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§ Deuterium of Canada Ltd. et al. c. Burns & Roe Inc. et al., [1975] 2 R.C.S. 124 (17 mars 1974)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi doit être rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1975] 2 R.C.S. 124 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1974-03-17;.1975..2.r.c.s..124 ?

Analyses :

Arbitrage - Dépossession de compétence - Effet et interprétation de la clause «Scott et Avery» - Recours à l’arbitrage, une condition préalable - Arbitration Act, R.S.N.S. 1967, c. 12.

Pratique — Suspension d’instance — Bref d’assignation concurrent et signification d’avis ex juris.

Burns & Roe of Canada s’était engagée à fournir à Deuterium des services d’ingénierie en relation avec la construction d’une usine d’eau lourde par Deuterium. L’exécution de ces services d’ingénierie, qui devaient être rémunérés sur une base de coût plus un honoraire déterminé, était garantie par Burns & Roe, Inc. La convention prévoyait l’arbitrage conformément au Arbitration Act de la Nouvelle-Ecosse (R.S.N.S. 1967, c. 12) et que «Le recours à l’arbitrage… est une condition préalable à l’introduction d’une action relative à la présente convention, mais, sous réserve de cette restriction, toute réclamation… peut être décidée… en Cour suprême de la Nouvelle-Écosse et… en Cour suprême du Canada.» Burns & Roe of Canada a invoqué la clause d’arbitrage pour réclamer une certaine somme de Deuterium et a nommé un arbitre. Deuterium a répliqué en nommant un arbitre et a donné avis de son intention de faire une demande reconventionnelle contre Burns & Roe of Canada et Burns & Roe Inc. Avant d’aller plus loin avec l’arbitrage, Deuterium et une filiale ont intenté des poursuites en dommages extracontractuels et contractuels contre Burns & Roe of Canada, Burns & Roe Inc. et deux autres compagnies. Le Juge Gillis a rejeté les requêtes de suspension d’instance et d’annulation de l’ordonnance donnée ex parte pour signification ex juris à Burns & Roe Inc. dans l’État de New Jersey.

[Page 125]

Cependant la Division d’appel a ordonné l’arrêt de toute procédure ultérieure et a écarté l’émission du bref d’assignation concurrent et la signification de celui-ci à Burns & Roe Inc.

Arrêt: Le pourvoi doit être rejeté.

Les Juges Martland, Judson, Ritchie et Dickson: On a fait valoir que l’article prévoyant le recours à l’arbitrage différait de la clause «Scott et Avery» en ce que cette dernière exigeait une «sentence» arbitrale tandis que le premier exigeait seulement un compromis. Par contre l’art. 3 du Arbitration Act, R.S.N.S. 1967, c. 12 prévoit qu’«un compromis, sauf si l’intention contraire y est exprimée, est réputée comprendre… les dispositions suivantes… h) la sentence à être rendue… sera finale et liera les parties…» Les dispositions de la convention font de l’arbitrage une condition du contrat à laquelle les tribunaux doivent donner effet.

Il est impossible de faire droit à la demande de signification d’un bref concurrent d’assignation ex juris une fois la demande de suspension d’instance faite.

Les Juges Judson et Laskin: La difficulté à déterminer la signification des mots «peut être décidé… en première instance» ne peut être résolue en fixant des limites au libellé «Scott et Avery» qui les précède. Cependant, pour donner leur plein effet à tous les termes de l’article en question, la disposition prévoyant que les tribunaux pourront statuer en première instance doit être interprétée comme donnant aux parties la faculté, d’un commun accord (ou peut-être sur renonciation), de soumettre leurs différends à la Cour au lieu d’aller à l’arbitrage. Faute d’accord (ou peut-être de renonciation), l’une ou l’autre des parties peut demander l’arbitrage. Après recours à l’arbitrage, la sentence arbitrale une fois faite ne peut disparaître, et toute procédure subséquente prise devant les tribunaux ne peut viser que la révision de la sentence.

[Arrêts mentionnés: Heyman v. Darwins Limited, [1942] A.C. 356; Scott v. Avery (1856), 25 L.J. Exch. 308, 5 H.L.C. 811; Cayzer, Irvine and Company Ltd. v. Board of Trade, [1927] 1 K.B. 269; Caven v. C.P.R. (1926), 95 L.J.P.C. (N.S.) 23; Guerin c. Manchester Fire Insurance Company (1898), 29 R.C.S. 139; David c. Swift (1910), 44 R.C.S. 179; Caledonian Insurance Company v. Gilmour, [1892] A.C. 85; Shirley Ford Sales Limited v. Franki of Canada Limited (1966), 55 W.W.R. 34; Doleman and Sons v. Ossett Corporation, [1912] 3 K.B. 257; Freshwater v.

[Page 126]

Western Australian Assurance Co., [1933] 1 K.B. 515; Horton v. Sayer (1859), 4 H. & N. 643, 157 E.R. 993; Woodall v. Pearl Assurance Co., [1919] 1 K.B. 593; Atlantic Shipping and Grading Co. v. Louis Dreyfus & Co., [1922] 2 A.C. 250; Meacham v. Jamestown, F. & C.R. Co. (1914), 105 N.E. 653, 211 N.Y. 346]

POURVOI à rencontre d’un jugement de la Cour d’appel de l’Ontario[1] infirmant le jugement du Juge Gillis et ordonnant l’arrêt de toute procédure ultérieure contre Burns & Roe of Canada Limited et écartant l’émission d’un bref d’assignation concurrent. Pourvoi rejeté avec dépens.

D.R. Chipman, c.r., pour les appelantes.

Ian M. MacKeigan, c.r., et J.M. Barker, pour les intimées.

Le jugement des Juges Martland, Judson, Ritchie et Dickson a été rendu par

LE JUGE RITCHIE — Le pourvoi est à rencontre d’un arrêt de la Division d’appel de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse qui a infirmé le jugement rendu en première instance par M. le Juge Gillis, ordonné l’arrêt de toute procédure ultérieure contre Burns and Roe of Canada Limited, et écarté l’émission d’un bref d’assignation concurrent et la signification d’un avis dudit bref à Burns and Roe Inc. dans l’État du New Jersey, États-Unis d’Amérique.

La décision à rendre sur la demande de Burns and Roe of Canada Limited de suspendre les procédures, et sur celle de Burns and Roe Inc. d’annuler l’ordonnance de signification ex juris, sont les deux seules questions dont cette Cour est saisie en vertu des permissions d’appeler, et il me paraît qu’il faut examiner ces questions en faisant abstraction de tout litige pouvant surgir entre, d’une part, Deuterium of Canada Limited (ci-après appelée «Deuterium») et Cape Breton Heavy Water Limited, et, d’autre part, l’une ou plusieurs des compagnies nommées ou jointes comme parties défenderesses dans l’action.

