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§ Belgique, Cour de cassation, 18 juin 2010, D.09.0010.F

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Numérotation :

Numéro d'arrêt : D.09.0010.F
Identifiant URN:LEX : urn:lex;be;cour.cassation;arret;2010-06-18;d.09.0010.f ?

Texte :

Cour de cassation de Belgique

Arret

2001

NDEG D.09.0010.F

L. P.,

demandeur en cassation,

represente par Maitre Michel Mahieu, avocat à la Cour de cassation, dontle cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 523, ou il est faitelection de domicile,

contre

ORDRE DES PHARMACIENS, dont le siege est etabli à Saint-Gilles, avenueHenri Jaspar, 94,

defendeur en cassation,

represente par Maitre Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, rue de la Vallee, 67, ou il estfait election de domicile.

I. La procedure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirige contre la decision rendue le 23 avril2009 par le conseil d'appel d'expression franc,aise de l'Ordre despharmaciens.

Le conseiller Martine Regout a fait rapport.

Le procureur general Jean-Franc,ois Leclercq a conclu.

II. Les moyens de cassation

Le demandeur presente deux moyens libelles dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions legales violees

- article 6, S: 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'hommeet des libertes fondamentales, conclue à Rome le 4 novembre 1950 etapprouvee par la loi du 13 mai 1955 ;

- article 149 de la Constitution ;

- articles 20, S: 1er, et 25, S: 4, de l'arrete royal nDEG 80 du 10novembre 1967 relatif à l'Ordre des pharmaciens ;

- article 27 de l'arrete royal du 29 mai 1970 reglant l'organisation et lefonctionnement des conseils de l'Ordre des pharmaciens ;

- article 1068 du Code judiciaire.

Decisions et motifs critiques

La sentence attaquee decide que, « par application des dispositions del'article 25, S: 4, de l'arrete royal nDEG 80 du 10 novembre 1967 et envertu de l'effet devolutif de l'appel, le conseil d'appel est competentpour connaitre de l'ensemble de la cause et statuer par voie dedispositions nouvelles sur les faits reproches au [demandeur] ».

Cette decision est notamment justifiee par les motifs suivants :

« Mis en prevention du chef d'infraction aux articles 3, 13, 15, 47, 79,85, 89, 90, 92, 101, 105, 106, 109, 114 et 115 (point 4) du Code dedeontologie, sans toutefois que soient precises les faits sur lesquelsportent les preventions, il encourt le 28 avril 2008 la sanction de lasuspension durant un jour.

Les proces-verbaux du conseil provincial des 5 septembre et 11 octobre2007 ne permettent pas de verifier quelle etait la composition du bureauayant designe l'instructeur tandis que le proces-verbal relatif à laseance du conseil du 10 mars 2008 ne precise pas si l'instructeur a faitrapport et si le pharmacien en cause a ete entendu.

La procedure disciplinaire qui a donne lieu à la decision entreprisen'etant des lors pas reguliere, il y a lieu d'annuler la sentence ».

Griefs

L'article 20, S: 1er, de l'arrete royal du 10 novembre 1967 relatif àl'Ordre des pharmaciens, ainsi que l'article 27 de l'arrete royal du 29mai 1970 reglant l'organisation et le fonctionnement des conseils del'Ordre des pharmaciens, disposent que les poursuites disciplinairesintroduites devant un conseil provincial doivent en tout cas etreprecedees d'une instruction.

Une instruction declaree irreguliere par le conseil d'appel ne respectepas la prescription de ces articles, destinee à garantir la protectiondes droits de defense du pharmacien accuse d'avoir manque à sesobligations deontologiques.

Il se deduit des motifs, non contestables et non contestes, de la decisionattaquee qu'etait irreguliere la procedure disciplinaire anterieure à ladecision du conseil provincial du 28 avril 2008, y compris l'instructiondes plaintes ayant donne lieu à la presente procedure, telle qu'elleavait ete ordonnee lors des seances du conseil provincial du 5 septembre2007 et du 11 octobre 2007.

