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§ Petranik c. Dale, [1977] 2 R.C.S. 959 (5 octobre 1976)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi doit être accueilli

Numérotation :

Référence neutre : [1977] 2 R.C.S. 959 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1976-10-05;.1977..2.r.c.s..959 ?

Analyses :

Hypothèques - Forclusion - Pouvoir de vente attaché à l’hypothèque - Vente en vertu du pouvoir après jugement conditionnel de forclusion - Droit de rachat - Equity - L’exercice d’un recours alternatif est-il valide? - La vente est-elle nulle? - Règles de pratique, R.R.O. 1960, Reg. 396, Règle 465.

L’appelante a intenté une action contre D, P & B, prétendant qu’une hypothèque qu’elle aurait consentie en faveur de D était nulle et non avenue et que P et B qui avaient acheté l’immeuble à D en vertu du pouvoir de vente le détenaient en fiducie pour le compte de l’appelante. D, en sa qualité de créancière hypothécaire, avait entamé des procédures de forclusion en 1961 et un bref spécialement endossé avait été délivré contre l’appelante, débitrice hypothécaire. L’appelante n’ayant pas comparu un jugement par défaut fut rendu en 1962. Le jugement ordonnait un renvoi et, dans sa rédaction originale sous forme dactylographiée, comportait une clause prévoyant une rétrocession en faveur de l’appelante contre paiement du montant dû à la créancière hypothécaire. Cette clause était biffée, la suppression portant les initiales du registraire adjoint. Aucune explication de cette suppression n’a été fournie. Toutefois, l’appelante ne fit pas procéder au renvoi ordonné par le jugement par défaut, mais se résolut plutôt à agir en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque. Le juge de première instance, s’appuyant sur l’affaire Stevens v. Theatres, Ltd., [1903] 1 Ch. 857, a conclu que l’ordonnance de renvoi du jugement par défaut suffisait à empêcher l’exercice du pouvoir de vente sans permission de la Cour. La Cour d’appel a infirmé ce jugement.

Arrêt (les juges Judson et Ritchie étant dissidents): Le pourvoi doit être accueilli.

Le juge en chef Laskin et le juge Spence: Le jugement par défaut était un jugement conditionnel de forclusion. La débitrice hypothécaire aurait eu le droit d’invoquer la compétence d’equity de la Cour pour se faire reconnaître le droit de racheter, sur paiement des sommes trouvées dues lors du renvoi et aux conditions que la

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Cour pouvait déterminer. La créancière hypothécaire n’avait pas le droit d’améliorer sa position en procédant, sans permission, à une vente en vertu de l’hypothèque, alors qu’elle avait cristallisé ses recours dans un jugement conditionnel qui imposait un renvoi. La règle 460A (mise en vigueur le 31 mai 1941, maintenant règle 465, R.R.O. 1960, Reg. 396 des Règles de pratique), qui oblige le débiteur hypothécaire à déposer un avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter D.O.R. s’il n’entend pas présenter d’autres défenses à l’action en forclusion, doit être lue avec la règle 467 [présentement la règle 472] qui indique clairement que le défaut de comparaître ou de déposer un D.O.R. habilite un demandeur à obtenir jugement en forclusion immédiate, sauf si un renvoi est exigé quant aux créanciers. Toutefois, les modifications apportées aux règles n’ont pas touché au cas faisant l’objet du pourvoi.

Le juge Dickson: Un droit de rachat est un droit réel immobilier que le débiteur hypothécaire peut céder, léguer, attribuer, louer ou hypothéquer comme n’importe quel autre droit réel immobilier. L’equity a toujours jalousement protégé le droit de rachat du débiteur hypothécaire. Ayant obtenu un jugement de la nature de celui qu’a obtenu D, le créancier hypothécaire doit exécuter ce jugement ou obtenir de la cour la permission d’agir autrement. Le défaut par l’appelante de déposer un D.O.R. n’a pas éteint son droit de rachat.

Le juge Judson, dissident: L’appelante avait cessé ses paiements hypothécaires et l’immeuble était complètement obéré. Au moment où les procédures de forclusion ont été engagées, elle n’était pas à même de racheter la propriété et elle n’en a pas manifesté le désir. Le jugement conditionnel de forclusion a effectivement forclos son droit de rachat et ordonné un renvoi. La créancière hypothécaire avait plusieurs moyens à sa disposition. Le fait qu’elle ait obtenu un jugement conditionnel de forclusion ne l’empêchait pas d’exercer son pouvoir de vente résultant de l’hypothèque, puisque la vente ne portait atteinte à aucun droit reconnu ou conféré à l’appelante lors des procédures de forclusion.

Le juge Ritchie, dissident: Pour les motifs du jugement rendus par le juge Arnup au nom de la Cour d’appel, le pourvoi doit être rejeté.

[Arrêts mentionnés: Stevens v. Theatres, Ltd., [1903] 1 Ch. 857; De Beck v. Canada Permanent Loan and Savings Co. (1907), 12 B.C.R. 409; Marshall v. Miles, [1970] 3 O.R. 394; Casborne v. Scarfe (1737), 1 Atk. 603, 26 E.R. 377; Burgess v. Wheats (1759), 1 Eden 177, 28 E.R. 652, Heath v. Pugh (1881), 6 Q.B.D. 345; Tarn v. Turner (1888), 39 Ch. D. 456; Campbell v. Holyland (1877), 7 Ch. D. 166.]

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POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1] accueillant un appel d’un jugement du juge Moorhouse qui a déclaré nul et non avenu un transfert fait en vertu d’un pouvoir de vente attaché à une hypothèque. Pourvoi accueilli, les juges Judson et Ritchie étant dissidents.

Nelles Starr, c.r., et Walter S. Gonet, c.r., pour l’appelante.

George T. Walsh, c.r., et Tom Pratt, pour les intimés.

Le jugement du juge en chef Laskin et du juge Spence a été rendu par

LE JUGE EN CHEF — Ce pourvoi a son origine dans une action intentée par l’appelante le 28 avril 1969 par laquelle elle demandait qu’il soit déclaré (1) qu’une hypothèque sur un certain immeuble prétendument consentie par elle à une nommée Alice Dale le 12 juillet 1958, enregistrée sommairement le 8 janvier 1959 et pleinement enregistrée le 15 juin 1962, est nulle parce que la signature figurant à l’acte n’est pas la sienne et (2) qu’un transfert de l’immeuble par Alice Dale aux intimés Parker et Berwick, le 1er juin 1962, en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque est nul et que les intimés détiennent l’immeuble en fiducie pour le compte de l’appelante.

Ni le juge de première instance ni la Cour d’appel de l’Ontario n’ont fait droit à la prétention selon laquelle l’hypothèque n’avait pas été signée par l’appelante et on n’a pas insisté sur ce point devant notre Cour. Ce que le dossier montre à l’évidence, c’est que l’opération hypothécaire entre l’appelante et Alice Dale (qui n’était pas représentée devant cette Cour, ni en Cour d’appel) ainsi que d’autres opérations auxquelles étaient parties l’appelante et son mari ont été menées par un avocat dont l’irresponsabilité, l’incompétence et la négligence ressortent des motifs exposés par le juge de première instance dans une affaire connexe dont la preuve et les conclusions ont été, sur consentement des procureurs, admises dans la présente affaire. L’avocat en question a préparé une hypothèque sur laquelle il n’a pas été avancé plus

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de $4,000, bien qu’il soit déclaré qu’elle est de $5,000. Il a représenté les deux parties à l’hypothèque, puis il a intenté des procédures de forclusion au nom de la créancière hypothécaire, Alice Dale. Celle-ci était une femme âgée et, selon les conclusions du juge de première instance, elle s’en remettait à sa fille, qui était la secrétaire de l’avocat, et à celui-ci, en ce qui concerne l’opération en litige. La fille elle-même était mêlée à une opération hypothécaire portant sur l’immeuble même qui fait l’objet du présent procès.

Dans le présent procès, s’est soulevée la question de savoir si le bref d’action en forclusion avait jamais été signifié à l’appelante et, quoique cette question ait été laissée ouverte par le juge de première instance qui s’est prononcé pour d’autres motifs en faveur de l’appelante, je suis d’accord avec la Cour d’appel que les points en litige doivent être étudiés en prenant pour acquis qu’il y a eu signification régulière, comme le montre d’ailleurs le procès-verbal du fonctionnaire des services du shérif.

Ce qui précède soulève également une question qui doit être mise de côté; le juge de première instance l’a tranchée en faveur de l’appelante et sur laquelle la Cour d’appel ne s’est pas prononcée parce que, comme elle l’a noté, elle n’a pas été plaidée devant elle. Je veux parler du retard apparent avec lequel l’appelante a intenté les poursuites. Les procédures qui sont à l’origine du présent pourvoi ont été entamées le 28 avril 1969. Puisqu’elles sont relatives à une action en forclusion commencée le 17 juillet 1961 et à un pouvoir de vente exercé le 1er juin 1962, une explication de ce retard s’imposait.

Jugement par défaut dans l’action en forclusion a été rendu contre l’appelante le 23 mars 1962 et un bref de possession a été délivré le 17 avril 1962 et exécuté à la requête de l’avocat. Si l’appelante n’a pas eu connaissance du jugement par défaut (et il semble qu’elle ne l’ait pas eue), elle a certainement eu connaissance du bref de possession; la preuve le démontre. Ayant appris la vente à Parker et Berwick le 1er juin 1962 à la suite d’une offre acceptée le 17 mai 1962, elle intenta certaines procédures qui échouèrent. Il suffit de dire que par ordonnance du 10 décembre 1968, la Cour d’appel

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de l’Ontario donna à l’appelante la permission de rouvrir une action qu’elle avait intentée contre Alice Dale, Parker et Berwick en 1964 ou d’intenter toute autre procédure qu’elle jugerait opportune, avant une date limite fixée dans les deux cas au. 3 février 1969. Une requête en réouverture de l’ancienne action présentée par l’appelante fut rejetée le 9 avril 1969 et les procédures maintenant devant nous furent entamées, comme je l’ai déjà dit, le 28 avril 1969. Le juge de première instance indiqua qu’il n’y avait aucune preuve que la requête en réouverture n’avait pas été présentée avant le 3 février 1969. En conséquence, il procéda à l’audition au fond de l’affaire qui était devant lui. Je pense que c’était, eu égard à toutes les circonstances, la conduite à suivre. C’est celle qu’a suivie la Cour d’appel et c’est donc sur le fond que l’on a plaidé devant notre Cour.