[Page 127]

Je retiens, comme on le verra plus loin, que le différend opposant les parties provient de l’exécution d’un contrat conclu à l’origine entre Deuterium et Burns and Roe Inc. en vue de la conception, de l’ingénierie et de certains services relativement à la planification et à la construction d’une usine de fabrication d’eau lourde à Glace Bay, en Nouvelle-Écosse. Le contrat initial a été établi entre les parties le 12 mars 1964 et, en décembre de la même année, l’intimée Burns and Roe of Canada Limited a également signé ce contrat qu’on avait remanié dans une certaine mesure mais dont on avait de consentement fixé la date d’entrée en vigueur au 12 mars 1964. En vertu de ce dernier contrat Burns and Roe of Canada Limited est désignée comme «ingénieur» et on envisage clairement que cette dernière doit fournir à Deuterium tous les services d’ingénierie pour son usine d’eau lourde avec la faculté de sous‑traiter certains ou la totalité de ces services à Burns and Roe Inc.; cette dernière compagnie a signé la convention à titre de «garant» du contrat et des services devant être fournis par Burns and Roe Limited. Cette convention est la seule qui fut versée au dossier et, comme le savant juge de première instance, je n’ai pas vu ni examiné de documents antérieurs pouvant avoir existé. L’article 1 de la convention renferme ce qui suit:

[TRADUCTION] 1. La Compagnie (soit Deuterium of Canada Limited) s’engage à construire et achever l’usine et à commencer à fournir et livrer de l’eau lourde à ladite cadence de 200 tonnes par an au plus tard le 31 juillet 1966.

L’usine doit être conçue en vue d’une capacité future de production continue d’au moins 400 tonnes d’eau lourde par an et fournir, par omission commode de certains équipements et de certaines structures, un taux réduit de production d’au moins 200 tonnes par an.

L’«usine initiale» envisagée dans la convention fut en conséquence limitée à une capacité de 200 tonnes par an, mais étant donné que les présentes appelantes prétendent maintenant que les rallonges subséquentes faites à l’usine ne sont pas régies par les conditions de la convention initiale je crois bon de me reporter à l’Arti-

[Page 128]

cle VI de ladite convention qui indique que les parties envisageaient de telles rallonges parmi les travaux qui pourraient être exécutés en vertu du contrat. L’Article VI se lit comme suit:

[TRADUCTION] VI:

La COMPAGNIE peut en tout temps, au moyen d’un ordre donné par écrit et sans avis préalable, apporter des modifications à l’intérieur du cadre général des travaux à exécuter en vertu de la convention, y compris, sans restriction, les modifications rendues nécessaires par l’accroissement de la capacité de production annuelle de l’USINE de 200 à 400 tonnes. Si l’une quelconque de ces modifications provoque une augmentation ou une diminution du coût estimatif de quelque partie des travaux prévus dans la présente convention, ou du temps nécessaire à son exécution, que cette partie des travaux ait été changée ou n’ait pas été changée par un ordre semblable, ou porte autrement atteinte à quelque autre disposition de la présente convention, un rajustement équitable sera fait relativement (i) au coût estimatif ou à l’échéancier ou aux deux, (ii) au montant de l’honoraire déterminé, quel qu’il soit, devant être versé à l’INGÉNIEUR, et (iii) à toutes les autres conditions de la présente convention auxquelles on a pu ainsi porter atteinte, et la présente convention sera modifiée par écrit en conséquence. NONOBSTANT ce qui précède, aucune modification du «concept de l’usine» effectuée par la COMPAGNIE et communiquée à l’INGÉNIEUR trente (30) jours avant le 1er septembre 1964 ne sera censée constituer la base d’une augmentation de l’honoraire déterminé devant être versé à l’INGÉNIEUR en vertu des présentes.

Toute demande de rajustement faite par l’INGÉNIEUR en vertu du présent article doit être soumise en double exemplaire à la COMPAGNIE dans les trente (30) jours de la date de réception par 1’INGÉNIEUR de l’avis de modification. Lesdites demandes doivent énoncer la nature et le montant d’augmentation ou de réduction des coûts, s’il en est, et la modification de l’échéancier s’il est touché. Si le susdit ordre de modification, émanant de la COMPAGNIE, ajoute ou retranche quelque chose aux obligations ou aux responsabilités de l’INGÉNIEUR, exposées dans l’article II des présentes ou antérieurement modifées dans ledit article, l’INGÉNIEUR peut insérer dans la demande susdite une demande de révision de l’honoraire. Le manque d’entente de la COMPAGNIE ou de l’INGÉNIEUR quant à un rajustement constituera un différend devant être réglé de la manière prescrite à l’article VIII des présentes. Cependant, rien dans la présente clause ne dispense

[Page 129]

l’INGÉNIEUR de poursuivre les travaux tels que modifiés.

L’expansion qui selon les appelantes déborde les conditions de la convention initiale consiste en une rallonge ou addition, appelée rallonge «X», à «l’usine initiale», puis en une usine additionnelle, appelée rallonge «Y», adjacente à l’usine initiale. Après avoir cité l’Article VI de la convention, M. le Juge Gillis a fait l’observation suivante:

[TRADUCTION] Cette disposition doit signifier que sur un simple avis la convention visant les services d’ingénierie peut être déclarée applicable aux services relatifs aux rallonges «X» et «Y».

Il me semble que vers le mois de septembre 1966, la compagnie Deuterium a demandé que les services de Burns and Roe of Canada Limited en vertu de la convention soient étendus à ce qu’on a convenu d’appeler les rallonges «X» et «Y», qui devaient fournir une capacité accrue, et il y eut sans aucun doute des pourparlers entre Deuterium et les compagnies Burns and Roe concernant la préparation et la signature d’un contrat distinct portant sur les rallonges «X» et «Y», mais ces pourparlers n’ont rien donné et il me semble que les compagnies Burns and Roe aient entrepris de fournir les services d’ingénierie relatifs aux rallonges en vertu de la convention initiale.

Je crois important à ce stade de signaler que Cape Breton Heavy Water Limited, qui est une filiale en propriété exclusive de Deuterium Company, fut constituée en corporation en mars 1967 et qu’en juin de cette année-là Deuterium a signé en faveur de ladite compagnie un bail visant le terrain sur lequel la rallonge «Y» devait être construite. En outre, après la constitution de la nouvelle compagnie, Deuterium paraît avoir porté à la charge de cette dernière tous les frais relatifs à l’affaire. C’était là, à mon avis, rien de plus qu’une méthode de tenue de livres et bien que l’existence de la nouvelle compagnie comme locataire de l’immeuble connu comme rallonge «Y» ait été connue des compagnies Burns and Roe, les intimées n’ont jamais eu de rapports avec cette compagnie-là

[Page 130]

et les travaux qu’elles ont exécutés et les services qu’elles ont rendus ont tous été exécutés et rendus conformément au contrat initial conclu avec Deuterium.

M. James Smart, le secrétaire-trésorier de Deuterium, a produit dans l’action une déclaration sous serment sur laquelle il fut contre-interrogé assez longuement, et il est manifeste qu’il prétend que les travaux d’ingénierie effectués sur les rallonges «X» et «Y» furent exécutés par Burns and Roe Canada Limited non pas en vertu de la convention du 12 mars, mais en vertu de ce qu’il a appelé le «nouveau projet non signé». Sur ce point, j’adopte les vues exprimées dans les termes suivants par M. le Juge Cooper de la Division d’appel:

[TRADUCTION] Je crois tout commentaire inutile parce qu’il est trop évident que, dans les circonstances de l’espèce, une convention suggérée ou projetée ne peut avoir les mêmes effets qu’un contrat signé. Les avocats des intimées ont fait valoir devant nous que les services d’ingénierie concernant les agrandissements «X» et «Y» furent exécutés sur une base de quantum meruit. Je rejette cet argument. Je vois la situation véritable comme une situation où les parties ont négocié sans résultat en vue d’une autre convention écrite. Les pourparlers n’ayant pas abouti, les parties ont continué à se conformer à la convention du 12 mars 1964, modifiée au besoin et comme prévu dans ladite convention par les ordres et autorisations nécessaires à l’accroissement de la productivité de l’usine et comme envisagé à l’Art. VI de la convention du 12 mars 1964.

