Cour de cassation de Belgique
Arret
5645
NDEG C.07.0478.F
1. BATIMENTS ET PONTS CONSTRUCTION, societe anonyme dont le siege socialest etabli à Watermael-Boitsfort, chaussee de La Hulpe, 166,
2. THYSSENKRUPP INDUSTRIESERVICE, societe de droit allemand dont le siegeest etabli à Cologne (Allemagne), Riehlerstrasse, 36,
demanderesses en cassation,
representees par Maitre Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 149, ou il estfait election de domicile,
contre
BERLAYMONT 2000, societe anonyme dont le siege social est etabli àBruxelles, rue Froissart, 95-99,
defenderesse en cassation,
representee par Maitre Isabelle Heenen, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 480, ou il estfait election de domicile.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 14 mars 2007par la cour d'appel de Bruxelles.
Par arret du 22 janvier 2009, la Cour, apres avoir ecarte la premierebranche du moyen comme manquant en fait, a sursis à statuer jusqu'à ceque la Cour de justice de l'Union europeenne ait repondu aux questionsprejudicielles libellees dans le dispositif de l'arret.
La Cour de justice de l'Union europeenne a repondu à ces questions parl'arret C-74/09 du 15 juillet 2010.
Le conseiller Didier Batsele a fait rapport.
L'avocat general Thierry Werquin a conclu.
II. Le moyen de cassation
Les demanderesses presentent un moyen libelle dans les termes suivants :
Dispositions legales violees
- article 149 de la Constitution ;
- article 159 de la Constitution et principes generaux du droit que a) lejuge ne peut appliquer une decision, notamment une norme, qui viole unedisposition superieure (dont l'article 159 de la Constitution est uneapplication particuliere) et b) de la primaute sur les dispositions dedroit national des dispositions de droit international (y compris le droitcommunautaire) ayant un effet direct ;
- article 15, plus particulierement S:S: 3, 4 et 7, de l'arrete royal du22 avril 1977 relatif aux marches publics de travaux, de fournitures et deservices, tel qu'il est d'application au marche litigieux ;
- article 25 de l'arrete royal du 22 avril 1977 relatif aux marchespublics de travaux, de fournitures et de services, tel qu'il estd'application au marche litigieux ;
- articles 3, 40, 49, 50 et 59 du Traite instituant la Communauteeuropeenne, signe à Rome le 25 mars 1957 et approuve par la loi du2 decembre 1957, ci-apres Traite CEE ;
- article 24, alinea 2, de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin1993 portant coordination des procedures de passation des marches publicsde travaux.
Decisions et motifs critiques
Apres avoir decide, dans ses motifs, que :
« 3.2. Ainsi que le soutient la [defenderesse] et qu'en a decide leConseil d'Etat, la cour [d'appel] estime que l'offre des [demanderesses]etait irreguliere.
a) Les prescriptions legales, reglementaires et prescrites par le cahierspecial des charges
Le marche litigieux etait regi par la loi du 14 juillet 1976 sur lesmarches publics et l'arrete royal du 22 avril 1977 relatif aux marchespublics de travaux, de fournitures et de services.
Selon l'article 15, S: 4, a), de la section 2 de l'arrete royal du 22avril 1977, intitulee `De l'etablissement de la soumission', `lesoumissionnaire etranger doit, pour que sa soumission puisse etreconsideree comme reguliere, joindre à celle-ci ou produire àl'administration avant l'ouverture des soumissions une attestationdelivree par l'autorite competente certifiant qu'il est en regle avec lesobligations relatives au paiement des cotisations de securite socialeselon les dispositions legales du pays ou il est etabli'. Cette obligationcorrespond à celle faite par le paragraphe 3 au soumissionnaire belge deproduire une attestation de l'Office national de securite sociale dont ilresultait qu'il etait en regle de cotisations.
Ainsi les [demanderesses] ont-elles joint à leur offre du 16 mars 1995deux attestations des administrations fiscale et sociale allemandes des 4aout 1994 et 3 fevrier 1995 selon lesquelles `l'administration fiscale n'aaucune objection quant à la participation de WIG à un marche public' et`toutes les cotisations de securite ont ete payees ponctuellement parWIG'.