Ayant constate à juste titre cette irregularite, le conseil d'appel, parla decision attaquee, se declare cependant competent pour connaitre del'ensemble de la cause et pour statuer par voie de dispositions nouvelles.

En se fondant sur une instruction irreguliere pour prononcer une sanctiondisciplinaire, la decision attaquee viole des lors l'article 20, S: 1er,de l'arrete royal du 10 novembre 1967 et l'article 27 de l'arrete royal du29 mai 1970.

La decision attaquee viole egalement l'article 6, S: 1er, de la Conventionde sauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales, quigarantit à tout citoyen que ses droits de la defense seront respectes, cequi implique que l'instruction irreguliere d'une cause ne peut etre priseen consideration par une decision juridictionnelle posterieure.

La decision attaquee viole enfin l'article 25, S: 4, de l'arrete royalnDEG 80 du 10 novembre 1967 et l'article 1068 du Code judiciaire prevoyantl'effet devolutif de l'appel, en ce qu'elle interprete ces dispositionscomme autorisant le conseil d'appel à se saisir d'une cause n'ayant pasfait l'objet d'une instruction reguliere, alors que ce conseil n'est pascompetent pour effectuer lui-meme une telle instruction.

Dans l'hypothese ou la constatation du conseil d'appel, selon laquelle laprocedure disciplinaire qui a donne lieu à la decision entreprise n'estpas reguliere, ne doit pas etre interpretee comme rendant inexistantecette procedure disciplinaire, y compris l'instruction, il y a à tout lemoins lieu de faire grief à la decision attaquee de ne pas repondre à unmoyen regulierement souleve par le demandeur, alors appelant, selon lequel« il echet donc de constater qu'en l'espece, la procedure de mise àl'instruction a ete violee et que, partant, l'instruction ainsi que lespoursuites doivent etre declarees nulles car manifestement contraires àl'arrete royal du 29 mai 1970 ».

La decision attaquee viole, dans cette hypothese, l'article 149 de laConstitution.

Second moyen

- articles 149 et 159 de la Constitution ;

- article 2 de la loi sur la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006 ;

- articles 6, 2DEG, et 13, alinea 1er, de l'arrete royal nDEG 80 du 10novembre 1967.

Decisions et motifs critiques

La sentence attaquee decide que, « indiscutablement, en decidant, àpartir de 2007, d'ouvrir son officine le samedi apres-midi jusqu'à 17heures 30, alors que le service de garde fonctionne à partir de 13heures, le [demandeur] contrevient aux articles 3 et 13 du code dedeontologie. Dans les limites ci-avant precisees, les preventions 1 et 3sont etablies ».

Cette decision est notamment justifiee par les motifs suivants :

« Il semble acquis que depuis de nombreuses annees, le samedi, lesofficines de l'entite dont releve le comparant fermaient à 14 heures, leservice de garde commenc,ant à ce moment-là.

En mars 2005, les pharmaciens de l'entite s'accordent pour que la garde dusamedi commence à 13 heures. Certes, le comparant n'est pas tenu designer cette convention mais, des lors qu'une majorite de confreres decidede cet horaire, ce que le comparant ne pouvait ignorer puisqu'il a assisteà la reunion ou les autres pharmaciens concernes ont approuve le texteprepare, il est tenu de se conformer au reglement.

Le service de garde est essentiel au role de sante publique du pharmacien,qui est tenu d'y participer dans un esprit de confraternite et decollegialite. Le maintien de l'ouverture d'une officine alors que leservice de garde a commence est de nature à perturber le service auxpatients en ce que, tout d'abord, les previsions des pharmaciens de gardesont partiellement dejouees quant au stock de medicaments dont ils doiventse munir en vue de la garde, ensuite parce que le risque existe de voir lepharmacien de garde, desoeuvre en raison de l'ouverture d'autres officinesproches, se desinteresser de la garde qu'il doit assurer.

Il est donc essentiel que, lorsque le service de garde a commence,d'autres pharmaciens n'ouvrent pas à leur guise leur officine.L'organisation de la garde à laquelle tous les pharmaciens participent àtour de role deviendrait anarchique si, outre ceux qui y sont tenus,d'autres decident d'ouvrir, principalement aux heures qui les accommodentle mieux, pour laisser aux confreres de garde la charge des heures lesplus difficiles et les moins interessantes.

