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§ Belgique, Cour de cassation, 04 décembre 2009, C.08.0072.F

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Numérotation :

Numéro d'arrêt : C.08.0072.F
Identifiant URN:LEX : urn:lex;be;cour.cassation;arret;2009-12-04;c.08.0072.f ?

Texte :

Cour de cassation de Belgique

Arret

938

NDEG C.08.0072.F

BELGACOM, societe anonyme dont le siege social est etabli à Schaarbeek,boulevard du Roi Albert II, 27,

demanderesse en cassation,

representee par Maitre Ludovic De Gryse, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, rue de Loxum, 25, ou il est faitelection de domicile,

contre

1. INSTITUT BELGE DES SERVICES POSTAUX ET DES TELECOMMUNICATIONS, dont lesbureaux sont etablis à Saint-Josse-ten-Noode, avenue de l'Astronomie,14/21,

defendeur en cassation,

represente par Maitre Michel Mahieu, avocat à la Cour de cassation, dontle cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 523, ou il est faitelection de domicile,

2. T2 BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli à Wemmel,avenue Reine Astrid, 166,

3. KPN BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli à Wemmel,avenue Reine Astrid, 166,

defenderesses en cassation ou, à tout le moins, parties appelees endeclaration d'arret commun.

I. La procedure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 1er juin 2007par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Martine Regout a fait rapport.

L'avocat general Thierry Werquin a conclu.

II. Les moyens de cassation

La demanderesse presente trois moyens libelles dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions legales violees

- articles 127, S: 1er, et 149 de la Constitution ;

- article 4, 6DEG, de la loi speciale de reformes institutionnelles du 8aout 1980 ;

- article 14, S: 2, 5DEG, de la loi du 17 janvier 2003 relative au statutdu regulateur des secteurs des postes et des telecommunications belges,remplace par l'article 73 de la loi du 20 juillet 2005 portant desdispositions diverses.

Decisions et motifs critiques

L'arret rejette le moyen invoque par la demanderesse, fonde sur lameconnaissance par [le defendeur] des regles conventionnelles et legalesregissant la repartition des competences entre l'Etat federal et lescommunautes et regissant les competences [du defendeur].

Il considere que [le defendeur] n'a pas empiete sur les competences desregulateurs communautaires et que le moyen n'est pas fonde.

Cette decision est notamment fondee sur les motifs suivants :

« 5. Pour dire si [le defendeur] etait ou non competent pour prendre seulla decision attaquee, il convient donc de verifier si elle concernel'infrastructure et les services de transmission electronique communs àla radiodiffusion et à la television, d'une part, et auxtelecommunications, d'autre part, et s'il existe un risque que cetteinfrastructure et ces services soient soumis à des dispositionscontradictoires (cf. considerant B.A. de l'arret nDEG 163 du 8 novembre2006 de la Cour d'arbitrage).

6. La decision attaquee analyse les marches de detail de l'acces au reseautelephonique public en position determinee pour la clientele residentielle(marche 1) et pour la clientele non residentielle (marche 2).

Ainsi que le rappelle la decision, il existe trois types principauxd'acces au reseau telephonique public :

- La ligne analogique qui offre une voie de communication avec une bandepassante de 300-3400 Hz ; couplee à l'usage d'un modem, elle permetegalement l'echange de donnees jusqu'à 56Kbp/s, ce qui permet l'acces enbande etroite à Internet ; elle permet l'echange de telecopies ;

- Les lignes ISDN-2 qui comportent deux canaux de communication à 64Kbp/s pour les trafics voix et donnees et un canal 16Kbits/s pour lasignalisation, ainsi que les lignes ISDN-30 qui permettent de deployer unensemble de services numeriques sur un lien à 2Mbit/s ;

- L'acces Voice over Broadband (VOB) qui utilise la connexion d'acces hautdebit d'Internet de l'utilisateur ; ce type d'acces peut etre fourni surla paire de cuivre ou sur les reseaux cables.

[Le defendeur] identifie ensuite [la demanderesse] comme disposant d'unepuissance significative de marche (SMP) sur le marche de l'acces au reseautelephonique en position determinee et lui impose les remedes suivants :

- Acces et interconnexion pour la selection et la preselection dutransporteur ;

- Acces à un service de revente de l'abonnement ;

- Obligation de non-discrimination ;

- Obligation de transparence moyennant la publication d'une offre dereference pour la selection et la preselection ainsi que pour la reventede l'abonnement ;

- Separation comptable ;

- Controle des prix et obligations relatives au systeme decomptabilisation des couts.

7. La decision attaquee n'analyse pas les services (marches 3 à 6) quifont l'objet d'une decision differente du 11 aout 2006.

