| Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821 (21 décembre 1979)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821

Date : 1979-12-21

William (Billy) Solosky (Demandeur) Appelant;

et

Sa Majesté La Reine (Défenderesse) Intimée.

1979: 13 juin; 1979: 21 décembre.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson. Beetz, Estey, Pratte et McIntyre.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE

Prisons - Censure du courrier des prisonniers --Droit des détenus de communiquer en confidence avec leurs avocats - Privilège entre avocat et client - Détenu ne réussissant pas à établir son droit à un jugement déclaratoire - Règlement sur le service des pénitenciers, DORS/62-90 - Déclaration canadienne des droits, 1960 (Can.), chap. 44, art. 1 b), d), 2c)(ii).

L’appelant, détenu à l’institution de Millhaven, a intenté une action en Cour fédérale du Canada afin d’obtenir un jugement déclaratoire portant que «la cor­respondance valablement identifiée comme adressée à son avocat et reçue de ce dernier soit désormais considé­rée comme communication privilégiée et soit remise aux destinataires concernés sans être ouvertes. L’action a été rejetée et en appel à la Cour d’appel fédérale, les procédures écrites ont été modifiées afin d’obtenir un jugement déclaratoire portant « ... que désormais, toute la correspondance valablement identifiée comme échan­gée entre l’avocat et son client soit remise aux destina­taires concernés sans être ouvertes. L’appel a échoué et au début de l’audition devant cette Cour, l’avocat de l’appelant a demandé que le redressement requis dans la déclaration soit remplacé par un jugement déclaratoire portant que l’ordre du directeur de l’institution de Millhaven d’ouvrir et de lire le courrier de l’appelant «quand il a été appliqué au courrier provenant de son avocat, Me David Cole, et à celui expédié par le demandeur à son avocat, Me David Cole, n’est pas légal».

Conformément à la Loi sur les pénitenciers, S.R.C. 1970, chap. P-6, et à son règlement d’application, le chef d’une institution pénitentiaire peut ordonner la censure de la. correspondance des détenus selon les modalités tenues pour nécessaires ou utiles à la réadaptation du détenu ou à la sécurité de l’institution. Le moyen princi­pal sur lequel l’appelant se fonde est le privilège entre avocat et client.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

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Contrairement à l’opinion exprimée par la cour d’ins­tance inférieure, les questions importantes soulevées dans cette affaire ne doivent pas dépendre de l’énoncé particulier de la demande de redressement, ni de l’argu­ment que la question est hypothétique.

Il ne fait aucun doute qu’il existe entre les parties un litige réel et non un litige hypothétique. Le jugement déclaratoire sollicité attaque directement et maintenant l’ordre de censure du directeur de l’institution de Millhaven. Cet ordre, tant qu’il reste en vigueur, du passé au présent et dans l’avenir, est contesté. Le fait qu’un jugement déclaratoire accordé aujourd’hui ne puisse réparer les maux passés ou puisse toucher aux droits futurs, ne prive pas le recours de son utilité potentielle dans la solution du litige découlant de l’ordre permanent du directeur. Une fois admis qu’il existe un litige réel et qu’accorder un jugement est discrétionnaire, alors la seule autre question à résoudre est de savoir si le jugement déclaratoire est à même de régler, de façon prati­que, les questions en l’espèce. Déterminer le droit d’un détenu de correspondre librement et en confidence avec son avocat est d’une importance pratique considérable même si, de l’aveu général, pareille détermination se rapporte à de la correspondance non encore écrite. Aussi mal rédigée que puisse être la demande de redressement, même avec ses deux modifications, la présente réclama­tion vise clairement les procédures de traitement du courrier en prison et le recours à cet égard au privilège entre avocat et client.

Une jurisprudence récente a placé la doctrine tradi­tionnelle du privilège entre avocat et client sur un plan nouveau. Le privilège n’est plus considéré seulement comme une règle de preuve qui fait fonction d’écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d’audience. Les tribu­naux, peu disposés à restreindre ainsi la notion, ont élargi son application bien au-delà de ces limites. Cepen­dant, même s’il ne fait aucun doute que les tribunaux canadiens s’orientent vers une notion plus large du privi­lège entre avocat et client, la notion n’a pas été suffisam­ment étendue pour donner gain de cause à l’appelant. Bien qu’il y ait eu un mouvement qui tende à éloigner le privilège entre avocat et client de la règle de preuve qui ne peut être invoquée qu’au moment où l’on tente de produire des documents privilégiés, cet éloignement des restrictions temporelles rigides ne va pas aussi loin que le prétend l’appelant. L’allégation de l’appelant que le privilège est maintenant reconnu comme un «principe fondamental» plus justement qualifié de «règle de pro­priété», n’est pas acceptée. A défaut du lien avec la preuve, actuellement exigé en droit, le privilège ne peut être invoqué.

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Le régime disciplinaire établi par la législation, et décrit dans cette affaire, ne déroge pas à la doctrine de common law portant sur le privilège entre avocat et client, dans sa conception actuelle, mais l’appelant cher­che en l’espèce quelque chose qui va bien au-delà des limites du privilège malgré l’élargissement que lui ont donné les décisions récentes.

A l’appui de son allégation principale, l’appelant a fait timidement valoir que le Règlement sur le service des pénitenciers et la directive du Commissaire ne doivent pas être interprétés et appliqués de manière à supprimer, restreindre ou enfreindre l’un quelconque des droits ou libertés reconnus dans la Déclaration canadienne des droits aux termes de l’al. lb) (le droit de l’individu à l’égalité devant la loi et à la protection de la loi), de l’al. 1d) (la liberté de parole) et du sous-al. 2c)(ii) (le droit d’une personne arrêtée ou détenue de retenir et consti­tuer un avocat sans délai). Cet argument échoue également.

On peut s’écarter de la notion actuelle du privilège et aborder l’affaire dans une optique plus large, savoir, (i) le droit de communiquer en confidence avec son conseiller juridique est un droit civil fondamental, fondé sur la relation exceptionnelle de l’avocat avec son client et (ii) une personne emprisonnée conserve tous ses droits civils autres que ceux dont elle a été expressément ou implici­tement privée par la loi. Dans ce contexte, la Cour fait face à l’interprétation du Règlement sur le service des pénitenciers et de la directive du Commissaire n° 219.