Le jugement par défaut dans l’action en forclusion, rendu, comme je l’ai déjà dit, le 23 mars 1962, était rédigé en ces termes:

[TRADUCTION] VU le bref d’assignation délivré dans la présente action et l’attestation sous serment de la signification dudit bref, en l’absence de comparution et aucun avis n’ayant été déposé exprimant le désir de la défenderesse d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués;

I. IL EST ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que toutes les recherches nécessaires soient faites, les comptes dressés, les frais taxés et les mesures prises en vue de rachat ou de forclusion et qu’à ces fins la présente cause soit renvoyée au Master en la ville de Toronto.

II. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que la défenderesse mette immédiatement la demanderesse ou la personne qu’elle peut désigner, en possession des biens-fonds et lieux en question dans la présente cause ou de toute partie de ceux-ci qui peuvent être en la possession de ladite défenderesse.

Lors de sa rédaction originale sous forme dactylographiée, le jugement par défaut proposé comportait trois clauses, la première et la troisième étant celles qui sont reproduites ci-dessus et une deuxième ainsi libellée:

[TRADUCTION] 2. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que, après dépôt du rapport du Master, la défenderesse paye immédiatement à la demanderesse ce qui lui sera trouvé dû en capital, intérêts et frais à la date dudit rapport et, sur paiement du montant qui lui est dû, que (sous réserve des disposi-

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tions de l’article 2 de The Mortgages Act) la demanderesse rétrocède les lieux hypothéqués et rende tous documents les concernant.

Cette clause a été biffée, suppression parafée par le registraire adjoint. Aucune explication de cette suppression n’a été fournie. Il n’est pas contesté que, si la clause biffée était demeurée dans le jugement par défaut, l’appelante aurait pu prétendre, avec succès, à un renvoi approprié au cours duquel les comptes auraient été dressés et le montant exact de la dette hypothécaire déterminé. Les intimés ont prétendu qu’ils étaient en meilleure position qu’Alice Dale parce qu’ils étaient des acquéreurs à titre onéreux, mais il est parfaitement clair qu’ils étaient au courant des procédures de forclusion et du jugement par défaut. L’ayant acquis en connaissance de cause, leur titre serait vulnérable, si la créancière hypothécaire n’avait pas le droit d’agir comme elle l’a fait en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque.

Je note également qu’Alice Dale a fait, le 31 mai 1962, une déclaration sous serment lors de la vente aux intimés dans laquelle elle alléguait défaut continu de paiement des intérêts sur l’hypothèque jusqu’à la date de la vente, qu’elle disait être le 29 mai 1962. L’acte du 1er juin 1962 indique également qu’il y avait défaut de paiement des intérêts depuis plus de deux mois (il s’agit là d’une clause de l’hypothèque permettant la vente) et qu’il avait continué jusqu’à cette date. Le dossier révèle que l’avocat qui était derrière toutes les opérations relatives à l’immeuble hypothéqué de l’appelante avait, en fait, payé les intérêts jusqu’à la fin d’avril 1962, c’est-à-dire sur une période allant au-delà de la date à laquelle le jugement par défaut a été rendu et au-delà de celle du bref de possession.

Le jugement par défaut était un jugement conditionnel de forclusion et son 1er paragraphe ordonnait un renvoi au Master, pour les recherches habituelles relatives aux comptes et au rachat ou à la forclusion. Alice Dale ne fit pas procéder au renvoi ordonné par le 1er paragraphe du jugement par défaut mais prétendit plutôt agir en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque, et c’est ce qui soulève la question au cœur du présent litige. En bref, avait-elle le droit d’exercer le pouvoir de

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vente à l’encontre de l’appelante qui n’avait pas comparu, n’avait pas produit de défense et n’avait pas déposé d’avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter? Avait-elle le droit de l’exercer après le jugement conditionnel de forclusion et sans la permission de la Cour?

Le juge de première instance s’est appuyé sur le principe exprimé dans Stevens v. Theatres, Ltd.[2], arrêt suivi par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans DeBeck v. Canada Permanent Loan and Savings Co.[3] et cité avec approbation par le juge Stewart dans Marshall v. Miles[4], à la p. 397. Bien que le libellé des motifs du juge Farwell dans Stevens indique que c’est parce que le jugement conditionnel de forclusion ordonnait un renvoi et également une rétrocession (comme dans le paragraphe supprimé dans le jugement par défaut, dans l’espèce présente) que le pouvoir de vente était suspendu et ne pouvait être exercé sans permission de la Cour, le juge de première instance a vu l’affaire sous un angle plus large. Pour lui, l’ordonnance de renvoi au 1er paragraphe du jugement par défaut suffisait à empêcher l’exercice du pouvoir de vente sans permission de la Cour.

Parlant au nom de la Cour d’appel, le juge Arnup a été d’avis que Stevens était inapplicable en raison de l’omission du paragraphe supprimé dans le jugement par défaut et qu’au surplus ce résultat était imposé par les changements intervenus dans la procédure hypothécaire en Ontario depuis 1941. Ses motifs contiennent le passage suivant:

[TRADUCTION] A mon avis, la règle Stevens ne s’applique plus en Ontario depuis 1941 dans la situation où un défendeur actionné en tant que débiteur hypothécaire ne fait pas acte de comparution ni ne dépose un D.O.R., même s’il y a des créanciers subséquents, obligeant ainsi à un renvoi. Il n’y a dans ce cas aucun jugement en vertu duquel le débiteur hypothécaire a acquis des droits qui lui seraient ôtés par l’exercice, par le créancier hypothécaire, de son pouvoir de vente. Cette conclusion est encore plus justifiée en l’espèce puisque le jugement effectivement rendu est complètement silencieux sur une quelconque faculté de rachat ou obligation du créancier

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hypothécaire de rétrocéder après paiement. L’exercice, par le créancier hypothécaire, de son pouvoir de vente, n’était aucunement contraire à l’ordonnance que la cour avait rendue à sa requête.

Je ferais observer que l’affirmation du savant juge, dans le passage précité, selon laquelle le jugement par défaut n’accordait en l’espèce aucune faculté de rachat, n’est pas exacte, à moins de la considérer comme voulant faire dépendre uniquement la faculté de rachat du débiteur hypothécaire de l’existence d’un ordre de rétrocession, comme dans le paragraphe supprimé. En l’absence de ce paragraphe, et fortifié par les changements intervenus dans la procédure hypothécaire en Ontario, le savant juge était d’avis que le 1er paragraphe du jugement par défaut visait seulement le rachat par des créanciers subséquents et que, même s’il y avait de tels créanciers, le débiteur hypothécaire n’avait pas lieu de se plaindre du défaut de faire procéder au renvoi.

Le juge Arnup a reconnu que sa conclusion [TRADUCTION] «peut sembler une prise de position extrêmement procédurale mais la règle Stevens elle-même est une règle de procédure…». Je ne pense pas qu’il en soit ainsi, si l’on considère la façon dont l’equity a toujours considéré la position du débiteur hypothécaire. [TRADUCTION] «Une hypothèque est toujours une hypothèque» n’est pas une maxime vaine lorsque même une ordonnance définitive de forclusion peut, dans certaines circonstances, être révoquée. Selon la rédaction originale du jugement par défaut contenant le paragraphe supprimé par la suite, la seule disposition envisageant le rachat se trouve au 1er paragraphe; le paragraphe supprimé se fonde sur le par. 1 en s’y référant et repose sur la présomption qu’un renvoi devant le Master aura lieu.

Le procureur de l’intimée devant cette Cour voyait le paragraphe supprimé comme se rapportant au jugement sur l’engagement de paiement de la dette hypothécaire, mais je ne pense pas que cela réponde à la question dont il s’agit ici. La question en l’espèce est de savoir si la suppression du par. 2 du projet de jugement dispense ipso facto le créancier hypothécaire en equity de conserver l’immeuble pour faire face à l’exercice, par le débiteur hypothécaire, du droit que lui confère

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l’equity de le racheter lorsque, faute de payer à l’échéance prescrite par l’hypothèque, il en a perdu la faculté en droit strict. La prétention de l’intimée, accueillie par la Cour d’appel de l’Ontario, est que le par. 1 du jugement par défaut ne préservait aucun droit de rachat par la débitrice hypothécaire.

Dans Stevens, il ne semble pas que le jugement conditionnel de forclusion était un jugement par défaut. L’exposé des faits contient l’affirmation que l’ordonnance conditionnelle était en la forme usuelle, ordonnant que les comptes soient dressés et que le demandeur rétrocède l’immeuble après paiement de ce qui lui était dû. Au lieu de faire procéder à un renvoi, le créancier hypothécaire avisa le débiteur de son intention de vendre et, deux semaines après, passa un contrat de vente suivi plus tard d’un transfert à l’acheteur. La décision du juge Farwell, selon laquelle le pouvoir de vente attaché à l’hypothèque était suspendu en raison du jugement conditionnel de forclusion et ne pouvait être exercé sans permission de la Cour [TRADUCTION] «parce qu’il porte atteinte aux droits donnés au débiteur hypothécaire en vertu de l’ordre de rétrocession», est évidemment reliée au libellé même du jugement conditionnel dans cette affaire.

La question qui se pose est de savoir si Stevens exprime un principe qui est également applicable lorsque renvoi et rachat ou forclusion sont prévus, comme ici, dans un jugement conditionnel par défaut qui, avec l’approbation du registraire (ou du registraire adjoint), omet la clause complémentaire contenant l’ordre de rétrocéder sur paiement des montants trouvés dus lors du renvoi. Le juge Farwell a, dans ses motifs, fait quelques observations générales sur les relations du débiteur et du créancier hypothécaires qui sont, je crois, pertinentes en l’espèce. Il dit ceci (p. 860):

[TRADUCTION] Ceci dit, la question de savoir si un décret de forclusion ordonnant des comptes et la rétrocession ou, par analogie, un décret de rachat ordonnant des comptes et la rétrocession sur paiement a pour effet d’empêcher l’exercice du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque ou de celui prévu par la loi, doit, à défaut de jurisprudence, être résolue compte tenu des principes. La première proposition, qui me paraît évidente, est celle-ci: ni le débiteur hypothécaire ni le créancier hypo-

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thécaire n’a le droit de se désister de son action ou de renoncer après jugement. Le principe général qu’appliquent les tribunaux dans des actions de cette sorte est que le demandeur doit être considéré comme le dominas litis jusqu’au jugement; mais dès lors que le jugement, et dans la mesure où il le fait, produit des effets en faveur non seulement du demandeur mais aussi de quelqu’un d’autre, il ne peut se défaire de son action mero motu après jugement…

Ceci dit, si le demandeur ne peut se défaire de son action après jugement parce que le jugement profite aussi aux défendeurs, il doit s’ensuivre qu’il ne peut en aucune façon modifier la forme de ce jugement en accomplissant un acte qui se situerait en dehors de son pouvoir d’exécuter ce que la cour lui a ordonné de faire comme condition d’obtention du jugement.