D’après ce que j’ai dit, il est manifeste que je considère les dispositions de la convention initiale comme régissant toutes les relations entre les parties en ce qui a trait à l’usine de Glace Bay et à cet égard la disposition peut-être la plus vitale pour les fins du présent litige se trouve dans l’Article VIII qui se lit comme suit:

[TRADUCTION] ARTICLE VIII — DIFFÉRENDS

Les différends, réclamations non réglées ou désaccords entre la COMPAGNIE, d’une part, et l’INGÉNIEUR et (ou) le GARANT, d’autre part, que les parties ne peuvent régler ou résoudre entre elles dans les trente (30) jours de la date où la controverse est portée par écrit à la connaissance de toutes les parties doivent, au choix de la COMPAGNIE ou de l’INGÉNIEUR, être tenus pour des différends à régler par

[Page 131]

un compromis recourant à l’arbitrage de deux arbitres, l’un désigné par la COMPAGNIE et l’autre par l’INGÉNIEUR, sous le régime des dispositions de l’Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse, et la sentence rendue conformément auxdites dispositions est, comme il y est prévu, finale et irrévocable et peut, avec l’autorisation de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse ou d’un de ses juges seul, être exécutoire de la même manière qu’un jugement ou une ordonnance au même effet, sous réserve néammoins des droits de modification, correction, annulation ou appel de tout jugement rendu sur la sentence prévus par la loi. Sauf disposition expresse d’une loi, tous les avis requis doivent être signifiés par écrit, en personne ou sous pli recommandé.

Le recours à l’arbitrage conformément aux dispositions du présent Article VIII est une condition préalable de l’introduction d’une action relative à la présente convention, mais, sous réserve de cette restriction, toute réclamation contre la COMPAGNIE d’une part, l’INGÉNIEUR et (ou) le GARANT d’autre part, ou vice versa, peut être décidée, tant en première instance qu’en révision, sur recours approprié engagé en Cour suprême de la Nouvelle-Écosse et, si l’une des parties interjette un pourvoi, en Cour suprême du Canada.

L’article 5 de l’Arbitration Act, R.S.N.S. 1967, c. 12, est rédigé comme suit:

[TRADUCTION] 5. Si une partie à un compromis, ou une personne poursuivant aux droits de cette partie ou par elle, intente des procédures dans une cour quelconque contre une autre des parties au compromis, ou une personne réclamant aux droits de cette autre partie ou par elle, relativement à toute question qu’on avait convenu d’envoyer à l’arbitrage, l’une quelconque des parties à semblables procédures peut, en tout temps après la comparution, et avant de produire des plaidoiries écrites, ou de passer à d’autres étapes de la procédure, demander à cette cour-là une suspension d’instance; et si la cour ou l’un de ses juges a la conviction qu’il n’y a pas de raison suffisante militant contre le renvoi à l’arbitrage conformément au compromis, et que la partie qui fait la demande était, à l’époque où les procédures furent entamées, et est encore, prête et disposée à faire toute chose nécessaire à la bonne conduite de l’arbitrage, elle peut ordonner une suspension d’instance.

La revue très complète des précédents que renferment les motifs du savant juge de première instance me paraît se limiter à une étude d’affaires concernant des contrats où les clauses

[Page 132]

d’arbitrage n’étaient pas accompagnées d’une stipulation que la sentence arbitrale est «Une condition préalable de l’introduction d’une action». Avec le plus grand respect, il me semble que M. le Juge Gillis n’a pas pris en considération le très important corpus de droit qui reconnaît la grande portée d’une clause qui fait de l’arbitrage une condition préalable. Dans l’affaire Heyman v. Darwins Limited[2], à la p. 377, Lord Wright a résumé l’état du droit à cet égard, lorsqu’il a dit:

[TRADUCTION] Le contrat peut stipuler, soit à la place d’une clause soumettant les conflits et les différends à l’arbitrage soit avec elle, qu’il n’y aura pas de droit d’action sauf à la suite de la sentence d’un arbitre. Les parties dans un tel cas ont fait de l’arbitrage suivi d’une décision une condition de tout droit légal de recouvrer en vertu du contrat. C’est là une condition du contrat à laquelle les cours doivent donner effet, sauf s’il y a eu «renonciation» à la condition, c.-à-d., sauf si la partie qui tente de la faire valoir s’est d’une manière ou d’une autre privée elle-même du droit de ce faire.

Cette proposition a été largement acceptée depuis l’affaire Scott v. Avery[3], et les clauses qui font de l’arbitrage une condition préalable de l’introduction d’une action sont depuis longtemps cataloguées «Clauses Scott c. Avery».

La différence entre ce genre de clause et une clause ordinaire d’arbitrage est bien décrite par Lord Scrutton dans l’arrêt Cayzer, Irvine and Company v. Board of Trade[4], lorsqu’il dit à la p. 293:

[TRADUCTION] …la différence entre l’affaire Scott v. Avery et l’arbitrage ordinaire est celle-ci: alors que dans les arbitrages ordinaires vous ne pouvez pas intenter une action en justice, sauf avec permission de la Cour, à cause de la clause d’arbitrage, dans une affaire Scott et Avery vous ne pouvez pas intenter une action en justice, parce qu’il n’y a pas de cause d’action tant que la sentence arbitrale n’est pas effectivement rendue.

Dans l’affaire Scott et Avery la clause stipulait qu’aucune des parties ne devait

[TRADUCTION] avoir le droit de soutenir une action en justice ou une poursuite en «equity» sur sa police tant

[Page 133]

que les questions en litige n’ont pas été soumises aux arbitres et tranchées par eux… et alors seulement pour la somme fixée par lesdits arbitres; et l’obtention d’une décision de ces arbitres sur les questions et réclamations en litige est par la présente déclarée être une condition préalable au droit de toute partie de soutenir semblable poursuite ou action.

On a fait valoir en la présente affaire que les conditions énoncées à l’Article VIII diffèrent de la clause Scott et Avery en ce que cette dernière exige une «sentence» arbitrale comme condition préalable de l’introduction d’une action, tandis que l’Article VIII exige seulement un «compromis», et qu’en l’espèce les parties avaient fait semblable compromis. Il est clair, toutefois, comme M. le Juge Cooper le signale dans ses motifs de jugement, que l’Article VIII envisage un compromis visé par l’Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse, et l’al. h) du par. 3 de cette loi prévoit:

[TRADUCTION] Un compromis, sauf si l’intention contraire y est exprimée, est réputé comprendre, dans la mesure où elles sont applicables au renvoi visé par le compromis, les dispositions suivantes:…

h) la sentence à être rendue par le juge-arbitre ou par les arbitres sera finale et liera respectivement les parties et ceux qui réclament aux droits des parties;…

L’arrêt Scott v. Avery est examiné à fond dans les jugements de MM. les Juges Coffin et Cooper en Division d’appel, (voir en particulier celui de M. le Juge Coffin dans 21 D.L.R. (3d) série, aux pp. 374 et 375), mais au risque de me répéter, je crois utile de me reporter à ce que Lord Shaw a dit dans l’arrêt Caven v. Canadian Pacific Railway[5], une affaire dont le Conseil privé avait été saisi sur appel per saltum interjeté depuis la Division d’appel de la Cour suprême de l’Alberta. Dans cet arrêt-là, on décida que bien que le contrat en cause contînt une clause exigeant une enquête avant l’introduction d’une action, il y avait eu enquête et il y avait eu une décision fondée sur cette enquête, et malgré que l’arrêt Scott v. Avery fût jugé inapplicable vu ces circonstances-là Lord Shaw n’en a pas moins fait les observations suivantes