Le paragraphe 7 du meme article 15 obligeait en outre chaquesoumissionnaire (belge ou etranger), `pour que sa soumission puisse etreconsideree comme reguliere', à etre enregistre comme entrepreneurconformement à l'article 299bis du Code des impots sur les revenus et àl'article 30bis de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrete-loi du 28decembre 1944 concernant la securite sociale des travailleurs'. Le cahierspecial des charges confirmait en son article 1.G. que, `pour les travauxqui font l'objet du present marche, l'entrepreneur doit etre enregistre enBelgique'.
L'avis du 17 fevrier 1995, venant rectifier les avis de marche publiesdans le Bulletin des adjudications et le Journal officiel C.E.E., aprecise :
`Pour les travaux qui font l'objet du present marche, l'entrepreneur doitapporter la preuve qu'il est considere comme etant en regle aux points devue de la securite sociale, des impots et de la taxe sur la valeurajoutee ; cette preuve doit etre materialisee par un « enregistrement ».La demande d'enregistrement s'effectue conformement à l'arrete royal du 5octobre 1978. Il ajoutait : « pour la regularite de l'offre (au moment deson depot), il suffit qu'une copie de la demande d'enregistrement soitjointe à l'offre ». Enfin, il enonc,ait qu' « aucune decisiond'attribution ne sera prise avant que l'instance competente ne se soitprononcee sur la demande (d'enregistrement) »'.
Le cahier special des charges fut modifie par un avis rectificatif qui yintegra ces dispositions et qui precisa, en outre : `Dans sa soumission,le soumissionnaire confirme avoir tenu compte du present avis rectificatifnDEG 1 sous peine de nullite de son offre'.
b) Irregularite de l'offre des [demanderesses] et nullite
Les [demanderesses] n'ont pas joint à leur soumission les demandesd'enregistrement que la seconde d'entre elles ainsi que leur associationmomentanee devaient former. Les attestations sociale et fiscale emanantdes autorites allemandes n'avaient pas cette valeur et repondaient à uneobligation de production distincte, tout en etant en outre necessairespour obtenir l'enregistrement (voir ci-avant).
Tant l'article 15, S:S: 3, 4 et 7, de l'arrete royal precite du 22 avril1977 que l'avis rectificatif nDEG 1 du cahier special des chargesrequeraient, en outre, l'enregistrement conformement à l'arrete royal du5 octobre 1978 portant execution des articles 299bis du Code des impotssur les revenus et 30bis de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrete-loidu 28 decembre 1944 concernant la securite sociale des travailleurs.
Les [demanderesses] ont omis de joindre la copie de leurs demandesd'enregistrement à leur offre et, ce faisant, elles n'ont pas respecteune formalite qui etait prescrite par l'avis rectificatif nDEG 1 du cahierspecial des charges.
L'avis rectificatif du cahier special des charges prevoyait en termesexpres que, `dans sa soumission, le soumissionnaire confirme avoir tenucompte du present avis rectificatif nDEG 1, sous peine de nullite de sonoffre'.
Dans sa decision d'attribuer le marche, la [defenderesse] constate àpropos du soumissionnaire retenu que `cette offre est classee cinq foispremiere [...] et [...] doit en outre etre consideree comme reguliere vu[...] la conformite de l'offre aux dispositions essentielles du cahierspecial des charges et de l'avis rectificatif nDEG 1 dont lesoumissionnaire a tenu compte dans l'etablissement de son offre'.
Selon l'article 25 de l'arrete royal precite du 22 avril 1977, `sansprejudice de la nullite de toute soumission dont les dispositionsderogeraient aux prescriptions essentielles du cahier des charges, tellescelles qui sont enumerees à l'article 14, alinea 2, l'administration peutconsiderer comme irregulieres et partant comme nulles et non avenues, lessoumissions qui ne sont pas conformes aux dispositions de la presentesection 2, qui expriment des reserves ou dont les elements ne concordentpas avec la realite'. Cette disposition reglementaire distingue donc lesclauses prescrites à peine de nullite, qui est absolue, et celles pourlesquelles l'administration dispose d'un pouvoir discretionnaired'appreciation.
Les prescriptions essentielles, frappees de nullite absolue etautomatique, sont à la fois celles qui sont enumerees par la dispositionreglementaire precitee mais egalement celles que le cahier special descharges definit comme essentielles ou celles pour lesquelles il prevoitexpressement la sanction de la nullite.