Il est également utile d’examiner l’affaire de Colombie-Britannique, DeBeck v. Canada Permanent Loan and Savings Co., précitée. Il s’agissait d’un créancier hypothécaire qui avait obtenu un jugement conditionnel de forclusion contre le débiteur hypothécaire qui avait comparu à l’action et produit une défense, ainsi qu’un jugement conditionnel de forclusion contre un second créancier hypothécaire qui (apparemment) n’avait pas comparu ni produit de défense. Un renvoi eut lieu et ni le débiteur ni le second créancier hypothécaire ne tentèrent de racheter durant la période de six mois fixée en renvoi. Le créancier hypothécaire saisissant entendit alors vendre l’immeuble, après en avoir avisé le débiteur, mais sans en aviser le second créancier hypothéraire et sans avoir obtenu de jugement définitif de forclusion ni la permission de la Cour. L’acheteur était au courant des procédures de forclusion. Trois ans plus tard, le débiteur et le second créancier hypothécaire firent une offre de rachat et, celle-ci ayant été refusée, ils poursuivirent le créancier hypothécaire saisissant et l’acheteur, prétendant avoir le droit de racheter.

Leur demande fut accueillie par le juge en chef Hunter dont le jugement, qui s’appuyait sur Stevens, fut confirmé en appel. Le juge de première instance releva que le contrat de vente avait été passé avant l’expiration du délai fixé pour le rachat et que le créancier hypothécaire saisissant n’avait donc pas le droit de vendre sans la permission de la Cour. Cela est parfaitement compatible avec le principe posé par Stevens. Si une vente

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privée est interdite sans la permission de la Cour quand un renvoi a été ordonné mais n’a pas eu lieu, elle doit l’être également lorsque le renvoi a lieu mais que le délai de rachat qui y est fixé n’est pas expiré.

Ce qui ressort de DeBeck, c’est la réaffirmation d’une théorie bien établie selon laquelle le droit de racheter en equity est plus qu’une simple faculté mais est, en réalité, un droit réel sur le bien-fonds hypothéqué qui ne saurait être écarté à la légère et que les cours d’equity pourront faire respecter: voir Falconbridge, Law of Mortgages (3e éd. 1942), pp. 50 à 53. Je me demande, en conséquence, si un tel droit peut être écarté par une règle de procédure qui empêcherait un tribunal de prendre en considération toutes les circonstances de nature à le justifier d’exercer son pouvoir discrétionnaire et d’autoriser le rachat, sous certaines conditions.

Dans ses motifs en Cour d’appel, le juge Arnup a souligné que la raison pour laquelle le pouvoir de vente est, sauf autorisation judiciaire, suspendu aux termes d’un jugement conditionnel de forclusion, est que le débiteur hypothécaire se voit conférer certains droits par le jugement de forclusion (par exemple, le droit à une rétrocession sur paiement de la dette fixée en renvoi) et qu’une vente sans autorisation le priverait de ces droits. Je pense que c’est oublier que le débiteur hypothécaire qui est sous le coup d’un jugement conditionnel de forclusion, n’est pas encore privé de son droit de rachat préexistant en equity. On ne peut dire que le jugement conditionnel confère de nouveaux droits mais plutôt qu’il détermine la procédure selon laquelle le droit existant peut être exercé et l’immeuble réclamé, tant que la forclusion n’est pas devenue définitive.

Dans la présente espèce, il y avait des créanciers subséquents, à savoir un autre créancier hypothécaire et deux créanciers saisissants en vertu d’un jugement. Si le créancier hypothécaire avait en conséquence procédé à un renvoi au lieu de prétendre exercer un pouvoir de vente sans permission, je suis d’avis que la débitrice hypothécaire, quoique n’ayant pas le droit d’être avisée du renvoi puisqu’elle n’avait pas comparu, aurait eu le droit d’invoquer la compétence d’equity de la Cour pour se faire reconnaître le droit de racheter sur paie-

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ment des sommes trouvées dues en renvoi et aux conditions que la Cour pouvait déterminer étant donné le défaut de comparution. S’il en est ainsi, je ne vois pas comment la créancière hypothécaire pouvait améliorer sa position en procédant, sans permission, à une vente en vertu de l’hypothèque, alors qu’elle avait cristallisé ses recours dans un jugement conditionnel qui imposait un renvoi. Vendre dans de telles circonstances, sans ordre ni permission de la Cour, revient à méconnaître ce que la Cour a formellement ordonné.

La Cour d’appel a soutenu que la règle 460A de l’Ontario, mise en vigueur le 31 mai 1941, ainsi que les modifications corrélatives aux Règles de procédure ont modifié la position du débiteur hypothécaire en l’obligeant à déposer un avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter (couramment appelé D.O.R.) s’il n’entend pas présenter d’autre défense à l’action en forclusion. A défaut de cet avis (et à défaut de défense), le droit de rachat automatique qu’il avait antérieurement serait perdu. La règle 460A, qui est devenue la règle 465 dans la refonte des Règles de pratique de l’Ontario effectuée en 1960, et qui était en vigueur à l’époque des faits de l’espèce, se lit comme suit:

[TRADUCTION] Le défendeur à une action en forclusion ou vente forcée qui désire avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués mais ne désire pas présenter d’autre défense à l’action, doit, dans le délai de comparution, déposer et signifier une note portant l’intitulé de l’action et ayant la teneur suivante: «Je désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués», sur quoi il aura droit à un avis de quatre jours de l’établissement du compte du montant dû au demandeur et aura six mois à compter de cet établissement pour racheter les lieux hypothéqués.

Cette règle doit être lue avec la règle 467 qui indique clairement que le défaut de comparaître ou de déposer un D.O.R. habilite le demandeur à obtenir jugement en forclusion immédiate, sauf si un renvoi est exigé quant aux créanciers, et le demandeur aura droit à une ordonnance définitive de forclusion si, lors du renvoi, aucun créancier ne prouve son droit.

Les modifications apportées aux Règles ne semblent pas avoir touché le cas où, comme ici, un demandeur ne requiert pas un jugement définitif

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de forclusion sur défaut du débiteur hypothécaire de comparaître et de déposer un D.O.R., mais demande à la place un jugement conditionnel. A mon avis, un tel jugement laisse intact le droit de racheter en equity, tout au moins jusqu’à l’obtention du jugement définitif. Le demandeur ne peut exercer le pouvoir de vente sans permission de la cour.

Je rappelle également qu’en l’espèce, le jugement conditionnel ordonne expressément un renvoi, encore que les conséquences n’en soient pas précisées à cause du paragraphe supprimé. La suppression n’est cependant que pure forme et la pratique courante, qui consiste à accorder un délai de rachat de six mois après l’établissement des comptes, est applicable.

Les procureurs de l’appelante ont insisté sur les considérations d’équité dans la présente affaire et, mise à part la question du retard, elles sont nettement en faveur de l’appelante. J’en relève trois: d’abord, l’immeuble, hypothéqué pour $4,000, a été vendu $25,500 aux intimés; ensuite, l’avocat, qui était entièrement chargé des négociations entre l’appelante et Alice Dale, a agi au profit de celle-ci au détriment de celle-là; et enfin, il existait des créanciers subséquents dont, apparemment, l’avocat n’a tenu aucun compte et qui avaient le droit d’être pris en considération lors des procédures de forclusion et, en tout cas, lors du renvoi ordonné par le jugement conditionnel.

Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario et de rétablir le jugement du juge Moorhouse, avec dépens en faveur de l’appelante dans toutes les cours.

LE JUGE JUDSON (dissident) — L’appelante Helga Petranik a intenté une action contre Alice Dale, Frederick Parker et Eugene Berwick, demandant qu’il soit déclaré qu’une hypothèque de $5,000 sur une maison et un lot situés au 62, avenue La Rose à Etobicoke, en Ontario, qui avait été censément consentie par Mme Petranik en faveur de Mme Dale, était nulle et que Parker et Berwick, qui avaient acheté l’immeuble de Mme Dale en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque, le détenaient en fiducie pour le compte de Mme Petranik. Par demande reconventionnelle,

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Mme Dale a réclamé la différence entre le montant réalisé lors de la vente et le montant qui lui était dû en vertu de l’hypothèque, ainsi que le remboursement des dépenses engagées. Par demande reconventionnelle, Parker et Berwick ont réclamé des dommages-intérêts pour le préjudice qu’ils avaient subi lorsqu’un avis de réclamation enregistré contre le titre de propriété par Mme Petranik les avait empêchés de vendre le 62, La Rose après qu’ils ont construit une autre maison sur un autre terrain.

Le juge Moorhouse, dans un jugement du 3 juin 1971, a estimé que l’hypothèque était valide à concurrence de $4,000, mais que la vente à Parker et Berwick, qui avait eu lieu après que Mme Dale eut obtenu un jugement conditionnel dans une action en forclusion dont Parker et Berwick avaient été avisés, était nulle. Les défendeurs Parker et Berwick ont fait appel à la Cour d’appel de l’Ontario qui, dans un jugement unanime rédigé par le juge Arnup, publié dans [1973] 2 O.R. 217, a décidé que le pouvoir de vente n’avait pas été irrégulièrement exercé puisque la débitrice hypothécaire n’avait pas donné avis de son désir d’avoir une occasion de racheter et que le jugement conditionnel ne lui conférait aucun droit auquel une vente puisse faire échec. La demanderesse en a alors appelé à notre Cour.

Bien que The Mortgages Act, R.S.O. 1960, c. 245 et les Règles de pratique, R.R.O. 1960, R. 396, que cette affaire met en jeu, aient été toutes deux profondément modifiées depuis, cette affaire soulève une question qui peut viser d’autres immeubles vendus en vertu d’un pouvoir de vente durant la période de prescription des dix dernières années: The Limitations Act, R.S.O. 1970, c. 246, art. 4.

La question n’est pas seulement d’ordre procédural. C’est aussi, comme dans toute action hypothécaire, une question d’equity. Il est bien établi en effet que même une ordonnance définitive de forclusion peut être réouverte si les circonstances le justifient. Il est donc important d’examiner les relations entre les parties même si elles sont complexes et remontent à de nombreuses années.