Il convient en effet de faire une distinction entre l'acces, seul en causedans la decision, et les services. [Le defendeur] s'est contente dereguler l'acces à un reseau telephonique et les conditions de cet acces,sans intervenir sur les services que cet acces permettrait.

8. Rien dans la decision ne concerne l'infrastructure, constituee par lescables de cuivre, le coaxial, les fibres optiques et les equipements detransmission de signaux electriques.

Par ailleurs, on n'aperc,oit pas en quoi les remedes de gros qui ont eteimposes par [le defendeur] auraient une repercussion sur lesinfrastructures.

Il est exact que les reseaux cables permettent aux utilisateurs finalsd'avoir acces à la fois à la telephonie, à Internet et à latelevision. Mais, ainsi que cela vient d'etre dit à l'alinea precedent,la decision attaquee ne concerne pas l'infrastructure et, partant,l'infrastructure mise en place par les cablodistributeurs pour lesquelsles communautes sont competentes.

9. Par ailleurs, [le defendeur] a considere que l'acces haut debit àInternet ne pouvait etre integre dans les marches 1 et 2. Il s'en deduitque la decision attaquee ne concerne que l'acces au reseau telephoniquequi permettra de proposer des services ordinaires, à savoir latransmission de la voix et de donnees à bas debit, et ne concerne pas lesequipements DSL et ATM qui sont, notamment, utilises pour la fourniture deservices de radiodiffusion, services pour lesquels les communautes sontcompetentes.

Il est donc indifferent qu'un utilisateur final puisse avoir acces à desservices necessitant un haut debit par le reseau cuivre ou le cablepuisque, dans le cadre de la repartition des competences entre lesdifferents regulateurs, il convient uniquement de verifier si la decision,qui est limitee au bas debit, est de nature à porter atteinte auxcompetences des regulateurs communautaires en matiere de radiodiffusion etde television.

Or, il n'est pas possible, techniquement, de prester des services deradiodiffusion et de television avec l'acces analogique à 56 Kbp/s oul'acces numerique à 64 Kbp/s. Il resulte en effet des explicationsdonnees par les parties lors des plaidoiries que ces services requierentune transmission en continu.

En toute hypothese, [la demanderesse] ne demontre pas qu'il seraitpossible d'avoir acces à un service de television par le bas debit, ceque [le defendeur] conteste. Quant à la radiodiffusion, il est certesexceptionnellement possible d'ecouter la radio au moyen d'une connexionInternet à bas debit, mais dans ce cas on ne peut pretendre qu'il s'agitd'une transmission en temps reel d'un programme puisque les donnees sontstockees dans une memoire tampon et ne sont lues que lorsqu'il y en asuffisamment, ce qui engendre un delai entre l'emission du signal et sareception qui peut etre plus ou moins long (technique du streaming).

Comme la transmission de programmes de radio et de television supposenecessairement la fourniture de services de transmission de donnees et quela decision ne couvre pas ces services, elle ne pouvait empieter sur lescompetences des communautes et pouvait, par consequent, etre adoptee sansattendre la conclusion d'un accord de cooperation ».

Griefs

Premiere branche

Ainsi que le rappelle l'arret, « en vertu de l'article 127, S: 1er, de laConstitution et de l'article 4, 6DEG, de la loi speciale de reformesinstitutionnelles du 8 aout 1980, les communautes sont competentes enmatiere de radiodiffusion et television et le legislateur federal demeurecompetent pour les autres formes de telecommunication ».

En vertu de l'article 14, S: 2, 5DEG, de la loi du 17 janvier 2003relative au statut du regulateur des secteurs des postes et destelecommunications belges, remplace par l'article 73 de la loi du 20juillet 2005 portant des dispositions diverses, « (le defendeur) peutuniquement prendre des decisions relatives aux reseaux de communicationselectroniques pour lesquels les communautes sont egalement competentes,apres l'entree en vigueur d'un accord de cooperation avec les communautesportant sur l'exercice des competences en matiere de reseaux decommunications electroniques ».

Se referant notamment à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, lademanderesse avait dans ses conclusions devant la cour d'appel fait valoir« que les competences de l'Etat federal et des communautes en matiered'infrastructure de communications electroniques sont devenues à ce pointimbriquees par suite de l'evolution technologique qu'elles ne peuvent plusetre exercees qu'en cooperation » et qu'« il n'est donc plus questiond'une opportunite, mais d'une necessite inevitable de cooperation ».

L'approche du defendeur, « qui a estime qu'il pouvait proceder seul àl'adoption d'une decision qui concerne des reseaux de communicationselectroniques à l'egard desquels les communautes sont egalementcompetentes », etait, selon la demanderesse, contraire à ces principes.

