Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG C.09.0290.F
1. DEMINOR ACTIVE GOVERNANCE FUND, fonds commun de droit hollandais, dontle siege est etabli à Haarlem (Pays-Bas), A. Hofmanweg, 5 A,
2. TRAFALGAR ENTROPY FUND, fonds de placement de droit des Iles Cayman,dont le siege est etabli à George Town, Grand Cayman (Iles Cayman),Walker House, 87, Mary Street, P.O. Box 908 GT,
3. TRAFALGAR CATALYST FUND, fonds de placement de droit des Iles Cayman,dont le siege est etabli à George Town, Grand Cayman (Iles Cayman), 2ndFloor Harbour Centre, Harbour Drive, P.O. Box 896 GT,
demandeurs en cassation,
representes par Maitre Franc,ois T'Kint, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Charleroi, rue de l'Athenee, 9, ou il estfait election de domicile,
contre
1. GDF SUEZ, societe de droit franc,ais, anciennement Suez, dont le siegeest etabli à Paris (VIIIe arrondissement) (France), rue DocteurLancereaux, 22,
defenderesse en cassation,
representee par Maitre Jean-Marie Nelissen Grade, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à Bruxelles, rue Brederode, 13, ouil est fait election de domicile,
2. ELECTRABEL, societe anonyme dont le siege social est etabli àBruxelles, boulevard du Regent, 8,
defenderesse en cassation,
representee par Maitre Isabelle Heenen, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 480, ou il estfait election de domicile.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 1er decembre2008 par la cour d'appel de Bruxelles.
Par ordonnance du 18 novembre 2010, le premier president a renvoye lacause devant la troisieme chambre.
Le conseiller Martine Regout a fait rapport.
L'avocat general delegue Philippe de Koster a conclu.
II. Les moyens de cassation
Dans la requete en cassation, jointe au present arret en copie certifieeconforme, les demandeurs presentent deux moyens.
III. La decision de la Cour
Sur le premier moyen :
Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen par la premiere defenderesseet deduite du defaut d'interet :
La premiere defenderesse soutient que la decision de l'arret de rejeterl'action des demandeurs est egalement fondee sur un deuxieme motif, noncritique par le moyen, selon lequel la premiere defenderesse se prevaut àbon droit de la decision de la Commission bancaire, financiere et desassurances d'autoriser l'offre de reprise.
L'arret considere que « contrairement à ce que les [demandeurs]pretendent en affirmant qu'[ils] ne remettent pas en cause la decision dela Commission bancaire, financiere et des assurances d'autoriser l'offrede reprise, c'est bien l'appreciation par la Commission bancaire,financiere et des assurances des conditions de l'offre fixees par [lapremiere defenderesse] qu'[ils] remettent directement en cause dans lapresente procedure en critiquant les methodes d'evaluation retenues etleur application et en proposant d'autres methodes qui aboutissent selonleurs calculs à un prix plus eleve que celui de l'offre. Dans cesconditions, il y a lieu de debouter les [demandeurs] de leur action quin'est pas dirigee contre la decision de la Commission bancaire, financiereet des assurances d'autoriser [la premiere defenderesse] à lancer l'offrede reprise, decision dont [la premiere defenderesse] se prevaut à bondroit dans le cadre de la presente procedure ».
Ce motif, qui n'est pas independant du motif critique, ne suffit pas àfonder la decision de rejeter l'action des demandeurs.
La fin de non-recevoir ne peut etre accueillie.
Quant à la premiere branche :
Suivant l'article 15, S: 1er, de la loi du 2 mars 1989 relative à lapublicite des participations importantes dans les societes cotees enbourse et reglementant les offres publiques d'acquisition, applicable àl'espece, en ce qui concerne les offres publiques d'acquisition et lesoperations entrainant une modification du controle qui s'exerce sur lessocietes ayant fait ou faisant publiquement appel à l'epargne, le Roipeut prendre toute mesure de nature à « assurer l'information etl'egalite de traitement des porteurs de titres et sauvegarder leursinterets » et favoriser la transparence et le bon fonctionnement dumarche.