[Page 973]

Originaires d’Allemagne, Helga Petranik et son mari Ludwik arrivèrent au Canada en 1949 et travaillèrent assidûment à s’y établir. M. Petranik travailla dans la construction domiciliaire, d’abord comme charpentier, puis comme entrepreneur indépendant. En 1951, les Petranik construisirent un triplex au 38, avenue Beckett. Ils louèrent deux des logements et vécurent dans le troisième jusqu’en 1957, date à laquelle ils emménagèrent dans une maison que M. Petranik avait construite sur la promenade Hadrian. Ils y restèrent deux mois jusqu’à ce que la maison soit vendue et emménagèrent alors dans une maison que M. Petranik avait construite au 37, avenue Beckett. Mme Petranik, sur la recommandation d’une amie qui travaillait avec elle, consulta un avocat, Me G.A. Howell, à propos d’un règlement qui visait le 38, avenue Beckett. Me Howell avait des clients qui voulaient faire des placements hypothécaires et les Petranik s’en remirent à lui pour une partie du financement de leur entreprise de construction en expansion.

Malheureusement, Me Howell menait sa pratique hypothécaire, selon les propres termes du juge de première instance, de façon [TRADUCTION] «irresponsable, incompétente ou négligente». M. Petranik ayant besoin d’argent, il semble que Me Howell aurait amené M. Petranik ou Mme Petranik à consentir une hypothèque sur un de leurs immeubles. Il y a quelque raison de soupçonner que certaines de ces hypothèques aient pu être signées en blanc pour être utilisées au besoin. Le juge de première instance n’a pas considéré que Me Howell avait agi frauduleusement mais qu’il avait certainement agi contre l’éthique professionnelle, non seulement en agissant pour les deux parties lors d’opérations hypothécaires mais en représentant Mme Dale au procès contre Mme Petranik.

L’une des hypothèques enregistrées sur le 37, avenue Beckett était une hypothèque de $5,000 en faveur de Mme Dale. Cliente de Me Howell et mère de la secrétaire de celui-ci, elle était âgée de 83 ans. Le 11 janvier 1956, Mme Dale avait avancé $4,000 à Me Howell avec un chèque portant l’inscription [TRADUCTION]: «Objet: prêt Petranik». Il a été allégué, mais non prouvé, qu’en retour elle avait obtenu des Petranik une hypothèque non enregistrée sur trois maisons de la promenade

[Page 974]

Hadrian. Le 12 janvier 1958, Mme Dale remit à M. Petranik $1,000 supplémentaires qui furent ajoutés au principal de la dette hypothécaire. Une hypothèque de $5,000 fut alors enregistrée sur le 37, avenue Beckett. Les Petranik ont fait valoir que les $1,000 ne représentaient pas un prêt mais le paiement partiel de rénovations que M. Petranik avait effectuées pour un autre client de Me Howell. Le juge de première instance a accepté cette explication, mais puisqu’il était prouvé que les Petranik avaient versé à Mme Dale des intérêts sur un prêt de $4,000, il a rejeté leur prétention selon laquelle ils n’avaient jamais emprunté d’argent à Mme Dale.

En mai 1958, Helga Petranik acheta des lots situés aux numéros 62 et 64 de l’avenue La Rose pour $12,800. Elle versa $3,500 comptant et le vendeur prit une hypothèque de $9,800. Deux mois plus tard, M. Petranik échangea le 37, avenue Beckett contre 50 acres de terre à culture dans le canton de Chinguacousy. L’hypothèque de Mme Dale sur le 37, avenue Beckett fut purgée avant l’échange et, à sa place, Mme Petranik consentit à Mme Dale une hypothèque de $5,000 sur le 62, avenue La Rose. Celle-ci était datée du 12 juillet 1958, mais elle ne fut enregistrée que le 8 janvier 1959. Entre-temps, pour financer la construction d’une maison au 62, avenue La Rose, Mme Petranik consentit, par l’intermédiaire de Me Howell, une hypothèque de $16,000 sur l’immeuble à M. White. Cette hypothèque fut signée le 1er novembre 1958 et enregistrée le 11 décembre 1958. Le 10 mars 1959, une autre hypothèque fut enregistrée sur les 62 et 64, avenue La Rose pour garantir $3,000 censément avancés par Richard et Stella Graham, également clients de Me Howell. La première hypothèque du vendeur fut purgée le 21 mars 1959, la purge étant enregistrée le 22 avril 1959. Le 23 septembre 1960, White céda une partie de son hypothèque à May E. Wallace. Ainsi, en 1960, le 62, avenue La Rose était hypothéqué pour $16,000 en faveur de White et de Wallace, $5,000 en faveur de Dale, et $3,000 en faveur des Graham.

En juillet 1961, les Petranik déménagèrent à Chatham en Ontario, où M. Petranik travaillait dans un projet de construction. Ils louèrent le 62, avenue La Rose à Ivor Andrew qui vécut là avec sa

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famille du 15 juillet 1961 au 31 décembre 1961. Après le départ des Andrew, la maison demeura vacante. Les Petranik revinrent de Chatham en automne 1961 lorsque l’entrepreneur du projet fit faillite. Comme les Andrew occupaient encore le 62, avenue La Rose, les Petranik emménagèrent dans une des maisons que M. Petranik était en train de construire à Oakville.

Les Petranik étaient dans une situation financière précaire. Une des maisons d’Oakville fut frappée de forclusion et, selon Mme Petranik, ils durent l’abandonner parce qu’ils n’avaient pas les moyens de la racheter. Mme Petranik a admis que leur chalet était en instance de forclusion et qu’un bref de possession concernant une autre maison d’Oakville lui avait été signifié. Des brefs d’exécution d’un montant de $8,082.81 furent enregistrés sur les biens‑fonds d’Helga Petranik en 1960 et 1961. Les taxes du 62, avenue La Rose ne furent pas payées après 1959; aucun paiement ne fut effectué sur l’hypothèque White après janvier 1960 et l’hypothèque Dale était également en souffrance.

Le 26 mai 1961, Me Howell écrivit à Mme Petranik qu’en raison du défaut persistant de paiement des hypothèques, il exigerait la pleine possession du 62 et du 64, avenue La Rose. L’hypothèque Dale prévoyait le remboursement du principal pour le 12 juillet 1961. Le 17 juillet 1961, le paiement des intérêts et du principal n’ayant pas été effectué, Mme Dale, par l’intermédiaire de Me Howell, intenta une action en forclusion. Mme Petranik a nié que le bref à endossement spécial lui ait été signifié, mais la déclaration sous serment d’un fonctionnaire du bureau du shérif, décédé avant le procès, indique qu’il a été signifié le 2 février 1962. Le juge de première instance ne s’est pas prononcé expressément sur la signification mais, comme l’a souligné le juge Arnup en Cour d’appel, Mme Petranik n’a de cause d’action que si le bref lui a été signifié. Le juge Arnup a étudié l’affaire en présumant que la signification avait eu lieu et son attitude n’a pas été contestée devant notre Cour. Le bref était libellé en ces termes:

[TRADUCTION]… et que l’hypothèque peut être exécutée par forclusion. Et pour recouvrer de vous la défende-

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resse paiement du montant dû en vertu d’un engagement souscrit par (vous)

contenu à cet effet dans ladite hypothèque.

Et soyez avisée en outre que la demanderesse prétend avoir le droit de recouvrer la possession immédiate des lieux hypothéqués.

Et soyez avisée que la demanderesse prétend qu’il lui est maintenant dû $5,000 en capital et $384.30 en intérêts échus au 12 juillet 1961.

Et que vous êtes susceptible d’être condamnée à ces sommes qui porteront intérêt au taux de dix pour cent par an, ainsi qu’aux frais du jugement qui doit être dressé à cet effet, et qu’un jugement de forclusion immédiate de vos droits sur les lieux hypothéqués peut être inscrit à moins que vous ne désiriez avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués et qu’avant l’expiration du temps qui vous est accordé pour comparaître, vous ne déposiez au bureau désigné dans les présentes et ne signifiiez une note, portant l’intitulé de l’action, signée par vous-même ou votre avocat et ayant la teneur suivante: «Je désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués» et ne donniez une adresse en vue des significations, auquel cas vous aurez droit à un avis de quatre jours de l’établissement du compte du montant dû à la demanderesse et à défaut de paiement du montant trouvé dû dans les six mois à compter de la date de rétablissement du compte et de la rédaction du jugement, vos droits sur les lieux hypothéqués peuvent être forclos.

Mme Petranik fut ainsi avisée que si elle désirait se défendre ou racheter, elle devait prendre certaines mesures, prévues par la règle 465 (anciennement R. 460A). Mme Petranik ne comparut pas et ne déposa pas avis de son désir d’avoir l’occasion de racheter et, le 23 mars 1962, le registraire adjoint signa jugement, ordonna un renvoi en ce qui concernait les créanciers subséquents et ordonna à Mme Petranik de remettre l’immeuble. La première rédaction du jugement était la suivante:

[TRADUCTION] Jugement

le vendredi 23 mars 1962

VU le bref d’assignation délivré dans la présente action et l’attestation sous serment de la signification dudit bref, en l’absence de comparution et aucun avis n’ayant été déposé exprimant le désir de la défenderesse d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués;

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1. IL EST ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que toutes les recherches nécessaires soient faites, les comptes dressés, les frais taxés et les mesures prises en vue de rachat ou de forclusion et qu’à ces fins la présente cause soit renvoyée au Master en la ville de Toronto.

2. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que, après dépôt du rapport du Master, la défenderesse paye immédiatement à la demanderesse ce qui lui sera trouvé dû en capital, intérêts et frais à la date dudit rapport et, sur paiement du montant qui lui est dû, que (sous réserve des dispositions de l’article 2 de The Mortgages Act) la demanderesse rétrocède les lieux hypothéqués et rende tous documents les concernant.

3. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que la défenderesse mette immédiatement la demanderesse, ou la personne qu’elle peut désigner, en possession des biens-fonds et lieux en question dans la présente cause ou de toute partie de ceux-ci qui peut être en la possession de ladite défenderesse.

Dans le jugement réellement rendu, le paragraphe 2 fut biffé et les paragraphes restants renumérotés I et II. Aucune explication de cette suppression n’a été fournie, mais il paraît clair qu’elle fut effectuée pour se conformer aux diverses possibilités de jugement envisagées par la règle 472 (anciennement R. 467):

[TRADUCTION] 472. (1) Lorsque dans une action en forclusion ou vente forcée, le bref a été régulièrement signifié et que le défendeur fait défaut de comparaître ou de déposer un avis de son désir d’avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués, le demandeur peut obtenir un jugement de vente immédiate ou de forclusion immédiate à moins qu’un renvoi concernant les créanciers ne soit désiré (Formule 104).