On a fait valoir trois interprétations possibles de la portée des art. 2.17 et 2A8 du Règlement qui peuvent déterminer l’étendue du pouvoir du chef d’une institu­tion face à une enveloppe qui paraît provenir d’un avocat ou lui être adressée, dans les cas où il a des motifs de croire que la transmission sans restriction et sans examen du courrier adressé à un détenu en particulier ou envoyé par ce dernier présente un risque pour la sécurité et la sûreté de l’institution. La troisième de ces interprétations est qu’ail peut ordonner que l’enveloppe soit ouverte et examinée dans la mesure minimale jugée nécessaire pour établir si son contenu relève effectivement du privilège entre avocat et client». C’est l’inter­prétation de la portée du Règlement qui donne à un détenu le maximum de possibilités de communiquer avec son avocat par courrier, tout en étant compatible avec le maintien de la sécurité de l’institution.

La «mesure minimale jugée nécessaire pour établir si son contenu relève effectivement du privilège entre avocat et client» doit être interprétée de manière que (i) le contenu d’une enveloppe puisse être inspecté pour

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déceler la contrebande, (ii) dans des cas limités, la communication puisse être lue pour s’assurer qu’elle renferme effectivement une communication à caractère confidentiel entre l’avocat et son client aux fins de consultation ou d’avis juridiques; (iii) la lettre ne soit lue que s’il existe des motifs raisonnables et probables de croire le contraire et, dans ce cas, uniquement dans la mesure nécessaire pour déterminer la bonne foi de la communication; (iv) le fonctionnaire compétent du péni­tencier qui examine l’enveloppe, après s’être assuré que cette dernière ne renferme rien qui enfreigne la sécurité, ait l’obligation légale de garder la communication confidentielle.

Le juge Estey: Quant au point (iii) susmentionné et figurant dans la liste des considérations afférentes à l’interprétation de la phrase «dans la mesure minimale jugée nécessaire pour établir si son contenu relève effec­tivement du privilège entre avocat et client», toute procé­dure visant l’examen de lettres échangées entre un avocat et son client devrait, lorsque c’est raisonnablement possible, reconnaître le privilège entre avocat et client depuis longtemps ancré dans nos principes de droit.

[Jurisprudence: distinction faite avec l’arrêt Mells­tram v. Garner, [1970] 1 W.L.R. 603; Russian Com­mercial and Industrial Bank v. British Bank for Foreign Trade Ltd., [1921] 2 A.C. 438; Pyx Granite Co. v. Ministry of Housing and Local Government, [1958] 1 Q.B. 554; Pharmaceutical Society of Great Britain v. Dickson, [1970] A.C. 403; In re le Directeur des enquê­tes et recherches et Shell Canada Ltd. (1975), 22 C.C.C. (2d) 70; Greenough v. Gaskell (1833), 39 E.R. 618; Anderson v. Bank of British Columbia (1876), 2 Ch. 644; Re Director of Investigation and Research and Canada Safeway Ltd. (1972), 26 D.L.R. (3d) 745; Re Presswood et al. and International Chemalloy Corp. (1975), 65 D.L.R. (3d) 228; Re Borden and Elliot and The Queen (1975), 30 C.C.C. (2d) 337; Re BX Deve­lopment Inc. and The Queen (1976), 31 C.C.C. (2d) 14; Re B and The Queen (1977), 36 C.C.C. (2d) 235.]

POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel fédérale[1] qui a rejeté un appel interjeté du jugement du juge Addy, qui avait rejeté la demande de jugement déclaratoire de l’appelant. Pourvoi rejeté.

Ronald Price, c.r., et David P. Cole, pour l’appelant.

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E. Bowie et J.-Paul Malette, pour l’intimée.

Version française du jugement du juge en chef Laskin et des juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz, Pratte et McIntyre rendu par

LE JUGE DICKSON-Cette affaire porte sur la censure du courrier des prisonniers et sur le droit d’un détenu d’un pénitencier fédéral de communi­quer en confidence avec son avocat. L’appelant, détenu à l’institution de Millhaven, a intenté une action en Cour fédérale afin d’obtenir un jugement déclaratoire portant que [TRADUCTION] «la cor­respondance valablement identifiée comme adres­sée à son avocat et reçue de ce dernier soit désor­mais considérée comme communication privilégiée et soit remise aux destinataires concernés sans être ouverte».

I

Le régime disciplinaire en milieu carcéral

Les autorités pénitentiaires tirent leur pouvoir d’imposer des restrictions à la correspondance per­sonnelle des détenus des lois et du Règlement qui suivent. Le paragraphe 660(1) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, prévoit qu’une sentence d’emprisonnement doit être purgée conformément aux dispositions et règles qui régissent l’institution où le prisonnier est incarcéré. Le paragraphe 29(1) de la Loi sur les pénitenciers, S.R.C. 1970, chap. P-6, donne au gouverneur en conseil le pouvoir d’édicter des règlements relatifs à la garde, au traitement, à la formation, à l’emploi et à la discipline des détenus et, de façon générale, à la réalisation des objets de la Loi sur les pénitenciers et à l’application de ses dispositions. Le paragra­phe 29(3) donne au Commissaire des pénitenciers le pouvoir d’établir des règles, connues sous le nom d’Instructions du commissaire, concernant la garde, le traitement, la formation, l’emploi et la discipline des détenus et la direction judicieuse des pénitenciers.

Le Règlement sur le service des pénitenciers, DORS/62-90, a été adopté en application des dispositions qui précèdent. Il prévoit notamment ce qui suit:

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Chefs d’institutions

1.12(1) Le chef d’institution est responsable de la direction de son personnel, de l’organisation, de la sûreté et de la sécurité de son institution, y compris la formation disciplinaire des détenus qui y sont incarcérés.

Visites et correspondance

2.17 Les privilèges concernant les visiteurs et la correspondance, qui peuvent conformément aux directives être accordés aux détenus, doi­vent être tels qu’en toutes circonstances ils contribuent à la rééducation et à la réadapta­tion du détenu.