L'arret considere que cette « cooperation » entre l'Etat federal et lescommunautes pour regler l'infrastructure et les services de transmissionelectronique communs à la radiodiffusion et à la television, d'une part,et aux telecommunications, d'autre part, ne s'impose que « s'il existe unrisque que cette infrastructure et ces services soient soumis à desdispositions contradictoires » et que, des lors, en l'absence de lapreuve de l'existence d'un tel risque, le defendeur etait competent pourprendre seul la decision attaquee devant la cour d'appel.

En faisant ainsi dependre ladite « cooperation » qui s'impose enprincipe, de l'existence du risque precite, la cour d'appel a ajoute unecondition qui ne resulte pas des dispositions constitutionnelles etlegales invoquees en cette branche du moyen.

De la regle enoncee notamment par la Cour constitutionnelle suivantlaquelle la cooperation entre l'Etat federal et les communautes s'imposedans ce domaine afin de faire en sorte que ces autorites harmonisent leursnormes respectives et pour eviter que l'infrastructure et les servicesconcernes soient soumis à des dispositions contradictoires, il ne peut eneffet etre deduit, comme la decision le fait, que le defendeur etaitcompetent pour prendre seul la decision litigieuse en l'absence d'unrisque etabli que ladite infrastructure et lesdits services soient soumisà des dispositions contradictoires.

S'etant ainsi fondee sur un critere illegal de repartition descompetences, la cour d'appel a viole les articles 127, S: 1er, de laConstitution, 4, 6DEG, de la loi speciale de reformes institutionnelles du8 aout 1980 et 14, S: 2, 5DEG, de la loi du 17 janvier 2003 relative austatut du regulateur des secteurs des postes et des telecommunicationsbelges, remplace par l'article 73 de la loi du 20 juillet 2005 portant desdispositions diverses.

Deuxieme branche

L'arret fonde sa decision relative à la « competence » du defendeur surla constatation que « rien dans la decision ne concerne l'infrastructure,constituee par les cables de cuivre, le coaxial, les fibres optiques etles equipements de transmission de signaux electriques ».

Lors de l'analyse des marches de detail de l'acces au reseau telephoniquepublic, l'arret releve toutefois l'existence de trois types de« lignes » offrant des voies de communication dont le troisieme type -« l'acces VOB -, peut etre fourni sur la paire de cuivre ou sur lesreseaux cables ».

Ces « lignes » faisant necessairement partie de l'infrastructure,l'arret n'a pu, sans verser dans la contradiction, constater que ladecision prise par le defendeur et attaquee devant la cour d'appel « neconcerne en rien l'infrastructure, constituee par les cables de cuivre, lecoaxial, les fibres optiques et les equipements de transmission de signauxelectriques ».

En raison de cette contradiction, l'arret n'est pas regulierement motiveet viole des lors l'article 149 de la Constitution en vertu duquel le jugedoit motiver sa decision, les motifs ne pouvant etre contradictoires,puisqu'une telle contradiction equivaut à une absence de motifs.

Troisieme branche

Dans ses conclusions devant la cour d'appel, la demanderesse avait d'unefac,on motivee critique le caractere « artificiel » de la distinctionfaite par le defendeur entre les modalites d'acces à Internet selon lavitesse à laquelle les donnees sont transmises : « un utilisateur quiaccede à un service de transmission de donnees de type Internet, quellequ'en soit la vitesse de transmission, fourni ou au moyen d'unraccordement à une infrastructure (cuivree ou cablee), peut acceder etaccede effectivement aux services de radiodiffusion et de television,connexions qui relevent de la competence des communautes ».

En analysant la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, plusparticulierement l'arret du 6 novembre 2002 (nDEG 156/2002), relative aupartage de competences entre l'Etat federal et les communautes, lademanderesse avait souligne que « cette cour insiste à deux reprises surle fait que (c)ette competence n'est pas liee à un mode determine dediffusion ou de transmission », « quelle que soit sa technique dediffusion », et que, « plus specifiquement, (cette) cour ne fait (...)aucune distinction en ce qui concerne le debit du moyen de transmission oude diffusion utilise (par exemple, pas de distinction entre l'utilisationd'un 'bas debit' ou d'un 'haut debit', concepts auxquels [le defendeur] serefere à plusieurs reprises dans ses conclusions ». Selon lademanderesse, « [le defendeur] se trompe lorsque, dans ses conclusions,il tente systematiquement de faire une distinction entre un acces àInternet à 'bas debit' et à 'haut debit'. Un tel critere n'a cependantpas ete utilise dans la jurisprudence de la Cour d'arbitrage, qui anotamment souligne que la technologie de diffusion n'importait pas ».

