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§ Northern Electric Co. Ltd. et al. c. Companie d’assurance-vie Manufacturers, [1977] 2 R.C.S. 762 (16 novembre 1976)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi doit être accueilli

Numérotation :

Référence neutre : [1977] 2 R.C.S. 762 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1976-11-16;.1977..2.r.c.s..762 ?

Analyses :

Contrats - Accord de financement par hypothèque - Vente et cession-bail avec hypothèque - Promoteur agissant «comme son propre entrepreneur» - Privilèges de constructeur - Priorité de rang entre le titulaire du privilège et le créancier hypothécaire - La compagnie d’assurances est-elle devenue «un propriétaire» à la suite d’un accord de financement par hypothèque entre elle et le promoteur? - The Mechanics’ Lien Act, R.S.N.S. 1967, c. 178, art. 1a), d), 5,10,11,12.

Privilèges de constructeur - Propriétaire - Personne au nom de laquelle les travaux sont effectués - Personne avec le concours et le consentement de laquelle les travaux sont effectués - Personne au profit personnel de laquelle les travaux sont effectués - Retenue - Le locataire est-il un entrepreneur? - The Mechanics’ Lien Act, R.S.N.S. 1967, c. 178, art. 1a), d), 5, 10, 11,12.

Des privilèges de constructeur avaient été enregistrés par des sous-traitants, dont Northern, au montant total de $207,387.91, contre un terrain dans lequel Manufacturers avait un droit de retour. Un promoteur, Metropolitan Projects Limited, avait convenu de vendre le terrain à Manufacturers et cette dernière de le louer à Metropolitan pour un terme de 80 ans. Manufacturers devait avancer des fonds sur la garantie d’une première hypothèque sur le droit de tenure à bail pour la construction d’un immeuble d’appartements sur le terrain, Manufacturers étant propriétaire de ce dernier aussi bien que du bâtiment. Metropolitan fit faillite alors que la construction était presque complètement terminée. Des actions furent initiées par les titulaires des privilèges et celle de Northern fut instituée comme action-type. Le juge de première instance a statué que Northern était titulaire d’un privilège sur le droit de retour en pleine propriété et que le projet de construction de l’immeuble d’appartements constituait une opération conjointe. Il a toutefois refusé de reconnaître l’existence d’un privilège grevant le droit de tenure à bail hypothéqué sur le

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terrain. La Cour d’appel a toutefois infirmé le jugement de première instance et a refusé de reconnaître l’existence d’un privilège à l’encontre de Manufacturers, statuant que Metropolitan et Manufacturers ne menaient pas une opération conjointe. Manufacturers n’a pas été jugée «propriétaire» au sens de la Loi. La Cour d’appel a en outre statué que le titulaire du privilège ne pouvait affirmer que ses droits primaient ceux de Manufacturers à titre de créancier hypothécaire, ni en vertu du par. 7(3) ni en vertu du par. 14(1) de la Loi.

Arrêt (les juges Martland et Judson étant dissidents): Le pourvoi doit être accueilli.

Le juge en chef Laskin et les juges Spence, Pigeon, Beetz et de Grandpré: Même si l’opération revêtait à certains égards l’aspect d’un prêt, son essence, particulièrement une lettre d’engagement stipulant la vente du terrain par Metropolitan à Manufacturers, est tout autre. On ne disait nulle part dans cette lettre que la construction de l’immeuble d’appartements devait se faire pour le compte de Metropolitan. Si la construction de l’immeuble se faisait pour le compte de quelqu’un, c’était pour celui de l’intimée qui était propriétaire du terrain sur lequel on le construisait.

On peut dire à bon droit que les travaux ont été exécutés au nom de Manufacturers, sinon aussi à son profit personnel, aussi bien qu’au nom de Metropolitan et à son profit personnel. Puisque Manufacturers était un propriétaire au sens de l’al. 1d) en tant que «personne à la demande et au nom de qui des travaux ont été exécutés ou des matériaux fournis», elle était également «tout propriétaire» en vertu de l’art. 5. Manufacturers de par son contrat avec Metropolitan était la personne liée au premier chef en ce qui concerne ce contrat; et comme celui-ci visait la construction d’un immeuble sur un terrain dont Manufacturers était devenue propriétaire conformément audit contrat, il s’ensuit qu’il s’agit d’un contrat en vertu duquel un privilège peut exister.

Les juges Martland et Judson, dissidents: Bien que les travaux fussent effectués à la demande de Manufacturers au sens de la Loi, ils n’ont pas été exécutés sur la foi du crédit de Manufacturers ni en son nom. Ils étaient effectués par Metropolitan et par des sous-traitants sur le crédit et au nom de Metropolitan, mais ils étaient effectués avec le concours et consentement de Manufacturers qui était par conséquent un propriétaire au sens de l’al. 1d). Toutefois, Metropolitan n’a pas exécuté les travaux de construction pour Manufacturers; elle s’est engagée à ce qu’un immeuble soit construit, mais elle a construit l’immeuble non à titre d’entrepreneur pour Manufacturers mais pour elle-même en qualité de propriétaire titulaire du droit de tenure à bail. Metropolitan n’était pas un entrepreneur au sens de l’al. 1a) et, par

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conséquent, les matériaux fournis par Northern étaient destinés à Metropolitan, à titre de propriétaire et non pas en qualité d’entrepreneur pour Manufacturers. Cela étant Northern n’avait pas un privilège grevant les droits de Manufacturers sur le terrain et Manufacturers n’avait pas l’obligation en vertu de l’art. 12 de maintenir une retenue en faveur de Northern.

[Arrêt mentionné: Northern Electric Company Limited v. F. Warkentin Electric Ltd. (1972), 27 D.L.R. (3d) 519]

POURVOI interjeté d’un arrêt de la Division d’appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse[1], infirmant un jugement du juge O’Hearn de la Cour de comté qui avait décidé que l’appelante était titulaire contre l’intimée d’un privilège sur le droit de retour en pleine propriété. Pourvoi accueili, les juges Martland et Judson étant dissidents.

Harold F. Jackson, c.r., et David H. Reardon, pour les appelantes.

J.S. Alward, c.r., et G.S. Black, c.r., pour l’intimée.

Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Spence, Pigeon, Beetz et de Grandpré a été rendu par

LE JUGE EN CHEF — Le présent pourvoi porte sur une question soulevée pour la première fois devant cette Cour. En vertu d’un accord de financement hypothécaire pour la construction d’un immeuble, conclu en l’espèce entre le promoteur-propriétaire du terrain et l’intimée à titre de banquier, cette dernière est-elle devenue «propriétaire» au sens de la Mechanics’ Lien Act, R.S.N.S. 1967, c. 178 et ses droits sur le terrain sur lequel a été construit l’immeuble sont-ils en conséquence assujettis aux privilèges enregistrés par les sous-traitants ayant des créances en souffrance? Subsidiairement, les titulaires de privilèges peuvent-ils opposer à l’intimée les dispositions législatives relatives à la retenue ou encore, ces privilèges valent-ils à l’encontre de l’intimée, considérée comme ayant mené une opération conjointe avec le promoteur-propriétaire du terrain?

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Dans une action-type instituée pour faire valoir le privilège de l’appelante (il y avait dix-sept autres réclamants), le juge de première instance a statué que cette dernière avait droit à un privilège sur le droit de réversion en pleine propriété de l’intimée et il a en outre statué que le projet de construction de l’immeuble d’appartements constituait une opération conjointe. Il a toutefois rejeté la revendication de privilège sur le droit de tenure à bail hypothéqué. La Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, se fondant surtout sur la décision de la Cour d’appel du Manitoba dans Northern Electric Company Limited v. F. Warkentin Electric Ltd.[2], a infirmé le jugement de première instance et a rejeté la revendication de privilège à l’encontre de l’intimée. Elle a décidé que la construction de l’immeuble d’appartements ne constituait pas une opération conjointe de l’appelante et de l’intimée et que cette dernière n’était pas «propriétaire» au sens de la Loi, n’étant pas une personne à la demande de qui se faisait la construction. Elle a en outre statué que, de toute façon, celui qui revendique le privilège ne pouvait affirmer que ses droits avaient priorité sur ceux de l’intimée à titre de créancier hypothécaire, ni en vertu du par. 7(3) ni en vertu du par. 14(1) de la Loi.