Censure

2.18 Dans la mesure où cela est pratique, la censure de la correspondance doit être évitée et l’inti­mité des visites doit être respectée, mais rien aux présentes ne doit être considéré comme limitant l’autorité du Commissaire de régle­menter, ou du chef d’une institution d’ordon­ner, la censure de la correspondance ou la surveillance des visites selon les modalités tenues pour nécessaires ou utiles à la rééduca­tion et à la réadaptation des détenus ou à la sécurité de l’institution.

Il convient de noter que le Règlement, dont la validité n’est pas contestée par l’appelant, recon­naît expressément le pouvoir du chef d’une institu­tion pénitentiaire d’ordonner la censure de la cor­respondance des détenus selon les modalités tenues pour nécessaires ou utiles à la sécurité de l’institu­tion. La Directive du commissaire n° 219 (modifiée postérieurement à la date de la signification de la déclaration dans les présentes procédures mais antérieurement à la date de l’instruction) met en application ce règlement. Les alinéas suivants s’ap­pliquent en l’espèce:

Directive

5. a. La correspondance entre les détenus et leurs parents, leurs amis et les autres personnes et organismes doit être encouragée par le personnel pénitentiaire lorsque la communication est néces­saire ou désirable, et spécialement lorsque l’on croit qu’elle peut contribuer à la réadaptation du détenu.

c. Sous réserve du paragraphe 14, chaque détenu sera autorisé à correspondre avec qui il voudra et

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sera responsable du contenu de chaque envoi qu’il expédiera. Aucune restriction ne sera imposée quant au nombre de lettres envoyées ou reçues par les détenus, à moins qu’il ne soit évident qu’il y ait production en masse.

L’alinéa 5 d. prévoit l’inspection de la correspon­dance pour prévenir la contrebande:

d. Sous réserve du paragraphe 8, chaque pièce de correspondance envoyée ou reçue par un détenu peut être ouverte par la direction de l’institution qui est chargée de prévenir l’introduction d’objets de contrebande.

La censure signifie, aux termes du par. 7, tout examen (autre que dans le but exprès de chercher des objets de contrebande) et comprend la lecture, la reproduction, l’extraction ou l’interception de la correspondance des détenus. L’alinéa 7 b. établit la règle que la censure, sous quelque forme qu’elle soit, doit être évitée, mais réserve au Commissaire des pénitenciers et au directeur de l’institution le pouvoir de censurer dans l’un des deux buts sui­vants, la réadaptation sociale du détenu ou la sécurité de l’institution. L’alinéa 7 b. se lit comme suit:

On évitera de censurer la correspondance sous quelque forme qu’elle soit, mais rien dans la présente ne sera considéré comme limitant l’autorité du Commissaire ou du directeur de l’institution d’ordonner la censure de la correspondance sous quelque forme qu’elle soit, lorsque cette mesure sera jugée nécessaire ou souhaitable pour la réadaptation sociale du détenu ou la sécurité de l’institution (art. 2.18 du RSP). Toute forme de censure ne sera entreprise que sur l’approbation du directeur de l’institution.

La directive cherche à maintenir le caractère con­fidentiel du contenu de la correspondance. L’alinéa 7 c. prévoit que seul le personnel autorisé pourra lire le courrier des détenus, si nécessaire, et prévoit en outre qu’aucune observation sur son contenu autre que celles que commande l’exercice de fonc­tions officielles ne sera faite à d’autres membres du personnel.

Le paragraphe 8 de la directive n° 219 définit la «correspondance privilégiée» comme celle «se rapportant à des pièces dont les identificateurs et adresses sont indiqués comme il se doit et dont la destination ou la provenance» se rattache à l’une des nombreuses catégories de personnes énumérées,

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notamment, les sénateurs, les députés fédé­raux, les députés provinciaux et les ombudsmans provinciaux. L’absence de toute mention des con­seillers juridiques des détenus est frappante. La correspondance privilégiée est envoyée au destinataire sans avoir été ouverte sous réserve qu’en des cas exceptionnels où le personnel de l’établissement soupçonne qu’un envoi privilégié contient des objets de contrebande, on obtienne l’approbation du Commissaire avant de l’ouvrir. Le paragraphe 8 consacre clairement le maintien de canaux non censurés pour la correspondance relative aux plaintes et aux griefs; mais l’énumération restreinte des destinataires assure que les canaux empruntés par les griefs débouchent seulement sur les procédures internes (Solliciteur général, Commissaire des pénitenciers, Enquêteur correctionnel) ou les poli­ticiens (députés et sénateurs). L’alinéa 10 c. de la directive n° 219, intitulé «Usage du téléphone et du télégraphe», fait mention des avocats:

c. Dans des cas urgents où des avocats appellent leurs clients détenus et désirent communiquer en privé avec eux, les autorités de l’institution demanderont à l’avocat de laisser son nom et son numéro de téléphone et, après une vérification de l’identité de l’avocat, un appel proviendra de l’institution.

Aux fins du procès, un exposé conjoint des faits a été déposé, dont les par. 4 et 5 se lisent comme suit:

[TRADUCTION] 4. Conformément à l’al. 6b) [al. 7b), modifié] de la directive n° 219, John Dowsett, directeur de l’institution de Millhaven, a ordonné que le courrier de William (Billy) Solosky soit ouvert et lu. Cet ordre a été appliqué au courrier en provenance de son avocat, Me David Cole.

5. Le courrier de William (Billy) Solosky doit être lu parce que John Dowsett est d’avis que la conduite, les activités et l’attitude de Solosky justifient une surveillance de son courrier à l’envoi et à la réception. Les lettres qui sont réputées présenter un intérêt pour la sécurité de l’établissement sont portées à l’attention de John Dowsett.

Le paragraphe 5 de la défense dissipe toute ambi­guïté du par. 5 de l’exposé conjoint des faits. La défense précise que [TRADUCTION] «La sécurité de l’institution de Millhaven exige que le courrier du demandeur soit ouvert».