(2) Si un renvoi concernant les créanciers est désiré, le demandeur a droit à un jugement avec renvoi et, s’il n’y a pas de créancier, doit prouver toute créance que te Master certifie ainsi, et, sur confirmation du rapport du Master, une ordonnance définitive de vente ou de forclusion doit être prononcée.

(3) Si lors du renvoi un créancier subséquent prouve une créance, la période habituelle de rachat sera accordée mais, si le créancier y consent, une ordonnance définitive peut être prononcée dans un délai plus court.

(4) Au cas où un avis est déposé par le défendeur qui désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués et où aucun renvoi concernant les créanciers n’est requis, jugement peut être délivré et le fonctionnaire qui le délivre peut, dans les cas simples, dresser les comptes

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sur avis de quatre jours adressé au défendeur. Ses conclusions peuvent être portées en appel devant un juge en chambre en la manière prescrite pour les appels des décisions du Master. Dans les cas compliqués, un renvoi sera ordonné par jugement (Formule 103).

(5) Au cas où un avis est déposé par le défendeur qui désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués et où un renvoi concernant les créanciers est désiré, un jugement ordonnant un renvoi peut être délivré et les comptes seront dressés par le Master sur avis de quatre jours adressé à la personne qui dépose l’avis (Formule 102).

(6) Quand le bref n’a pas été signifié en personne, la créance du demandeur sera attestée par une déclaration sous serment remise au fonctionnaire qui dresse les comptes. (467)

S’il n’y avait pas eu de créanciers subséquents, une ordonnance définitive de forclusion immédiate aurait été rendue le 23 mars 1962 puisque la débitrice hypothécaire n’avait pas indiqué qu’elle désirait avoir une occasion de racheter. Mais dans cette affaire, il y en avait: les Graham détenaient une hypothèque de $3,000 sur le 62 et le 64, avenue La Rose et il y avait deux créanciers saisissants. Selon Me Howell, il avait acheté l’hypothèque des Graham en 1962 et l’avait purgée en ce qui concerne le 62, avenue La Rose, mais ni la cession ni la purge n’avaient été enregistrées. Un renvoi fut ordonné pour permettre aux créanciers de prouver leurs créances. En vertu de la règle 406 (anciennement R. 403), Mme Petranik n’avait pas le droit d’être avisée du renvoi. Son droit de rachat était déjà effectivement forclos, mais il fallait donner une occasion de racheter aux autres personnes qui avaient un droit. Si, comme Mme Petranik, ils ne se manifestaient pas, une ordonnance définitive de forclusion serait rendue.

Les Règles de pratique ne l’emportent pas sur les principes d’equity qui régissent les actions hypothécaires, et les tribunaux demeurent compétents en equity pour exercer leur pouvoir discrétionnaire et permettre à un débiteur hypothécaire de racheter sa propriété même après une ordonnance définitive de forclusion: Falconbridge, The Law of Mortgages (3e éd. 1942), pp. 450 et suiv. Si Mme Petranik avait, par inadvertance ou autrement, omis de déposer un avis de son désir d’avoir l’occasion de racheter alors qu’elle voulait vrai-

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ment le faire et si elle avait eu vraiment un droit à protéger, un tribunal aurait fort bien pu rouvrir le jugement et lui accorder un délai de rachat. Cependant, à aucun moment Mme Petranik n’a manifesté le désir de racheter l’immeuble même après s’être renseignée sur ses droits auprès d’un avocat. Ce qu’elle pouvait retirer de son droit de rachat ne valait guère la peine de l’exercer et sa situation financière ne le lui permettait pas.

Se fondant sur le jugement du 23 mars 1962, Mme Dale obtint un bref de possession qui fut exécuté en avril 1962. Si Mme Petranik n’avait pas eu connaissance de l’action en forclusion, elle était certainement au courant de la prise de possession par Mme Dale. D’ailleurs, elle consulta immédiatement un avocat, mais ne prit pas d’autres mesures à l’époque.

Mme Dale ne fit pas procéder au renvoi concernant les créanciers subséquents, comme le jugement l’avait ordonné. En mai 1962, H.W. Anderson, courtier en immeubles qui cherchait une maison pour l’intimé Berwick, demanda si le 62, avenue La Rose, qui était vacant, était à vendre. Le 15 mai 1962, M. Berwick en offrit $23,500. La secrétaire de Me Howell (fille de Mme Dale) fit paraître une annonce de maison à vendre dans le Toronto Star du 15 au 18 mai 1962. Mme Dale demandait $26,800 pour l’immeuble. Le 29 mai 1962, M. Berwick fit une offre de $25,500 sous réserve des ajustements et à condition que le vendeur s’engageât à purger toutes hypothèques ou charges existantes. Mme Dale accepta cette offre. Elle vendit l’immeuble, se réclamant de l’exercice de son pouvoir de vente attaché à l’hypothèque qui prévoyait qu’à défaut de paiement pendant deux mois, elle pouvait vendre sans préavis. Les modifications apportées à The Mortgages Act, qui disposent qu’un pouvoir de vente en vertu d’une hypothèque ne peut être exercé que 35 jours après en avoir avisé le débiteur hypothécaire et tous les créanciers subséquents, ne sont entrées en vigueur qu’en 1964 et Mme Dale n’était donc pas tenue de donner avis de la vente.

Après ajustements, Mme Dale reçut $24,499.66 de Berwick et Parker, qui devinrent copropriétaires. Elle paya $9,100.64 à M. White et $10,086.30 à May Wallace à qui White avait cédé une partie

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e son hypothèque. Après paiement de diverses dépenses reliées à la vente, Mme Dale reçut un chèque de $2,250.39.

Plus de deux ans après la vente, le 14 juillet 1964, Mme Petranik se fit délivrer un bref contre Mme Dale, M. Berwick et M. Parker, par lequel elle demandait une déclaration de nullité de l’hypothèque consentie à Mme Dale ainsi qu’une reddition de compte des produits de la vente. Mme Petranik demandait également une déclaration selon laquelle Parker et Berwick détenaient l’immeuble en fiducie pour son compte et elle enregistra un avis de litispendance contre les biens-fonds. Aucune autre mesure ne fut prise et, le 27 septembre 1966, l’action fut rejetée par le Master pour absence de procédures et la litispendance annulée. Mme Petranik déposa alors un avis de réclamation contre l’immeuble, dont le juge Stewart ordonna l’annulation le 30 mai 1968. Une requête en révocation de l’ordonnance rejetant l’action pour absence de procédures fut rejetée le 9 avril 1969 mais, sur appel de l’ordonnance d’annulation de l’avis de réclamation, la Cour d’appel rétablit l’avis sous condition que, le 3 février 1969 au plus tard, Mme Petranik entamât des procédures pour rouvrir l’action qu’elle avait intentée en 1964 ou intentât d’autres procédures. La Cour ordonna au surplus que, si aucune procédure n’était intentée le 3 février 1969, Berwick et Parker pourraient renouveler leur demande d’annulation de l’enregistrement de l’avis de réclamation. Le bref dans la présente action fut délivré à Mme Petranik le 28 avril 1969. Les défendeurs demandèrent l’annulation de l’avis de réclamation et, le 28 mai 1969, le juge Stark prononça une ordonnance en ce sens. Dans leur défense à la présente action, Parker et Berwick ont prétendu que celle-ci devait être rejetée en raison des retards déraisonnables de la demanderesse, mais le juge de première instance examina l’affaire au fond. La question du retard n’a été plaidée ni devant la Cour d’appel ni devant cette Cour mais, s’agissant d’apprécier la situation en equity, il est à-propos d’examiner le retard de la demanderesse à faire valoir son droit.

Le refus de Mme Petranik de retirer l’avis de réclamation enregistré contre le titre empêcha Parker et Berwick de vendre la propriété. Ceux-ci

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avaient construit une maison sur un terrain de 30 acres à Campbellville et fait le projet de vendre le 62, avenue La Rose. En septembre 1968, ils reçurent une offre d’achat de $44,000 pour le 62, avenue La Rose mais, à cause de l’avis de réclamation, ils ne purent satisfaire aux exigences concernant le titre. Une offre postérieure faite par une autre personne tomba également. Finalement, Berwick et Parker vendirent leur propriété de Campbellville. Ils agirent reconventionnellement en dommages-intérêts pour abus de procédures et fausse déclaration concernant un titre de propriété, mais abandonnèrent cette prétention en appel.

Le principal motif invoqué par Mme Petranik pour faire annuler la vente de l’immeuble à Parker et Berwick était qu’elle n’avait pas signé d’hypothèque en faveur de Mme Dale et qu’elle n’avait reçu aucune contrepartie pour une telle hypothèque. Comme on l’a déjà indiqué, ces allégations ont été rejetées par le juge de première instance et n’ont pas été reprises en appel.

La question sur laquelle a porté l’affaire en première instance et en appel était de savoir si Mme Dale avait le droit de vendre l’immeuble en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque ou si ce pouvoir était suspendu par le jugement signé par le registraire adjoint dans l’action en forclusion. En première instance, le juge Moorhouse, se fondant sur un jugement du juge Farwell dans Stevens v. Theatres, Limited[5], qui a été suivi dans DeBeck v. Canada Permanent Loan and Savings Co.[6] et Marshall et al. v. Miles[7], a décidé qu’après l’obtention du jugement conditionnel de forclusion, Mme Dale ne pouvait plus exercer son pouvoir de vente sans permission de la Cour. Le juge de première instance a déclaré que l’acte intervenu entre Dale et Parker et Berwick était invalide et a ordonné que Dale ou d’autres personnes procèdent au renvoi prévu par le jugement conditionnel et qu’avis du renvoi soit donné à Mme Petranik. Il a fait certaines autres déclarations en ce qui concerne les droits de Parker et Berwick sur les sommes payées lors de la vente invalide et donna

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des instructions sur la façon dont les comptes devaient être dressés à l’occasion du renvoi. Il a rejeté les deux demandes reconventionnelles sans frais. Sur appel de Parker et Berwick, la Cour d’appel a renversé le jugement de première instance et jugé que la vente était valide. Pour des motifs que j’approuve, le juge Arnup a décidé que, puisque le jugement conditionnel de forclusion ne conférait aucun droit à Mme Petranik, il n’avait pas pour effet de suspendre le pouvoir de vente que Mme Dale possédait en vertu de l’hypothèque.