Mon collègue le juge Martland, dont j’ai eu l’avantage de lire les motifs avant de rédiger les miens, a exposé de façon détaillée les faits qui ont donné naissance aux présentes procédures. Il ne m’est pas nécessaire de les reprendre, sauf pour souligner les aspects de l’affaire qui, à la lumière de l’ensemble de l’entente conclue entre le promoteur et l’intimée, m’amènent à une conclusion différente de la sienne. A mon avis, même si l’opération intervenue entre le promoteur et l’intimée revêt à certains égards l’aspect d’un prêt, elle en est essentiellement différente.

Le document clé est une lettre qui, dans sa version révisée, stipule que la Metropolitan, promoteur immobilier, devait vendre à l’intimée un certain terrain au prix de $164,000 et que l’intimée céderait à bail le terrain à la Metropolitan pour une durée de 80 ans et avancerait à celle-ci la somme de $1,236,000, garantie par une première hypothèque sur le droit de tenure à bail, à un

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intérêt de 9¼ pour cent. Dans sa version initiale, en date du 29 octobre 1968, la lettre portait qu’[TRADUCTION] «il est convenu que nous construirons un immeuble de quatre étages comprenant au total 82 appartements. …La construction sera conforme aux plans et devis préliminaires qui sont en votre possession. Il est convenu que les plans et devis définitifs seront soumis à votre approbation». L’intimée a accepté cette offre le 8 novembre 1968 et, six mois plus tard, les parties ont convenu d’un projet plus audacieux, de construire un immeuble de six étages, comportant 125 appartements, ce qui supposait, bien sûr, que l’intimée augmente son avance. Les travaux de construction étaient déjà commencés, comme en fait état la lettre révisée du 14 mai 1969, envoyée par l’intimée à la Metropolitan. L’intimée qui avait la haute main sur le financement du projet, avait le droit de régler ses avances de fonds sur l’avancement des travaux. L’engagement portait en outre que l’intimée, en plus de retenir une somme suffisante pour terminer la construction, [TRADUCTION] «retiendrait la somme de $185,400 jusqu’à ce que les loyers annuels bruts des appartements, sans les meubles, dépassent $228,000…».

Étant donné certaines des prétentions dont je parlerai plus tard, il y a lieu de signaler qu’on ne dit nulle part dans la lettre d’engagement que la construction de l’immeuble d’appartements doit se faire pour le compte de la Metropolitan. Dans l’ordre, les clauses de cette lettre sont les suivantes: (1) engagement par la Metropolitan de vendre son terrain à l’intimée qui le cédera à bail à la Metropolitan pour une durée de 80 ans; (2) engagement par l’intimée d’accorder un prêt garanti par hypothèque sur le droit de tenure à bail; (3) une description du terrain, et (4) [TRADUCTION] «il est convenu que nous [Metropolitan] construirons un immeuble d’appartements de six étages comportant 125 appartements…». Si la construction de l’immeuble d’appartements se faisait pour le compte de quelqu’un, c’était pour celui de l’intimée en tant que propriétaire du terrain sur lequel on le construisait. La Metropolitan était autant un entrepreneur de la construction qu’un bénéficiaire de celle-ci.

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Du prêt total promis, on a avancé $1,150,000 avant l’enregistrement du premier privilège; le solde du prêt, soit $85,400, n’a jamais été versé. Relativement aux avances réellement faites, l’intimée ne jouit donc de la protection accordée par le par. 14(1) de la Loi que dans la mesure où elle peut être considérée comme un créancier hypothécaire dont la créance est antérieure. Personne n’a prétendu que la somme de $85,400 avait un rapport quelconque avec la retenue de $185,400, stipulée dans la lettre d’engagement.

Le terrain a été cédé à l’intimée, selon ce que prévoyait la lettre initiale d’engagement, et l’intimée a cédé le terrain à bail à la Metropolitan pour une durée de 80 ans. Une des stipulations de ce bail était que la Metropolitan construise l’immeuble et l’on y fixait les paiements suivants qui devaient être versés à l’intimée à titre de loyer:

[TRADUCTION] A. Chaque année de la durée du bail (les années commencent le jour de l’entrée en vigueur du bail et, par la suite, le jour anniversaire de celui-ci) où les revenus bruts tirés des loyers et les autres sommes reçues ou à recevoir pour l’usage et l’occupation des terrains et des locaux cédés à bail dépassent deux cent cinquante-cinq mille dollars ($255,000), une redevance égale à dix (10%) pour cent de cet excédent, que le preneur paiera au bailleur dans les soixante (60) jours de la fin de chacune de ces années; et

B. Outre la redevance payable en vertu de la clause A ci-dessus, le loyer suivant:

(i) A l’avance, le premier jour de chaque mois durant les trois cent soixante (360) premiers mois de la durée du présent bail, à compter du 1er juin 1969, la somme de mille cent soixante-et-un dollars et soixante-sept cents ($1,161.67);

(ii) A l’avance, le premier jour de chaque mois durant les deux cent quarante (240) mois suivants de la durée du bail, à compter du 1er juin 1999, un montant équivalant à un douzième de huit et demi pour cent (8½%) de la valeur estimative des terrains cédés à bail, à l’exclusion des bâtiments et des améliorations qui s’y trouvent, en date du 31 mai 1999, ou le montant payable mensuellement en vertu de la sous-clause (i) ci-dessus, selon celui des deux montants qui est le plus élevé;

(iii) A l’avance, le premier jour de chaque mois après l’expiration des six cents (600) premiers mois de la durée du présent bail jusqu’à l’expiration de celui-ci, à compter du 1er juin 2019, un montant équivalant à un

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douzième de huit et demi pour cent (8½%) de la valeur estimative des terrains cédés à bail, à l’exclusion des bâtiments et des améliorations qui s’y trouvent, en date du 31 mai 2019, ou le montant payable mensuellement en vertu de la sous‑clause (ii) ci-dessus, selon celui des deux montants qui est le plus élevé;

Le droit de tenure à bail a été grevé d’une hypothèque qui a pris la forme d’une sous-location d’une durée de 80 ans moins un jour et les fonds prêtés sur hypothèque devaient être remboursés en trente ans par des paiements mensuels composés comprenant le capital et l’intérêt. La Metropolitan a agi comme son propre entrepreneur sur le chantier, se chargeant du gros œuvre et de la charpente ainsi que d’une partie de la menuiserie. Les autres travaux ont été confiés à des sous-traitants; le projet était achevé à environ 90 ou 95 p. cent quand la Metropolitan a fait faillite. Dès le début des travaux, un employé de l’intimée, chargé de surveiller le projet, a visité le chantier toutes les deux semaines environ pour s’assurer que l’on suivait bien les plans et devis approuvés par l’intimée. Il y avait aussi une inspection chaque fois qu’on demandait des avances de fonds.

Aux termes de l’entente conclue entre la Metropolitan et l’intimée, cette dernière était propriétaire du terrain et de l’immeuble, elle avait la pleine possession à la fin du bail de 80 ans, et entre-temps, elle avait un droit de participation aux profits tirés de l’immeuble d’appartements ainsi que le droit de recevoir des redevances mensuelles pendant la durée du bail. Il ne s’agissait pas d’un simple investissement sous forme d’hypothèque par l’intimée l’obligeant à rétrocéder la propriété au moment du remboursement du prêt, mais plutôt d’un financement, pour son propre bénéfice à titre de propriétaire, d’un projet de développement immobilier devant être effectué pour elle par un autre qui contribuait le terrain à aménager et qui (en plus de toucher le prix du terrain) devait participer aux profits tirés des revenus produits par la propriété pendant la durée du bail. Mais la Metropolitan a perdu son droit de tenure à bail lorsqu’il y eut forclusion par un créancier hypothécaire de second rang et que les droits de la Metropolitan ont été vendus.