[Page 829]

Il

L’historique judiciaire

En première instance, le juge Addy était d’avis que le privilège entre avocat et client, sur lequel l’appelant s’appuie en l’espèce, ne peut être invoqué que pour chaque document pris individuelle- ment et qu’un document est privilégié uniquement quand il répond aux critères qui permettent d’appuyer le privilège. On ne peut pas déterminer si une lettre contient effectivement une communication privilégiée avant de l’avoir ouverte et lue. Il n’y a aucune justification logique ou juridique à ce que la correspondance, qui semble provenir d’un avocat ou lui être adressée, jouisse d’une aura protectrice particulière. Le juge Addy s’est fondé sur ces propositions pour rejeter l’action de l’appelant, avec dépens. Il fonde sa conclusion sur l’argument que dans ce cas, il serait trop facile à quiconque de se procurer des enveloppes et du papier à en-tête avec les nom et titre d’un avocat, réel ou imaginaire, et également aussi facile pour un détenu de camoufler l’identité véritable d’un destinataire.

L’appelant a interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale. Son avocat a modifié les procédures écrites afin d’obtenir un jugement déclaratoire portant [TRADUCTION] « ... que désormais, toute la correspondance valablement identifiée comme échangée entre l’avocat et son client soit remise aux destinataires concernés sans être ouverte». Cette nouvelle formulation diffère très peu de celle de la déclaration amendée. Les deux sont imparfaites, au moins dans la mesure où le privilège ne se rattache pas à toute la correspondance échangée entre un avocat et son client, car seules sont protégées les communications en vertu desquelles le client consulte son avocat à titre professionnel ou en vertu desquelles ce dernier lui donne un avis. La correspondance produite en l’espèce illustre claire- ment qu’un privilège ne peut pas englober toutes les communications entre un avocat et son client. Certaines lettres traitent de l’examen de la libération conditionnelle de l’appelant. D’autres contiennent simplement des critiques de l’administration, des renseignements sur d’autres détenus et des potins de la prison. L’une des lettres renferme une seconde lettre avec une note qui en demande la transmission à une revue désignée afin d’y être publiée.

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La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel au motif qu’un jugement qui déclarerait privilégiée toute la correspondance échangée entre l’appelant et son avocat élargirait de façon considérable la portée du privilège entre avocat et client tel qu’on le comprend généralement. Accorder la déclara­tion demandée équivaudrait à donner à l’appelant une extension du privilège dont bénéficie le citoyen ordinaire. Comme second motif de rejet de l’appel, la Cour a conclu qu’en délivrant un ordre relatif à de la correspondance non encore écrite, elle accor­derait un redressement fondé sur des questions purement hypothétiques, et pour l’avenir. En supposant que la Cour ait compétence, il ne s’agit pas d’une affaire où elle devrait l’exercer.

III

Le jugement déclaratoire

Au début de l’audition devant cette Cour, l’avo­cat de l’appelant a demandé que le redressement requis dans la déclaration soit remplacé par un jugement déclaratoire portant que l’ordre du direc­teur de l’institution de Millhaven d’ouvrir et de lire le courrier de l’appelant [TRADUCTION] «quand il a été appliqué au courrier provenant de son avocat, Me David Cole, et à celui expédié par le deman­deur à son avocat, Me David Cole, n’est pas légal». Cette modification semble vouloir répondre au point soulevé par la Cour d’appel fédérale que le redressement sollicité auparavant se rapporterait à des lettres non encore écrites.

Avec égards pour l’opinion exprimée en Cour d’appel fédérale, je n’estime pas que les questions importantes soulevées dans ces procédures doivent dépendre de l’énoncé particulier de la demande de redressement, ni de l’argument que la question est hypothétique.

Le jugement déclaratoire est un recours qui n’est pas restreint par la forme ni limité par le fond et qui appartient à des personnes ayant un lien juridique dont découle une «véritable question» à trancher concernant leurs intérêts respectifs.

Les principes qui guident le tribunal dans l’exer­cice de sa compétence en matière de jugement

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déclaratoire ont été maintes fois exposés. Dans une affaire ancienne Russian Commercial and Industrial Bank v. British Bank for Foreign Trade Ltd.[2], où les parties à un contrat ont demandé une aide pour l’interpréter, la Cour a affirmé qu’un jugement déclaratoire peut être accordé lorsque des questions réelles, et non fictives ou théoriques, sont soulevées. Lord Dunedin a formulé le critère suivant (à la p. 448):

[TRADUCTION] La question doit être réelle et non théo­rique, celui qui la soulève doit avoir un intérêt réel à le faire et il doit pouvoir présenter un adversaire valable, c’est-à-dire quelqu’un ayant un intérêt véritable à s’op­poser à la déclaration sollicitée.

Dans Pyx Granite Co. Ltd. v. Ministry of Housing and Local Government[3], (inf. [1960] A.C. 260, pour d’autres motifs), lord Denning décrit la nature du jugement déclaratoire en ces termes (p. 571):

[TRADUCTION] ... s’il existe une question de fond que quelqu’un a un intérêt réel à soulever, et quelqu’un d’autre à s’y opposer, alors le tribunal a le pouvoir discrétionnaire de la résoudre par voie de jugement déclaratoire, ce qu’il fera si c’est justifié.

La compétence du tribunal de rendre des juge­ments déclaratoires a encore été énoncée, en termes très généraux, dans l’arrêt Pharmaceutical Society of Great Britain v. Dickson[4]. Dans cette affaire, le requérant sollicitait un jugement portant qu’une proposition de la société pharmaceutique, advenant son adoption, outrepasserait les objets de la société et constituerait une limitation injustifiée du commerce. Lord Upjohn s’est exprimé en ces termes dans son jugement, à la p. 433:

[TRADUCTION] Une personne dont la liberté d’action est contestée peut toujours s’adresser au tribunal afin de faire éclaircir ses droits et sa situation, toujours sous réserve, bien entendu, du droit du tribunal dans l’exer­cice de sa discrétion judiciaire, de refuser le redressement demandé dans les circonstances de l’affaire.