Je suis d’accord avec le juge Arnup qu’en principe, un créancier hypothécaire peut exercer tous les recours dont il dispose, concurremment ou successivement. Voir Falconbridge, The Law of Mortgages, précité, aux pp. 687 et 688. Il existe des exceptions à ce principe, notamment celle qui est prévue à l’actuel art. 40 de The Mortgages Act, R.S.O. 1970, c. 279, en vertu duquel une fois qu’une demande de paiement a été faite ou un avis d’intention d’exercer un pouvoir de vente adressé conformément à une clause hypothécaire, aucune autre procédure ne peut être intentée par un créancier hypothécaire sans autorisation judiciaire avant l’expiration du délai prescrit pour le paiement ou la vente. Une exception complémentaire a été formulée par le juge Farwell dans Stevens v. Theatres, Limited, précitée. Dans cette affaire, un créancier hypothécaire avait intenté une action en forclusion et un jugement conditionnel avait ordonné l’établissement des comptes et la rétrocession de l’immeuble au débiteur sur paiement de ce qui serait trouvé dû. Sans faire procéder aux comptes, le créancier hypothécaire avait vendu la propriété en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque. Le juge Farwell décida que le créancier hypothécaire n’avait pas le droit de vendre puisque le jugement conditionnel, qui ordonnait la rétrocession sur paiement de la dette, jouait autant en faveur du débiteur hypothécaire que du créancier hypothécaire. Dans ces conditions, le créancier hypothécaire ne pouvait se défaire de son action mero motu après jugement et il ne pouvait modifier la forme de ce jugement en accomplissant un acte qui se situerait en dehors de son pouvoir d’exécuter ce que la Cour lui avait ordonné de faire comme condition d’obtention du jugement (aux pp. 860 et 861). Comme le juge Arnup le

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souligne, l’essence de cette décision se trouve exprimée avec concision à la p. 862, où le juge Farwell déclare:

[TRADUCTION] Je suis donc d’avis que le pouvoir de vente ne peut être exercé après le jugement conditionnel sans la permission de la cour, parce qu’il porte atteinte aux droits conférés au débiteur hypothécaire en vertu de l’ordonnance de rétrocession.

Le juge Farwell a ensuite décidé que le pouvoir de vente est suspendu plutôt qu’éteint après le jugement conditionnel et qu’en conséquence, si la propriété avait été achetée par un acquéreur à titre onéreux ignorant le jugement, la vente pouvait conférer un titre régulier à l’acheteur. Comme l’expose avec raison le juge Arnup, à la p. 224, le juge Farwell n’a pas laissé entendre que, les clauses du jugement mises à part, le créancier hypothécaire serait empêché en droit (c.-à-d. en equity) d’exercer le pouvoir de vente. Il avait le droit d’exercer tous ses recours concurremment. Le motif déterminant dans Stevens v. Theatres, Limited, précité, est exposé avec exactitude par Falcon-bridge, The Law of Mortgages, précité, à la p. 888:

[TRADUCTION]… un créancier hypothécaire ne peut, après l’ordonnance conditionnelle habituelle de forclusion et avant qu’elle ne soit devenue définitive, exercer son pouvoir de vente sans la permission de la cour, parce qu’une vente porterait atteinte aux droits que la cour a conférés au débiteur en ordonnant dans son jugement la rétrocession sur paiement de la dette, mais le pouvoir de vente est seulement suspendu; il n’est pas éteint et un acheteur de bonne foi qui n’aurait pas eu connaissance du jugement pourrait acquérir un titre régulier.

Dans la présente espèce, les acheteurs, par l’intermédiaire de leur avocat, avaient connaissance du jugement de forclusion quand ils ont acheté la propriété. La régularité de leur titre de propriété dépend donc du point de savoir si la vente portait atteinte à des droits conférés à la débitrice hypothécaire par le jugement.

C’est un principe bien établi, incorporé dans les Règles de pratique, que lorsqu’un débiteur hypothécaire désire avoir une occasion de racheter son immeuble après défaut, une cour d’equity exercera son pouvoir discrétionnaire dé façon à le lui permettre, à moins qu’il ne se soit conduit de façon telle qu’il serait inéquitable de lui accorder le remède qu’il réclame. En exerçant sa juridiction

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d’equity, la cour protégera le débiteur hypothécaire contre toute action abusive ou accablante du créancier hypothécaire. Quand elle aura ordonné qu’une occasion de racheter soit donnée au débiteur, il ne sera pas permis au créancier hypothécaire de faire échec au remède accordé en vendant la propriété en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque. Alors même qu’aucun jugement n’a accordé de droit de rachat, la cour empêchera la vente si le débiteur désire sincèrement procéder au rachat: Marshall et al. v. Miles, précité. Toutefois, comme le souligne le juge Arnup, les modifications apportées aux Règles de pratique en 1941 ont eu pour résultat que le débiteur hypothécaire n’a pas en Ontario un droit automatique de rachat. Sur réception d’un bref d’action en forclusion, il doit déposer un avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter ou, s’il omet de déposer l’avis, il doit demander à la cour d’exercer sa juridiction d’equity pour l’autoriser à racheter. Si le débiteur hypothécaire omet de prendre l’une ou l’autre de ces mesures et si le jugement conditionnel de forclusion ne lui confère aucun droit de rachat ni droit d’obtenir la rétrocession du bien sur paiement des montants trouvés dus, ses droits ne sont pas atteints par la vente de l’immeuble à un juste prix en vertu du pouvoir de vente avant l’ordonnance finale de forclusion.

Le seul droit du débiteur hypothécaire qui soit diminué par la vente est celui qui est accordé par la règle 491 (anciennement R. 485) qui permet au défendeur à une action en forclusion d’arrêter les procédures en payant le montant dû en capital, intérêts et frais avant l’ordonnance finale de forclusion. Le temps dont dispose le débiteur hypothécaire pour procéder au paiement dépend du point de savoir si quelqu’un ayant un droit de rachat demande d’avoir l’occasion de le faire. En pratique, il est très improbable que l’un quelconque des créanciers l’aurait demandé en l’espèce, puisque la valeur de la propriété ne dépassait pas les montants dus en vertu des hypothèques antérieures. Il n’existe aucune preuve que le prix de vente de la maison, soit $25,500, n’était pas un juste prix en 1962, pour une propriété située aux abords d’une grande agglomération et équipée d’un puits et d’une fosse septique. En tout cas, il

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est claire que Mme Petranik n’était pas en position de se prévaloir de la règle 491 et elle n’allègue pas qu’on l’en ait empêchée.

Il est vrai que la vente en vertu du pouvoir de vente aurait pu empêcher les créanciers subséquents de produire leurs créances lors du renvoi et d’exercer une faculté de rachat. Ce n’est qu’en 1964 que The Mortgages Act, art. 31 actuel, R.S.O. 1970, c. 279, a empêché que les créanciers subséquents soient ainsi frustrés de leurs droits, en exigeant qu’ils soient avisés de tout exercice du pouvoir de vente et ce n’est qu’en 1969 que les Règles de pratique ont donné aux créanciers subséquents la même occasion de racheter que celle qui est donnée aux débiteurs hypothécaires. Comme on l’a déjà souligné toutefois, il semble clair que les créanciers subséquents n’auraient pas exercé en l’espèce leur droit de racheter la propriété et ils ne se sont pas plaints d’en avoir été empêchés. Quand bien même il aurait été porté atteinte à leurs droits, la demande de Mme Petranik ne s’en trouve pas mieux fondée pour autant.

Mme Petranik avait cessé ses paiements hypothécaires et l’immeuble était complètement obéré. Au moment où les procédures de forclusion ont été intentées, Mme Petranik n’était pas à même de racheter la propriété et elle n’en a pas manifesté le désir. Le jugement conditionnel de forclusion a effectivement forclos son droit de rachat et ordonné un renvoi quant aux droits des créanciers subséquents. Sans faire procéder à ce renvoi, la seconde créancière hypothécaire a vendu la propriété en vertu de son pouvoir de vente à un juste prix qui a permis de rembourser la première hypothèque, les frais engagés et la moitié de la seconde hypothèque. La seconde créancière hypothécaire n’a pas poursuivi pour le solde, sauf par voie de demande reconventionnelle dans la présente action, demande qui n’a pas été poussée plus avant. Si l’on considère la situation qui existait en 1962 lorsque la cause d’action a pris naissance, il est difficile de découvrir le préjudice qu’a subi Mme Petranik. La propriété a pris maintenant beaucoup de valeur et il se peut que Mme Petranik soit maintenant à même de la racheter, mais rien ne justifie l’annulation de la vente intervenue en 1962. La créancière hypothécaire avait plusieurs moyens

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à sa disposition. Le fait qu’elle ait obtenu un jugement conditionnel de forclusion ne l’empêchait pas d’exercer son pouvoir de vente attaché à l’hypothèque puisque la vente ne portait atteinte à aucun droit reconnu ou conféré à Mme Petranik lors des procédures de forclusion.

Je suis en complet accord avec les motifs de l’arrêt de la Cour d’appel. Je rejetterais le pourvoi avec dépens.

LE JUGE RITCHIE (dissident) — Comme mon collègue Judson, je suis d’accord avec les motifs du jugement rendu par le juge Arnup au nom de la Cour d’appel de l’Ontario et je rejetterais ce pourvoi avec dépens.

LE JUGE DICKSON — Je suis d’avis d’accueillir ce pourvoi. A mon avis, le droit que Mme Petranik avait en equity de racheter la propriété litigieuse n’a été éteint ni par les procédures de forclusion que Mme Dale a entamées sans les mener à terme, ni par le prétendu exercice du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque. Un droit de rachat est un droit réel. Holdsworth (A History of English Law, vol. VI, p. 663) écrit:

[TRADUCTION] NOUS avons vu que le recours que l’equity accordait au débiteur hypothécaire dépendait à l’origine de principes semblables à ceux qui sous-tendaient le recours accordé dans les cas de violation d’une condition et dans les cas de clauses pénales, mais que la régularité avec laquelle ce recours était accordé avait modifié son fondement et l’avait amené à dépendre non plus de l’existence de quelque grave iniquité supposée mais d’un droit appartenant, comme allant de soi, au débiteur hypothécaire. Le résultat avait été la transformation du privilège de rachat du débiteur hypothécaire en droit réel. Le débiteur avait un droit de tenure en equity sur le biens‑fonds et il en était considéré, en equity, comme le propriétaire, sous réserve des droits que la common law donnait au créancier hypothécaire.