Si, comme l'observe la [defenderesse], [elle] a omis d'ecarter l'offre des[demanderesses] et l'a comparee aux autres avant de decider d'attribuer lemarche, la nullite a opere automatiquement, independamment de sa volonte,et la [defenderesse] ne pouvait y renoncer sans enfreindre l'article 25precite et le principe d'egalite des soumissionnaires.
c) Pas d'obligation de suspendre la decision d'attribution du marche
Les [demanderesses] reprochent à la [defenderesse] d'avoir attribue lemarche sans attendre qu'elles obtiennent les enregistrements qu'ellesavaient sollicites. Elles invoquent l'avis rectificatif du cahier specialdes charges selon lequel àucune decision d'attribution ne sera priseavant que l'instance competente ne se soit prononcee sur la demande'(d'enregistrement).
Cependant, l'article 14 de la loi precitee du 14 juillet 1976 disposequ'une offre qui n'est pas reguliere doit etre ecartee avant l'examen desoffres et donc avant de decider d'attribuer le marche et la cour [d'appel]a dejà dit pour droit que l'offre des [demanderesses] etait frappee denullite absolue, ce qui l'ecartait automatiquement et d'emblee de lacompetition. Ce n'est que si elles avaient emis une offre reguliere,assortie de leurs demandes d'enregistrement, que les [demanderesses]auraient pu exiger de la [defenderesse] qu'elle attende la delivrance desenregistrements litigieux pour attribuer le marche.
d) Liceite de l'obligation d'enregistrement
Les [demanderesses] objectent enfin que l'obligation d'enregistrementlitigieuse etait contraire aux articles 3, 59 et suivants du Traite deRome et au principe de reconnaissance mutuelle consacre par l'article 24,alinea 2, de la directive 93/37/ CEE du Conseil du 14 juin 1993 portantcoordination des procedures de passation des marches publics de travaux.
Pour le cas ou la cour [d'appel] n'en deciderait pas ainsi, elles luidemandent de poser à la Cour de justice des Communautes europeennes lesdeux questions prejudicielles suivantes, avant dire droit :
`N'est-il pas contraire au principe de libre circulation au sein del'Union europeenne et à l'article 24, alinea 2, de la directive 93/37/CEEdu Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procedures depassation des marches publics de travaux de reconnaitre à un pouvoiradjudicateur belge le pouvoir d'imposer aux soumissionnaires etrangers desoumettre à une autorite belge, la commission d'enregistrement desentrepreneurs, l'examen de la validite des attestations qui leur ont etedelivrees par les autorites fiscale et sociale de leur Etat, attestantqu'ils sont en ordre en ce qui concerne leurs obligations fiscales etsociales ;
L'obligation d'etre titulaire d'un enregistrement pour se voir attribuerun marche public en Belgique, comme celle qui est imposee par l'articleI.G. du cahier special des charges applicable en l'espece, n'est-elle pascontraire à ce principe de libre circulation au sein de l'Unioneuropeenne et à cet article 24, alinea 2, si elle devait etre interpreteecomme permettant au pouvoir adjudicateur d'exclure du marche lesoumissionnaire entrepreneur etranger qui n'est pas titulaire d'unenregistrement mais a produit des attestations equivalentes de sesadministrations nationales ?'.
Selon l'article 49, alinea 1er, actuel du Traite CEE (ancien 59), lesrestrictions à la libre prestation des services à l'interieur de laCommunaute sont interdites à l'egard des ressortissants des Etats membresetablis dans un pays de la Communaute autre que celui du destinataire dela prestation.
L'article 50 (ancien 60) considere comme services les prestations fourniesnormalement contre remuneration, dans la mesure ou elles ne sont pasregies par les dispositions relatives à la libre circulation desmarchandises, des capitaux et des personnes. L'alinea 3 precise que, `sansprejudice des dispositions du chapitre relatif au droit d'etablissement,le prestataire peut, pour l'execution de sa prestation, exercer, à titretemporaire, son activite dans le pays ou la prestation est fournie, dansles memes conditions que celles que ce pays impose à ses propresressortissants'.
L'article 24 de la directive 93/37/CEE fixait en son alinea 1er les causesd'exclusion qui pouvaient frapper la participation d'un entrepreneur à unmarche public.