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Mon collègue le juge Martland arrive à la conclusion que, compte tenu des faits en l’espèce, l’intimée est un «propriétaire», selon la définition de ce terme à l’al. 1d) de la Loi:

[TRADUCTION] Dans la présente loi,

(d) «propriétaire» désigne toute personne physique ou morale, y compris une municipalité et une compagnie de chemin de fer, ayant un droit de tenure ou autre droit sur le bien-fonds sur lequel ou pour lequel les travaux ou les services sont faits ou rendus, ou les matériaux placés ou fournis, à sa demande et

(i) sur la foi de son crédit,

(ii) en son nom,

(iii) avec son concours et consentement, ou

(iv) à son profit personnel,

et toutes les personnes qui revendiquent comme ses ou leurs ayants droits, dont les droits ont été acquis après le commencement des travaux ou des services ou de la fourniture de matériaux qui font l’objet d’une revendication de privilège;

Cette conclusion s’appuie sur le point de vue qu’en vertu de l’entente conclue avec la Metropolitan, aux termes de laquelle l’intimée a obtenu un droit de tenure ou un autre droit sur le bien-fonds sur lequel l’immeuble d’appartements était construit, les travaux de construction ont été exécutés à sa demande et avec son concours et consentement. Je souscris à cela, mais il y a plus. Pour arriver à la conclusion que l’intimée est un «propriétaire», le juge Martland a examiné l’arrêt Warkentin et a conclu que les faits la distinguaient de la présente cause. En même temps, il a rejeté la prétention de l’appelante selon laquelle les travaux avaient été exécutés sur la foi du crédit de l’intimée, au sens du sous-al. 1d)(i), ou en son nom, au sens du sous-al. 1d)(ii).

Le juge Coffin, porte-parole de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, a lui aussi conclu qu’il y avait «concours et consentement» de la part de l’intimée et (je le cite) [TRADUCTION] «que cela étant et compte tenu de ma conclusion [négative] sur l’existence d’une opération conjointe, mes doutes sur la question de savoir si l’on peut dire que les travaux ont été exécutés au nom de [l’intimée] ou à son profit personnel en vertu des sous-al. (ii) et (iv) de l’al. 1d), ne revêtent peut-être pas

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d’importance». Le juge Coffin a toutefois refusé de statuer que les travaux avaient été exécutés à la demande expresse ou tacite de l’intimée, et je suis d’accord avec mon collègue le juge Martland que le juge Coffin a erré en ne concluant pas ainsi.

Mais j’irais plus loin que la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse et plus loin que mon collègue le juge Martland en recherchant si l’intimée est un «propriétaire» au sens de l’al. 1d). A mon avis, on peut dans ce cas-ci dire à bon droit que les travaux ont été exécutés au nom de l’intimée mais non à son profit personnel. Il se peut qu’ils aient aussi été exécutés au nom de la Metropolitan et à son profit personnel, mais, si tel est le cas, cela n’empêche pas que cela soit vrai aussi à l’égard de l’intimée, étant donné l’entente conclue avec la Metropolitan. L’achat ferme par l’intimée du terrain sur lequel on devait construire l’immeuble d’appartements, le fait que celui-ci appartiendra à l’intimée tout autant que le bien-fonds, sans aucun droit de retour à la Metropolitan, et le fait qu’à la connaissance de l’intimée, la Metropolitan devait agir à titre d’entrepreneur du projet conformément aux plans et devis approuvés par l’intimée et sous son contrôle financier indiquent à mon avis que les travaux étaient exécutés et les matériaux fournis plus au nom de l’intimée qu’à celui de la Metropolitan et plus au profit personnel de la première qu’à celui de cette dernière.

Au cœur de la présente affaire est la question de l’application des art. 5 et 12 de la Loi à la revendication de privilège de l’appelante. Pour bien situer la question, je citerai aussi les art. 10 et 11:

[TRADUCTION] 5. Sauf s’il signe une convention expresse à l’effet contraire et, dans ce cas, sous réserve de l’article 3, quiconque effectue des travaux ou fournit des services à l’égard de la fabrication, la construction, l’érection, l’installation, la modification, l’amélioration ou la réparation d’une construction, d’un bâtiment, d’un chemin de fer, d’un bateau, d’un navire, d’un terrain, d’un quai, d’un embarcadère, d’une cloison, d’un pont, de chevalets, d’une voûte, d’une mine, d’un puits, d’une excavation, d’une clôture, d’un trottoir, d’une chaussée, d’une fontaine, d’un vivier, d’un drain, d’un égout, d’un aqueduc, de l’assiette d’une chaussée, d’un chemin, d’arbres fruitiers ou d’ornement, ou des accessoires de l’un

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ou l’autre des susdits, pour tout propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant, ou place ou fournit des matériaux à cet égard, jouit à ce titre d’un privilège visant à assurer l’acquittement du prix de ces travaux, services ou matériaux, sur les susdits et leurs accessoires, et sur le terrain occupé par eux ou dont ils ont la jouissance ou à l’égard desquels ces travaux ou ces services ont été fournis, ou sur lesquels ces matériaux sont placés ou sont fournis pour y être utilisés, privilège dont le montant est toutefois limité à celui légalement dû au titulaire du privilège et à celui légalement dû (sauf ce qui est prévu ci-après) par le propriétaire.

10. Sauf disposition contraire de la présente loi, le privilège n’a pas pour effet de rendre le propriétaire redevable d’une somme supérieure à celle qu’il doit payer à l’entrepreneur.

11. Sauf disposition contraire de la présente loi, lorsqu’une personne autre que l’entrepreneur revendique le privilège, le montant ainsi revendiqué ne peut dépasser le montant dû à l’entrepreneur ou au sous-traitant ou à toute autre personne pour qui les travaux ou les services ont été exécutés ou les matériaux placés ou fournis.

12. (1) Dans tous les cas la personne liée au premier chef par un contrat en vertu duquel ou conformément auquel un privilège peut naître, doit, au fur et à mesure de l’exécution des travaux ou de la fourniture des matériaux en vertu du contrat, déduire de tous les paiements qu’elle doit effectuer en vertu de ce contrat et retenir pour une période de quarante-cinq jours après l’exécution du contrat ou l’abandon de l’entreprise, un montant égal à vingt pour cent de la valeur des travaux, des services et des matériaux réellement effectués, placés ou fournis visés à l’article 5, valeur qui est calculée sur la base du prix contractuel ou de la valeur réelle des travaux, des services ou des matériaux, si ce prix n’est pas fixé.

(2) Lorsque le prix contractuel ou la valeur réelle dépasse quinze mille dollars, le montant à retenir est de quinze pour cent au lieu de vingt pour cent.

(3) Le privilège constitue une charge grevant le montant dont le présent article prescrit la retenue en faveur des sous-traitants qui tirent leur privilège des personnes auxquelles ces sommes qui doivent être retenues sont respectivement payables.

(4) Tous paiements jusqu’à concurrence de quatre-vingts pour cent, ou de quatre‑vingt‑cinq pour cent lorsque le prix contractuel ou la valeur réelle dépasse quinze mille dollars, de ce prix ou de cette valeur, faits de bonne foi par un propriétaire à un entrepreneur, ou

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par un entrepreneur à un sous-traitant, ou par un sous-traitant à un autre sous-traitant, ayant qu’un avis écrit du privilège lui ait été donné par la personne qui le revendique, constituent libération pro tanto de ce privilège.

(5) Le paiement du pourcentage dont les paragraphes (1) et (2) prescrivent la retenue peut s’effectuer validement de manière à libérer tout privilège ou toute charge visés aux présentes après l’expiration de la période de quarante-cinq jours mentionnée au paragraphe (1), sauf si entre-temps des procédures ont été instituées pour satisfaire à la créance à même le pourcentage de la façon prévue ci-après.

L’article 5, pour autant qu’il nous intéresse, porte que bénéficie d’un privilège la personne qui exécute des travaux de construction d’un immeuble ou qui fournit des matériaux à cette fin «pour tout propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant». Il me semble évident qu’une fois établi que l’intimée est un propriétaire au sens de l’al. 1d), c’est-à-dire en l’occurrence une personne à la demande et au nom de qui des travaux ont été exécutés ou des matériaux fournis relativement à un bien-fonds sur lequel cette personne a un droit de tenure ou un autre droit, elle se trouve de ce fait visée par les mots «tout propriétaire» à l’art. 5, en tant que personne pour qui les travaux sont exécutés ou les matériaux fournis relativement au projet de construction. Il ne m’est donc pas nécessaire de décider si l’intimée est aussi un «propriétaire» au sens de l’art. 5 du fait que des travaux ont été exécutés ou des matériaux fournis à sa demande et avec son concours et consentement. Je suis porté à croire qu’elle est aussi, de ce point de vue, un propriétaire au sens de l’art. 5, parce que notamment la Metropolitan, le promoteur, était aussi l’entrepreneur général du projet de construction exécuté en vertu de l’engagement souscrit par elle et l’intimée.