Aux termes de l'article 15, S: 2, 9DEG, de cette loi, tel qu'il a eteintroduit par l'article 3 de la loi du 16 juin 1998 modifiant l'article190quinquies, S: 1er, des lois sur les societes commerciales coordonneesle 30 novembre 1935, le Roi peut reglementer l'offre de reprise visee àl'article 190quinquies, S: 1er, precite et notamment determiner laprocedure à suivre « et les modalites de fixation du prix de l'offre dereprise ».
L'expose des motifs de la loi du 16 juin 1998 precise que l'approbation duprospectus par la Commission bancaire et financiere « contient notammentune appreciation de l'offre qui, notamment en ce qui concerne le prix,doit etre formulee de maniere à sauvegarder les interets des porteurs detitres qui font l'objet de l'offre d'acquisition (article 45, 4DEG, del'arrete royal du 8 novembre 1989) ».
L'article 190quinquies, S: 1er, des lois coordonnees sur les societescommerciales est devenu l'article 513, S: 1er, du Code des societes.
L'article 15, S: 3, de la loi precitee du 2 mars 1989 enonce que laCommission bancaire est seule chargee de veiller à l'application desarretes pris en vertu des paragraphes 1er et 2.
L'article 16 de cette loi permet à la Commission bancaire et financierede prendre toute mesure et d'adresser toute injonction de nature àassurer la correcte application des arretes pris en vertu de l'article 15,S:S: 1er et 2.
L'article 45, 4DEG, de l'arrete royal du 8 novembre 1989 relatif auxoffres publiques d'acquisition et aux modifications du controle dessocietes dispose que toute offre publique de reprise doit satisfaire auxconditions suivantes : « les conditions et les modalites de l'offredoivent etre conformes aux dispositions [de cet] arrete, elles doivent ausurplus, notamment en ce qui concerne le prix, etre telles qu'ellessauvegardent les interets des porteurs de titres ».
Suivant l'article 46 de cet arrete royal, la personne qui detient seule oude concert 95 p.c. des titres conferant le droit de vote d'une societeanonyme faisant ou ayant fait publiquement appel à l'epargne et quisouhaite acquerir la totalite des titres de cette societe doit en aviserau prealable la Commission bancaire et financiere. Cet avis doit contenir,« outre le prix ainsi que les conditions et modalites principales del'offre, des indications etablissant qu'il est satisfait aux conditionsprevues à l'article 45 ».
Lorsqu'elle a ete saisie d'un avis donne conformement à l'article 46, laCommission bancaire et financiere rend cet avis public (article 56 del'arrete royal) .
Les titulaires de titres qui font l'objet de l'offre disposent d'un delaide quinze jours pour faire part à la Commission bancaire et financieredes griefs qu'ils formulent à l'encontre de l'offre, « et plusparticulierement à l'encontre de l'evaluation des titres de la societevisee ou du prix offert, au regard de la sauvegarde de leurs interets ».A l'issue de ce delai, la Commission bancaire et financiere peut, dans lesquinze jours, faire part à l'offrant des « remarques que l'offre appellede sa part ». Si la Commission estime ne pas devoir formuler de remarquesquant à l'offre presentee, elle peut immediatement se prononcer surl'approbation du prospectus (article 57 de l'arrete royal).
Si la Commission bancaire et financiere a formule des remarques àl'encontre de l'offre presentee, l'offrant dispose d'un delai de quinzejours à dater de la communication de ces remarques pour y repondre et, lecas echeant, « modifier son offre dans un sens plus favorable pour lestitulaires de titres ». A l'issue de ce delai de quinze jours, laCommission bancaire et financiere se prononce sur l'approbation duprospectus, « à moins qu'elle ne fasse usage de l'article 16 de la loidu 2 mars 1989 » (article 58 de l'arrete royal).
L'intervention de la Commission bancaire et financiere garantit que lesactionnaires minoritaires rec,oivent, en echange des titres acquis par lesactionnaires majoritaires, une indemnite qui est raisonnablement enrapport avec la valeur de ces titres.