Il prevoyait ainsi que `peut etre exclu de la participation au marche toutentrepreneur e) qui n'est pas en regle avec ses obligations relatives aupaiement des cotisations de securite sociale et f) qui n'est pas en regleavec ses obligations relatives au paiement de ses impots et taxes'.L'alinea 2 disposait que, `lorsque le pouvoir adjudicateur demande àl'entrepreneur la preuve qu'il ne se trouve pas dans les cas mentionnesaux points e) ou f), il accepte comme preuve suffisante [...] uncertificat delivre par l'autorite competente de l'Etat membre concerne'.
Les [demanderesses] deduisent de ces termes que les attestationsallemandes qu'elles produisirent tenaient lieu d'enregistrement.Cependant, il a ete dit que, par l'effet des dispositions reglementairesapplicables au marche litigieux, outre qu'ils devaient etre enregistres,les soumissionnaires, tant belges qu'etrangers, devaient justifier qu'ilsetaient en regle de cotisations sociales et d'obligations fiscales. Lesattestations furent donc necessaires pour apporter cette justification etil n'apparait pas qu'elles furent contestees par la [defenderesse]. Ellesont donc ete acceptees comme preuve suffisante, au sens de l'article 24,alinea 2, de la directive.
Quant à l'obligation (complementaire) d'etre enregistre, l'alinea 1er del'article 24 n'enonc,ait pas le defaut d'enregistrement parmi les causesd'exclusion possibles. Cependant, d'autres dispositions de la directivepermettaient de considerer que cette obligation à peine d'exclusion dumarche n'etait pas interdite.
Il sera tout d'abord rappele que l'arrete royal du 5 octobre 1978 assuraitl'execution de dispositions fiscales et sociales destinees à garantir auxtravailleurs leur protection sociale et à lutter contre la fraudefiscale. Elles prevoyaient que quiconque fait appel, pour l'executiond'activites determinees par le Roi, à quelqu'un qui n'est pas enregistrecomme entrepreneur, etait solidairement responsable du paiement des dettesfiscales et des cotisations sociales de son cocontractant jusqu'àconcurrence de 35 p.c. du prix total des travaux, hors la taxe sur lavaleur ajoutee, et etait tenu, lors de chaque paiement, de retenir et deverser 15 p.c. à l'Etat, afin que ces retenues puissent etre affecteessur les dettes fiscales et sociales de l'entrepreneur ou de sessous-traitants.
L'article 2 de l'arrete royal definissait, au moment des faits litigieux,les conditions à remplir pour obtenir l'enregistrement requis. Ilprevoyait que l'enregistrement ne pouvait etre accorde par la commissiond'enregistrement territorialement competente qu'à une personne physique,etablie en Belgique ou dans un autre Etat membre des Communauteseuropeennes, ou à une personne morale, constituee en conformite avec lalegislation belge ou celle d'un autre Etat membre des Communautes ayantson siege social, son principal etablissement ou son siege de direction oud'administration dans ces communautes. Parmi les conditions requises, ilfallait, notamment, qu'au moment de sa demande d'enregistrement,l'entrepreneur ne soit pas redevable d'arrieres d'impots, de cotisationsà percevoir par l'Office national de securite sociale ou de cotisationsà percevoir par ou pour le compte des Fonds de securite d'existence. Ilfallait egalement qu'il dispose des moyens financiers, administratifs ettechniques suffisants pour garantir l'observation de ses obligationsfiscales et sociales. La commission d'enregistrement statuait sur lesdemandes d'enregistrement regulierement formees ; aucun delai ne lui etaitimparti. La procedure d'enregistrement permettait donc à l'administrationbelge de s'assurer que l'entrepreneur disposait des moyens financiers,administratifs et techniques suffisants pour garantir l'observation de sesobligations fiscales et sociales, de sorte que les retenues et sanctionsprevues par l'article 299bis ancien du Code des impots sur les revenus etl'article 30bis de la loi du 27 juin 1969 n'etaient pas justifiees. Lesattestations allemandes ne suffisaient pas à procurer une telle garantie.
Selon l'article 26 de la directive, pour etre assures de la capacitefinanciere et economique de l'entrepreneur, les pouvoirs adjudicateursdevaient preciser, dans l'avis ou dans l'invitation à soumissionner,celle ou celles des references qu'ils avaient choisies parmi celles quietaient proposees par cette disposition, ainsi que les autres referencesprobantes qu'ils entendaient obtenir et qu'ils etaient donc susceptiblesde determiner eux-memes. Si, pour une raison justifiee, l'entrepreneurn'etait pas en mesure de fournir les references demandees par le pouvoiradjudicateur, cette disposition admettait qu'il prouve sa capaciteeconomique et financiere par tout autre document considere comme appropriepar le pouvoir adjudicateur. En outre, le pouvoir adjudicateur pouvaitl'inviter à completer les certificats et les documents presents ou à lesexpliciter (article 27).