Je suis en outre d’avis que la Metropolitan est un «entrepreneur» selon la définition de l’al. 1a):

[TRADUCTION] Dans la présente loi,

a) «entrepreneur» désigne une personne qui passe un contrat avec le propriétaire ou son représentant, ou que l’un ou l’autre de ces derniers emploie directement, pour exécuter des travaux ou fournir des services ou placer ou fournir des matériaux pour toutes fins mentionnés à la présente loi;

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C’est une personne qui a passé un contrat avec le propriétaire, c’est-à-dire avec l’intimée, pour la construction de l’immeuble d’appartements. Je ne pense pas que l’emploi de l’article défini «le», dans la définition, exclut l’intimée en l’espèce car, en ce qui concerne tout contrat relatif à l’immeuble, l’intimée, à titre de propriétaire du terrain sur lequel l’immeuble devait être construit, se trouvait être «propriétaire» relativement au contrat. Il y a eu négociation directe entre la Métropolitan, qui agissait comme son propre entrepreneur, et l’intimée, celle-ci s’engageant envers celle-là à construire un immeuble d’appartements conforme aux plans qu’approuverait l’intimée. Je pense qu’on interpréterait de façon trop étroite les dispositions de la Mechanics’ Lien Act (étant donné qu’elle vise à protéger les personnes exécutant des travaux ou fournissant des services ou des matériaux relativement à tout immeuble ou à toute amélioration) si l’on faisait une distinction entre un contrat visant la totalité de l’immeuble et un contrat visant des travaux, des services ou des matériaux qui vont servir à la construction de l’immeuble, de façon à exclure le premier de l’application de la Loi en raison de la définition du mot «entrepreneur».

L’article 5 de la Loi limite le privilège, sur le plan quantitatif, au montant «légalement dû au titulaire du privilège et à celui légalement dû (sauf ce qui est prévu ci-après) par le propriétaire». Le solde du prêt promis qui n’avait pas été versé, a été retenu par l’intimée jusqu’à l’achèvement des travaux, et on ne peut donc dire qu’il était légalement dû par le propriétaire. Il est donc nécessaire de déterminer si l’appelante peut toucher sa créance de quelque autre façon, autrement qu’en ayant recours aux dispositions de l’art. 5. Ni l’art. 10 ni l’art. 11 ne peuvent être utiles à l’appelante, mais ces deux articles sont assujettis à la dérogation «sauf disposition contraire de la présente loi». Cela m’amène à me demander si l’appelante peut se prévaloir des dispositions relatives aux retenues de l’art. 12.

La question est simplement de savoir si l’intimée relève de l’expression «personne liée au premier chef par un contrat en vertu duquel ou conformément auquel un privilège peut naître» de sorte qu’elle serait obligée de retenir 15 p. cent pendant

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la période prescrite après la fin ou l’abandon des travaux ou de la fourniture des matériaux. Il est admis de part et d’autre que la Metropolitan est responsable au premier chef en vertu des contrats conclus avec ses sous-traitants, et que ce sont des contrats en vertu desquels et conformément auxquels un privilège peut naître. L’intimée, de par son contrat avec la Metropolitan, est de même, me semble-t-il, une personne liée au premier chef en ce qui concerne ce contrat; et, comme celui-ci visait la construction d’un immeuble sur un bien-fonds dont l’intimée était devenue propriétaire conformément audit contrat, il s’ensuit qu’il s’agit d’un contrat en vertu duquel un privilège peut naître. On ne demande pas à cette Cour en l’espèce de déterminer de quelle manière on devrait appliquer les dispositions de la Mechanics’ Lien Act relatives aux retenues, si la Metropolitan n’avait pas agi à titre d’entrepreneur du projet, mais avait retenu les services d’un tiers à cette fin.

Je ne puis souscrire à la prétention que la Metropolitan ne faisait qu’emprunter de l’argent pour être en mesure de construire un immeuble qui lui appartiendrait et que l’intimée n’avançait pas des fonds pour que la Metropolitan lui construise un immeuble. Le titre de propriété de l’immeuble et les dispositions relatives au paiement du loyer vont à l’encontre de pareille prétention. N’est-ce pas nécessairement l’intimée qui est propriétaire de l’immeuble, sous réserve de la possession de la Metropolitan et de l’usage qu’elle peut en faire pendant une période limitée, étant donné qu’elle peut ainsi tirer un avantage pécuniaire du fait qu’elle était à l’origine propriétaire du terrain et du fait de son activité d’entrepreneur? Les lettres d’engagement sont très claires sur cette question, puisqu’elles associent l’obligation de construire l’immeuble à la cession à l’intimée du terrain sur lequel l’immeuble doit être construit et qu’elles prévoient que l’intimée financera la construction. Telle est l’essence de la totalité de l’entente, qui ne peut être masquée par l’aspect garantie de l’opération découlant d’une hypothèque sur le droit de tenure à bail. Je ne suis pas du tout convaincu que le caractère véritable de l’opération intervenue entre les parties peut être fondé sur la seule considération de l’hypothèque du droit de tenure à bail, comportant la disposition usuelle que toutes les

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avances seront faites à la discrétion du créancier hypothècaire. Cette disposition ne reflète pas plus le caractère de l’entente que la disposition de l’hypothèque par laquelle le débiteur hypothécaire reconnaît avoir reçu la totalité de la somme du prêt proposé, en contrepartie de l’hypothèque qu’il accorde.

Étant donné les conclusions auxquelles j’arrive, il n’est pas nécessaire d’examiner, pour déterminer si l’intimée est responsable du privilège revendiqué par l’appelante, si la Metropolitan et l’intimée étaient engagées dans une opération conjointe. La question de la responsabilité personnelle de l’intimée n’a pas été débattue devant cette Cour, et l’appelante n’a pas demandé de redressement fondé sur cette responsabilité. Il y a lieu de signaler en outre que les questions soumises au juge de première instance, d’après ses motifs, étaient limitées à celle de l’existence d’un privilège sur le terrain ou sur le droit de tenure à bail ou relativement à la retenue obligatoire, et à celle de la priorité de ce privilège sur l’hypothèque. Je suis donc convaincu que cette Cour n’était saisie que de la question de la responsabilité face à la revendication de privilège.

Je suis d’avis de faire droit au pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse et, en ses lieu et place, de déclarer que l’appelante a droit de faire acquitter sa créance privilégiée à même la retenue que l’intimée était obligée de faire conformément à l’art. 12. Les appelantes ont droit à leurs dépens dans toutes les cours.

Comme il s’agit en l’espèce d’une cause-type mettant en jeu seulement un des dix-sept créanciers privilégiés, dont les créances s’élèvent au total à $207,387.91, et comme il ne semble pas que le montant de la retenue suffira pour satisfaire intégralement à toutes les créances, celles-ci devront être acquittées proportionnellement, pour autant qu’il s’agisse de créances valides. Je suis donc d’avis de renvoyer l’affaire au juge de première instance qui déterminera le montant de la retenue et établira le montant des créances privilégiées et ensuite la proportion dans laquelle elles seront acquittées, en fonction du montant de la retenue.

[Page 776]

Le jugement des juges Martland et Judson a été rendu par

LE JUGE MARTLAND (dissident) — Ce pourvoi attaque un arrêt de la Division d’appel de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, qui infirme le jugement de première instance. Ce dernier avait notamment statué, dans une action relative à un privilège de constructeur intentée par l’appelante, ci-après appelée la «Northern», contre l’intimée, ci-après appelée la «Manufacturers», que Northern était titulaire d’un privilège valide grevant le droit de réversion de la Manufacturers dans le terrain décrit à l’annexe «A» de la déclaration, ci-après appelé «le terrain». Dix-sept privilèges de constructeur ont été enregistrés contre lé terrain par divers sous-traitants, dont la Northern, au montant total de $207,387.91. Les actions instituées par les titulaires de privilèges ont été jointes par ordonnance de la cour et l’action sur privilège de la Northern, au montant de $3,810.85, a servi de cause-type.