[Page 134]

(à la p. 27):

[TRADUCTION] L’arrêt Scott v. Avery, sans doute, est interprété comme ayant décidé que les parties ne peuvent, par contrat, déposséder les cours de leur compétence. Mais il a aussi décidé qu’une personne peut convenir qu’aucun droit d’action ne prend sa naissance tant qu’une tierce personne, contractuellement nommée et choisie, n’aura pas tranché tout litige pouvant s’élever entre elle et l’autre partie contractante. C’est une erreur que de traiter l’arrêt Scott v. Avery comme se limitant à une question d’assurance, ou même de contrats de construction, et à la détermination, par règlement d’arbitrage conventionnel et comme condition préalable au maintien d’une action, de sommes payables. Le Lord Chancelier (Lord Cranworth) a dit (5 H.L.C. à la p. 847): «Or cette théorie repose sur l’orientation générale du droit, savoir, que les parties ne peuvent conclure un contrat dont découle un droit d’action pour la violation de ce contrat, et puis soustraire le cas à la compétence des tribunaux ordinaires. Mais à coup sûr il ne peut y avoir de principe ou d’orientation du droit qui empêche les parties de stipuler qu’il ne pourra y avoir de violation tant qu’il n’y aura pas eu renvoi à l’arbitrage. Il me semble que dans des cas semblables à celui-là il n’y a pas d’atteinte à l’orientation du droit.»

Lord Shaw a fait mention plus loin du principe énoncé dans les termes suivants par Lord Campbell dans le même arrêt (5 H.L.C. à la p. 852):

[TRADUCTION] …quel prétexte peut-on invoquer pour dire qu’il y a quelque chose de contraire à l’ordre public dans le fait de permettre à des contractants de convenir entre eux qu’ils ne seront pas sujets à des poursuites tant qu’un tribunal de régie interne et privée, sur lequel ils seront tombés d’accord, n’aura pas établi leur responsabilité? Le public peut-il en souffrir? Il me semble que ce serait une atteinte fort inopportune à la liberté de la personne que de ne pas lui permettre de conclure un tel contrat.

En guise de conclusion, Lord Shaw a fait observer:

[TRADUCTION] De l’avis du Comité, ces théories tirées de l’arrêt Scott v. Avery non seulement sont valables, mais sont clairement applicables, et pas seulement à des demandeurs, mais aussi à des défendeurs.

Vingt-huit ans avant que cette dernière décision ne fût rendue, les principes de l’arrêt Scott

[Page 135]

v. Avery avaient été approuvés par cette Cour dans le jugement rendu au nom de la majorité par Sir Henry Strong dans l’affaire Guérin v. Manchester Fire Insurance Company[6], dont M. le Juge Cooper a fait mention dans 21 D.L.R. (3d), à lap. 595, et dans laquelle une clause d’une police d’assurance stipulait qu’aucune poursuite ou action intentée contre la compagnie pour le recouvrement d’une réclamation en vertu de la police [TRADUCTION] «n’est recevable dans une cour de justice ou d’equity avant qu’une sentence n’ait été obtenue fixant le montant de la réclamation de la manière prévue ci-dessus.» Dans ses motifs de jugement, Sir Henry Strong a signalé:

[TRADUCTION] Le droit en Angleterre prévoit que toute convention répudiant la compétence de cours de justice légalement établies est nulle, mais cependant dans l’affaire Scott v. Avery, la Chambre des Lords a conclu qu’une clause de cette nature rédigée presque dans les mêmes termes que celle qui nous est soumise et faisant de la sentence une condition préalable était parfaitement valide, et qu’aucune action ne pouvait être soutenue tant qu’une sentence arbitrale n’avait pas été prononcée.

Cette Cour a également approuvé le principe Scott v. Avery dans l’affaire David c. Swift[7], dans laquelle on a jugé que la disposition qui prévoyait l’arbitrage n’équivalait pas à une condition préalable, mais dans laquelle M. le Juge Davies, s’exprimant au nom de la majorité, eut l’occasion de se référer à ce qu’avait dit Lord Herschell dans l’arrêt Caledonian Insurance Company v. Gilmour[8], à la p. 90, un arrêt dans lequel on avait conclu que l’arbitrage avait été constitué une condition préalable à l’introduction d’une action. Il y était dit:

[TRADUCTION] Cette condition est expressément incorporée dans le corps même de la police, et doit être sous-entendue dans cette partie qui seule prévoit le paiement d’argent par la compagnie, avec le même effet que si elle y avait été spécifiquement insérée, et l’obligation explicitement modifiée par elle.

[Page 136]

Je pense que cette circonstance a échappé à la cour d’instance inférieure. La question n’est pas de savoir si, lorsqu’un contrat crée une obligation de payer un montant d’argent, c’est un bon moyen de défense à une action en recouvrement que d’invoquer que des différends se sont élevés quant à l’obligation de payer la somme, et que le contrat prévoit que semblables différends doivent être soumis à l’arbitrage, mais bien de savoir si, lorsque la seule obligation créée est celle de payer une somme qui est déterminée suivant certaines modalités, en d’autres termes, lorsque cette détermination constitue une condition préalable à l’obligation de payer, les cours peuvent exécuter l’obligation indépendamment de semblable détermination? Si elles le pouvaient, elles se trouveraient à exécuter non pas le contrat conclu par les parties, mais un contrat d’une nature différente.

MM. les Juges d’appel Coffin et Cooper ont cité plusieurs autres arrêts au même effet, et quoique je ne voie pas d’avantage à multiplier les citations, il serait peut-être bon de mentionner l’arrêt Shirley Ford Sales Limited v. Franki of Canada Limited[9], aux pp. 37 et 38, dans lequel M. le Juge Greschuk de la Cour suprême de l’Alberta a appliqué la règle Scott v. Avery et noté la différence entre a clause qui était en question et une clause d’arbitrage ordinaire.

Je suis d’accord avec MM. les Juges Coffin et Cooper que l’Article VIII de la convention à l’étude ici fait de la sentence arbitrale une condition préalable à l’introduction d’une action et que, étant donné que cette condition n’a pas été respectée, les appelantes n’avaient pas de cause d’action contre Burns and Roe of Canada Limited et l’action doit donc être suspendue.

La conclusion du savant juge de première instance qu’il y a ici raison suffisante militant contre le renvoi de la question à l’arbitrage conformément au compromis visé par l’art. 5 de l’ Arbitration Act, est fondée d’abord sur sa conclusion que les rallonges «X» et «Y» n’étaient pas régies par le contrat; deuxièmement, que des questions complexes mettant peut-être en cause des questions de droit pourraient surgir; et troisièmement, que les autres parties défende-

[Page 137]

resses avaient conclu avec Deuterium des contrats distincts qui renfermaient des clauses d’arbitrage et pouvaient donner lieu à des conclusions contradictoires par différents arbitres. Comme je l’ai dit, je conviens avec les juges de la Division d’appel que les rallonges «X» et «Y» ont été faites conformément à la convention initiale et je ne pense pas que des conventions conclues avec d’autres parties, qui peuvent ou non renfermer une disposition emportant condition préalable, devraient porter atteinte aux droits qu’ont les appelantes en vertu de leur contrat.

Le fait que des questions complexes puissent surgir devant les arbitres est, comme M. le Juge Gillis l’a indiqué, une circonstance qui aurait pu constituer un motif suffisant de refuser une suspension d’instance si la convention initiale n’avait pas renfermé une clause Scott et Avery, mais je suis convaincu que l’Article VIII est, comme l’a dit Lord Wright dans l’arrêt Heyman v. Darwins Limited, précité: «Une condition du contrat à laquelle la Cour doit donner effet».

