes royauxdes 1er mars 1999 et 28 avril 1999 ne portent pasatteinte à la definition de la remunerationvariable anciennement admise.
Ainsi, sous la reserve des conditions precitees(voir point 3), les primes et commissions payeesannuellement avant le 1er decembre 1998 peuventegalement etre considerees comme desremunerations variables au sens de l'article 39,alinea 1er, de l'arrete royal du 30 juin 1967.
En consequence, la decision de la cour du travail« qu'eu egard à la mention expresse dansl'arrete royal (du 28 avril 1999) de la dated'entree en vigueur de (cet) arrete royal et àla mention dans son preambule du sens à donner'dorenavant' à la notion de remunerationvariable, le but de l'arrete royal etaitd'inclure les primes variables dont laperiodicite excede le mois octroyees à unemploye dont la remuneration est fixe dans lecalcul du pecule de vacances à partir du1er decembre 1998 seulement et que les arretesroyaux des 1er mars et 28 avril 1999 ne sont pasinterpretatifs » n'est pas legalement justifiee.
6. Il s'ensuit que l'arret attaque n'a pu deciderlegalement par ces motifs que la defenderessen'etait pas tenue de payer le pecule de vacancesportant sur les primes octroyees annuellement àcertains employes du service interne del'annee 1995 à l'annee 1997 incluse, sansexaminer si les conditions requises pourconsiderer ces primes comme des remunerationsvariables au sens de l'ancienne version del'article 39, alinea 1er, de l'arrete royal du30 mars 1967 n'etaient pas remplies (violationdes articles 1er des lois relatives aux vacancesannuelles des travailleurs salaries, coordonneespar l'arrete royal du 28 juin 1971, 1er, 39 del'arrete royal du 30 mars 1967 determinant lesmodalites generales d'execution des loisrelatives aux vacances annuelles des travailleurssalaries ( l'article 39 dans la versionanterieure à l'insertion de l'alinea 6 par lesarretes royaux des 1er mars et 28 avril 1999),1er, 2 des arretes royaux des 1er mars et28 avril 1999, et 2, alinea 3, de la loi du12 avril 1965 concernant la protection de laremuneration des travailleurs).
Dans la mesure ou les primes octroyees repondentà la definition de « remunerations variables »au sens de l'article 39, alinea 1er, de l'arreteroyal du 30 mars 1967 (voir point 4), l'arretattaque ne deboute pas legalement le demandeur desa demande tendant au paiement des cotisations desecurite sociale (violation des articles 1er, S:1er, alinea 1er, 5, 14, 23 de la loi du 27 juin1969 revisant l'arrete-loi du 28 decembre 1944concernant la securite sociale des travailleurs,2, S: 1er, alinea 1er, 23, alineas 1er et 2, 38,S: 1er, 39 de la loi du 29 juin 1981 etablissantles principes generaux de la securite sociale destravailleurs salaries, 19, S: 1er, de l'arreteroyal du 28 novembre 1969 pris en execution de laloi du 27 juin 1969 revisant l'arrete-loi du28 decembre 1944 concernant la securite socialedes travailleurs, 39 de l'arrete royal du 30 mars1967 determinant les modalites generalesd'execution des lois relatives aux vacancesannuelles des travailleurs salaries, dans laversion anterieure à l'insertion de l'alinea 6par les arretes royaux des 1er mars et 28 avril1999, et 2, alinea 3, de la loi du 12 avril 1965concernant la protection de la remuneration destravailleurs).
III. La decision de la Cour
1. En vertu de l'article 39, alinea 1er, del'arrete royal du 30 mars 1967determinant les modalites generalesd'execution des lois relatives auxvacances annuelles des travailleurssalaries, les employes dont laremuneration est totalement variable ontdroit, par journee de vacances, à unpecule egal à la moyenne quotidienne desremunerations brutes gagnees pour chacundes douze mois qui precedent le mois aucours duquel les vacances sont prises,augmentees eventuellement d'uneremuneration fictive pour les journeesd'interruption de travail assimilees àdes jours de travail effectif normal.