L’arrêt Mellstrom v. Garner[5], a été cité en Cour d’appel fédérale à l’appui de la proposition que les

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tribunaux n’accordent pas de jugements déclara­toires sur des questions concernant le futur. Un comptable agréé, ancien associé des défendeurs, y demandait un jugement déclaratoire sur la bonne interprétation de la convention de dissolution de la société. Le demandeur voulait savoir si, vu une clause de la convention, solliciter pour son compte des clients ou des affaires des «associés restant» constituait une violation de la convention. Le lord juge Karminski a conclu que les jugements décla­ratoires sur des questions concernant le futur doi­vent être abordés avec beaucoup de réserve. Puisque ni le demandeur ni les défendeurs n’avaient violé les dipositions [sic] de la clause en question ni cherché à le faire, il ne servait à rien d’accorder le jugement déclaratoire. La requête a été rejetée. Cette affaire est très différente de la présente affaire.

Comme le laisse entendre Hudson dans son arti­cle intitulé «Declaratory Judgments in Theoretical Cases: The Reality of the Dispute» (1977), 3 Dal.L.J. 706:

[TRADUCTION] Le jugement déclaratoire est de nature discrétionnaire et les deux facteurs qui vont influencer le tribunal dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire sont l’utilité du redressement, s’il est accordé, et la probabilité dans ce cas qu’il puisse régler les questions en litige entre les parties.

Le premier facteur vise la «réalité du litige». Il est clair qu’un jugement déclaratoire n’est normalement pas accordé lorsque le litige est passé et est devenu théorique ou lorsque le litige n’est pas encore né et ne naîtra probablement pas. Toutefois, comme Hudson le souligne, il faut faire la distinction entre d’une part un jugement déclara­toire qui vise des droits «futurs» et des droits «hypothétiques» et, d’autre part, un jugement déclaratoire qui peut être [TRADUCTION] «applica­ble sur-le-champ» lorsqu’il détermine les droits des parties au moment de la décision ainsi que les implications et conséquences indissociables de ces droits, ce qu’on appelle les «droits futurs». (p. 710)

En l’espèce, il ne fait aucun doute qu’il existe entre les parties un litige réel et non un litige hypothétique. Le jugement déclaratoire sollicité attaque directement et maintenant l’ordre de censure

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du directeur de l’institution de Millhaven. Cet ordre, tant qu’il reste en vigueur, du passé au présent et dans l’avenir, est contesté. Le fait qu’un jugement déclaratoire accordé aujourd’hui ne puisse réparer les maux passés ou puisse toucher aux droits futurs, ne prive pas le recours de son utilité potentielle dans la solution du litige décou­lant de l’ordre permanent du directeur.

Une fois admis qu’il existe un litige réel et qu’accorder un jugement est discrétionnaire, alors la seule autre question à résoudre est de savoir si le jugement déclaratoire est à même de régler, de façon pratique, les questions en l’espèce.

Déterminer le droit d’un détenu de correspondre librement et en confidence avec son avocat est d’une importance pratique considérable même si, de l’aveu général, pareille détermination se rapporte à de la correspondance non encore écrite.

Aussi mal rédigée que puisse être la demande de redressement, même avec ses deux modifications, la présente réclamation vise clairement les procé­dures de traitement du courrier en prison et le recours à cet égard au privilège entre avocat et client. Elle ne porte pas sur la caractérisation de pièces de correspondance précises et individuelles. Si l’appelant a droit à un jugement déclaratoire, il relève du pouvoir discrétionnaire de cette Cour d’en fixer l’énoncé. Voir de Smith, Judicial Review of Administration Action (3e ed. 1973, p. 431). De plus, l’art. 50 de la Loi sur la Cour suprême donne à la Cour le pouvoir de faire les amendements nécessaires pour statuer sur la «véritable question», sans que demande en ait été faite par les parties.

IV

Le privilège entre avocat et client

Comme je l’ai déjà indiqué, le moyen principal sur lequel l’appelant se fonde est le privilège entre avocat et client. La notion des communications privilégiées entre avocat et client est depuis longtemps reconnue comme essentielle à la bonne administration de la justice. Comme le juge en

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chef Jackett l’a dit avec justesse dans In re le Directeur des enquêtes et recherches et Shell Canada Ltd.[6], aux pp. 78 et 79:

... la protection civile et criminelle, que nos principes de droit accordent à l’individu est subordonnée à l’assistance et aux conseils que l’individu reçoit d’hommes de loi sans aucune crainte que la divulgation pleine et entière de tous ses actes et pensées à son conseiller juridique puisse de quelque façon être connue des tiers de manière à être utilisée contre lui.

L’histoire du privilège remonte au règne d’Éliza­beth I (voir Berd v. Lovelace[7] et Dennis v. Codrington[8]). II découle alors du respect [TRA­DUCTION] «du serment et de l’honneur» de l’avo­cat, tenu de garder étroitement les secrets de son client, et est limité, dans son application, à une exemption de l’obligation de témoigner. Par la suite et progressivement, le privilège est élargi afin d’inclure les communications échangées au cours d’autres litiges, celles faites en vue d’un litige et enfin toute consultation juridique sur une question litigieuse ou non. L’énoncé classique du principe sur lequel repose le privilège a été fait par le lord chancelier Brougham dans Greenough v. Gaskell[9], à la p. 620:

[TRADUCTION] Le fondement de cette règle n’est pas difficile à trouver. Ce n’est ni la conséquence (comme on l’a quelquefois dit) d’une importance particulière que le droit attribue aux affaires des juristes, ni le résultat de dispositions particulières leur accordant une protection (même s’il n’est certes pas tellement facile de voir pourquoi on a refusé le même privilège à d’autres personnes et, plus particulièrement, aux médecins).

Mais c’est en considération des intérêts de la justice, qui ne peuvent être respectés, et de l’administration de la justice, qui ne peut suivre son cours, sans l’aide d’hom­mes de loi versés dans la théorie générale du droit, les règles de procédure devant les tribunaux et les matières touchant les droits et les obligations, qui font l’objet de toutes les procédures judiciaires. Si le privilège n’existait pas du tout, chacun devrait s’en remettre à ses propres ressources en matière juridique. Privée de toute assistance professionnelle, une personne ne s’aventurerait pas à consulter un spécialiste ou oserait seulement divulguer partiellement l’affaire à son conseil.