Dans une lettre datée du 29 octobre 1968, envoyée à la Manufacturers par la Metropolitan Projects Limited (ci-après appelée la «Metropolitan»), cette dernière s’engageait à lui vendre le terrain au prix de $164,000; la Manufacturers a accepté cette offre le 8 novembre 1968 et elle a convenu de louer le terrain à la Metropolitan pour une période de 80 ans. Elle a en outre accepté d’avancer des fonds à la Metropolitan sur la garantie d’une première hypothèque sur le droit de tenure à bail de la Metropolitan; la somme avancée s’élevait à $786,000, à un taux d’intérêt de 9 pour cent. La somme devait être remise à l’emprunteuse par versements dont la Manufacturers et ses avocats détermineraient les montants. Dans la lettre figurait le paragraphe suivant:

[TRADUCTION] Description des améliorations proposées

Il est convenu que nous construirons un immeuble de quatre étages comprenant au total 82 appartements dont un studio, 57 deux pièces et 28 trois pièces. Il est entendu que chaque appartement sera équipé d’une cuisinière et d’un réfrigérateur électriques. La construction sera conforme aux plans et devis préliminaires qui sont en votre possession. Il est convenu que les plans et devis définitifs seront soumis à votre approbation.

[Page 777]

Le 14 mai 1969, la Manufacturers a fait parvenir par courrier à la Metropolitan une nouvelle proposition, apportant certaines modifications à l’engagement du 29 octobre; la Metropolitan a accepté une nouvelle proposition le 20 mai 1969. Dans la lettre figuraient les dispositions suivantes:

[TRADUCTION] Améliorations proposées

Les améliorations proposées consisteront maintenant dans un immeuble de six étages comprenant 125 appartements, soit 5 studios, 86 deux pièces, 33 trois pièces et 1 quatre pièces. La construction sera conforme aux plans et devis préliminaires qui sont en notre possession. Il est convenu que les plans et devis définitifs devront être soumis à notre approbation.

Les travaux de construction sont commencés et se poursuivront en toute diligence.

Cette seconde proposition portait le montant de l’hypothèque à $1,236,000 et le taux d’intérêt à 9¼ p. cent. Il était en outre prévu que des fonds suffisants seraient retenus régulièrement pour permettre de terminer les travaux.

Conformément à ces accords, la Metropolitan a cédé le terrain à la Manufacturers par acte en date du 7 février 1969. Conformément à la première entente, la Manufacturers avait souscrit un bail en faveur de la Metropolitan. Ce dernier a été remplacé par un bail daté du 1er juin 1969.

Les engagements souscrits par le preneur, la Metropolitan, étaient notamment les suivants:

[TRADUCTION] Le preneur construira et équipera complètement en toute diligence, sans frais pour le bailleur, un immeuble de six étages (6), comprenant cent vingt-cinq (125) appartements, sur le terrain cédé à bail …La construction dudit immeuble doit commencer au plus tard le 1er juin 1969 et ledit immeuble doit être terminé, pour la plus grande partie, et prêt à être occupé au plus tard le 1er avril 1970, sous réserve de retards dus aux cas de force majeure, aux grèves, aux lock-outs, à l’impossibilité de se procurer les matériaux ou la main-d’œuvre nécessaire ou à d’autres causes hors du pouvoir normal du preneur.

La durée du bail était de 80 ans. La Metropolitan s’engageait à payer la Manufacturers, à titre de loyer:

A. Chaque année où les revenus bruts tirés des loyers et les autres sommes reçues ou à recevoir

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pour l’usage et l’occupation des terrains et des locaux loués dépassent $255,000, 10 p. cent de cet excédent.

B. En outre, un loyer mensuel, calculé de la façon suivante:

(i) $1,161.67 par mois pour les 30 premières années du bail;

(ii) $1,161.67 ou un douzième de 8½ p. cent de la valeur estimative des terrains cédés à bail (à l’exclusion des bâtiments ou des améliorations) au 31 mai 1999, selon celui de ces deux montants qui est le plus élevé, pour les vingt années suivantes;

(iii) la redevance déterminée en vertu de l’al. (ii) ou un douzième de 8½ p. cent de la valeur estimative des terrains cédés à bail, à l’exclusion des bâtiments ou des améliorations, au 31 mai 2019, selon celui de ces ceux montants qui est le plus élevé, pour les dernières années du bail.

Le bail contenait les dispositions usuelles prévoyant sa résiliation en cas de défaut par la Metropolitan, y compris une disposition prévoyant la résiliation du bail par la Manufacturers au cas où la Metropolitan ferait faillite.

Pour garantir le prêt de $1,236,000 de la Manufacturers, la Metropolitan a hypothéqué son droit de tenure à bail en souscrivant en faveur de la Manufacturers un bail accessoire, en date du 1er juin 1969, d’une durée de 80 ans moins un jour; le loyer prévu était de $1 par année, payable s’il était légalement réclamé. L’intérêt, au taux de 9½ p. cent, devait être versé sur les fonds avancés et, après «la date d’ajustement de l’intérêt» (le 1er mai 1970), le principal et l’intérêt calculés à compter de cette date étaient dus et devaient être payés en 30 ans par versements mensuels de $10,013.36 (paiement composé comprenant le principal et l’intérêt). Le rythme auquel les fonds seraient avancés relevait de la seule discrétion de la Manufacturers. En fait, les fonds ont été avancés au fur et à mesure des progrès des travaux, la Manufacturers retenant chaque fois une somme suffisante pour permettre de les terminer.

La construction a débuté à l’automne 1968; la Metropolitan s’est chargée du gros œuvre, de la charpente et de quelques travaux de menuiserie et

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a fait faire le reste des travaux par divers sous-traitants. Le Directeur de la succursale locale de la Manufacturers, qui était chargé du projet, a visité le chantier toutes les deux semaines environ pour s’assurer que la construction avançait conformément aux plans et devis soumis à la Manufacturers. En outre, une inspection était faite à chaque demande d’avance de fonds.

Le 5 décembre 1969, la Metropolitan a consenti à un nommé Samuel Stein, en garantie d’un prêt de $200,000 fait par celui-ci, une hypothèque de second rang sur son droit de tenure à bail.

Le 1er avril 1970, le premier des privilèges de constructeur des sous-traitants a été enregistré contre la propriété. La Manufacturers n’a pas avancé d’autres fonds après l’enregistrement de ce privilège. La dernière avance de fonds avait été faite le 20 février 1970; elle portait le montant total avancé à $1,150,600, laissant donc un solde de $85,400, soit la retenue correspondant au coût des travaux restant à faire.

Une proposition faite par la Metropolitan en vertu de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, c. B-3, et acceptée par ses créanciers, a été approuvée par la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse le 2 juin 1970. La Metropolitan a tenté sans succès de vendre la propriété à ce qu’on considérait sa juste valeur, soit $1,816,000. La cession par la Metropolitan de son droit de tenure à bail à la Sterling Realty Limited, une compagnie formée par les titulaires de privilèges, a avorté du fait que le consentement du bailleur, Manufacturers, était nécessaire et a été refusé.

Le 26 janvier 1971, la Metropolitan était en faillite. Au moment du procès, on a estimé que 90 à 95 p. cent des travaux de construction avaient été exécutés.

Après l’enregistrement des revendications de privilèges, il y a eu forclusion de l’hypothèque de second rang et, le 31 mai 1971, les droits de la Metropolitan ont été vendus $205,500 à la Turf Development Company Limited qui, à son tour, a vendu ces droits à A.W. Garson et Saul Garson. (A.W. Garson était un des administrateurs de la Metropolitan.)

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Dans sa déclaration, la Northern a adressé sa demande de paiement à la Metropolitan et à la Manufacturers, à défaut de quoi elle demandait la vente des droits respectifs de ces compagnies dans le terrain. Il n’y a pas eu de jugement formel à l’issue du procès, mais les motifs de jugement révèlent qu’on a rejeté la demande visant la Metropolitan au motif qu’elle avait été instituée sans l’autorisation du tribunal de la faillite. Comme je l’ai déjà signalé, le droit de tenure à bail de la Metropolitan dans le terrain a été vendu par suite de la forclusion de l’hypothèque de second rang. Les seules parties au présent pourvoi sont la Northern et la Manufacturers et la question à trancher est de savoir si la Northern a un privilège valide grevant le droit de la Manufacturers dans le terrain.