La demanderesse faisait valoir que « l'approche suivie par [le defendeur]meconnait donc la realite du caractere multifonctionnel desinfrastructures d'acces, cuivrees et cablees, infrastructures qui sontcommunes aux divers services de telephonie, de transmission de donnees etde radiodiffusion et de teledistribution ».

L'arret, qui, se prononc,ant sur les competences de l'Etat federal et descommunautes, releve que la decision [du defendeur] (1) « ne concerne pasl'infrastructure mise en place par les cablo-distributeurs pour lesquelsles communautes sont competentes » et (2) « est limitee au bas debit »,ne repond pas aux moyens precites invoques en conclusions par lademanderesse et critiquant d'une fac,on motivee le caractere artificiel dela distinction fondee sur les modalites d'acces à Internet selon lavitesse de transmission des donnees et la meconnaissance dans l'approchepar le defendeur du caractere multifonctionnel des infrastructures.

A defaut de reponse à ces moyens, l'arret n'est pas regulierement motiveet il viole des lors l'article 149 de la Constitution qui oblige le jugeà motiver sa decision en repondant aux moyens qui lui ont eteregulierement soumis par les parties.

Quatrieme branche.

L'arret estime qu'il n'y a pas de radiodiffusion au sens de la repartitiondes competences au motif que la transmission n'aurait pas lieu « en tempsreel ».

Enonc,ant et appliquant ce critere de la transmission « en temps reel »,l'arret ne repond pas au moyen invoque par la demanderesse dans sesconclusions d'appel selon lequel, suivant la jurisprudence de la Courconstitutionnelle, aucune distinction ne pouvait etre faite en ce quiconcerne le debit du moyen de transmission ou de diffusion utilise, lacompetence n'etant pas liee à un mode determine de diffusion et lavitesse de la transmission n'important pas.

En l'absence de reponse à ce moyen, invoque en conclusions, l'arret n'estpas regulierement motive et viole l'article 149 de la Constitution quioblige le juge à motiver ses decisions, ce qui implique l'obligation derepondre aux moyens invoques par les parties.

Cinquieme branche

Dans la mesure ou il fonde la decision relative à la competence dudefendeur sur les criteres, vises ci-dessus dans les troisieme etquatrieme branches du moyen, soit, d'une part, la distinction entre unacces « à bas debit » et « à haut debit », et, d'autre part, lecritere du « temps reel » de la transmission, l'arret applique descriteres qui ne sont pas prevus par les regles de repartition decompetences invoquees en la premiere et la cinquieme branche du moyentelles qu'elles doivent etre interpretees, conformement notamment à lajurisprudence de la Cour constitutionnelle invoquee dans les conclusionsprecitees de la demanderesse.

Appliquant ainsi des criteres non prevus par ces dispositions et dont ilsne peuvent etre legalement deduits, l'arret viole les articles 127, S:1er, de la Constitution, 4, 6DEG, de la loi speciale de reformesinstitutionnelles du 8 aout 1980 et 14, S: 2, 5DEG, de la loi du 17janvier 2003 relative au statut du regulateur des secteurs des postes etdes telecommunications belges, remplace par l'article 73 de la loi du 20juillet 2005 portant des dispositions diverses.

Deuxieme moyen

Dispositions legales violees

Article 149 de la Constitution

Decisions et motifs critiques

L'arret rejette le moyen par lequel la demanderesse faisait valoir que (ledefendeur) ne pouvait imposer des « remedes de gros » (relations entrefournisseurs) sur le « marche de detail » (relations entre unfournisseur et un utilisateur final), aux motifs qu' « il suffit parailleurs de rappeler que, aux termes du considerant 108 des lignesdirectrices, des remedes peuvent s'appliquer tant aux marches de grosqu'aux marches de detail et que ce n'est qu'en principe que lesobligations relatives aux marches de gros sont definies aux articles 9 à13 de la directive 'acces' et celles relatives aux marches de detail auxarticles 17 à 19 de la directive 'service universel', ce qui n'exclut deslors pas une derogation ou une exception ».

Griefs

Dans ses conclusions d'appel, la demanderesse avait fait valoir quel'utilisation des termes « en principe » au paragraphe 108 des lignesdirectrices (de la Commission) « est directement liee à la structure dela directive 'acces' et n'a rien à voir avec ce que [le defendeur]affirme. Ces termes ont uniquement trait au fait qu'à titre exceptionnel,le regulateur peut determiner et choisir de retenir une obligation de grosen dehors de la liste d'obligations explicitement prevue par la directive'cadre' à condition de se soumettre aux dispositions de l'article 8, S:3, (de la directive àcces') ».