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Le maître des rôles Jessel, dans Anderson v. Bank of British Columbia[10], à la p. 649, traite de ce principe en ces termes:

[TRADUCTION] L’objet et le sens de la règle sont les suivants: puisqu’en raison de la complexité et de la difficulté de nos principes de droit, seuls des hommes de l’art sont qualifiés pour s’occuper d’un litige, il est absolument nécessaire qu’un homme, pour faire valoir ses droits ou pour se défendre contre une réclamation indue, ait recours à des avocats en titre. Ceci étant absolument nécessaire, il l’est autant, pour reprendre une expression familière, qu’il soit capable de dire ce qu’il a sur le coeur à celui qu’il consulte en vue d’intenter des procédures ou de prouver le bien-fondé de sa défense à l’encontre de la réclamation de tiers; qu’il ait une confiance illimitée dans son mandataire, homme de l’art, et que ses communications à ce dernier soient tenues secrètes, sauf s’il consent à renoncer à son privilège (car il s’agit du sien et non de celui du mandataire), qu’il puisse mener de façon appropriée son litige.

Wigmore [8 Wigmore, Evidence (McNaughton rev. 1961) par. 2292] formule comme suit le prin­cipe moderne du privilège des communications entre avocat et client:

[TRADUCTION] Lorsque l’on consulte un conseiller juri­dique en titre, les communications qui se rapportent à la consultation et que le client a faites en confidence font l’objet à son instance d’une protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller juridique, sous réserve de la renonciation à cette protection.

Le privilège connaît des exceptions. Il ne s’appli­que pas aux communications qui n’ont trait ni à la consultation juridique ni à l’avis donné, c’est-à-dire, lorsque l’avocat n’est pas consulté en sa qualité professionnelle. De même, le privilège ne se rattache pas à une communication qui n’est pas censée être confidentielle, O’Shea v. Woods[11], à la p. 289. Plus significatif, si un client consulte un avocat pour pouvoir perpétrer plus facilement un crime ou une fraude, alors la communication n’est pas privilégiée et il importe peu que l’avocat soit une dupe ou un participant. L’arrêt classique est R. v. Cox and Railton[12], où le juge Stephen s’ex­prime en ces termes (p. 167): [TRADUCTION] «Une

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communication faite en vue de servir un dessein criminel ne «relève pas de la portée ordinaire des services professionnels.»

Une jurisprudence récente a placé la doctrine traditionnelle du privilège sur un plan nouveau. Le privilège n’est plus considéré seulement comme une règle de preuve qui fait fonction d’écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d’audience. Les tribunaux, peu disposés à restreindre ainsi la notion, ont élargi son application bien au-delà de ces limites. Voir Re Director of Investigation and Research and Canada Safeway Ltd.[13]; In re le Directeur des enquêtes et recherches et Shell Canada Ltd., précité; Re Presswood et al. and International Chemalloy Corp.[14]; Re Borden and Elliot and The Queen[15], (confirmé sur d’autres motifs)[16]; Re BX Development Inc. and The Queen[17]; Re B and The Queen[18].

Même s’il ne fait aucun doute que les tribunaux canadiens s’orientent vers une notion plus large du privilège entre avocat et client, je n’estime pas que la notion ait été suffisamment étendue pour donner gain de cause à l’appelant. Bien qu’il y ait eu un mouvement qui tende à éloigner le privilège entre avocat et client de la règle de preuve qui ne peut être invoquée qu’au moment où l’on tente de pro­duire des documents privilégiés, cet éloignement des restrictions temporelles rigides ne va pas aussi loin que le prétend l’appelant. Dans son factum, il allègue que le privilège est maintenant reconnu comme un «principe fondamental», plus justement qualifié de «règle de propriété». Toutefois, les déci­sions citées à l’appui de cette proposition mettent toutes en cause des mandats de perquisition qui avaient permis la saisie de documents auxquels s’appliquait indiscutablement le privilège. Dans ces affaires comme, par exemple, Re Borden & Elliot and The Queen, précitée, le mandat de perquisi­tion a conduit à la saisie de documents susceptibles [TRADUCTION] «de fournir une preuve». Si le privi­lège devait s’appliquer aux documents, alors

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ceux-ci ne pourraient être produits au procès et le lien avec la preuve subsisterait donc. On peut expliquer ces décisions en disant qu’elles ne font que déplacer le moment où l’on peut faire valoir le privilège. Comme le souligne Kasting dans son article (1978), 24 R. de D. McGill 115, «Recent Developments in the Law of Solicitor-Client Privi­lege» l’éloignement de la conception stricte de règle-de-preuve-au-procès s’est effectué par déve­loppements logiques. Chassé, dans son article (1977), 36 C.R.N.S. 349, «The Solicitor-Client Privilege and Search Warrants» affirme que le privilège est considéré [TRADUCTION] «comme plus apparenté à une règle de propriété qu’à une simple règle de preuve» (p. 350), mais le privilège à mon avis est encore très loin de constituer une règle de propriété. C’est ce qu’il doit devenir pour que l’appelant ait gain de cause.

Rien ne permet de conclure des pièces déposées au dossier de la présente affaire que les autorités ont l’intention d’utiliser les lettres ou des extraits de ces lettres comme preuve au cours de procédu­res. Quand bien même l’on souhaiterait pouvoir faire une analogie entre les affaires de mandats de perquisition et l’ordre de censure attaqué en l’es­pèce, en tant que sorte de mandat de perquisition général relatif au courrier de l’appelant, il reste que l’on ne peut considérer que cet ordre a été rendu en vue d’obtenir ou de fournir une preuve au cours de procédures. A défaut du lien avec la preuve, actuellement exigé en droit, l’appelant ne peut invoquer le privilège.

Comme le souligne le juge Addy, le privilège ne peut être invoqué que pour chaque document pris individuellement, et chacun doit répondre aux cri­tères du privilège: (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consul­tation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle. Le juge doit lire les lettres afin de décider si le privilège s’y rattache, ce qui exige, à tout le moins, qu’elles relèvent de la juridiction d’un tribunal. Enfin, le privilège vise à empêcher leur utilisation ou divul­gation injustifiée et non simplement leur ouver­ture.

