Cour de cassation de Belgique
Arret
5658
NDEG C.11.0738.F
SPORTINFRABOUW, societe anonyme dont le siege social est etabli à Essen,Essendonk, 19,
demanderesse en cassation,
representee par Maitre Jacqueline Oosterbosch, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à Liege, rue de Chaudfontaine, 11,ou il est fait election de domicile,
contre
VILLE DE MOUSCRON, representee par son college communal, dont les bureauxsont etablis à Mouscron, en l'hotel de ville,
defenderesse en cassation,
representee par Maitre Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 149, ou il estfait election de domicile.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 6 mai 2011 parla cour d'appel de Mons.
Le conseiller Didier Batsele a fait rapport.
Le procureur general Jean-Franc,ois Leclercq a conclu.
II. Le moyen de cassation
La demanderesse presente un moyen libelle dans les termes suivants :
Dispositions legales violees
- articles 1382 et 1383 du Code civil ;
- articles 1er et 16 de la loi du 24 decembre 1993 relative aux marchespublics et à certains marches de travaux, de fournitures et de services ;
- articles 16 à 20ter, 42, 68, 110 et 115 de l'arrete royal du 8 janvier1996 relatif aux marches publics de travaux, de fournitures et de serviceset aux concessions de travaux publics ;
- articles 10, 11 et 159 de la Constitution ;
- principe general du droit relatif à l'egalite de traitement dessoumissionnaires, consacre notamment par l'article 1er de la loi du 24decembre 1993 relative aux marches publics et à certains marches detravaux, de fournitures et de services et par les articles 10 et 11 de laConstitution.
Decisions et motifs critiques
Examinant si la decision d'attribution du marche est entachee de fautes etd'erreurs manifestes impliquant le non-respect du principe d'egalite et denon-discrimination qui s'impose à tout pouvoir adjudicateur, l'arretprend en consideration le critere `references' comme critered'attribution, pour lequel les cotes de 5/10 et de 10/10 (reduite à 9/10)ont ete retenues respectivement pour la demanderesse et la societe Lesuco,adjudicataire du marche, et, apres avoir considere que les cotations pourd'autres criteres auraient du etre differentes, decide que, « meme enconsiderant que la cote finale de la (demanderesse) eut du [ainsi] etremajoree de trois points et celle de la societe Lesuco diminuee d'un point,l'offre de cette derniere restait la plus interessante » et deboute lademanderesse de son action.
Cette decision repose sur les motifs que :
« Le marche litigieux est regi par la loi du 24 decembre 1993.
L'article 16 de cette loi dispose que : `En appel d'offres general ourestreint, le marche doit etre attribue au soumissionnaire qui a remisl'offre reguliere la plus interessante, en tenant compte des criteresd'attribution qui doivent etre mentionnes dans le cahier special descharges ou, le cas echeant, dans l'avis de marche. Sauf si le cahierspecial des charges en dispose autrement, le pouvoir adjudicateur peutprendre en consideration les eventuelles variantes libres presentees parles soumissionnaires. Celles-ci doivent respecter les conditions minimalesindiquees dans le cahier special des charges et les exigences requisespour leur soumission'.
Le choix du soumissionnaire s'opere donc en fonction des criteresd'attribution mentionnes dans le cahier des charges.
Le choix des criteres enonces si possible dans un ordre decroissantd'importance doit etre justifie par l'objet du marche et par lesconditions d'execution.
`Pour determiner l'offre la plus interessante, l'administration est lieepar les criteres d'attribution qu'elle devra prendre en considerationconformement au cahier des charges : la comparaison objective des offreset l'egalite de traitement entre les soumissionnaires, d'une part,entrainent pour l'administration l'obligation d'examiner ces offres parrapport à chacun des criteres mentionnes dans ledit cahier des chargeset, d'autre part, lui interdisent de faire dependre le choix de l'offre laplus interessante de l'utilisation d'autres criteres que ceux qui y sontmentionnes' (Ph. Flamme, Commentaire pratique de la reglementation desmarches publics, t.1, A, article 16, nDEG 9).
Il importe egalement qu'afin de sauvegarder l'egalite entre lesconcurrents, le pouvoir adjudicateur precise la part de chaque criteredans l'appreciation globale.