(...) La circonstance que certains praticiens souhaiteraient unrattachement au role de garde de Namur-centre ou les officines restentouvertes l'apres-midi, le service de garde commenc,ant plus tard, nesuffit pas à justifier l'adoption de l'horaire d'un secteur dont lecomparant ne releve pas, quelles que soient les motivations qui l'animent.Ne constitue pas une excuse, la violation des contours du service de gardepar un ou par d'autres pharmaciens de l'entite.

En revanche, en dehors de l'horaire de garde, le pharmacien est libre deses choix et peut, par une disponibilite totale, se menager la confianced'une patientele plus nombreuse ».

Griefs

Premiere branche

Le demandeur considerait notamment, dans ses « conclusions en defense desynthese » d'appel, en ce qui concerne les preventions 1 et 3, que lereglement de mars 2005, relatif au service de garde du secteur deNamur-nord, en ce qu'il implique l'interdiction d'ouvrir une officinepharmaceutique le samedi entre 13 heures et 17 heures 30, est illegal ence qu'il est constitutif d'une restriction injustifiee de la concurrence,des lors qu'il limite la concurrence sans etre une restriction necessaireet proportionnelle par rapport à l'objectif d'interet general queconstitue « l'octroi regulier et normal des soins de sante ». Il endeduisait que la nullite de ce reglement doit etre constatee d'office parle conseil d'appel.

La sentence attaquee justifie la decision critiquee par des considerationsrelatives à la necessite d'organiser un service de garde, obligatoirepour tous les pharmaciens auxquels il s'applique, qui permette à chaquepatient de se procurer les medicaments necessaires, à tout moment, chezun pharmacien qui assure son tour de garde.

Il est constant que le demandeur ne contestait pas la necessite d'unservice de garde. Il considerait, à cet egard, qu'« il est vrai quel'organisation du service de garde repond à un objectif social, notammentpour permettre aux citoyens de se procurer des medicaments tous les joursde la semaine et à toute heure du jour et de la nuit ».

La decision attaquee ne repond cependant pas au moyen regulierementsouleve par le demandeur selon lequel le reglement relatif au service degarde du secteur de Namur-nord, en ce qu'il implique l'interdictiond'ouvrir une officine pharmaceutique le samedi entre 13 heures et17 heures 30, est illegal en ce qu'il limite les heures d'ouverture et defermeture des officines au-delà des restrictions qui peuvent etrejustifiees par l'interet general.

Elle viole ainsi l'article 149 de la Constitution.

Seconde branche

Les articles 3 et 13 du Code de deontologie des pharmaciens disposent quele pharmacien « agit toujours dans un esprit de loyaute, de collegialiteet de confraternite » et « participe au service de garde dans un espritde collegialite ».

L'article 1er de la loi sur la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006, dispose :

« Pour l'application de la presente loi, on entend par :

1DEG entreprise : toute personne physique ou morale poursuivant de manieredurable un but economique ».

L'article 2 de la meme loi dispose :

« S: 1er. Sont interdits tous accords entre entreprises, toutes decisionsd'associations d'entreprises et toutes pratiques concertees qui ont pourobjet ou pour effet d'empecher, de restreindre ou de fausser de manieresensible la concurrence sur le marche belge concerne ou dans une partiesubstantielle de celui-ci et notamment ceux qui consistent à :

a) fixer de fac,on directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente oud'autres conditions de transaction ;

b) limiter ou controler la production, les debouches, le developpementtechnique ou les investissements ;

c) repartir les marches ou les sources d'approvisionnement ;

d) appliquer, à l'egard de partenaires commerciaux, des conditionsinegales à des prestations equivalentes en leur infligeant de ce fait undesavantage dans la concurrence ;

e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par lespartenaires, de prestations supplementaires qui, par leur nature ou selonles usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

S: 2. Les accords ou decisions interdits en vertu du present article sontnuls de plein droit ».