Enfin, selon l'article 29.4, `pour l'inscription des entrepreneurs desautres Etats membres sur une liste officielle, il ne peut etre exiged'autres preuves et declarations que celles demandees aux entrepreneursnationaux et, en tout cas, pas d'autres que celles prevues aux articles 24à 27'.
La directive ne s'opposait donc pas à l'obligation d'enregistrement. Pourle surplus, la cour [d'appel] a constate que les [demanderesses] ontobtenu leurs enregistrements sans pretendre avoir ete exposees à desexigences contraires à la directive.
Les questions prejudicielles sont denuees de pertinence.
En ce qui concerne la pretendue violation des articles 49 et 50 du TraiteCEE, les [demanderesses] invoquent l'arret prononce le 9 novembre 2006 parla Cour de justice dans l'affaire C-443/04 dont les parties ont debattuoralement aux audiences de plaidoiries.
Cet arret concerne la conformite au Traite des articles 402 et 403 du Codedes impots sur les revenus 1992 qui, remplac,ant l'article 299bis anciendu Code des impots sur les revenus, ont prevu que l'entrepreneur qui faitappel à un sous-traitant non enregistre est responsable du payement deses dettes fiscales, jusqu'à concurrence de 35 p.c. du prix total destravaux et des obligations de retenue en faveur de l'administration belgeà charge du commettant, à l'egard de son entrepreneur non enregistre età charge de l'entrepreneur à l'egard de son sous-traitant.
La Commission estima que l'obligation de retenue et la responsabilitesolidaire constituent une restriction à la libre prestation des serviceset elle saisit la Cour de justice.
Definissant l'objet du recours, l'arret releve à titre liminaire que :
`Le gouvernement belge a conteste l'approche choisie par la Commission eta affirme que l'examen de l'obligation de retenue et de la responsabilitesolidaire aurait du etre precede de l'examen de l'obligationd'enregistrement, dans la mesure ou l'obligation de retenue et laresponsabilite solidaire font partie integrante d'un systeme plus large delutte contre la fraude fiscale. Ce gouvernement a fait valoir que, si ledroit communautaire ne s'oppose pas à l'obligation d'enregistrement,l'obligation de retenue et la responsabilite solidaire doivent egalementetre considerees comme compatibles avec ce droit.
A cet egard, il suffit de constater que la question de la compatibiliteavec le droit communautaire de l'obligation d'enregistrement ne prejugepas necessairement de la compatibilite avec ce droit de l'obligation deretenue et de la responsabilite solidaire.
La Cour rappelle que l'article 49 du Traite vise la suppression de touterestriction à la libre prestation de services lorsqu'elle est de natureà prohiber ou rendre moins attrayantes les activites des prestataires desautres Etats membres qui fournissent des services analogues mais qu'unetelle restriction est neanmoins permise lorsqu'elle repond à une raisonimperieuse d'interet general - ce qui est le cas de la lutte contrel'evasion fiscale - , qu'elle releve d'un domaine qui n'a pas fait l'objetd'une harmonisation communautaire et qu'elle s'applique indistinctement àtoute entreprise exerc,ant une activite sur le territoire belge et enfinqu'elle est propre à garantir l'objectif poursuivi sans depasser lamesure necessaire pour l'atteindre.
Elle estime que les dispositions fiscales critiquees ne sont pasadmissibles parce qu'elles s'appliquent indistinctement à tous lesprestataires de services non etablis et non enregistres en Belgique, alorsqu'une partie d'entre eux n'est en principe pas redevable des impots,precomptes et taxes et en outre, de maniere automatique etinconditionnelle, sans tenir compte de la situation individuelle desprestataires de service. De plus, le caractere disproportionne des mesuresest renforce par leur application cumulative'.
L'arret declare et arrete que, `en obligeant les commettants et lesentrepreneurs qui font appel à des cocontractants etrangers nonenregistres en Belgique à retenir 15 p.c. de la somme due pour lestravaux effectues et en imposant aux memes commettants et entrepreneursune responsabilite solidaire pour les dettes fiscales de telscontractants, le royaume de Belgique a manque aux obligations qui luiincombent en vertu des articles 49 et 50 du Traite CE'.