La liberte de choix de l'administration ne signifie pas qu'elle disposed'un pouvoir arbitraire et, si le pouvoir judiciaire ne peut substituerson appreciation à celle de l'administration, il peut cependant apprecierl'existence d'une erreur objective qui aurait determine le choix del'offre la plus interessante.
En l'espece, les criteres mentionnes par l'adjudicataire sont les suivants:
A. le cout global de l'ensemble des travaux, etant precise qu'il constitueun critere d'attribution essentiel : 30 points ;
B. qualites techniques et garantie de mise en oeuvre : 25 points, sedecomposant ainsi :
- techniques employees : 5 points ;
- materiel utilise : 5 points ;
- personnel qualifie employe pour ce genre de travail : 5 points ;
- hormis les controles qui y seront effectues, assurance du resultatescompte : 5 points ;
- les cinq qualites principales pour que la piste soit qualifiee commeetant de haute qualite : 5 points ;
C. entretien : 15 points, se decomposant comme suit :
- promptitude à assurer un entretien complementaire : 5 points ;
- quantification du prix et du rythme de travail dans le temps : 5points ;
- citez cinq points principaux auxquels il faille absolument veiller afinde garder cette piste en bon etat : 5 points ;
D. garantie des materiaux utilises : 10 points ;
E. references : 10 points ;
F. lisibilite de l'offre et presentation du dossier : 5 points ;
G. planning d'execution - delais : 5 points.
Suite à l'interpellation de (la demanderesse), la (defenderesse), apresavoir souligne que les criteres etaient definis de maniere à obtenir unepiste de tres haute qualite à un prix et dans des delais convenables etqui soit durable dans le temps, a fourni les resultats obtenus par lessoumissionnaires, soit 74,77 points pour la societe Lesuco, 70,50 pointspour la (demanderesse) et 64,50 points pour l'association momentanee(Tramo, Surmont & Sportscape) (...). (La demanderesse) estime que ladecision de (la defenderesse) est entachee de fautes et d'erreursmanifestes impliquant le non-respect du principe d'egalite et denon-discrimination qui s'impose à tout pouvoir adjudicateur.
Il convient d'examiner les criteres d'attribution litigieux.
1DEG Critere `references'
La (demanderesse) releve qu'elle ne rec,oit que 5 points pour ce criterealors qu'elle a remis une offre comportant plus de 24 pages de referenceset obtient moins de points que l'association momentanee formee de troissocietes n'ayant aucune experience en matiere de construction de pisted'athletisme.
La circonstance que l'association momentanee aurait rec,u plus de pointsque (la demanderesse) est en l'espece irrelevante des lors que l'offre del'association a ete egalement ecartee et que, de surcroit, elle a eteclassee à la derniere place, au vu de l'ensemble des criteres.
En effet, à supposer qu'une faute ait ete commise par la (defenderesse)dans l'attribution de points à l'association momentanee et que celle-ci,pour le critere vise ci-dessus, doive etre retrogradee à la derniereplace, cette faute serait sans relation causale avec le dommage revendiquepar (la demanderesse).
A l'examen des references produites par (la demanderesse), il n'apparaitpas que le pouvoir adjudicateur ait commis une erreur d'appreciationmanifeste.
L'auteur du projet precise que les references de (la demanderesse) sontreparties dans differents travaux, tels qu'engazonnement, terrains defootball, reparations, mais peu de pistes d'athletisme.
En effet, (la demanderesse) a produit de nombreuses references mais laplupart sont denuees de pertinence compte tenu des exigences du marche ;seul un nombre restreint de references porte sur la constructionproprement dite d'une piste d'athletisme.
De son cote, la societe Lesuco, meme si elle fait etat egalement d'autresrealisations telles que des terrains de football ou de hockey, a produitde nombreuses references en matiere d'amenagement de pistes d'athletisme.
Ses references sont toutes relatives à des realisations plus recentes quecelles de (la demanderesse), qui debutent en 1986.
Compte tenu de la specificite du marche portant sur une piste de treshaute qualite, la realisation de la piste d'athletisme du stade RoiBaudouin constitue une reference importante dont il etait justifie detenir compte.
(La demanderesse) objecte qu'il est de notoriete publique que la qualitede cette piste laisse à desirer et qu'elle (a) donne lieu à troisinterventions importantes depuis sa construction en 1996.