Il suit de ces textes et de leur economie que, s'il n'appartient pas à laCommission bancaire, financiere et des assurances de fixer elle-meme leprix de l'offre de reprise, elle controle neanmoins si le prix offert parl'offrant est tel qu'il sauvegarde les interets des porteurs de titres.
Le moyen qui, en cette branche, repose tout entier sur la premisseinexacte que, dans le cadre d'une offre publique de reprise d'actionsd'une societe ayant fait ou faisant publiquement appel à l'epargne viseeà l'article 513, S: 1er, du Code des societes, le controle de laCommission bancaire, financiere et des assurances se limite à un controlede la qualite, de la sincerite et du caractere complet des informationsdestinees au public que doit contenir le prospectus et ne peut porter surla hauteur du prix de l'offre, manque en droit.
Quant à la cinquieme branche :
Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen, en cette branche, par lapremiere defenderesse et deduite de ce qu'il obligerait la Cour àverifier des elements de fait :
L'examen de la fin de non-recevoir ne peut etre dissocie de l'examen dufondement du moyen.
La fin de non-recevoir ne peut etre accueillie.
Sur le fondement du moyen, en cette branche :
L'arret admet, sans etre critique, que les demandeurs disposent d'un droitsubjectif à l'obtention d'un complement de prix en cas d'offre publiquede reprise et que le legislateur ne les a pas prives de tout recoursjuridictionnel fonde sur le non-respect de l'article 45, 4DEG, de l'arreteroyal du 8 novembre 1989.
S'il ne leur appartient pas d'apprecier l'opportunite d'un acteadministratif sur lequel se fonde une demande, une defense ou uneexception, les cours et tribunaux ont, en revanche, en vertu de l'article159 de la Constitution, le pouvoir et le devoir d'en verifier la legaliteinterne et la legalite externe avant de lui donner effet. Cette regles'applique à tout acte administratif individuel createur de droit.
L'arret enonce que « la decision par laquelle la Commission bancaire,financiere et des assurances, autorite administrative, constate au termed'un examen que les conditions de l'offre publique de reprise sauvegardentles interets des minoritaires produit des effets de droit à l'egard del'offrant et des porteurs de titres », que « la protection dont lesdetenteurs de titres beneficient en cas d'offre de reprise grace àl'intervention de la Commission bancaire, financiere et des assurancesexige donc qu'une telle decision soit explicite et motivee », qu'« envertu de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1991 relative à lamotivation formelle des actes administratifs, cette decision doit fairel'objet d'une motivation formelle » et qu'« en vertu de l'article 3 dela meme loi, la motivation exigee consiste en l'indication, dans l'acte,des considerations de droit et de fait servant de fondement à ladecision ».
Il considere que « c'est donc à tort que [la premiere defenderesse]semble considerer que l'approbation par la Commission bancaire, financiereet des assurances du prospectus d'offre de reprise, au terme d'un examenapprofondi qui a pris plus de trois mois et au cours duquel la Commissionbancaire, financiere et des assurances a fait part de remarques àl'offrant, a la valeur d'une decision explicite et motivee quant à laconformite des conditions de l'offre avec les interets des detenteurs detitres » et que « les documents publies qui sont les seuls auxquels lesporteurs de titres Electrabel ont eu acces ne font pas etat de la decisionde la Commission bancaire, financiere et des assurances par laquellecelle-ci a conclu que le prix propose est juste ni a fortiori des motifsqui auraient fonde cette appreciation ».
L'arret qui, apres avoir ainsi constate le caractere illegal de ladecision d'approbation par la Commission bancaire, financiere et desassurances des conditions de l'offre de reprise, n'ecarte pas cettedecision, ne justifie pas legalement sa decision de rejeter la demande desdemandeurs en paiement d'un complement de prix au motif que leur actionn'est pas dirigee contre la decision de ladite commission.
Le moyen, en cette branche, est fonde.
Quant aux autres branches du moyen :
Il n'y a pas lieu d'examiner les autres branches du moyen, qui nesauraient entrainer une cassation plus etendue.
Sur le second moyen :
En vertu de l'article 18ter, S: 1er, de la loi du 2 mars 1989, applicableau litige, toute demande fondee en tout ou en partie sur une ou plusieursdispositions du chapitre II ou sur des dispositions arretees par le Roi enexecution de l'article 15, S:S: 1er et 2, de cette loi est de lacompetence exclusive de la cour d'appel de Bruxelles.