Il peut se trouver des cas où il serait de toute évidence vain et inefficace de soumettre la question à l’arbitrage et dans un tel cas il serait peut-être souhaitable de refuser une suspension d’instance en vertu de l’art. 5, nonobstant l’existence d’une clause Scott et Avery, mais à mon avis il ne s’agit pas d’un cas de ce genre en l’espèce, et même je suis convaincu que lorsque, comme ici, un contrat est conclu entre deux compagnies importantes, traitant à distance et sans doute après avoir pris conseil, on porterait atteinte à la liberté de contracter si l’on décidait que les cours peuvent faire obstacle à une condition préalable librement acceptée par toutes les parties et visant à limiter les conditions dans lesquelles des poursuites peuvent être intentées en vertu du contrat.

Pour tous ces motifs, je suis d’avis que l’ordonnance de la Cour d’appel suspendant l’instance engagée contre Burns and Roe of Canada Limited doit être confirmée.

Quand à la seconde partie du pourvoi, traitant de la demande d’autorisation de signifier à

[Page 138]

Burns and Roe Inc. un bref concurrent hors du territoire juridictionnel, je suis d’accord avec M. le Juge Coffin, qui parlait au nom de la majorité de la Division d’appel, qu’il est impossible de faire droit à la demande de semblable autorisation une fois la demande de suspension d’instance faite, et je reprends à mon compte la phrase suivante de l’avant-dernier alinéa de ses motifs de jugement (voir 21 D.L.R. (3d), à la p. 585):

[TRADUCTION] Quand on adopte le point de vue qu’en vertu d’une clause Scott v. Avery il n’existe pas de droit d’action tant que n’a pas été remplie la condition préalable, on est forcé de dire qu’aucune demande d’autorisation d’émettre le bref ex juris ne peut être accordée avant que les conditions de la clause Scott v. Avery n’aient été remplie.

Vu ce qui précède, je suis d’avis de rejeter les pourvois. Les intimées ont droit à leurs dépens en cette Cour, mais je n’interviendrais pas dans l’attribution des dépens faite par la Division d’appel.

Le juge Judson a aussi souscrit le jugement du

JUGE LASKIN — Les deux pourvois, interjetés avec l’autorisation de cette Cour, ont trait à (1) un jugement de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse en sa Division d’appel, accordant à Burns and Roe of Canada Limited une suspension de l’instance engagée contre elle par les appelantes, et (2) un jugement de la même Cour annulant une ordonnance rendue contre Burns and Roe, Inc. visant l’émission et la signification d’un bref concurrent d’assignation ex juris. Les deux jugements dont appel infirment des ordonnances du Juge Gillis, qui avait refusé une suspension d’instance et refusé d’écarter l’ordonnance d’émission de bref concurrent et de signification d’avis ex juris à l’intimée Burns and Roe, Inc. que M. le Juge en chef Cowan de la Division d’instruction avait prononcée.

Les questions en appel découlent de certaines obligations d’ingénierie assumées par Burns and Roe Canada Limited, dont Burns and Roe, Inc. s’était portée garante, relativement à la construction d’une usine d’eau lourde par l’appelante Deuterium of Canada Limited. Je parlerai plus

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loin et plus en détail des obligations respectives des diverses parties, mais il suffit pour le moment de dire que ce qui a précipité les litiges dont cette Cour est maintenant saisie, c’est un différend entre Burns and Roe of Canada Limited et Deuterium of Canada Limited en conséquence de quoi la première compagnie mentionnée a invoqué une clause d’arbitrage du contrat conclu entre elles, et par un avis daté du 19 janvier 1970 a réclamé une certaine somme de Deuterium of Canada Limited et a nommé un arbitre. Deuterium of Canada Limited à son tour a nommé un arbitre et a donné avis à la même époque de son intention de déposer contre les deux compagnies Burns and Roe une demande reconventionnelle, dont les détails n’ont été donnés ni à ce moment-là ni plus tard. Avant que d’autres mesures n’aient été prises concernant l’arbitrage projeté, Deuterium of Canada Limited et sa filiale Cape Breton Heavy Water Limited ont, le 4 mars 1970, intenté des poursuites en dommages extracontractuels et contractuels contre les deux compagnies Burns and Roe et contre deux autres compagnies, Allis-Chalmers Canada Limited et Canada Valve and Hydrant Company Limited (qui fut substituée à A.C. Forr Canada Limited, initialement citée comme une des défenderesses), des fournisseurs de pièces pour la construction projetée. Le 6 mars 1970, M. le Juge en chef Cowan de la Division d’instruction a donné la permission d’émettre un bref concurrent dans l’action et d’en signifier avis ex juris à Burns and Roe, Inc, dans l’État du New Jersey. L’entrepreneur général du projet, Brown and Root Limited, a été ajouté plus tard comme partie défenderesse.

J’ai eu l’avantage de lire les motifs rédigés par mon collègue le Juge Ritchie avant de préparer les miens et j’arrive à la même conclusion que lui. La question essentielle devant cette Cour est de savoir si le contrat entre les parties contient une clause dite «Scott et Avery» et, même s’il en contient une, si à cause de la complexité des questions sur lesquelles les appelantes veulent engager une contestation tenant compte des parties en cause, et tenant compte de l’Arbitration Act, R.S.N.S. 1967, c.12, l’action doit être suspendue dans l’attente de l’aboutissement de

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l’arbitrage projeté entre l’appelante Deuterium of Canada Limited et les deux compagnies Burns and Roe.

Pour plus de commodité, les diverses parties seront ci-après appelées Deuterium, Cape Breton, BR Canada, BR U.S., Allis-Chalmers, Canada Valve et Brown and Root respectivement.

Par une convention datée du 12 mars 1964, mais signée plus tard en 1964, Deuterium a retenu le concours de BR Canada pour la fourniture par celle-ci des services d’ingénierie relatifs à la construction par Deuterium d’une usine d’eau lourde. BR U.S. s’est portée garante de l’exécution des services d’ingénierie, qui devaient être rémunérés sur une base de coût plus un honoraire déterminé. Le contrat envisageait la construction, à la phase initiale, d’une usine d’une capacité de 200 tonnes d’eau lourde par année, qui serait ensuite augmentée à 400 tonnes par année (l’appelante soutient que la capacité devait plutôt être portée à 425 tonnes par année, mais cette différence n’a pas d’importance pour les fins actuelles). Je suis disposé à accepter la conclusion de la Cour suprême de Nouvelle-Écosse, Division d’appel, selon laquelle ce qu’on a appelé les rallonges X et Y, sur lesquelles des travaux furent exécutés par BR Canada à la demande de Deuterium en 1966, étaient régies par les conditions du contrat initial. Cape Breton, qui fut constituée en 1967, a loué de Deuterium le terrain sur lequel la rallonge Y fut construite, et Deuterium lui a facturé des paiements relatifs à des services, mais Cape Breton n’a jamais eu de rapports contractuels avec l’une ou l’autre des compagnies Burns et Roe. Allis-Chalmers a conclu avec Deuterium un contrat dans lequel elle s’engageait à fournir des compresseurs à l’usine et Canada Valve a conclu avec Deuterium un contrat de fourniture de valves.