S'il apparait qu'effectivement des reparations importantes ont etenecessaires en 2006 notamment sur la ligne droite du 100 metres (...), ilreste que cette piste a accueilli des concours internationaux d'athletismeayant donne lieu à des records du monde (...) et il n'est pas anormal quela (defenderesse) ait ete sensible à cet element.
Au surplus, comme l'a souligne le premier juge, l'evaluation de la coteattribuee à la societe Lesuco compte tenu de l'absence d'attribution depoints à la [societe] Surmont, laquelle traite pour le compte de lasociete Lesuco les travaux de drainage, doit etre reduite d'un point, soit9/10, comme le revendique du reste la (demanderesse) ».
Griefs
Le principe de l'egalite de traitement des differents soumissionnaires,necessaire à la mise en concurrence effective, consacre par l'article1er, S: 1er, de la loi du 24 decembre 1993 relative aux marches publics età certains marches de travaux, de fournitures et de services et lesarticles 10 et 11 de la Constitution, constitue la pierre angulaire de lareglementation des marches publics et est d'ordre public.
Sur le fondement de ce principe, et conformement aux directives 92/50/CEE,93/37/CEE (et actuellement 2004/18/CE), l'article 16 de la loi du 24decembre 1993 et les dispositions de l'arrete royal du 8 janvier 1996visees au moyen, et specialement les articles 16, 19, 42, 68, 110 et 115dudit arrete, precisent les regles applicables, d'une part, à laselection qualitative des soumissionnaires et aux criteres de celle-ci et,d'autre part, à l'attribution du marche et aux criteres d'attribution.
L'article 16 de la loi du 24 decembre 1993 dispose qu' « en appeld'offres general ou restreint, le marche doit etre attribue ausoumissionnaire qui a remis l'offre reguliere la plus interessante, entenant compte des criteres d'attribution qui doivent etre mentionnes dansle cahier special des charges ou, le cas echeant, dans l'avis de marche.Les criteres d'attribution doivent etre relatifs à l'objet du marche, parexemple la qualite des produits ou prestations, le prix, la valeurtechnique, le caractere esthetique et fonctionnel, les caracteristiquesenvironnementales, des considerations d'ordre social et esthetique, lecout d'utilisation, la rentabilite, le service apres vente et l'assistancetechnique, la date de livraison et le delai de livraison ou d'execution.Sauf si le cahier special des charges en dispose autrement, le pouvoiradjudicateur peut prendre en consideration les eventuelles varianteslibres presentees par les soumissionnaires. Ceux-ci doivent respecter lesconditions minimales indiquees [dans] le cahier special des charges et lesexigences requises pour leur soumission ».
L'article 115 de l'arrete royal du 8 janvier 1996 dispose que « lepouvoir adjudicateur choisit l'offre reguliere qu'il juge la plusinteressante en fonction de criteres variables suivant le marche. Si, enapplication de l'article 101, des soumissionnaires ont propose uneamelioration de l'offre en cas de reunion de plusieurs lots, le choix del'adjudicataire est determine par le groupement de lots qui forme l'offrela plus interessante au sens de l'article 16 de la loi ».
L'article 110, S: 1er, de l'arrete royal du 8 janvier 1996 prevoit quantà lui que « l'attribution du marche s'opere sur la base du ou descriteres d'attribution, apres la verification de l'aptitude dessoumissionnaires ou des candidats non exclus, effectuee par le pouvoiradjudicateur conformement aux regles de selection qualitative ».
Aux termes des articles 16 et 19, 2DEG, de l'arrete royal du 8 janvier1996, la capacite technique de l'entrepreneur, qui peut etre justifiee« par la liste des travaux executes au cours des cinq dernieres annees,cette liste etant appuyee de certificats de bonne execution pour lestravaux les plus importants. Ces certificats indiqu(ent) le montant,l'epoque et les lieux d'execution des travaux et precisent s'ils ont eteeffectues selon les regles de l'art et menes regulierement à bonnefin », est un critere de selection qualitative des soumissionnaires.
Il se deduit de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doitrespecter le principe de non-discrimination, necessaire à la mise enconcurrence effective, en etablissant dans le cahier special des chargesles criteres d'attribution permettant d'estimer l'offre reguliere la plusinteressante. Ces criteres doivent etre relatifs à l'objet du marche,« par exemple la qualite des produits ou prestations, le prix, la valeurtechnique, le caractere esthetique et fonctionnel, les caracteristiquesenvironnementales, des considerations d'ordre social et esthetiques, lecout d'utilisation, la rentabilite, le service apres vente et l'assistancetechnique, la date de livraison et le delai de livraison ou d'execution »et ne peuvent etre des criteres relevant de la selection qualitative.