La demanderesse developpait son moyen sur la base d'une analyse de lastructure de l'article 8 de la directive acces pour conclure que « seulesdes obligations de gros peuvent etre imposees sur un marche de gros ».

L'arret, qui fonde le rejet du grief invoque par la demanderesse surl'utilisation dans les « lignes directrices » (de la Commission) destermes « en principe » sans repondre au moyen precite invoque enconclusions expliquant d'une fac,on motivee comment il (ne) fallait (pas)interpreter ces termes, n'est pas regulierement motive et viole des lorsl'article 149 de la Constitution, qui oblige le juge à repondre auxmoyens qui lui sont regulierement soumis par les parties.

Troisieme moyen

Dispositions legales violees

- article 149 de la Constitution ;

- article 1138, 2DEG, du Code judiciaire ;

- article 61, S: 1er, 3DEG, de la loi du 13 juin 2005 relative auxcommunications electroniques ;

- principe general du droit dit principe dispositif ;

- principe general du droit relatif au respect des droits de la defense ;

- principe general du droit relatif à l'exception d'inexecution enmatiere de contrats synallagmatiques.

Decisions et motifs critiques

L'arret considere comme « legalement justifiee » l'obligation imposeepar le defendeur à la [demanderesse], sur la base de l'article 61, S:1er, alinea 3, de la loi du 13 juin 2005, de ne pas interrompre uneprestation d'acces ou d'interconnexion pour le depart d'appel sansl'autorisation [du defendeur] ou d'un tribunal lorsque cela cause unprejudice à l'operateur qui a souscrit ce service.

Selon la cour d'appel :

« Outre que l'obligation est legalement justifiee, il ne peut etrevalablement conteste qu'une interruption des services peut entrainer pourl'operateur alternatif des consequences gravissimes allant jusqu'àl'elimination de cet operateur.

Il n'est des lors pas deraisonnable que [la demanderesse] ne puisseinvoquer unilateralement une exception d'inexecution, laquelle n'estd'ailleurs pas d'ordre public.

Par ailleurs, il convient de prendre avant tout en consideration lesinterets des utilisateurs finals qui ont fait confiance à l'operateuralternatif et qui risquent d'etre prives de toute communicationtelephonique pendant la duree de la procedure opposant [la demanderesse]à leur operateur.

Les interets de [la demanderesse] sont en outre pris en compte puisqu'ellepeut s'adresser au tribunal par la voie des procedures d'urgence oud'extreme urgence ».

Griefs

Premiere branche

Dans ses conclusions d'appel, la demanderesse avait critique le caractere« absolu » de l'obligation imposee par le defendeur « de ne pas retirerou interrompre `sans l'autorisation [du defendeur] ou d'un tribunal' uneprestation d'acces ou d'interconnexion pour le depart d'appel lorsque celacauserait un prejudice à l'operateur ayant souscrit à ce service ».

La demanderesse avait fait valoir que, « si l'article 61, S: 1er, (de laloi du 13 juin 2005) prevoit qu'une entreprise dominante peut se voirimposer l'obligation de ne pas retirer l'acces aux ressources lorsqu'il adejà ete accorde, (...) encore faut-il que, dans le cas d'espece dont ilse saisit, [le defendeur] puisse dument justifier la necessite d'imposercette obligation supplementaire en demontrant son caractere approprie etproportionne, conformement à l'article 16, S: 4, de la directive `cadre'et des criteres precites, ce que la decision reste en defaut de faire ».

La demanderesse soulignait « que [le defendeur] ne tient aucunementcompte des interets (legitimes) de la [demanderesse] et qu'il ne les anullement peses face aux desavantages dont il fait etat dans le chef del'autre operateur concerne ».

Citant un exemple precis, elle demontrait « à quel point l'obligationimposee de maniere absolue est disproportionnee et injustifiable ».

Selon la demanderesse, « en imposant l'obligation precitee, [ledefendeur] meconnait par ailleurs meme les principes et les dispositionsdu Code civil et du droit des contrats et priverait la [demanderesse] dese prevaloir des droits qui lui sont ainsi reconnus ». Faisant valoir, àla suite d'un arret de la cour d'appel de Bruxelles du 18 juin 2004, que« les accords d'interconnexion doivent etre consideres comme des accordscommercialement negocies et conclus auxquels le droit commun estapplicable et plus specifiquement que les conventions restent soumises auprincipe de la convention-loi », la demanderesse s'opposait àl'exclusion de l'exception d'inexecution « par la voie d'une decision [dudefendeur] » qui « ne contient rien qui justifierait les derogationsspecifiques au droit commun ».