Les pharmaciens, bien qu'ils ne soient pas des commerc,ants au sens del'article 1er du Code de commerce, et bien qu'ils exercent une fonctionsociale, exercent une activite visant l'echange de biens ou de services.Ils poursuivent de fac,on durable un objectif economique et sont donc, enprincipe, des entreprises au sens de l'article 1er de la loi sur laprotection de la concurrence economique, coordonnee le 15 septembre 2006.

L'Ordre des pharmaciens constitue une association d'entreprises au sens del'article 2, S: 1er, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, dont les decisions, dans la mesure ou elles ont pour objet oupour effet de porter atteinte à la concurrence, doivent etre examineespar les organes disciplinaires de l'Ordre eu egard aux exigences de laditeloi.

Une decision d'un organe de l'Ordre, qui impose à un ou plusieurs de sesmembres des limitations à la concurrence qui ne sont pas necessaires aumaintien des regles fondamentales de la profession mais qui tendent enrealite à proteger certains interets materiels des pharmaciens ou àinstaurer ou maintenir un systeme economique, peut constituer une decisiond'une association d'entreprises dont la nullite doit etre constateed'office par le conseil d'appel.

Le reglement de mars 2005 relatif au service de garde de l'entiteNamur-nord est illegal des lors qu'il interdit à un pharmacien d'ouvrirson officine le samedi de treize heures à dix-sept heures trente s'iln'est pas de garde.

Il est en effet constant que le conseil d'appel a considere que le[demandeur], en ouvrant son officine le samedi apres treize heures, malgrele reglement de mars 2005, a contrevenu aux articles 3 et 13 du code dedeontologie en vertu desquels le pharmacien « agit toujours dans unesprit de loyaute, de collegialite et de confraternite » et « participeau service de garde dans un esprit de collegialite ».

Ce reglement, qui implique des restrictions d'ouverture le samediapres-midi, c'est-à-dire pendant les heures normales d'ouverture desautres commerces, n'est ni necessaire ni proportionnel par rapport auxobjectifs sociaux et d'interet general que poursuit l'organisation d'unservice de garde. Le caractere disproportionne de ces restrictions setrouve renforce par les sanctions disciplinaires qui peuvent etreinfligees et pouvant entrainer des consequences economiques importantespour les pharmaciens concernes.

En ne decidant pas que la reglementation relative au service de garde del'entite de Namur-nord viole l'article 2 de la loi sur la protection de laconcurrence economique et que l'ouverture d'une officine le samedi entretreize heures et dix-sept heures trente n'est pas contraire auxobligations deontologiques du pharmacien des lors que celles-ci sontillegales, et qu'il n'a des lors pas agi en violation de l'honneur et dela dignite de la profession, la decision attaquee viole les articles 1eret 2 de la loi sur la protection de la concurrence economique.

La reglementation relative au service de garde etant nulle conformement àl'article 2, S: 2, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, la decision attaquee, en ce qu'elle ne constate pas cettenullite, viole egalement cette disposition.

De surcroit, la decision attaquee viole l'article 159 de la Constitution,qui dispose que les cours et tribunaux n'appliqueront les reglements ques'ils sont conformes aux lois. En reconnaissant au reglement de mars 2005relatif au service de garde un caractere obligatoire et, par voie deconsequence, une valeur reglementaire, justifiant une sanctiondisciplinaire à l'occasion de sa meconnaissance, la decision attaquee,adoptee par une institution juridictionnelle, viole l'article 159 de laConstitution.

Les articles 6, 2DEG, et 13, alinea 1er, de l'arrete royal nDEG 80 du 10novembre 1967 disposent que les organes disciplinaires « veillent aurespect des regles de la deontologie pharmaceutique et au maintien del'honneur, de la discretion, de la probite et de la dignite des membres del'Ordre. Ils sont charges à cette fin de reprimer disciplinairement lesfautes des membres inscrits à leur tableau, commises dans l'exercice ouà l'occasion de l'exercice de la profession ainsi que les fautes gravescommises en dehors de l'activite professionnelle, lorsque ces fautes sontde nature à entacher l'honneur ou la dignite de la profession ».