Suivant l'article 18ter, S: 5, la cour d'appel n'est susceptible deconnaitre en premier ressort d'aucune autre demande que celles visees auparagraphe 1er , etant entendu qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les reglesdu Code judiciaire relatives à la connexite et aux demandesreconventionnelles.
L'article 15, S: 1er, 9DEG, autorise le Roi à reglementer l'offre dereprise visee à l'article 190quinquies, S: 1er, des lois coordonnees surles societes commerciales et notamment à determiner la procedure àsuivre et les modalites de fixation du prix de l'offre de reprise.
L'article 46 de l'arrete royal du 8 novembre 1989, pris en execution decet article 15, S: 1er, 9DEG, impose à la personne physique ou morale quisouhaite proceder à une offre publique de reprise d'en aviser laCommission bancaire, financiere et des assurances.
Aux termes de l'article 47, 3DEG, de cet arrete royal, il doit etre jointà l'avis adresse à la Commission bancaire, financiere et des assurancespar l'offrant un dossier etabli conformement aux prescriptions de celle-ciet qui comporte notamment « l'avis du conseil d'administration de lasociete visee indiquant qu'à son sens le projet de prospectus etabli parl'offrant ne presente pas de lacunes ou ne contient pas d'informationssusceptibles d'induire en erreur les titulaires de titres de la societevisee. Cet avis doit en outre contenir l'appreciation du conseild'administration à propos du rapport de l'expert independant. Il doit,enfin, indiquer s'il estime que le prix permet ou non de sauvegarder lesinterets des porteurs de titres ».
L'arret releve, sans etre critique, que les demandeurs fondaient leurdemande de condamnation de la seconde defenderesse sur la circonstance quecelle-ci aurait « manque à son devoir general de prudence à l'occasionde l'avis qu'elle a etabli aux fins d'etre produit à la Commissionbancaire et financiere par [la premiere defenderesse] dans le cadre de laprocedure d'offre publique de reprise, en commettant des erreurs dejugement dans l'appreciation du caractere equitable du prix propose parl'offrant que n'aurait pas commises une societe cible prudente etdiligente placee dans les memes circonstances » ainsi que sur le fait quela seconde defenderesse « se serait rendue coupable de tierce compliciteen s'associant aux manoeuvres dolosives de [la premiere defenderesse]visant à tromper les porteurs de titres Electrabel ».
L'arret ne viole aucune des dispositions visees au moyen en decidant quecette demande sort du champ d'application de l'article 18ter de la loi du2 mars 1989 et que, des lors, la cour d'appel de Bruxelles estincompetente pour statuer sur celle-ci.
Le moyen ne peut etre accueilli.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arret attaque en tant qu'il statue sur la demande des demandeursdirigee contre la premiere defenderesse et sur les depens entre cesparties ;
Rejette le pourvoi pour le surplus ;
Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arretpartiellement casse ;
Condamne les demandeurs aux depens de la seconde defenderesse et reservele surplus des depens pour qu'il soit statue sur ceux-ci par le juge dufond ;
Renvoie la cause, ainsi limitee, devant la cour d'appel de Bruxelles,autrement composee.
Les depens taxes à la somme de neuf cent cinquante-cinq euros quatrecentimes envers les parties demandeurs, à la somme de six cent troiseuros quatre-vingts centimes envers la premiere partie defenderesse et àla somme de trois cent vingt et un euros quatre centimes envers la secondepartie defenderesse.
Ainsi juge par la Cour de cassation, troisieme chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, les conseillers Martine Regout,Alain Simon, Gustave Steffens et Mireille Delange, et prononce en audiencepublique du vingt-sept juin deux mille onze par le president ChristianStorck, en presence du procureur general Jean-Franc,ois Leclercq, avecl'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
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| M.-J. Massart | M. Delange | G. Steffens |
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| A. Simon | M. Regout | Chr. Storck |
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27 JUIN 2011 C.09.0290.F/1