La demanderesse soulignait enfin « qu'il n'est meme pas precise dansquelles circonstances et sur la base de quels criteres [le defendeur]serait dispose à accorder à la [demanderesse] l'autorisation`requise' ». « Partant, [le defendeur] s'arroge, selon la demanderesse,un pouvoir exorbitant et inacceptable creant une insecurite juridiquemanifeste, ce pouvoir n'ayant pas de base juridique valable et [ledefendeur] excedant ainsi manifestement ses pouvoirs ».

D'une fac,on motivee, la demanderesse avait ainsi fait valoir l'absence dejustification dont l'interdiction precitee, imposee par le defendeur,etait entachee.

Elle avait insiste, egalement d'une fac,on motivee, sur le caractere nonapproprie et disproportionne de l'interdiction « absolue » imposee ainsique sur l'absence de justification d'une exclusion, par la voie d'unedecision [du defendeur], de l'exception de non-execution des conventionsou accords d'interconnexion.

Ni par les motifs precites ni par d'autres motifs l'arret ne repond auxmoyens precis et elabores invoques en conclusions par la demanderesse.

En raison de ce defaut de reponse, l'arret n'est pas regulierement motiveet viole des lors l'article 149 de la Constitution, qui oblige le juge arepondre aux moyens regulierement invoques devant lui par les parties.

Deuxieme branche

L'arret considere qu'il n'est pas deraisonnable que [la demanderesse] nepuisse invoquer unilateralement une exception d'inexecution, laquellen'est d'ailleurs pas d'ordre public.

Comme il a ete dit ci-dessus, la demanderesse avait en conclusions faitvaloir d'une fac,on motivee qu'il n'etait pas justifie d'exclurel'exception de non-execution par la voie d'une decision [du defendeur].

De son cote, le defendeur n'avait dans ses conclusions pas aborde laquestion de l'application de l'exception de non-execution.

En ecartant d'office la possibilite pour la demanderesse d'invoquerl'exception d'inexecution, jugeant une telle exclusion non deraisonnableet en precisant que cette exception n'est pas d'ordre public, la courd'appel a souleve une contestation qui etait exclue par les conclusionsdes parties.

Elle a ainsi viole le principe dispositif, qui interdit au juge de sefonder sur un motif etranger à l'ordre public, non invoque par lesparties, ainsi que l'article 1138, 2DEG, du Code judiciaire, qui interditau juge de statuer sur choses non demandees.

A tout le moins, en ne donnant pas aux parties, plus particulierement àla demanderesse, la possibilite de faire valoir leurs moyens au sujet desmotifs invoques par l'arret pour justifier l'exclusion de l'exception denon-execution, l'arret meconnait les droits de la defense de lademanderesse, des lors, le principe general du droit assurant le respectde ces droits.

Troisieme branche

Pour les raisons precisees sous les premiere et deuxieme branches,invoquees par la demanderesse dans ses conclusions devant la cour d'appel,l'arret n'a pu dans le cas d'espece considerer comme legalement justifieel'obligation imposee par le defendeur à la demanderesse, sur la base del'article 61, S: 1er, 3DEG, de la loi du 13 juin 2005, de ne pasinterrompre une prestation d'acces ou d'interconnexion pour le departd'appel sans l'autorisation du defendeur ou d'un tribunal ni legalementadmettre que le defendeur pouvait exclure l'exception de non-executioninvoquee par la demanderesse.

En statuant de cette fac,on, l'arret viole l'article 61, S: 1er, alinea 3,de la loi du 13 juin 2005 ainsi que le principe general du droit relatifà l'exception d'inexecution en matiere de contrats synallagmatiques.

III. La decision de la Cour

Sur le premier moyen :

Quant à la deuxieme branche :

Il n'est pas contradictoire de constater, d'une part, que le defendeurrappelle dans sa decision qu'il existe trois types principaux d'acces aureseau telephonique public, dont « l'acces Voice over Broadband (VOB) quiutilise la connexion d'acces haut debit d'Internet de l'utilisateur, cetype d'acces [pouvant] etre fourni sur la paire de cuivre et sur lesreseaux cables », et de considerer, d'autre part, que « la decisionattaquee ne concerne que [...] la transmission de la voix et de donnees àbas debit » et que « rien dans la decision ne concerne l'infrastructure,constituee par les cables de cuivre, le coaxial, les fibres optiques etles equipements de transmission de signaux electriques ».

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant aux premiere et cinquieme branches reunies :

En vertu de l'article 127, S: 1er, de la Constitution et de l'article 4,6DEG, de la loi speciale du 8 aout 1980 de reformes institutionnelles, lescommunautes sont competentes en matiere de radiodiffusion et de televisionet le legislateur federal demeure competent pour les autres formes detelecommunication.