Si la Cour suggere de les remplacer par un systeme d'information et dedeclaration et la possibilite pour les prestataires de prouver laregularite de leur situation fiscale, l'arret ne decide pas quel'obligation d'enregistrement elle-meme serait contraire au Traite ; ladecision s'attache uniquement aux effets cumulatifs et automatiques quiaccompagnent un defaut d'enregistrement (arret publie dans la J.L.M.B.,2007, avec les commentaires de B. Kohl). Telle fut d'ailleurs egalementl'analyse de la Commission.
II n'est ainsi pas demontre que les enregistrements litigieux etaientcontraires aux regles communautaires.
Pour conclure, l'appel n'est pas fonde »,
l'arret attaque decide, dans son dispositif, que l'appel introduit par lesdemanderesses est recevable mais non fonde.
Griefs
Premiere branche
[...]
Seconde branche
Les articles 49 et 50 du Traite, tels qu'ils ont ete modifies, interdisentles restrictions à la libre prestation des services au sein de l'Unioneuropeenne.
L'article 49 du Traite exige non seulement l'elimination de toutediscrimination à l'egard du prestataire de services etabli dans un autreEtat membre en raison de sa nationalite mais egalement la suppression detoute restriction à la libre prestation des services meme si cetterestriction s'applique indistinctement aux prestataires nationaux et ceuxd'autres Etats membres, lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gener ourendre moins attrayantes les activites des prestataires des autres Etatsmembres qui, dans leur Etat d'origine, fournissent legalement des servicesanalogues.
Des mesures susceptibles de dissuader un operateur de faire usage de laliberte de prestation des services relevent de l'interdiction ainsienoncee par le Traite CEE.
Lorsqu'un entrepreneur etranger desire realiser en Belgique desconstructions à usage professionnel, il ne peut etre contraint enpratique d'obtenir son enregistrement comme entrepreneur en Belgique.
L'article 24 de la directive 93/37/CEE dispose en effet que :
« Peut etre exclu de la participation au marche tout entrepreneur :
a) qui est en etat de faillite, de liquidation, de cessation d'activites,de reglement judiciaire ou de concordat preventif ou dans toute situationanalogue resultant d'une procedure de meme nature existant dans leslegislations et reglementations nationales ;
b) qui fait l'objet d'une procedure de declaration de faillite, dereglement judiciaire, de liquidation, de concordat preventif ou de touteautre procedure de meme nature existant dans les legislations etreglementations nationales ;
c) qui a fait l'objet d'une condamnation prononcee par un jugement ayantautorite de chose jugee pour tout delit affectant la moraliteprofessionnelle de l'entrepreneur ;
d) qui, en matiere professionnelle, a commis une faute grave constatee partout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier ;
e) qui n'est pas en regle avec ses obligations relatives au paiement descotisations de securite sociale selon les dispositions legales du pays ouil est etabli ou celles du pays du pouvoir adjudicateur ;
f) qui n'est pas en regle avec ses obligations relatives au paiement deses impots et taxes selon les dispositions legales du pays ou il estetabli ou celles du pays du pouvoir adjudicateur ;
g) qui s'est rendu gravement coupable de fausses declarations enfournissant les renseignements exigibles en application du presentchapitre.
Lorsque le pouvoir adjudicateur demande à l'entrepreneur la preuve qu'ilne se trouve pas dans les cas mentionnes aux points a), b), c), e) ou f),il accepte comme preuve suffisante :
- pour les points a), b) ou c), la production d'un extrait du casierjudiciaire ou, à defaut, d'un document equivalent delivre par uneautorite judiciaire ou administrative competente du pays d'origine ou deprovenance et dont il resulte que ces exigences sont satisfaites,
- pour les points e) ou f), un certificat delivre par l'autoritecompetente de l'Etat membre concerne.
Lorsqu'un tel document ou certificat n'est pas delivre par le paysconcerne, il peut etre remplace par une declaration sous serment ou, dansles Etats membres ou un tel serment n'existe pas, par une declarationsolennelle faite par l'interesse devant une autorite judiciaire ouadministrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifie du paysd'origine ou de provenance.