Dans son avis d’arbitrage daté du 19 janvier 1970, BR Canada a réclamé $353,303.98, plus les intérêts, et a désigné son arbitre, le tout conformément à l’article VIII du contrat initial. En donnant avis d’une demande reconventionnelle projetée et nommant son arbitre, Deute-

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rium a aussi invoqué l’article VIII. Il semble qu’Allis-Chalmers ait également donné un avis d’arbitrage à Deuterium, apparemment en vertu d’une clause d’arbitrage dans son contrat, réclamant $61,660.09.

Personne ne conteste que l’usine a été un échec, ne produisant pas d’eau lourde, et elle a été démantelée. L’action de Deuterium en date du 4 mars 1970 vise à imputer aux compagnies Burns et Roe la responsabilité de l’échec, et contient des réclamations contre Allis-Chalmers et Canada Valve pour violation de garantie; et, parce que Brown and Root fut ajoutée comme défenderesse, il est raisonnable de déduire que Deuterium a l’intention de faire une réclamation contre elle aussi relativement au contrat de construction. Il s’agit donc d’une série de réclamations comprises dans une action unique intentée contre un certain nombre de défenderesses, relativement à plusieurs contrats ayant trait aux mêmes projets, et certaines des réclamations sont extracontractuelles aussi bien que contractuelles.

L’article VIII de la clause d’arbitrage du contrat initial conclu avec les compagnies Burns and Roe se lit comme suit:

[TRADUCTION] Les différends, réclamations non réglées ou désaccords entre la compagnie, d’une part, et l’ingénieur et (ou) le garant, d’autre part, que les parties ne peuvent régler ou résoudre entre elles dans les trente (30) jours de la date où la controverse est portée par écrit à la connaissance de toutes les parties doivent, au choix de la compagnie ou de l’ingénieur, être tenus pour des différends à régler par un compromis recourant à l’arbitrage de deux arbitres, l’un désigné par la compagnie et l’autre par l’ingénieur, sous le régime des dispositions de l’Arbitration Act de la Nouvelle‑Écosse, et la sentence rendue conformément auxdites dispositions est, comme il y est prévu, finale et irrévocable et peut, avec l’autorisation de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse ou d’un de ses juges seul, être exécutoire de la même manière qu’un jugement ou une ordonnance au même effet, sous réserve néanmoins des droits de modification, correction, annulation ou appel de tout jugement rendu sur la sentence prévue par la loi. Sauf disposition expresse d’une loi, tous les avis requis doivent être signifies par écrit, en personne ou sous pli recommandé.

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Le recours à l’arbitrage conformément aux dispositions du présent article VIII est une condition préalable de l’introduction d’une action relative à la présente convention, mais sous réserve de cette restriction, toute réclamation contre la compagnie d’une part, l’ingénieur et (ou) le garant d’autre part, ou vice versa, peut être décidée tant en première instance qu’en révision sur recours approprié engagé en Cour suprême de Nouvelle-Écosse et, si l’une des parties interjette un pourvoi, en Cour suprême du Canada. A cette fin l’ingénieur et le garant par les présentes irrévocablement consentent et se soumettent, à la fois pour ce qui est des personnes et de la question en litige, à la compétence de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse et à l’inscription de tout jugement prononcé à la suite de semblable recours, toujours sous réserve des droits d’appel précités. Si un jugement est rendu contre l’ingénieur et (ou) le garant à la suite de semblable recours en Cour suprême de Nouvelle-Écosse ou à la suite d’un appel interjeté depuis cette cour-là, l’ingénieur et le garant, selon le cas, s’engagent de plus, irrévocablement, à ne pas contester le jugement dans un ressort territorial où la compagnie estime qu’il est nécessaire ou souhaitable de l’exécuter, et à ne pas s’opposer à semblable exécution, et à ne pas opposer, en semblable ressort, par voie de compensation, demande reconventionnelle ou négation de la compétence de la Cour suprême de Nouvelle-Écosse, un moyen de défense contre le jugement ou son exécution. L’ingénieur et le garant par les présentes nomment de Nouvelle-Écosse, ou toute autre personne dont le nom et l’adresse pourront être donnés ultérieurement par écrit à la compagnie, comme leur agent dûment autorisé à accepter la signification d’actes de procédure relatifs à de tels recours en Cour suprême de Nouvelle-Écosse ou Cour suprême du Canada et à comparaître en leur nom chaque fois que la chose sera nécessaire, et l’ingénieur et le garant conviennent par les présentes que la signification de tout acte semblable audit ou à cet autre agent constitue une signification à l’ingénieur à son adresse, 25 ouest, rue King, Toronto 1, (Ontario), et au garant à son adresse, 160 West Broadway, New york, N.Y., ou une signification aux adresses, quelles qu’elles soient, que l’ingénieur et le garant pourront ultérieurement fournir à la compagnie.

A toutes fins, la présente convention est régie par les lois de la province de Nouvelle‑Écosse.

A la suite de l’introduction de l’action contre elle et de sa comparution y afférente, BR

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Canada a demandé, en vertu de l’art. 5 de l’Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse, une suspension d’instance. BR U.S., après qu’on lui eut signifé avis du bref, a demandé que soit écartée la signification ex juris. J’ai la conviction que le règlement de la question de signification ex juris dépend de la décision qui sera rendue sur la demande de suspension d’instance; c’est le point de vue adopté par la Division d’appel et je suis d’accord avec elle.

L’article 5 de l’ Arbitration Act est conçu en ces termes:

[TRADUCTION] Si une partie à un compromis, ou une personne poursuivant aux droits de cette partie ou par elle, intente des procédures dans une cour quelconque contre une autre des parties au compromis, ou une personne réclamant aux droits de cette autre partie ou par elle, relativement à toute question qu’on avait convenu d’envoyer à l’arbitrage, l’une quelconque des parties à semblables procédures peut, en tout temps après la comparution, et avant de produire des plaidoieries écrites, ou de passer à d’autres étapes de la procédure, demander à cette cour-là une suspension d’instance; et si la cour, ou l’un de ses juges, a la conviction qu’il n’y a pas de raison suffisante militant contre le renvoi à l’arbitrage conformément au compromis, et que la partie qui fait la demande était, à l’époque où les procédures furent entamées, et est encore, prête et disposée à faire toutes choses nécessaires à la bonne conduite de l’arbitrage, elle peut ordonner une suspension d’instance.

Cette disposition provient directement de l’art. 4 de l’Arbitration Act d’Angleterre, 1889, 52 & 53 Vict., c. 89. Il faut se rappeler qu’avant le Common Law Procedure Act de 1854 et avant l’Arbitration Act de 1889, une promesse d’arbitrage n’était pas directement ni indirectement exécutoire pour imposer l’arbitrage, et partant, même si la violation de l’obligation donnait en soi matière à procès, des poursuites intentées au mépris d’une clause d’arbitrage ne pouvaient être suspendues: voir Doleman & Sons v. Ossett Corporation[10].

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M. le Juge Gillis a conclu qu’il devait, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, refuser une suspension d’instance. Dans ses motifs, il a tiré les conclusions suivantes: (1) il y avait des questions complexes à décider entre les appelantes et les deux compagnies Burns et Roe; (2) il y avait probabilité de responsabilité de la part d’Allis-Chalmers ou de A.C. Forr Canada Limited (maintenant Canada Valve), ou des deux; (3) les contrats conclus avec ces défenderesses additionnelles renfermaient des clauses d’arbitrage, et si une suspension devait être accordée, il se pourrait que soient constitués trois tribunaux d’arbitrage qui seraient susceptibles d’arriver à des conclusions incompatiblés sur les faits relativement à la faute en ce qui concerne la totalité du dommage subi par les appelantes.