L'article 14, S: 2, 5DEG, de la loi du 17 janvier 2003 relative au statutdu regulateur des secteurs postes et telecommunications, remplace parl'article 73 de la loi du 20 juillet 2005 portant des dispositionsdiverses, dispose que le defendeur peut uniquement prendre desdispositions relatives aux reseaux de communications electroniques pourlesquels les communautes sont egalement competentes, apres l'entree envigueur d'un accord de cooperation avec les communautes portant surl'exercice des competences en matiere de reseaux de communicationselectroniques.

L'infrastructure et les services de transmission electronique communs àla radiodiffusion et à la television, d'une part, et auxtelecommunications, d'autre part, doivent etre regles en cooperation entrel'Etat federal et les communautes, afin de faire en sorte que cesautorites harmonisent leurs normes respectives et pour eviter que cetteinfrastructure et ces services soient soumis à des dispositionscontradictoires.

L'arret considere, par les motifs vainement critiques par la deuxiemebranche du moyen, que, « pour dire si [le defendeur] etait ou noncompetent pour prendre seul la decision attaquee, il convient [...] deverifier si elle concerne l'infrastructure et les services de transmissionelectronique communs à la radiodiffusion et à la television, d'une part,et aux telecommunications, d'autre part », que « la decision n'analysepas les services [...], qui font l'objet d'une decision differente » etqu'« [elle] ne concerne pas l'infrastructure ».

Ces considerations suffisent à justifier la competence du defendeur pourprendre seul la decision attaquee.

Le moyen, qui, en chacune de ces branches, critique des motifssurabondants de l'arret, est denue d'interet et, partant, irrecevable.

Quant à la troisieme branche :

L'arret considere qu'« il n'est pas possible, techniquement, de presterdes services de radiodiffusion et de television avec l'acces analogique à56 Kbp/s ou l'acces numerique à 64 Kbp/s ; qu'il resulte en effet desexplications donnees par les parties lors des plaidoiries que ces servicesrequierent une transmission en continu » et que, « en toute hypothese,[la demanderesse] ne demontre pas qu'il serait possible d'avoir acces àun service de television par le bas debit, ce que [le defendeur]conteste ; quant à la radiodiffusion, il est certes exceptionnellementpossible d'ecouter la radio au moyen d'une connexion Internet à bas debitmais dans ce cas on ne peut pretendre qu'il s'agit d'une transmission entemps reel d'un programme puisque les donnees sont stockees dans unememoire tampon et ne sont lues que lorsqu'il y en a suffisamment, ce quiengendre un delai entre l'emission du signal et sa reception qui peut etreplus ou moins long ».

L'arret repond ainsi aux conclusions de la demanderesse qui critiquait ladistinction operee par le defendeur entre les modalites d'acces àInternet selon la vitesse à laquelle les donnees sont transmises etreprochait au defendeur sa meconnaissance du caractere multifonctionneldes infrastructures d'acces.

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la quatrieme branche :

Il ressort de la reponse à la troisieme branche du moyen que l'arretrepond aux conclusions de la demanderesse en ce qui concerne ladistinction pouvant etre operee selon le debit du moyen de transmission oude diffusion utilise et le mode de diffusion.

L'arret n'etait pas tenu de repondre expressement à la reference à lajurisprudence de la Cour constitutionnelle invoquee par le demandeur àl'appui de son moyen, qui ne constitue pas un moyen distinct.

Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.

Sur le deuxieme moyen :

Pour conclure au caractere approprie des obligations ex ante imposees parle defendeur, l'arret considere qu'« il ne resulte d'aucune dispositionqu'une autorite de regulation nationale ne puisse pas imposer un remede auniveau du gros pour reguler un marche de detail », que, « dans sacommunication du 6 fevrier 2006 sur les analyses de marche realisees parles differentes autorites de regulation nationale, la Commissioneuropeenne a, au contraire, constate que des remedes effectifs au niveaudu marche du gros contribuent au developpement d'une concurrence durablesur les marches avals de detail » et « qu'il s'en deduit que c'est àbon droit que [le defendeur] a privilegie des remedes de gros ».

Il ajoute qu'« aux termes du considerant 108 des Lignes directrices, desremedes peuvent s'appliquer tant aux marches de gros qu'aux marches dedetail et que ce n'est qu'en principe que les obligations relatives auxmarches de gros sont definies aux articles 9 à 13 de la directive àcces'et celles relatives aux marches de detail aux articles 17 à 19 de ladirective `service universel', ce qui n'exclut des lors pas une derogationou une exception ».