En l’espèce, la complication découle de la situa­tion unique du détenu. Son courrier est ouvert et lu

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en raison des exigences de la sécurité de l’institu­tion et non en vue d’être utilisé dans des procédu­res judiciaires. Tout ceci se passe à l’intérieur de la prison et, par conséquent, loin d’un tribunal ou d’un organisme quasi judiciaire. Il est difficile de voir comment cela met en jeu le privilège, à moins que l’on veuille totalement le transformer pour en faire une règle de propriété, dépouillée de tout fondement dans la preuve.

A mon avis, le régime disciplinaire établi par la législation, que j’ai décrit précédemment, ne déroge pas à la doctrine de common law portant sur le privilège entre avocat et client, dans sa conception actuelle, mais l’appelant cherche en l’espèce quelque chose qui va bien au-delà des limites du privilège malgré l’élargissement que lui ont donné les décisions récentes.

V

A l’appui de son allégation principale qui repose sur le privilège, l’avocat de l’appelant a fait timidement valoir que le Règlement sur le service des pénitenciers et la directive du Commissaire ne doivent pas être interprétés et appliqués de manière à supprimer, restreindre ou enfreindre l’un quelconque des droits ou libertés reconnus dans la Déclaration canadienne des droits aux termes de l’al. lb) (le droit de l’individu à l’égalité devant la loi et à la protection de la loi), de l’al. 1d) (la liberté de parole) et du sous-al. 2c)(ii) (le droit d’une personne arrêtée ou détenue de retenir et constituer un avocat sans délai). La jurispru­dence invoquée par l’appelant porte principalement sur des affaires d’alcootest qui traitent du droit d’un automobiliste de communiquer avec son avocat en privé et sans délai. Ces décisions, ainsi que d’autres citées, ne sont pas d’un grand secours pour résoudre la question litigieuse ici, vu la diffé­rence au niveau des faits et des considérations pertinentes. La question en l’espèce est de savoir si le droit de l’appelant de retenir et constituer un avocat est incompatible avec le droit des autorités carcérales d’empêcher que soit menacée la sécurité de l’institution. A mon avis, il n’y a pas d’incompa­tibilité à la condition que l’exercice du pouvoir . n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire dans l’intérêt de la sécurité. C’est précisément l’effet, selon moi, de l’al. 7 b. de la directive n° 219.

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En ce qui concerne l’al. 1b) de la Déclaration, cette Cour a jugé que l’égalité devant la loi n’exige pas «que toutes les lois fédérales doivent s’appli­quer de la même manière à tous les individus. Une loi qui vise une catégorie particulière de personnes est valide si elle est adoptée en cherchant l’accom­plissement d’un objectif fédéral régulier»: le juge Martland, qui a rendu le jugement unanime de cette Cour dans Prata c. Le ministre de la Main-d’oeuvre et de l’Immigration[19], à la p. 382.

Il est difficile de contester la validité de l’art. 2.18 du Règlement sur le service des pénitenciers ou de la directive n° 219 en faisant valoir la liberté de parole, vu la volonté du Parlement, exprimée dans la Loi sur les pénitenciers et dans le Règlement sur le service des pénitenciers, de réserver aux autorités pénitentiaires un droit limité de cen­sure dans l’intérêt de la sécurité et, en même temps, de donner aux détenus le droit de communi­quer librement par l’intermédiaire de canaux non censurés avec les députés fédéraux et provinciaux et les nombreuses autres personnes énumérées au par. 8 de la directive n° 219.

VI

On peut s’écarter de la notion actuelle du privi­lège et aborder l’affaire dans une optique plus large, savoir, (i) le droit de communiquer en confi­dence avec son conseiller juridique ‘est un droit civil fondamental, fondé sur la relation exception­nelle de l’avocat avec son client et (ii) une personne emprisonnée conserve tous ses droits civils autres que ceux dont elle a été expressément ou implicitement privée par la loi.

Dans ce contexte, la Cour fait face à l’interpré­tation du Règlement sur le service des pénitenciers et de la directive du Commissaire n° 219. L’article 2.18 du Règlement, comme on l’a déjà noté, réserve indubitablement au directeur de l’institu­tion le pouvoir d’ordonner la censure de la corres­pondance selon les modalités tenues pour nécessai­res ou utiles à la sécurité de l’institution. En règle générale, je n’estime pas qu’il est loisible aux tribunaux de mettre en doute le jugement du chef de l’institution sur ce qui peut être nécessaire ou

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non au maintien de la sécurité dans un pénitencier. Par contre, il convient de noter que l’art. 2.18 du Règlement sur le service des pénitenciers et la directive du Commissaire n° 219 traitent en termes généraux de la lecture de la correspondance et d’autres formes de censure sans mentionner expressément la correspondance entre avocat et client. Le droit au secret en ce qui concerne la correspondance entre avocat et client n’a pas été expressément enlevé par les termes du Règlement et de la directive.

La plupart des prisons sont suffisamment à l’écart pour que le courrier constitue le moyen principal de communication d’un détenu avec son avocat. Rien ne peut probablement autant «glacer» l’échange et la divulgation franches et libres de confidences, qui devraient caractériser les rapports entre un détenu et son avocat, que de savoir que ce qui a été écrit sera lu par un tiers, et peut-être utilisé à l’encontre du détenu ultérieurement. Je ne comprends pas pourquoi le ministère public conteste l’importance de ces considérations.

Il en résulte, selon moi, que la Cour se trouve dans l’obligation de peser l’intérêt public qui veut le maintien de la sécurité et de la sûreté de l’insti­tution carcérale, de son personnel et de ses déte­nus, et l’intérêt représenté par la protection de la relation avocat-client. Même si l’on reconnaît plei­nement le droit d’un détenu de correspondre librement avec son conseiller juridique et la nécessité d’en déroger au minimum, la balance doit, en fin de compte, pencher en faveur de l’intérêt public. Mais l’intervention ne doit pas aller au-delà de ce qui est essentiel au maintien de la sécurité et à la réadaptation du détenu.