En vertu de l'article 39, alinea 5, du memearrete royal, pour les employes dont laremuneration n'est que partiellement variable,les dispositions de l'article 38 sont applicablespour la partie fixe et les dispositions desalineas precedents de l'article 39 sontapplicables pour la partie variable, sous reserved'autres dispositions prevues par conventioncollective.
2. L'arrete royal du 1er mars 1999, telqu'il a ete modifie par l'arrete royal du28 avril 1999, a ajoute à l'article 39precite un sixieme alinea qui precise queles primes variables dont l'octroi estlie à l'evaluation des prestations del'employe, à sa productivite, auresultat de l'entreprise ou d'une sectionde celle-ci ou à tout critere rendant lepaiement incertain et variable, quelleque soit la periodicite ou l'epoque dupaiement de ces primes, sont egalementconsiderees comme des remunerationsvariables au sens de l'article 39,alinea 1er.
Cet arrete royal est entre en vigueur le1er decembre 1998.
3. L'arrete royal du 28 avril 1999 releve enson preambule qu'il convient de clarifierla situation « pour l'avenir », quel'arrete royal « ne vise pas à remettreen cause le passe » et que « la notionde remuneration variable au sens del'article 39 de l'arrete royal du 30 mars1967 s'entendra dorenavant dans le sensprecise à l'article 1er de l'arreteroyal ».
Il ne peut etre deduit de cet expose que lescommissions ou les primes annuellement octroyeesne generaient pas de pecule de vacances avant le1er decembre 1998. En effet, le seul but del'arrete royal du 28 avril 1999 etait d'ecartertout doute pour l'avenir en relevant expressementque la periodicite des primes etait sansincidence.
Ainsi, sous la reserve de certaines conditions,les primes et commissions payees annuellementavant le 1er decembre 1998 peuvent egalement etreconsiderees comme des remunerations variables ausens de l'article 39, alinea 1er, de l'arreteroyal du 30 juin 1967.
4. Pour l'application de l'article 39 del'arrete royal du 30 juin 1967, laremuneration est consideree commevariable lorsque l'octroi fait à titrede remuneration, c'est-à-dire à titrede contreprestation du travailcontractuellement convenu, est lie à descriteres qui rendent le paiementincertain et variable.
La remuneration n'est pas une remunerationvariable lorsque l'avantage remuneratoire estcertain et que seul son montant est variable.
5. L'arret considere que, pour le calcul dupecule de vacances octroye à un employedont la remuneration est fixe, la notionde « remuneration variable » au sensprecite n'est applicable aux primesvariables dont la periodicite excede lemois qu'à partir du 1er decembre 1998 etque les arretes royaux des 1er mars et28 avril 1999 ne sont pas interpretatifs.
Par ces motifs, il decide que la defenderessen'etait pas tenue de payer le pecule de vacancesportant sur les primes octroyees annuellement del'annee 1995 à l'annee 1997 incluse à certainsemployes du service interne et qu'en consequence,elle n'etait pas tenue de payer les cotisationsde securite sociale portant sur ce pecule devacances.
Ainsi, l'arret viole les dispositions legalesdont la violation est invoquee au moyen.
Le moyen est fonde.
* Par ces motifs,
* * La Cour
* * Casse l'arret attaque en tant qu'il statuesur les cotisations de securite socialeportant sur le pecule de vacances calculesur les primes octroyees de l'annee 1995 àl'annee 1997 incluse et sur les depens ;
* Ordonne que mention du present arret serafaite en marge de l'arret partiellementcasse ;
* Reserve les depens pour qu'il soit statuesur ceux-ci par le juge du fond ;
* Renvoie la cause, ainsi limitee, devant lacour du travail de Gand.
Ainsi juge par la Cour de cassation, troisiemechambre, à Bruxelles, ou siegeaient le presidentde section Robert Boes, les conseillers EricDirix, Beatrijs Deconinck, Alain Smetryns et KoenMestdagh, et prononce en audience publique duonze fevrier deux mille huit par le president desection Robert Boes, en presence de l'avocatgeneral Ria Mortier, avec l'assistance dugreffier Philippe Van Geem.
Traduction etablie sous le controle du presidentChristian Storck et transcrite avec l'assistancedu greffier Jacqueline Pigeolet.
Le greffier, Le president,
11 FEVRIER 2008 S.07.0085.N/10