L'arret repond ainsi aux conclusions de la demanderesse qui soutenait quele defendeur ne pouvait imposer des remedes de gros sur le marche dedetail.

L'arret n'etait pas tenu de repondre plus amplement au passage desconclusions de la demanderesse reproduit au moyen et dont elle deduisaitque « seules des obligations de gros peuvent etre imposees sur un marchede gros », le marche concerne etant un marche de detail.

Le moyen ne peut etre accueilli.

Sur le troisieme moyen :

Quant à la premiere branche :

L'arret considere que

- l'interdiction de retirer ou d'interrompre une prestation d'acces oud'interconnexion sans l'autorisation prealable du defendeur ou d'untribunal, imposee à la demanderesse par le defendeur, est legalementjustifiee ;

- une interruption des services peut entrainer pour l'operateur alternatifdes consequences gravissimes allant jusqu'à l'elimination de cetoperateur ;

- il convient de prendre avant tout en consideration les interets desutilisateurs finals qui ont fait confiance à l'operateur alternatif etqui risquent d'etre prives de toute communication telephonique pendant laduree de la procedure opposant la demanderesse à leur operateur ;

- les interets de la demanderesse sont en outre pris en compte puisqu'ellepeut s'adresser à un tribunal par la voie des procedures d'urgence oud'extreme urgence.

L'arret repond ainsi, en les contredisant, aux conclusions de lademanderesse qui soutenait que l'interdiction litigieuse n'etait nijustifiee ni proportionnee.

L'arret n'etait pas tenu de repondre plus amplement aux argumentsreproduits au moyen et ne constituant pas des moyens distincts.

Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.

Quant à la deuxieme branche :

La demanderesse faisait valoir en conclusions qu' « on se demandevainement pourquoi par exemple l'exceptio non adimpleti contractuspourrait etre exclue par la voie d'une decision du [defendeur] ».

L'arret repond à ce passage des conclusions de la demanderesse « qu'uneinterruption des services peut entrainer pour l'operateur alternatif desconsequences gravissimes allant jusqu'à l'elimination de cet operateur »et qu' « il n'est des lors pas deraisonnable que [la demanderesse] nepuisse invoquer une exception d'inexecution, laquelle n'est d'ailleurs pasd'ordre public ».

Le moyen qui, en cette branche, soutient que l'arret ecarte d'office lapossibilite pour la demanderesse d'invoquer l'exception d'inexecution,manque en fait.

Par ailleurs, la consideration de l'arret selon laquelle l'exceptiond'inexecution n'est pas d'ordre public est surabondante.

Dans la mesure ou il critique cette consideration, le moyen, en cettebranche, est denue d'interet et, partant, irrecevable.

Quant à la troisieme branche :

Aux termes de l'article 61, S: 1er, 3DEG, de la loi du 13 juin 2005relative aux communications electroniques, les operateurs peuvent se voirimposer par le defendeur « de ne pas retirer l'acces aux ressourceslorsqu'il a dejà ete accorde ».

Par les motifs vainement critiques par la premiere et par la deuxiemebranche du moyen, l'arret decide, sans violer cette disposition, quel'interdiction de retirer ou d'interrompre une prestation d'acces oud'interconnexion pour le depart d'appel sans l'autorisation prealable dudefendeur ou d'un tribunal, lorsque cela cause un prejudice à l'operateurqui a souscrit ce service, est legalement justifiee.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.

Pour le surplus, les principes generaux du droit ne peuvent etre appliquespar le juge dans une cause determinee lorsque cette application seraitinconciliable avec la volonte du legislateur.

Dans la mesure ou il invoque la violation du principe general du droitrelatif à l'exception d'inexecution en matiere de contratssynallagmatiques en lui conferant une interpretation contraire àl'article 61, S: 1er, 3DEG, de la loi du 13 juin 2005, le moyen en cettebranche, manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux depens.

Les depens taxes à la somme de cinq cent dix-huit euros cinquante-deuxcentimes envers la partie demanderesse et à la somme de cent quatre eurostrente-six centimes envers la premiere partie defenderesse.

Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, les conseillers Didier Batsele,Albert Fettweis, Martine Regout et Alain Simon, et prononce en audiencepublique du quatre decembre deux mille neuf par le president ChristianStorck, en presence de l'avocat general Thierry Werquin, avec l'assistancedu greffier Patricia De Wadripont.

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| P. De Wadripont | A. Simon | M. Regout |
|-----------------+------------+-------------|
| A. Fettweis | D. Batsele | Chr. Storck |
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4 DECEMBRE 2009 C.08.0072.F/1

Origine de la décision

Date de la décision : 04/12/2009
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