Pour ce qui a trait à l’usine dans sa phase initiale, M. le Juge Gillis a conclu qu’il existait une exigence de recours à l’arbitrage, qu’il y avait eu notification de cette exigence et recours à l’arbitrage de la part des deux parties en cause. M. le Juge Gillis a déclaré que, à première vue, il fallait que les parties s’en tiennent à leur convention, mais que l’art. 5 de l’Arbitration Act conférait au juge le pouvoir d’ordonner une suspension «(s’il) a la conviction qu’il n’y a pas de raison suffisante militant contre le renvoi à l’arbitrage». Selon lui, la question à trancher était celle de savoir s’il existait des raisons suffisantes pour que la discrétion de la cour ne soit pas exercée en faveur d’une suspension d’instance.

L’un des motifs qu’il a donnés pour refuser une suspension était fondé sur sa conclusion (que la Division d’appel n’a pas acceptée) que les rallonges X et Y n’étaient pas assujetties au contrat initial ou à sa clause d’arbitrage. Un second motif a été que la question des rapports de BR Canada et BR U.S. entre elles, et de chacune d’elles avec les appelantes, relativement au contrat et à la prestation de services, était d’une grande complexité impliquant des questions de responsabilité directe et de responsabilité du fait d’autrui. Bien que des questions complexes puissent être susceptibles d’être sou-

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mises à l’arbitrage, plusieurs renvois à la cour sous le régime de l’art. 20 de l’ Arbitration Act pouvaient s’avérer nécessaires au règlement des questions de droit, tandis que toutes les questions en litige étaient alors devant la Cour au moyen d’une seule action. Le troisième motif, le plus impératif pour M. le Juge Gillis, tenait au fait qu’il y avait multiplicité de parties défenderesses, lesquelles avaient conclu avec Deuterium des conventions renfermant des clauses d’arbitrage, et qu’il y avait donc probabilité de plusieurs tribunaux d’arbitrage distincts et possibilité de conclusions incompatibles. S’appuyant sur la jurisprudence anglaise, M. le Juge Gillis a conclu que, devant tous les faits prouvés il serait injuste de permettre à l’arbitrage de suivre son cours.

En infirmant la décision de M. le Juge Gillis, la Division d’appel est partie de la prémisse que l’article VIII du contrat directeur fait du renvoi à l’arbitrage, et de la sentence, une condition préalable de toute action, qu’il s’agit d’une clause «Scott et Avery» valide à laquelle on ne peut passer outre sous le régime de l’art. 5 de l’ Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse, et partant qu’une suspension d’instance s’imposait. M. le Juge Coffin, qui a exprimé l’avis de la Division d’appel (bien que M. le Juge d’appel Cooper ait rédigé des motifs concordants), a dit dans son exposé:

[TRADUCTION] Si l’instance était régie par l’ Arbitration Act anglais, j’inclinerais à suivre l’avis de Lord Denning [dans Taunton-Collins v. Cromie, [1964] 2 All E.R. 332] et à laisser l’action suivre son cours.

Le renvoi à l’ Arbitration Act anglais visait le par. 4 de l’art. 25 de la loi de 1950, 14 Geo. VI, c. 27, (similaire au par. 4 de l’art. 3 de la loi anglaise de 1934, 24 et 25 Geo. V, c. 14), qui est rédigé en ces termes:

[TRADUCTION] 25(4) Lorsqu’il est prévu (soit au moyen d’une disposition de la convention d’arbitrage ou autrement) qu’une sentence sous le régime d’une convention d’arbitrage est une condition préalable de l’introduction d’une action relative à une affaire à laquelle la convention s’applique, la Haute Cour, si elle statue (que ce soit en vertu du présent article ou d’une autre disposition législative) que la convention

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doit cesser d’avoir effet quant à un différend précis, peut statuer en outre que la disposition qui fait d’une sentence arbitrale une condition préalable de l’introduction d’une action cessera d’avoir effet quant à ce différend.

Cette disposition a pour objet de placer la cour dans la même position, pour permettre à l’action de suivre son cours nonobstant qu’une décision arbitrale soit une condition préalable de la cause d’action (la clause Scott et Avery), que celle qu’elle occuperait s’il n’y avait qu’une simple promesse de se soumettre à l’arbitrage. Il n’y pas de disposition semblable dans l’Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse, mais M. le Juge Gillis n’a pas semblé croire nécessaire de mentionner expressément le droit de la Cour de ne pas tenir compte d’une clause Scott et Avery. Il était certainement d’avis que l’art. 5 de l’ Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse fournissait une base suffisante à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de refuser une suspension des procédures.

La difficulté qui naît de cette conclusion est mise en lumière dans les motifs du Juge Romer dans l’arrêt Freshwater v. Western Australian Assurance Co.[11] à la p. 528, une affaire jugée peu avant l’adoption de l’ Arbitration Act anglais de 1934 qui accordait aux cours le pouvoir de refuser une suspension d’instance malgré une clause Scott et Avery. Le Juge Romer a dit ceci:

[TRADUCTION] Je crois que l’action doit être suspendue, et pour le motif que voici. Si l’action suit son cours et que les défendeurs réussissent à convaincre la cour que l’arbitrage était une condition préalable de l’introduction de l’action contre la compagnie d’assurance, la condition préalable de leur responsabilité envers le demandeur, le juge, pour autant que je puisse en juger, ne pourra rien faire d’autre que de rejeter l’action avec dépens. Si, d’autre part, nous suspendons maintenant les procédures, l’affaire ira à l’arbitrage; il ne sera plus loisible à la compagnie d’assurance de se prévaloir du moyen de défense selon lequel la question préalable afférente à l’établissement d’une décision arbitrale n’a pas été remplie, et cette question de droit difficile et importante pourra être, et sera je n’en doute pas, comme l’a fait remarquer le Maître des rôles, soulevée sur exposé de cause en vue d’une décision de la cour.

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Il me paraît donc que ce qu’il faut décider, c’est s’il faut continuer à reconnaître la clause Scott et Avery et, dans l’affirmative, si l’art. VIII dont il est ici question est une clause de ce genre.

Pour ce qui est du premier point, bien que l’arrêt Scott v. Avery lui-même[12], ait été interprété étroitement quelques années plus tard dans l’affaire Horton v. Sayer[13], comme limitant au montant dû la condition préalable à une action, on l’a interprété dans une série d’affaires ultérieures, y compris des affaires jugées en cette Cour, comme permettant aux parties à un contrat de soumettre validement à l’arbitrage tous les différends s’y rapportant, qu’ils comportent des questions de droit ou non, et de stipuler que la sentence arbitrale rendue à leur égard est une condition préalable du recours aux tribunaux: voir Woodall v. Pearl Assurance Co.[14], aux pp. 607-8; Atlantic Shipping and Trading Co. v. Louis Dreyfus & Co.[15]; Guerin c. Manchester Fire Insurance Co.[16]

Dans un jugement bien connu sur la question en litige, Meacham v. Jamestown, F.&C.R. Co.[17], le Juge Cardozo, dans des motifs concordants et distincts à l’appui de la décision de.la Cour d’appel de New York de refuser de valider une clause Scott et Avery, a dit ceci (à la p. 655):

[TRADUCTION] Une convention prévoyant que tous les différends découlant d’un contrat doivent être soumis à l’arbitrage se rattache au droit des redressements, et la loi qui régit les redressements est la loi du for. Dans l’application de cette règle, il faut tenir compte moins de la forme que du fond de la convention. Si une convention prévoyant qu’une cour étrangère aura compétence exclusive est condamnable, elle ne devient pas acceptable du fait d’une déclaration que le recours à la cour étrangère sera censé constituer une condition préalable de la naissance d’une cause d’action. Une règle ne survivrait pas longtemps si un expédient aussi facile permettait de s’en écarter. Un tel contrat, quelle que soit la forme qu’il revête,

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n’a d’effet dans sa mise à exécution que sur le redressement… Que la tentative d’amener ce résultat soit sous forme de condition préalable ou d’engagement formel, elle est également inefficace.