Les Etats membres designent les autorites et organismes competents pour ladelivrance des documents vises ci-dessus et en informent immediatement lesautres Etats membres ainsi que la Commission ».
En vertu du principe general du droit selon lequel le juge ne peutappliquer une norme qui viole une disposition superieure, comme del'article 159 de la Constitution qui est une application de ce principe,et en vertu du principe general du droit de la primaute sur lesdispositions de droit national des dispositions de droit international (ycompris le droit communautaire) ayant un effet direct, la cour d'appel nepouvait appliquer les articles 15 et 25 de l'arrete royal du 22 avril 1977et les dispositions du cahier special des charges que si [elle] en donnaitune interpretation conciliable avec les dispositions europeenneshierarchiquement superieures.
En decidant que les demanderesses devaient disposer d'un enregistrement entant qu'entreprise en Belgique, l'arret attaque viole les dispositions duTraite CEE assurant la libre prestation des services au sein de l'Unioneuropeenne et l'article 24, alinea 2, de la directive precitee, l'article159 de la Constitution et les principes generaux du droit vises au moyen.Il n'etait en effet pas conteste que les demanderesses avaient produit lesattestations fiscales et sociales necessaires et equivalentes de leuradministration nationale, seules requises par ledit article 24. Ladefenderesse a neanmoins exclu les demanderesses de la participation aumarche litigieux.
En decidant ainsi, l'arret attaque viole ledit article 24 et, par voie deconsequence, toutes les autres dispositions invoquees au moyen, àl'exception de l'article 149 de la Constitution.
III. La decision de la Cour
Quant à la seconde branche :
Repondant aux deux questions qui lui ont ete posees par l'arret de la Courdu 22 janvier 2009, la Cour de justice de l'Union europeenne, dans sonarret du 15 juillet 2010, a dit pour droit que :
« 1) Le droit de l'Union doit etre interprete en ce sens qu'il nes'oppose pas à une reglementation nationale qui impose à l'entrepreneuretabli dans un autre Etat membre, aux fins de l'attribution d'un marchedans l'Etat membre du pouvoir adjudicateur, l'obligation d'etre titulaire,dans ce dernier Etat membre, d'un enregistrement relatif à l'absence descauses d'exclusion enumerees à l'article 24, premier alinea, de ladirective 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination desprocedures de passation des marches publics de travaux, à conditionqu'une telle obligation n'entrave ni ne retarde la participation del'entrepreneur au marche public en cause, ni n'engendre de chargesadministratives excessives, et qu'elle ait uniquement pour objet laverification des qualites professionnelles de l'interesse, au sens decette disposition ;
2) Le droit de l'Union doit etre interprete en ce sens qu'il s'oppose àune reglementation nationale en vertu de laquelle la verification descertificats delivres à un entrepreneur d'un autre Etat membre par lesautorites fiscales et sociales de ce dernier Etat membre est confiee àune instance autre que le pouvoir adjudicateur lorsque :
* cette instance est composee majoritairement de personnes nommees parles organisations des employeurs et des travailleurs du secteur de laconstruction de la province dans laquelle se deroule le marche publicen cause, et que
- ce pouvoir s'etend à un controle au fond de la validite desditscertificats ».
Le moyen, qui, en cette branche, se borne à soutenir qu'en decidant queles demanderesses devaient disposer d'un enregistrement en Belgique,l'arret attaque viole la disposition qu'il indique des lors que l'article24 de la directive 93/37/CEE du Conseil precitee ne requiert que laproduction des attestations fiscales et sociales necessaires etequivalentes de leur administration nationale, manque en droit.
Par ces motifs,
La Cour
Rejette le pourvoi ;
Condamne les demanderesses aux depens.
Les depens taxes à la somme de six cent soixante et un euros troiscentimes envers les parties demanderesses et à la somme de centsoixante-trois euros dix centimes envers la partie defenderesse.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, les conseillers Didier Batsele,Christine Matray, Alain Simon et Mireille Delange, et prononce en audiencepublique du quatorze octobre deux mille onze par le president ChristianStorck, en presence de l'avocat general Thierry Werquin, avec l'assistancedu greffier Patricia De Wadripont.
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| P. De Wadripont | M. Delange | A. Simon |
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| Chr. Matray | D. Batsele | Chr. Storck |
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14 OCTOBRE 2011 C.07.0478.F/1