Les juridictions doivent ecarter, conformement à l'article 159 de laConstitution, toute disposition du cahier special des charges prevoyantque le marche sera attribue en fonction d'un critere illegal en vertu dela loi ou de toute norme de droit superieure.
L'arret qui, pour determiner si la decision d'attribution du marche estentachee de fautes et d'erreurs manifestes impliquant le non-respect duprincipe d'egalite et de non-discrimination qui s'impose à tout pouvoiradjudicateur, prend en consideration un critere de selection qualitative,à savoir le critere relatif aux references des soumissionnairesillegalement repris dans le cahier special des charges en tant que critered'attribution, viole les articles 1er et 16 de la loi 24 decembre 1993relative aux marches publics et à certains marches de travaux, defournitures et de services, 16 à 20ter, 42, 68, 110 et 115 de l'arreteroyal du 8 janvier 1996, 10 et 11 de la Constitution, ainsi que leprincipe general du droit relatif à l'egalite de traitement dessoumissionnaires et, pour autant que de besoin, l'article 159 de laConstitution.
Par voie de consequence, il viole les articles 1382 et 1383 du Code civil.
III. La decision de la Cour
Sur la premiere fin de non-recevoir opposee par la defenderesse au moyenet deduite du defaut d'interet :
Quels que soient les moyens qu'elle ait soumis au juge du fond, lademanderesse est recevable à invoquer contre l'arret un moyen qui, prisde la violation de dispositions d'ordre public, peut etre souleve pour lapremiere fois devant la Cour.
Sur la seconde fin de non-recevoir opposee par la defenderesse au moyen etdeduite de ce qu'il est melange de fait et de droit :
La defenderesse soutient que le moyen obligerait la Cour à verifier siles references prises en consideration par l'arret presentent des liensobjectifs et veritables avec la recherche de l'offre la plus avantageuse.
L'examen du moyen ne rend pas necessaire la verification d'elements defait qui n'ont pas ete constates par l'arret attaque. Il suffit à la Courde verifier si, au regard de la reglementation applicable, l'arret a pu sefonder sur le critere des references requises des soumissionnaires pourconsiderer que la defenderesse n'avait pas commis d'erreur manifested'appreciation lors de l'attribution du marche litigieux.
Les fins de non-recevoir ne peuvent etre accueillies.
Sur le fondement du moyen :
Au titre de la selection qualitative des candidats aux marches publicspasses notamment par adjudication ou appel d'offres, en vertu de l'article19, 2DEG, de l'arrete royal du 8 janvier 1996 relatif aux marches publicsde travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travauxpublics, la capacite technique de l'entrepreneur peut etre justifiee parla liste des travaux executes au cours des cinq dernieres annees, cetteliste etant appuyee de certificats de bonne execution pour les travaux lesplus importants.
Apres avoir constate que, parmi les criteres d'attribution du marchelitigieux, figure dans le cahier special des charges un critere relatifaux references des soumissionnaires, l'arret attaque se fonde sur lecritere des references requises pour considerer que la defenderessen'avait pas commis d'erreur manifeste lors de l'attribution du marche.
Le critere des references requises vise à l'article 19, 2DEG, precite nepouvant etre pris en consideration que lors de la selection qualitative etnon en vue de l'attribution du marche, l'arret attaque ne justifie paslegalement sa decision.
Le moyen est fonde.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arret attaque ;
Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arretcasse ;
Reserve les depens pour qu'il soit statue sur ceux-ci par le juge dufond ;
Renvoie la cause devant la cour d'appel de Liege.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, le conseiller Didier Batsele, lepresident de section Albert Fettweis, les conseillers Sylviane Velu etAlain Simon, et prononce en audience publique du vingt-neuf juin deuxmille douze par le president Christian Storck, en presence du procureurgeneralJean-Franc,ois Leclercq, avec l'assistance du greffier Patricia DeWadripont.
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| P. De Wadripont | A. Simon | S. Velu |
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| A. Fettweis | D. Batsele | Chr. Storck |
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29 JUIN 2012 C.11.0738.F/12