En infligeant au demandeur une sanction disciplinaire fondee sur laviolation des articles 3 et 13 du code de deontologie alors que,conformement au moyen, ces articles n'ont pas ete violes, la decisionattaquee viole en outre ces dispositions.

III. La decision de la Cour

Sur le premier moyen :

Dans la mesure ou il soutient que la sentence attaquee se fonde sur uneinstruction irreguliere, le moyen, qui repose sur une lecture inexacte dela sentence, manque en fait.

Pour le surplus, aux termes de l'article 25, S: 4, de l'arrete royal nDEG80 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des pharmaciens, les conseilsd'appel connaissent de l'ensemble de la cause, meme sur le seul appel dupharmacien.

Cette disposition ne deroge pas à l'article 1068 du Code judiciaire,applicable en vertu de l'article 2 de ce code.

Aux termes de l'article 20, S: 2, de l'arrete royal du 10 novembre 1967,le conseil d'appel charge un des rapporteurs d'examiner l'affaire.Celui-ci fait rapport au conseil ; à la demande de ce dernier, il procedeà tous devoirs complementaires d'instruction.

Il suit de ces dispositions que le conseil d'appel s'est legalementdeclare competent pour statuer par voie de dispositions nouvelles sur lesfaits reproches au demandeur apres avoir annule la sentence entreprisepour un vice de forme affectant l'instruction menee par le conseilprovincial.

En considerant que, « par application des dispositions de l'article 25,S: 4, de l'arrete royal nDEG 80 du 10 novembre 1967 et en vertu de l'effetdevolutif de l'appel, le conseil d'appel est competent pour connaitre del'ensemble de la cause », la sentence attaquee repond aux conclusions dudemandeur qui faisait valoir que la procedure de mise à l'instructionetant entachee d'irregularite, l'instruction et les poursuites devaientetre declarees nulles car contraires à l'arrete royal nDEG 80.

Le moyen ne peut etre accueilli.

Sur le second moyen :

Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen par le defendeur et deduite deson defaut d'interet, la sanction prononcee demeurant justifiee par lespreventions 4 et 5 :

Il ressort de la motivation de la sanction que celle-ci est justifiee parle nombre de preventions retenues à charge du demandeur et la gravite detoutes les fautes qu'il a commises.

La sanction prononcee ne demeure des lors pas justifiee par la declarationde culpabilite relative aux seules preventions 4 et 5.

La fin de non-recevoir ne peut etre accueillie.

Quant à la premiere branche :

Par aucune consideration, la sentence attaquee ne repond aux conclusionsdu demandeur qui faisait valoir, en ce qui concerne les preventions 1 et3, que le reglement relatif au service de garde du secteur de Namur-nordest illegal en ce qu'il interdit d'ouvrir une officine pharmaceutique lesamedi apres 13 heures, des lors qu'il est constitutif d'une restrictioninjustifiee de la concurrence.

Le moyen, en cette branche, est fonde.

Il n'y a pas lieu d'examiner la seconde branche du moyen, qui ne sauraitentrainer une cassation plus etendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse la sentence attaquee en tant qu'elle dit les faits des preventions1 et 3 etablis et inflige au demandeur la sanction de la suspension dudroit d'exercer la profession durant un jour ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de la sentencepartiellement cassee ;

Condamne le defendeur aux depens ;

Renvoie la cause, ainsi limitee, devant le conseil d'appel d'expressionfranc,aise de l'Ordre des pharmaciens, autrement compose.

Les depens taxes à la somme de trois cent quarante-huit euros douzecentimes envers la partie demanderesse et à la somme de cent huit euroscinq centimes envers la partie defenderesse.

Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, les conseillers Didier Batsele,Christine Matray, Martine Regout et Alain Simon, et prononce en audiencepublique du dix-huit juin deux mille dix par le president ChristianStorck, en presence du procureur general Jean-Franc,ois Leclercq, avecl'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

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| P. De Wadripont | A. Simon | M. Regout |
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| Chr. Matray | D. Batsele | Chr. Storck |
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18 JUIN 2010 D.09.0010.F/1

Origine de la décision

Date de la décision : 18/06/2010
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