Dans Casborne v. Scarfe[8], aux pp. 604-605, lord Hardwicke déclarait:

[TRADUCTION] En premier lieu, un droit de rachat a toujours été considéré comme droit de tenure sur le bien-fonds, car il peut être légué, donné ou grevé de substitutions auxquelles on peut faire échec par amiable composition et recouvrement, et il ne peut donc être considéré comme un simple droit mais comme un droit

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de tenure dont il peut y avoir saisine. La personne titulaire du droit de rachat est donc considérée comme propriétaire du bien-fonds et une hypothèque en fief est considérée comme des biens meubles.

Dans Burgess v. Wheats[9], à la p. 225, lord Mansfield déclarait:

[TRADUCTION] De l’avis de cette cour, lord Hardwicke pensait que le droit de rachat est le droit de propriété absolue du bien-fonds.

Dans Heath v. Pugh[10], à la p. 360, le lord chancelier Selborne a déclaré qu’il suffisait, sur ce point, de citer le passage ci-dessus, et dans Tarn v. Turner[11], à la p. 460, le juge Kekewich déclarait:

[TRADUCTION] Ayant décidé que le débiteur hypothécaire a le droit de racheter, la Cour voit celui-ci comme un véritable droit de tenure sur le bien-fonds. Ce n’est pas un droit de tenure légale, mais ce que l’on appelle un droit de tenure en equity — un droit réel tout autant que l’est le véritable droit de propriété absolue. C’est un droit de propriété absolue grevée d’une charge, que l’on appelle communément droit de rachat dans le langage juridique.

Un droit de rachat est un droit de tenure en equity, qui peut être vendu ou faire l’objet d’une renonciation et que rien ne peut entraver.

En l’espèce, Mme Dale a intenté une action en forclusion dans le but d’éteindre le droit que, en tant que propriétaire du droit de rachat, Mmc Petranik détenait sur le bien-fonds hypothéqué en faveur de Mme Dale. Mme Dale a fait délivrer un bref à endossement spécial contre Mme Petranik en la forme habituelle d’uni bref de forclusion. La demande de redressement exposait que la réclamation de la demanderesse portait sur l’hypothèque et se poursuivait avec un avis par lequel la demanderesse entendait se faire reconnaître le droit à la possession immédiate et réclamait le remboursement d’un capital de $5,000, avec les intérêts. La demande de redressement donnait également avis que:

[TRADUCTION]… jugement de forclusion immédiate de vos droits sur les lieux hypothéqués peut être inscrit à moins que vous ne désiriez avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués et qu’avant l’expiration du temps

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qui vous est accordé pour comparaître, vous ne déposiez au bureau désigné dans les présentes et ne signifiiez une note écrite, portant l’intitulé de l’action, signée par vous‑même ou votre avocat et ayant la teneur suivante: «Je désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués» et ne donniez une adresse en vue des significations, auquel cas vous aurez droit à un avis de quatre jours de l’établissement du compte du montant dû à la demanderesse et à défaut de paiement du montant trouvé dû dans les six mois à compter de la date d’établissement du compte et de la rédaction du jugement, vos droits sur les lieux hypothéqués peuvent être forclos.

La règle 465 (ancienne règle 460A) de l’Ontario Annual Practice de 1962 prévoit que:

[TRADUCTION] 465. Le défendeur à une action en forclusion ou vente forcée qui désire avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués mais ne désire pas présenter d’autre défense à l’action, doit, dans le délai de comparution, déposer et signifier une note portant l’intitulé de l’action et ayant la teneur suivante: «Je désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués», sur quoi il aura droit à un avis de quatre jours de l’établissement du compte du montant dû au demandeur et aura six mois à compter de cet établissement pour racheter les lieux hypothéqués.

Le règle 472(1) et (2) (ancienne règle 467(1) et (2)) prévoit en outre que:

[TRADUCTION] 472. (1) Lorsque dans une action en forclusion ou vente forcée, le bref a été régulièrement signifié et que le défendeur fait défaut de comparaître ou de déposer un avis de son désir d’avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués, le demandeur peut obtenir un jugement de vente immédiate ou de forclusion immédiate à moins qu’un renvoi concernant les créanciers ne soit désiré (Formule 104).

(2) Si un renvoi concernant les créanciers est désiré, le demandeur a droit à un jugement avec renvoi et, s’il n’y a pas de créancier, doit prouver toute créance que le Master certifie ainsi, et, sur confirmation du rapport du Master, une ordonnance définitive de vente ou de forclusion doit être prononcée.

La formule 104, mentionnée ci-dessus, est particulièrement intéressante. Elle se lit ainsi:

[TRADUCTION] FORMULE 104

Formule de jugement sur réquisition écrite de forclusion immédiate ou de vente et d’ordonnances de paiement immédiat et de mise en possession

(Règle 472)

[Page 989]

Vu le bref d’assignation délivré dans la présente action et l’attestation sous serment de la signification dudit bref, en l’absence de comparution et aucun avis n’ayant été déposé exprimant le désir du défendeur d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués:

1. Il est ordonné et décidé (S’il s’agit d’un jugement de forclusion, après «décidé», ajouter: «que ledit défendeur soit absolument déchu et forclos de tout droit, titre et faculté de rachat à l’égard des lieux hypothéqués»; quand il s’agit d’un jugement de vente, après «décidé», ajouter alors: «que lesdits lieux soient vendus, avec l’approbation du Master, à…………………………….»).

2. (S’il s’agit d’un jugement de forclusion, omettez cette clause.) Et il est en outre ordonné et décidé que les acheteurs consignent leur prix d’achat à la cour au crédit de la présente action et que l’argent ainsi consigné soit affecté au paiement de ce qui est trouvé dû audit demandeur en capital, intérêts et frais tels que calculés et taxés par ledit Master et qu’il soit disposé du solde selon ordonnance ultérieure de la cour.

3. (S’il s’agit d’un jugement de paiement immédiat, ajouter: Et il est en outre ordonné et décidé que le défendeur…………….paye immédiatement au demandeur la somme de………………….représentant ce qui lui est dû à cette date en capital, intérêts et frais.)

4. (S’il s’agit d’un jugement de mise en possession, ajouter: Et il est en outre ordonné et décidé que le défendeur…………...mette immédiatement le demandeur……………., ou la personne qu’il peut désigner, en possession des lieux hypothéqués ou de toute partie de ceux-ci qui peut être en la possession dudit défendeur.)

Mme Petranik n’a pas comparu et n’a pas donné d’avis de son désir d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués. Jugement a été rendu ordonnant un renvoi et ordonnant à Mme Petranik de remettre la propriété. Le projet de jugement se présentait sous la forme suivante:

[TRADUCTION] JUGEMENT

le vendredi 23 mars 1962

VU le bref d’assignation délivré dans la présente action et l’attestation sous serment de la signification dudit bref, en l’absence de comparution et aucun avis n’ayant été déposé exprimant le désir de la défenderesse d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués;

1. IL EST ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que toutes les recherches nécessaires soient faites, les comptes dressés,

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les frais taxés et les mesures prises en vue de rachat ou de forclusion et qu’à ces fins la présente cause soit renvoyée au Master en la ville de Toronto.

2. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que, après dépôt du rapport du Master, la défenderesse paye immédiatement à la demanderesse ce qui lui sera trouvé dû en capital, intérêts et frais à la date dudit rapport et, sur paiement du montant qui lui est dû, que (sous réserve des dispositions de l’article 2 de The Mortgages Act) la demanderesse rétrocède les lieux hypothéqués et rende tous documents les concernant.

3. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que la défenderesse mette immédiatement la demanderesse, ou la personne qu’elle peut désigner, en possession des biens-fonds et lieux en question dans la présente cause ou de toute partie de ceux-ci qui peuvent être en possession de ladite défenderesse.

Au moment de rendre le jugement, le paragraphe numéroté «2» a été biffé et les paragraphes restants ont été renumérotés «I» et «II».

La première chose à souligner à propos de ce jugement, c’est qu’il ne s’agit pas d’un jugement de forclusion immédiate. La formule 104 dispose que, lorsqu’il s’agit d’un jugement de forclusion immédiate, l’ordonnance doit indiquer [TRADUCTION] «que ledit défendeur soit absolument déchu et forclos de tout droit, titre et faculté de rachat à l’égard des lieux hypothéqués». La formulation du jugement rendu ne contient rien de tel Le paragraphe II du jugement rendu ordonne la mise en possession, mais ne touche aucunement au droit de rachat. La prise de possession par un créancier hypothécaire n’éteint pas le droit du débiteur de racheter les lieux hypothéqués. Si le jugement rendu contenait le paragraphe numéroté «2» dans le projet, nul doute que la cause aurait relevé de Stevens v. Theatres, Limited[12], mais je ne pense pas que la question de savoir si Mme Petranik conserve un droit de rachat sur la propriété litigieuse dépende de la présence ou de l’absence du paragraphe supprimé dans le jugement rendu. La question cruciale dans le présent pourvoi est de savoir si la tenure ou droit réel de Mme Petranik sur le bien-fonds hypothéqué a été éteint et, dans l’affirmative, quant et comment. Le jugement

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rendu n’a pas éteint et n’avait d’ailleurs pas pour objet d’éteindre ce droit. Pas davantage ce droit n’a-t-il été éteint par le défaut de comparaître de Mme Petranik ou son défaut de donner avis de son désir d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués. L’adoption de la règle 460A et la modification de la règle 467 (précurseur de la règle 472) ont opéré un changement majeur dans les procédures de forclusion en Ontario en autorisant le prononcé d’un jugement final de forclusion immédiate à moins que le défendeur ne dépose un mémoire indiquant son désir de racheter la propriété en question. Cela modifie la pratique antérieure qui obligeait le demandeur à obtenir un jugement interlocutoire et non pas final. Telle est la portée du changement. Je ne pense pas que l’on puisse dire que le défaut de Mme Petranik de déposer pareil mémoire a éteint son droit de rachat. La règle ne déclare pas que tel est son effet et je doute fort que la propriété d’un droit de tenure sur un bien-fonds puisse être écartée par une règle de pratique. Les Règles de pratique ne l’emportent pas sur les droits de tenure en equity. Au début de sa plaidoirie, le procureur de la défenderesse Mme Dale a prétendu que la modification apportée aux règles avait pour effet d’éteindre le droit de rachat du débiteur hypothécaire qui omet de demander une occasion de racheter. Il a toutefois modifié sa position avant de conclure sa plaidoirie et concédé qu’il subsistait un droit de rachat atténué. Je pense que cette concession est correcte. Le jugement n’était pas une ordonnance définitive. Le droit de rachat est si fort que, même après une ordonnance définitive, il est parfois arrivé aux tribunaux d’accorder au débiteur hypothécaire le droit de racheter: Campbell v. Holyland [13].