Le droit à un privilège est défini à l’art. 5 de la Mechanics’ Lien Act, R.S.N.S. 1967, c. 178, qui porte que:

[TRADUCTION] 5. Sauf s’il signe une convention expresse à l’effet contraire et, dans ce cas, sous réserve de l’article 3, quiconque effectue des travaux ou fournit des services à l’égard de la fabrication, la construction, l’érection, l’installation, la modification, l’amélioration ou la réparation d’une construction, d’un bâtiment, d’un chemin de fer, d’un bateau, d’un navire, d’un terrain, d’un quai, d’un embarcadère, d’une cloison, d’un pont, de chevalets, d’une voûte, d’une mine, d’un puits, d’une excavation, d’une clôture, d’un trottoir, d’une chaussée, d’une fontaine, d’un vivier, d’un drain, d’un égout, d’un aqueduc, de l’assiette d’une chaussée, d’un chemin, d’arbres fruitiers ou d’ornement, ou des accessoires de l’un ou l’autre des susdits, pour tout propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant, ou place ou fournit des matériaux à cet égard, jouit à ce titre d’un privilège visant à assurer l’acquittement du prix de ces travaux, services ou matériaux, sur les susdits et leurs accessoires, et sur le terrain occupé par eux ou dont ils ont la jouissance ou à l’égard desquels ces travaux ou ces services ont été fournis, ou sur lesquels ces matériaux sont placés ou sont fournis pour y être utilisés, privilège dont le montant est toutefois limité à celui légalement dû au titulaire du privilège et à celui légalement dû (sauf ce qui est prévu ci-après) par le propriétaire.

[C’est moi qui souligne]

Les travaux, services ou matériaux à l’égard desquels on prétend qu’il existe un privilège doivent avoir été exécutés ou fournis pour «tout pro-

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priétaire, entrepreneur ou sous-traitant». En l’espèce, la revendication porte sur des matériaux qui ont été fournis par la Northern à la Metropolitan à la demande de cette dernière.

«Entrepreneur» est défini à l’al. 1a) de la Loi de la façon suivante:

[TRADUCTION] a) «entrepreneur» désigne une personne qui passe un contrat avec le propriétaire ou son représentant, ou que l’un ou l’autre de ces derniers emploie directement, pour exécuter des travaux ou fournir des services ou placer ou fournir des matériaux pour toutes fins mentionnées à la présente loi;

Par conséquent, pour que la Metropolitan soit un «entrepreneur» en vertu de l’art. 5, il faut qu’elle soit une personne qui passe un contrat avec «le propriétaire», et cela soulève la question de savoir si la Manufacturers était «propriétaire». De même, pour établir que la Northern a fourni des matériaux au propriétaire, il faut démontrer que la Manufacturers en est un.

Le mot «propriétaire» est défini à l’al. 1d) de la Loi de la façon suivante:

[TRADUCTION] d) «propriétaire» désigne toute personne physique ou morale, y compris une municipalité et une compagnie de chemin de fer, ayant un droit de tenure ou autre droit sur le bien-fonds sur lequel ou pour lequel les travaux ou les services sont faits ou rendus, ou les matériaux placés ou fournis, à sa demande et

(i) sur la foi de son crédit,

(ii) en son nom,

(iii) avec son concours et consentement, ou

(iv) à son profit personnel

et toutes les personnes qui revendiquent comme ses ou leurs ayants droit, dont les droits ont été acquis après le commencement des travaux ou des services ou de la fourniture des matériaux qui font l’objet d’une revendication de privilège;

Les plaidoiries devant nous ont presque entièrement porté sur la question de savoir si, compte tenu des faits de la présente affaire, la Manufacturers relève de cette définition. Il semble clair qu’elle avait un «droit de tenure ou autre droit sur le bien-fonds» puisqu’elle en avait la pleine propriété. On s’est ensuite demandé si les matériaux avaient été fournis «à la demande» de la Manufac-

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turers. La Division d’appel a répondu par la négative, fondant sa décision sur Northern Electric Company Limited v. Frank Warkentin Electric Limited et al.[3], rendu par la Cour d’appel du Manitoba. L’avocat de la Northern signale toutefois que le sens du mot «demande» dans la définition du mot «propriétaire» n’a pas été examiné dans cette affaire. Il se fonde sur le jugement du juge Riddell, parlant au nom de la Cour, dans Orr v. Robertson[4]. Dans cette affaire, le défendeur Tyrrell, qui avait pris un certain terrain à bail, l’avait sous-loué au défendeur Hyland. Ce dernier s’était engagé à y construire un immeuble conforme à des plans que devait approuver Tyrrell. Hyland avait conclu un contrat avec le demandeur pour la construction de l’immeuble. Le demandeur s’était prétendu titulaire d’un privilège grevant le droit de tenure de Tyrrell sur le terrain. A la p. 148, le juge Riddell a déclaré:

[TRADUCTION] Si, pour que le privilège grève le droit de tenure du propriétaire, la construction etc. doit avoir été faite à la demande expresse ou tacite de celui-ci, il n’est pas nécessaire en revanche que cette demande soit faite ou exprimée à l’entrepreneur — si le propriétaire demande à un autre de construire etc. et que cet autre effectue lui-même les travaux ou les fait faire par un entrepreneur indépendant ou de toute autre façon, dans la mesure où les travaux sont conformes à la demande, les exigences de la loi sont satisfaites. Lorsque Hyland a donné à contrat les travaux de construction, il y a eu demande au sens de la Loi.

Le juge Davies a fait siennes les conclusions de Orr v. Robertson dans ses motifs en dissidence dans Marshall Brick Company c. York Farmers Colonization Company[5]; il semble en outre que le juge en chef Anglin, alors juge puîné, et qui était l’un des juges de la majorité dans cette affaire, ait accepté ces conclusions. Toutefois, il a fait remarquer qu’en Division d’appel dans Marshall[6], le juge Riddell avait conclu qu’il n’y avait pas eu de demande. Dans Marshall, à la p. 550, le juge Riddell déclare qu’on n’avait pas prétendu énoncer une règle générale dans Orr et il souligne que chaque cas est un cas d’espèce.

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Dans la présente affaire, la Metropolitan s’était engagée à construire sur le terrain un immeuble, conformément aux plans et devis préliminaires que la Manufacturers avait en sa possession, sous réserve de l’approbation par celle-ci des plans définitifs. Des représentants de la Manufacturers faisaient l’inspection du chantier au fur et à mesure de l’avancement des travaux. A mon avis, les travaux ont été exécutés à la demande de la Manufacturers au sens de l’al. 1d) de la Loi.

La question suivante est de savoir si les travaux sont de ceux visés aux sous-al. (i), (ii), (iii) et (iv) de l’al. 1d). La Metropolitan n’a pas exécuté les travaux sur la foi du crédit de la Manufacturers ni au nom de celle-ci. La Metropolitan a fait les travaux et les a fait faire par des sous-traitants sur la foi de son propre crédit et en son propre nom. Les travaux ont-il été exécutés avec le concours et le consentement de la Manufacturers?

Le jugement qui fait autorité sur la question de l’interprétation des mots «concours et consentement» est celui du juge Anglin dans Marshall. Dans cette affaire, la York Company avait convenu de vendre à Irving quatre lots situés à Toronto, au prix de $2,400. Celui-ci a versé des arrhes et s’est engagé à construire quatre maisons conformes aux plans fournis par York, qui s’est engagée à avancer des fonds pour la construction. A la fin des travaux, York devait céder le tout à Irving lors du versement du solde du prix d’achat. Irving est devenu insolvable. Des revendications de privilèges ont été enregistrées par des personnes qui avaient travaillé au projet et qui avaient fourni des matériaux. Il s’agissait de savoir si York était propriétaire au sens de la Mechanics’ Lien Act, de sorte que son droit de tenure sur le bien-fonds pouvait être grevé de privilèges. La majorité de cette Cour a statué que York n’était pas propriétaire au sens de la Mechanics’ Lien Act.

On trouve à la p. 581 un extrait fréquemment cité du jugement du juge Anglin, que voici:

[TRADUCTION] Même s’il est difficile, sinon impossible, d’attribuer à chacun des trois mots «demande», «concours» et «consentement» un sens qui ne fasse pas dans une certaine mesure double emploi, après avoir attentivement examiné toute la jurisprudence citée, j’accepte comme étant de droit constant l’opinion exposée

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dans Graham v. Williams, 8 O.R. 478; 9 O.R. 458, et approuvée dans Gearing v. Robinson, 27 Ont. App. R. 364, à la p. 371, selon laquelle la notion de «concours et consentement» suppose:

un élément de négociation directe entre l’entrepreneur et les personnes dont on veut grever le droit de tenure …Le simple fait de savoir que les travaux s’effectuent ou d’y consentir ne suffit pas.