Une loi de l’État de New York, adoptée subséquemment, y a modifié la situation, et on peut généralement dire que les États américains possèdent une législation qui permet aux tribunaux de suspendre une action en attendant l’arbitrage même s’il n’y a pas de clause Scott et Avery: voir Corbin on Contracts, Vol. 6A (1962), sec. 1435.

La position adoptée en Nouvelle-Écosse, où il n’y a pas de législation comme celle qui existe maintenant en Angleterre, est de priver les tribunaux de la compétence de connaître du fond d’un différend commercial lorsque l’arbitrage et la sentence arbitrale sont une condition préalable de l’action, et de leur laisser uniquement compétence pour réviser la sentence arbitrale. Cela n’est pas à cause d’une législation qui à elle seule amène obligatoirement ce résultat (comme il arrive dans les relations du travail) mais à cause de l’acceptation d’une vue large selon laquelle l’arrêt Scott v. Avery n’est pas contraire à des exigences d’ordre public relatives à la compétence des juridictions ordinaires.

Face à des lois sur l’arbitrage qui, comme celle de la Nouvelle-Écosse et comme d’autres ailleurs au Canada, sont conçues de façon à doter l’arbitrage privé d’une réglementation, je ne suis pas disposé aujourd’hui à retourner à une ligne de conduite de common law consistant à réagir jalousement à la tentative de supplanter la conpétence originelle des juridictions ordinaires. Il reste donc à déterminer si l’article VIII en l’espèce fournit un moyen d’échapper au pouvoir discrétionnaire de permettre qu’une action suive son cours.

L’article VIII prévoit que les différends non réglés seront soumis à l’arbitrage de deux arbitres (un arbitre nommé par chacune des parties) sous le régime de l’Arbitration Act de la Nouvelle-Écosse et que la décision arbitrale, conformément à cette loi, sera finale et irrévocable, sous réserve des droits de modification, correction, annulation ou appel de tout jugement ins-

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crit sur la sentence que peut prévoir la loi. Puis il fait de la soumission à l’arbitrage, comme il est dit ci-dessus, une condition préalable de l’introduction d’une action relative au contrat; puis vient immédiatement ce qui suit:

[TRADUCTION] mais, sous réserve de cette restriction, toute réclamation contre la compagnie [i.e. Deuterium], l’ingénieur [i.e. BR Canada] et (ou) le garant [i.e. BR U.S.] ou vice versa, peut être décidée tant en première instance qu’en révision, sur recours approprié engagé en Cour suprême de Nouvelle-Écosse et, si l’une des parties interjette un pourvoi, en Cour suprême du Canada.

J’avoue éprouver bien de la difficulté à comprendre comment une réclamation «peut être décidée en première instance» si l’arbitrage et la sentence arbitrale sont une condition préalable de l’action. En tant que condition préalable, la sentence arbitrale une fois faite ne disparaît pas, et toute procédure subséquente prise devant les tribunaux ne peut viser que la révision de la sentence. Le Juge Warrington, dans l’affaire Woodall v. Pearl Assurance Co.[18], à la p. 608, s’en est exprimé comme suit:

[TRADUCTION] …Lorsque l’arbitrage suivi d’une sentence est une condition préalable de l’institution de toute autre procédure, toutes les procédures subséquentes [se rapportent] alors, rigoureusement parlant, non pas au contrat initial mais à la sentence rendue en vertu de la clause d’arbitrage.

Ni M. le Juge d’appel Coffin ni M. le Juge d’appel Cooper, qui ont rédigé des motifs dans cette affaire en Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, Division d’appel, ne se sont attardés sur l’expression «peut être décidée en première instance» qui figure à l’article VIII. Dans les motifs de M. le Juge d’appel Coffin, on trouve une brève mention de la clause, mention dans laquelle on trouve les termes suivants:

[TRADUCTION] Les termes de l’article en vertu duquel les parties acceptent la compétence de la cour viennent immédiatement après la condition préalable et commencent en disant «mais, sous réserve de cette restriction».

Je suis d’avis que la difficulté qu’il y a à déterminer la signification des mots «peut être

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décidée en première instance» figurant à Particle VIII ne peut être résolue en fixant des limites au libellé clairement «Scott et Avery» qui les précède. Je suis d’avis que pour donner leur effet à tous les termes de l’article VIII, la disposition prévoyant que les tribunaux pourront statuer en première instance doit être interprétée comme donnant aux parties la faculté, d’un commun accord (ou peut-être sur renonciation), de soumettre leurs différends à la cour au lieu d’aller à l’arbitrage. Faute d’accord (ou peut-être de renonciation) l’une ou l’autre des parties peut demander l’arbitrage, avec les conséquences énoncées dans l’article VIII.

En fin de compte, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et d’adjuger les dépens comme le propose mon collègue le Juge Ritchie.

Appel rejeté avec dépens.

Procureur des appelantes: D.R. Chipman, Halifax.

Procureur des intimées: I.M. MacKeighan, Halifax.

[1] (1970), 15 D.L.R. (3d) 568.

[2] [1942] A.C. 356.

[3] (1856), 25 L.J. Exch. 308,5 H.L.C. 811.

[4] [1927] 1 K.B. 269.

[5] (1926), 95 L.J.P.C. (N.S.) 23.

[6] (1898), 29 R.C.S. 139.

[7] (1910), 44 R.C.S. 179.

[8] [1892] A.C. 85.

[9] (1966), 55 W.W.R. 34.

[10] [1912] 3 K.B. 257.

[11] [1933] 1 K.B. 515.

[12] (1856), 5 H.L.C. 809, 10 E.R. 1121.

[13] (1859), 4 H.&N. 643, 157 E.R. 993.

[14] [1919] 1 K.B. 593.

[15] [1922] 2 A.C. 250.

[16] (1898), 29 R.C.S. 138.

[17] (1914), 105 N.E. 653, 211 N.Y. 346.

[18] [1919] 1 K.B. 593.


Parties :

Demandeurs : Deuterium of Canada Ltd. et al.
Défendeurs : Burns & Roe Inc. et al.

Texte :

Cour suprême du Canada

Deuterium of Canada Ltd. et al. c. Burns & Roe Inc. et al., [1975] 2 R.C.S. 124

Date: 1974-03-18

Deuterium of Canada Limited et Cape Breton Heavy Water Limited Appelantes;

et

Burns and Roe, Inc.

et

Burns and Roe of Canada Limited, Allis-Chalmers Canada Limited, The Canada Valve and Hydrant Company Limited et Brown and Root Limited Intimées.

1973: le 3 mai; 1974: le 18 mars.

Présents: Les Juges Martland, Judson, Ritchie, Laskin et Dickson.

EN APPEL DE LA DIVISION D’APPEL DE LA COUR SUPRÊME DE LA NOUVELLE-ÉCOSSE

Proposition de citation de la décision: Deuterium of Canada Ltd. et al. c. Burns & Roe Inc. et al., [1975] 2 R.C.S. 124 (17 mars 1974)

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Origine de la décision

Date de la décision : 17/03/1974
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