Les règles donnaient à Mme Dale le droit d’obtenir immédiatement un jugement final ordonnant la forclusion sur défaut de comparution ou de donner avis de Mme Petranik. Mme Dale ne s’est pas prévalue de sa faculté d’obtenir un jugement final contre cette dernière. Elle a obtenu une ordonnance de renvoi. Sans doute était-ce parce qu’il existait des créanciers subséquents mais, quelles qu’aient pu être ses raisons, Mme Dale a obtenu un jugement qui n’éteignait pas le droit de tenure en equity de

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Mme Petranik sur le bien-fonds. Mme Dale n’a pas fait procéder au renvoi devant le Master; au lieu de cela, elle a vendu la propriété à M. Parker et M. Berwick, prétendant agir en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque. En ce qui concerne l’avis à donner à Mme Petranik de l’exercice du pouvoir de vente, le juge de première instance Moorhouse a fait remarquer ceci:

[TRADUCTION] La vente a été conclue avec peu ou pas d’avis, et comme il est maintenant allégué qu’Helga [Mme Petranik] avait abandonné la propriété, il semble qu’on ait entendu procéder à la vente sans avis.

Il est prétendu que Mme Dale avait le droit d’exercer tous les recours à sa disposition, concurremment ou successivement. Le point de savoir s’il en est ainsi en l’espèce dépend, je pense, de l’effet que l’on accorde au 1er paragraphe du jugement rendu en faveur de Mme Dale, paragraphe qui, rappelons-le, se lit comme suit:

[TRADUCTION] I. IL EST ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que toutes les recherches nécessaires soient faites, les comptes dressés, les frais taxés et les mesures prises en vue de rachat ou de forclusion et qu’à ces fins la présente cause soit renvoyée au Master en la ville de Toronto.

La formulation du jugement rendu en faveur de Mme Dale doit être rapprochée de la formule que l’on trouve dans Marriott, Practice in Mortgage Actions in Ontario (2e éd.) (1955), à la p. 322, que je reproduis en entier:

[TRADUCTION] FORMULE 20

(Formule 96, R.C.)

Formule de jugement sur réquisition écrite de forclusion avec renvoi quant aux créanciers, etc., quand les défendeurs originaires n’ont pas déposé d’avis de D.O.R., et d’ordonnance de paiement immédiat et de mise en possession

(Cour et cause)

Le……………………. 19………

Vu le bref d’assignation délivré dans la présente action, et la déclaration (le cas échéant), et une attestation sous serment de la signification dudit bref au défendeur, en l’absence de comparution (ou, le défendeur n’ayant pas produit de défense) et aucun avis n’ayant été déposé exprimant le désir du défendeur d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués:

1. IL EST ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que toutes les recherches nécessaires soient faites, les comptes dressés,

[Page 993]

les frais taxés et les mesures prises en vue de rachat ou de forclusion et qu’à ces fins la présente cause soit renvoyée au Master à…………

2. (Quand il s’agit d’un jugement de paiement immédiat, ajouter:) ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que le défendeur……….. paye immédiatement au demandeur la somme de $................représentant le montant qui lui est dû en capital, intérêts et frais à cette date; et que, sur paiement du montant dû au demandeur (sous réserve des dispositions de l’article 2 de The Mortgages Act), le demandeur rétrocède les lieux hypothéqués et rende tous documents les concernant.

2. (Ou s’il s’agit d’un jugement pour le montant établi par le Master, substituer le paragraphe suivant au précédent:) ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que, après dépôt du rapport du Master, le défendeur paye immédiatement au demandeur ce qui lui sera trouvé dû en capital, intérêts et frais à la date dudit rapport et, sur paiement du montant qui lui est dû, que (sous réserve des dispositions de l’article 2 de The Mortgages Act) le demandeur rétrocède les lieux hypothéqués et rende tous documents les concernant.

3. (S’il s’agit d’un jugement de mise en possession, ajouter:) ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que le défendeur mette immédiatement le demandeur, ou la personne qu’il peut désigner, en possession des biend-fonds et lieux en question dans la présente cause, ou de toute partie de ceux-ci qui peuvent être en la possession dudit défendeur.

Jugement signé ce……...jour de…………...19……...”

REGISTRAIRE

On peut relever notamment les points suivants: i) que la formulation du jugement rendu en l’espèce a repris, presque mot pour mot, les termes de l’exposé introductif et des paragraphes 1 et 3 de la formule 20; ii) que la formule 20 est une formule de jugement de forclusion; iii) qu’il ne s’agit pas d’un jugement de forclusion immédiate mais d’un jugement de nature conditionnelle; iv) que le jugement rendu en faveur de Mme Dale ne contient pas le paragraphe 2 de la formule 20 ordonnant le paiement immédiat.

Marriott, précité, déclare à la p. 76:

[TRADUCTION] Dans une action combinée en forclusion, possession et paiement, il faut garder présent à

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l’esprit qu’en réalité il y a trois actions et que le jugement, une fois inscrit, fournit trois remèdes. Si aucun avis de D.O.R. [désir d’occasion de racheter] n’est déposé, ce sont en fait trois jugements qui sont obtenus, un de forclusion immédiate, un de possession, et un autre de paiement.

Quand un avis de D.O.R. est déposé et que le défendeur se voit accorder trois mois pour racheter, ou quand un renvoi est exigé quant aux créanciers, l’action en forclusion n’est pas terminée et le droit de racheter subsiste encore jusqu’à l’obtention d’une ordonnance finale. Toutefois, comme les deux autres actions sont achevées et que le demandeur a le droit d’exercer les recours qu’elles lui ont ouverts sans égard à l’action en forclusion, il peut aussitôt obtenir un bref d’exécution en vertu du jugement de paiement et faire émettre un bref de possession et les mettre entre les mains du shérif: Euclid Avenue Trusts Co. v. Hohs (1911) 24 O.L.R. 447, p. 452.

[C’est moi qui souligne.]

L’effet du jugement obtenu par Mme Dale le 23 mars 1962 était i) de laisser subsister le droit de rachat de Mme Petranik jusqu’à ce qu’une ordonnance finale de forclusion puisse être obtenue; ii) de ne pas obtenir jugement de paiement immédiat; iii) d’obtenir un droit de possession immédiate.

On a prétendu, en faveur de Mme Dale, que l’omission dans le jugement, de l’ordonnance de paiement immédiat (à laquelle était incorporée une obligation expresse de rétrocession sur paiement) permettait de distinguer la présente affaire de Stevens v. Theatres, Ltd., précité. En conséquence, Mme Dale était libre de ne pas tenir compte du jugement prononcé à sa demande par la Cour suprême de l’Ontario, ordonnant un renvoi au Master, et de vendre privément les biens-fonds hypothéqués sans en aviser Mme Petranik. Avec égards, je pense que c’est interpréter trop étroitement les déclarations du juge Farwell dans Stevens. Je ne vois pas la règle Stevens comme une règle de procédure. Dès lors qu’un tribunal a prononcé jugement dans des procédures de forclusion, le pouvoir de vente du créancier hypothécaire est suspendu tant que l’exécution du jugement est elle-même pendante. Bien qu’il y ait, dans Stevens, certains passages qui pourraient laisser entendre que la suspension de l’exercice du pouvoir de vente est subordonnée à la présence, dans le jugement

[Page 995]

conditionnel, d’une obligation expresse de rétrocession, il en est d’autres qui peuvent être considérés comme plus larges et applicables à la présente espèce. Je pense, par exemple, à celui-ci:

[TRADUCTION) Une fois que les parties ont obtenu jugement de la cour, aucune d’elles, à mon avis, n’a le droit, sans permission de celle-ci et par quelque acte unilatéral, de se mettre hoirs de mesure d’obéir audit jugement.

Quelle que puisse être la portée de Stevens, je n’ai aucun doute que, lorsqu’un créancier hypothécaire s’adresse à la cour pour obtenir un redressement contre un débiteur hypothécaire et engage le système judiciaire au point d’obtenir un jugement de la nature de celui qu’a obtenu Mme Dale, il a la stricte obligation d’exécuter ce jugement ou d’obtenir de la cour la permission d’agir autrement. Ayant eu recours à la justice de la Reine, il ne peut se faire justice lui-même.

Je conclus en répétant qu’un droit de rachat est un droit réel immobilier, que le débiteur hypothécaire peut céder, léguer, attribuer, louer ou hypothéquer comme n’importe quel autre droit réel immobilier (Megarry et Wade, The Law of Real Property (3e éd.), p. 885 et Cheshire’s Modem Real Property (10e éd.), p. 568) et que l’equity a toujours jalousement protégé le droit de rachat du débiteur hypothécaire.

Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario et de rétablir le jugement du juge Moorhouse avec dépens en faveur de l’appelante dans toutes les cours.

Pourvoi accueilli avec dépens, les juges JUDSON et RITCHIE dissidents.

Procureurs de l’appelante: Black, Osborne, Black & Bassel, Toronto.

Procureur des intimés, Parker et Berwick: George T. Walsh, Toronto.

Procureur de l’intimée, Dale: G.L. Howell, Toronto.

[1] [1973] 2 O.R. 217.

[2] [1903] 1 Ch. 857.

[3] (1907), 12 B.C.R. 409.

[4] [1970] 3 O.R. 394.

[5] (1903), 1 Ch. 857.

[6] (1907), 12 B.C.R. 409 (B.C.C.A.).

[7] [1970] 3 O.R. 394 (H. Ct.).

[8] (1737), 1 Atk. 603.

[9] (1759), 1 Eden 177.

[10] (1881), 6 Q.B.D. 345.

[11] (1888), 39 Ch. D. 456.

[12] [1903] 1 Ch. 857.

[13] [1877] 7 Ch. D. 166.


Parties :

Demandeurs : Petranik
Défendeurs : Dale

Texte :

Cour suprême du Canada

Petranik c. Dale, [1977] 2 R.C.S. 959

Date: 1976-10-05

Helga Petranik (Plaignant) Appelante;

et

Alice Dale, Frederick W. Parker et Eugene F. Berwick (Défendeus) Intimés.

1976: le 5 mai; 1976: le 5 octobre.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Judson, Ritchie, Spence, et Dickson.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.

Proposition de citation de la décision: Petranik c. Dale, [1977] 2 R.C.S. 959 (5 octobre 1976)

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Origine de la décision

Date de la décision : 05/10/1976
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