Rien n’indique en l’espèce qu’il y ait eu négociation directe entre la compagnie intimée et l’entrepreneur de l’acheteur, ce qui aurait été nécessaire pour établir le «concours» requis pour faire de la compagnie intimée un «propriétaire» au sens de la définition donnée de ce terme dans le «Mechanics’ Lien Act».

Selon mon interprétation de cet extrait, pour qu’un sous-traitant puisse revendiquer un privilège en se fondant sur le fait que la personne à l’encontre de laquelle il l’invoque a donné son concours et consentement aux travaux exécutés, il faut établir l’existence d’une négociation directe entre cette personne et l’entrepreneur qui a charge des travaux et qui se trouve à constituer le lien entre cette personne et le sous-traitant. Dans les cas où cela est établi, la Loi ne porte pas que les divers sous-traitants, pour pouvoir enregistrer des privilèges valides, doivent prouver qu’il y a eu négociation directe entre eux-mêmes et la personne susdite.

Le juge Dickson, alors juge d’appel, a examiné le sens des mots «concours et consentement» dans Warkentin, sur lequel la Division d’appel s’est fondée en l’espèce. Une société de prêts hypothécaires avait financé la construction d’un grand ensemble d’appartements et, comme dans la présente affaire, ce financement s’était fait par cession du titre de bien-fonds à la société de prêts, cession-bail et hypothèque sur le droit de tenure à bail. Le preneur-débiteur hypothécaire a fait construire l’immeuble par un entrepreneur, à qui des sous-traitants ont fourni des services et des matériaux. Les sous-traitants ont notamment soutenu que leurs privilèges grevaient le titre de la société de prêts hypothècaires sur le bien‑fonds. A la p. 529, le juge Dickson a déclaré ce qui suit à ce propos:

[TRADUCTION] On a soulevé la question de savoir si les droits de la Canada Life à titre de propriétaire absolu des terrains B et C pouvaient être grevés par des

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privilèges de constructeur. Il faut pour cela déterminer si la Canada Life peut être considérée comme un «propriétaire» au sens de l’alinéa 2d) de The Mechanics’ Liens Act. Il ressort nettement de la jurisprudence que, pour que la Canada Life soit considérée comme un «propriétaire» parce que les travaux ont été exécutés «avec son concours ou son consentement», il doit y avoir un élément de négociation directe entre la Canada Life et celui qui revendique le privilège: Gearing v. Robinson (1900), 27 O.A.R. 364; Marshall Brick Co. c. York Farmers Colonization Co. (1917), 36 D.L.R. 420, 54 R.C.S. 569; Partridge v. Dunham, (1932) 1 D.L.R. 600, (1932) 1 W.W.R. 99, 40 Man. R. 165; et plus récemment MacDonald-Rowe Woodworking Co. Ltd. v. MacDonald (1963), 39 D.L.R. (2d) 63, 49 M.P.R. 91. En l’espèce, aucune preuve soumise n’indique l’existence de cette négociation directe, rien ne laisse supposer que la Canada Life ait exercé de quelque façon que ce soit un contrôle sur l’un ou l’autre des sous-traitants, des fournisseurs ou des ouvriers.

Je ne pense pas qu’on doive lire dans cet extrait que, lorsqu’il y a eu négociation directe entre une personne ayant des droits sur un bien-fonds et un entrepreneur pour l’exécution de travaux sur ledit bien-fonds, il est nécessaire d’exiger la preuve d’une négociation directe entre la personne prétendument propriétaire et un sous-traitant pour établir «le concours et consentement», dans le cas de revendication de privilèges par un sous-traitant qui a exécuté des travaux ou fourni des matériaux à la demande de l’entrepreneur. Il faut interpréter cet extrait en fonction des faits de l’espèce. Il semble qu’il n’y avait pas eu de négociation directe entre le prétendu titulaire du privilège et l’entrepreneur. Dans Marshall, auquel renvoie l’extrait précité, le juge Anglin a parlé de négociation directe avec [TRADUCTION] «l’entrepreneur de l’acheteur» et non pas avec celui qui revendiquait le privilège.

En l’espèce, la Metropolitan n’a pas obtenu les services d’un entrepreneur, préférant se charger elle-même de la construction. En un sens, elle était son propre entrepreneur. Elle a négocié directement avec la Manufacturers. Elle a assumé l’obligation de construire un immeuble en vertu du contrat conclu avec cette compagnie. Les représentants de la Manufacturers ont régulièrement inspecté les travaux. La Manufacturers avait un intérêt dans la construction de l’immeuble, puisque celui-ci devait être construit sur son terrain et

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devait servir à acquitter le loyer dû en vertu du bail. Selon les prévisions, il devait permettre à la Manufacturers de toucher une part du loyer tiré de la location des appartements par la Metropolitan. La Manufacturers a négocié directement avec la personne pour laquelle les sous-traitants ont exécuté des services et fourni des matériaux. Pour ces motifs, je suis d’avis que lesdits travaux ont été effectués avec le concours et consentement de la Manufacturers et que, par conséquent, les travaux ayant été faits à sa demande, la Manufacturers est un «propriétaire» au sens de l’al. 1d) de la Loi.

Dès lors, la question qui se pose est de savoir si la Northern, en vertu des dispositions de la Loi, est titulaire d’un privilège de constructeur grevant les droits de la Manufacturers sur le terrain. Pour trancher cette question, il est nécessaire d’examiner l’effet de l’art. 5 en vertu duquel peut être créé un privilège de constructeur. Cet article, comme je l’ai déjà dit, accorde un privilège à toute personne qui exécute des travaux ou des services ou fournit des matériaux devant être employés dans les divers types de construction définis audit article, y compris celle d’un immeuble, «pour tout propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant». Il appert qu’en l’espèce c’est à la Metropolitan que la Northern a fourni des matériaux, et non à la Manufacturers. Si l’on s’en tient donc à l’expression «pour tout propriétaire», puisque les matériaux ont été fournis à la Metropolitan, la Northern aurait un privilège grevant le droit de tenure à bail de la Metropolitan. Celle-ci à titre de preneur est une personne ayant un droit sur le terrain, à la demande de laquelle, sur la foi du crédit de laquelle et au nom de laquelle les matériaux ont été fournis.

Les matériaux n’ont pas été fournis à la Manufacturers. Pour établir qu’il existe un privilège à l’encontre de cette dernière, même si elle est le propriétaire, la Northern doit prouver que les matériaux ont été fournis pour la Metropolitan à titre d’«entrepreneur» ayant conclu un contrat avec la Manufacturers. Cela nous oblige à examiner la définition du mot «entrepreneur» à l’al. 1a), déjà cité. A mon avis, étant donné les faits de la présente affaire, la Metropolitan ne répond pas à cette définition. La Metropolitan a conclu un con-

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trat avec la Manufacturers, en vertu des engagements susdits et du bail, aux termes duquel elle s’engageait à construire un immeuble, mais il ne s’agissait pas d’un contrat «pour l’exécution de travaux ou de services ou la mise en place ou la fourniture de matériaux». Cette description s’applique à un entrepreneur en bâtiment qui s’engage à construire un immeuble pour une autre personne. En l’espèce, la Metropolitan ne s’est pas engagée à faire les travaux de construction pour la Manufacturers. Elle s’est engagée, son engagement étant une condition du prêt, à ce qu’un immeuble soit construit sur le terrain, mais elle l’a construit non à titre d’entrepreneur pour la Manufacturers, mais pour elle-même en qualité de propriétaire titulaire du droit de tenure à bail. A mon avis, la Metropolitan n’était pas un entrepreneur au sens de l’al. 1a), et, par conséquent, les matériaux fournis par la Northern étaient destinés à la Metropolitan, à titre de propriétaire et non pas en qualité d’entrepreneur pour la Manufacturers. Cela étant, l’art. 5 ne donne pas à la Northern un privilège grevant les droits de la Manufacturers sur le bien-fonds.

Mon opinion à cet égard est renforcée par la conclusion de l’art. 5. En effet, même dans le cas où un privilège existe en vertu de cet article, il est limité «au montant légalement dû au titulaire du privilège et à celui légalement dû (sauf ce qui est prévu ci-après) par le propriétaire». Sous réserve de l’effet des mots mis entre parenthèses, cela veut dire que le privilège que l’on cherche à faire établir à l’encontre du propriétaire en vertu de l’art. 5 ne peut dépasser quant à son montant ce que celui-ci doit à son entrepreneur relativement au projet. La Manufacturers ne devait rien à la Metropolitan. Son engagement envers cette compagnie consistait à avancer des fonds sous forme de prêt, garantis par hypothèque. Cet engagement a été exécuté conformément aux dispositions de l’accord conclu par les parties. La Manufacturers ne devait rien à la Northern, avec qui elle n’avait eu aucune négociation directe.

En plus de la conlusion de l’art. 5, il y a lieu de renvoyer aux art. 10 et 11, portant que:

[TRADUCTION] 10. Sauf disposition contraire de la présente loi, le privilège n’a pas pour effet de rendre le

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propriétaire redevable d’une somme supérieure à celle qu’il doit payer à l’entrepreneur.

11. Sauf disposition contraire de la présente loi, lorsqu’une personne autre que l’entrepreneur revendique le privilège, le montant ainsi revendiqué ne peut dépasser le montant dû à l’entrepreneur ou au sous-traitant ou à toute autre personne pour qui les travaux ou les services ont été exécutés ou les matériaux placés ou fournis.

Les dispositions limitatives que l’on retrouve aux art. 5, 10 et 11, à savoir «sauf disposition contraire de la présente loi», ne peuvent que viser les dispositions de l’art. 12, dont les parties pertinentes sont les suivantes:

[TRADUCTION] 12. (1) Dans tous les cas la personne liée au premier chef par un contrat en vertu duquel ou conformément auquel un privilège peut naître, doit, au fur et à mesure de l’exécution des travaux ou de la fourniture des matériaux en vertu du contrat, déduire de tous les paiements qu’elle doit effectuer en vertu de ce contrat et retenir pour une période de quarante-cinq jours après l’exécution du contrat ou l’abandon de l’entreprise, un montant égal à vingt pour cent de la valeur des travaux, des services et des matériaux réellement effectués, placés ou fournis visés à l’article 5, valeur qui est calculée sur la base du prix contractuel ou de la valeur réelle des travaux, des services ou des matériaux, si ce prix n’est pas fixé.

(2) Lorsque le prix contractuel ou la valeur réelle dépasse quinze mille dollars, le montant à retenir est de quinze pour cent au lieu de vingt pour cent.

(3) Le privilège constitue une charge grevant le montant dont le présent article prescrit la retenue en faveur des sous-traitants qui tirent leur privilège des personnes auxquelles ces sommes qui doivent être retenues sont respectivement payables.

L’avocat de la Northern prétend que cet article obligeait la Manufacturers à retenir 15 pour cent de la valeur des travaux effectués, au profit des sous-traitants. Ce qu’il s’agit de savoir, c’est si l’art. 12 s’applique à la Manufacturers dans les circonstances de la présente affaire. L’article vise une personne «liée au premier chef par un contrat en vertu duquel ou conformément auquel un privilège peut naître». Le cas prévu est celui d’un contrat de construction aux termes duquel un entrepreneur s’engage à construire quelque chose pour le propriétaire et j’ai déjà conclu que la Métropolitan n’était pas un «entrepreneur». L’arti-

[Page 789]

cle porte ensuite que la personne tenue au premier chef doit faire une retenue sur «tous les paiements qu’elle doit effectuer en vertu de ce contrat». La Manufacturers n’était tenue de faire aucun paiement en vertu d’un contrat de construction. Elle ne s’est pas engagée à payer la Metropolitan pour construire un immeuble. Elle s’est engagée à prêter de l’argent à la Metropolitan pour lui permettre de construire son immeuble. La Manufacturers n’a jamais été tenue de verser à la Metropolitan des sommes auxquelles pouvait s’appliquer l’art. 12.

Dans Kosobuski v. Extension Mining Co. Ltd.[7], le juge Orde, qui étudiait l’article correspondant dans la loi ontarienne, a déclaré:

[TRADUCTION]… il semble clair que tout l’article prévoit le cas d’une obligation de verser immédiatement ou à quelque date future une somme d’argent ou quelque chose d’équivalent sur laquelle «la personne liée au premier chef» peut effectuer une «retenue». Si le contrat est rédigé d’une façon telle que le propriétaire des terrains n’a jamais eu l’obligation de payer quoi que ce soit, il semble n’y avoir rien que le privilège du sous-traitant puisse grever.

On a aussi renvoyé au jugement du Master MacRae dans Canadian Cutting & Coring (Toronto) Ltd. v. Howson et al[8].

A mon avis, la prétention de la Northern fondée sur l’art. 12 ne peut être retenue.

En dernier lieu, la Northern prétend que la Metropolitan et la Manufacturers étaient engagées dans une opération conjointe, si bien que chacune est devenue l’agent de l’autre relativement à l’opération et que, par conséquent, les contrats conclus par la Metropolitan avec les sous‑traitants liaient la Manufacturers. On peut supposer que la prétendue opération conjointe consistait dans la construction et l’exploitation d’un immeuble d’appartements.

L’avocat de la Northern, dans son factum, a cité des extraits de Williston on Contracts, 3e éd., t. 2, traitant des opérations conjointes à l’art. 318 qui commence à la p. 544. A mon avis, la réponse à la prétention de la Northern se trouve dans un extrait de la p. 554:

[Page 790]

[TRADUCTION] On peut dire qu’une opération conjointe est une opération entreprise conjointement, que c’est une association d’entrepreneurs agissant conjointement pour exécuter un projet unique dans un but lucratif; qu’il y aura partage des profits aussi bien que des pertes. Toutefois, la responsabilité de chaque entrepreneur associé pour une part proportionnelle des pertes ou des dépenses de l’opération conjointe peut dépendre des termes du contrat. Il doit y avoir contribution des parties à une entreprise commune pour qu’il y ait opération conjointe; ainsi qu’une communauté d’intérêt de même qu’un certain contrôle sur l’objet du contrat ou les droits de propriété créés par celui-ci.

La question de savoir si les parties à un contrat donné ont créé une opération conjointe ou une autre sorte de lien entre elles, dépend de leur intention véritable et un lien de cette nature n’existe que si les parties entendaient s’associer à ce titre. Cette intention se détermine conformément aux règles ordinaires d’interprétation des contrats.

Il ne ressort des contrats conclus entre la Metropolitan et la Manufacturers aucune intention de créer une opération conjointe, avec les liens que cela implique. Leurs relations étaient plutôt celles de prêteur à emprunteur. Les engagements, à savoir les lettres échangées, la cession du terrain, le bail et l’hypothèque du droit de tenure à bail, ont tous été souscrits dans le but de fournir à la Manufacturers la garantie qu’elle exigeait pour consentir un prêt hypothécaire à long terme. Il n’en ressort aucune intention de la part des parties de participer à une opération conjointe.

Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Pourvoi accueilli avec dépens, les juges MARTLAND et JUDSON étant dissidents.

Procureur des appelants: Harold F. Jackson, Halifax.

Procureur de l’intimée: Gordon S. Black, Halifax.

[1] (1974), 2 A.P.R. 97.

[2] (1972), 27 D.L.R. (3d) 519.

[3] (1972), 27 D.L.R. (3d) 519.

[4] (1915), 34 O.L.R. 147.

[5] (1917), 54 R.C.S. 569.

[6] (1916), 35 O.L.R. 542.

[7] (1929), 64 O.L.R. 8.

[8] [1968] 2 O.R. 449.


Parties :

Demandeurs : Northern Electric Co. Ltd. et al.
Défendeurs : Companie d’assurance-vie Manufacturers

Texte :

Cour suprême du Canada

Northern Electric Co. Ltd. et al. c. Companie d’assurance-vie Manufacturers, [1977] 2 R.C.S. 762

Date: 1976-11-16

Northern Electric Company Limited, et autres Appelants;

et

La compagnie d’assurance-vie Manufacturers Intimée.

1976: les 25 et 26 février; 1976: le 16 novembre.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Spence, Pigeon, Beetz et de Grandpré.

EN APPEL DE LA DIVISION D’APPEL DE LA COUR SUPRÊME DE LA NOUVELLE-ÉCOSSE

Proposition de citation de la décision: Northern Electric Co. Ltd. et al. c. Companie d’assurance-vie Manufacturers, [1977] 2 R.C.S. 762 (16 novembre 1976)

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Origine de la décision

Date de la décision : 16/11/1976
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