La difficulté est de s’assurer que la correspon­dance entre le détenu et son avocat, qu’elle relève ou non de la doctrine du privilège entre avocat et client, ne dissimule pas la transmission de drogues, d’armes ou de plans d’évasion. Il faut un méca­nisme pour en vérifier l’authenticité. Il semble que ce soit généralement admis. Pourtant, personne n’a encore suggéré quel mécanisme de contrôle par un tiers pourrait être adopté ni en vertu de quel pouvoir les tribunaux pourraient l’imposer aux autorités pénitentiaires.

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L’avocat du ministère public fait valoir trois interprétations possibles de la portée des art. 2.17 et 2.18 du Règlement qui peuvent déterminer l’étendue du pouvoir du chef d’une institution face à une enveloppe qui paraît provenir d’un avocat ou lui être adressée, dans les cas où il a des motifs de croire que la transmission sans restriction et sans examen du courrier adressé à un détenu en parti­culier ou envoyé par ce dernier présente un risque pour la sécurité et la sûreté de l’institution:

a) il peut quoi qu’il en soit permettre que la lettre soit livrée au détenu sans avoir été ouverte et examinée;

b) il peut suspendre le privilège du détenu de recevoir du courrier, relativement à cette lettre, conformément aux articles 2.17 et 2.18 du Règlement sur le service des pénitenciers;

c) il peut ordonner que l’enveloppe soit ouverte et examinée dans la mesure minimale jugée nécessaire pour établir si son contenu relève effectivement du privilège entre avocat et client.

L’avocat fait valoir qu’appliquer la première interprétation au Règlement revient à enlever au chef de l’institution le pouvoir dont il a besoin pour contrôler la transmission éventuelle d’objets de contrebande ou de courrier qui puisse mettre en danger la sécurité de l’institution, sous le couvert du caractère confidentiel des communications entre un détenu et son avocat. Je suis d’accord. Je suis également d’avis de rejeter la deuxième inter­prétation parce qu’elle n’offre aucune solution. Je conviens que la troisième présente l’interprétation de la portée du Règlement qui donne à un détenu le maximum de possibilités de communiquer avec son avocat par courrier, tout en étant compatible avec le maintien de la sécurité de l’institution.

A mon avis, la «mesure minimale jugée néces­saire pour établir si son contenu relève effectivement du privilège entre avocat et client» doit être interprétée de manière que (i) le contenu d’une enveloppe puisse être inspecté pour déceler la con­trebande, (ii) dans des cas limités, la communica­tion puisse être lue pour s’assurer qu’elle renferme effectivement une communication à caractère con­fidentiel entre l’avocat et son client aux fins de consultation ou d’avis juridiques; (iii) la lettre ne soit lue que s’il existe des motifs raisonnables et probables de croire le contraire et, dans ce cas,

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uniquement dans la mesure nécessaire pour déter­miner la bonne foi de la communication; (iv) le fonctionnaire compétent du pénitencier qui exa­mine l’enveloppe, après s’être assuré que cette dernière ne renferme rien qui enfreigne la sécurité, ait l’obligation légale de garder la communication confidentielle. L’alinéa 7c. de la directive n° 219 souligne ce point.

L’appelant n’a pas réussi à établir son droit à un jugement déclaratoire selon l’une des trois formu­les qu’il a mises de l’avant dans ces procédures. Le pourvoi doit être rejeté. L’intimée a droit à ses dépens dans cette Cour.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE ESTEY — J’ai eu l’avantage de lire les motifs de jugement de mon collègue le juge Dickson et j’y souscris. Je désire simplement faire un commentaire sur le point (iii) figurant dans sa liste des considérations afférentes à l’interprétation de la phrase «dans la mesure minimale jugée néces­saire pour établir si son contenu relève effectivement du privilège entre avocat et client». Le point (iii) porte que:

(iii) la lettre ne soit lue que s’il existe des motifs raisonnables et probables de croire le contraire et, dans ce cas, uniquement dans la mesure nécessaire pour déterminer la bonne foi de la communication;

A mon avis, toute procédure visant l’examen de lettres échangées entre un avocat et son client devrait, lorsque c’est raisonnablement possible, reconnaître le privilège entre avocat et client depuis longtemps ancré dans nos principes de droit. Tout mécanisme adopté en vue de leur examen devrait, sous réserve uniquement de cir­constances spéciales indiquant la nécessité primor­diale de faire intervenir les autorités, sauvegarder les communications qui passent sous la protection du privilège de façon à garantir qu’il reste utile et utilisable; par exemple, une lettre explicative d’un avocat dans laquelle se trouve une communication scellée que l’avocat déclare être un avis juridique devrait ordinairement protéger cette communica­tion de tout examen par les autorités. Je suis d’avis de régler le pourvoi comme le propose le juge Dickson.

Pourvoi rejeté avec dépens.

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Procureur du demandeur, appelant: David P. Cole, Toronto.

Procureur de la défenderesse, intimée: Roger Tassé, Ottawa.

[1] [1978] 2 C.F. 632, 86 D.L.R. (3d) 316,

[2] [1921] 2 A.C. 438.

[3] [1958] 1 Q.B. 554.

[4] [1970] A.C. 403 (Ch. L.).

[5] [1970] 1 W.L.R. 603.

[6] (1975), 22 C.C.C. (2d) 70, [1975] C.F. 184.

[7] (1577)21 E.R. 33.

[8] (1580), 21 E.R. 53.

[9] (1833), 39 E.R. 618.

[10] (1876), 2 Ch. 644.

[11] [1891] P.286.

[12] (1884), 14 Q.B.D. 153.

[13] (1972), 26 D.L.R. (3d) 745 (C.S.C.-B.).

[14] (1975), 65 D.L.R. (3d) 228 (H.C. Ont.).

[15] (1975), 30 C.C.C. (2d) 337.

[16] (1975), 30 C.C.C. (2d) 345 (C.A. Ont.).

[17] (1976), 31 C.C.C. (2d) 14 (C.A.C.-B.).

[18] (1977), 36 C.C.C. (2d) 235 (C. prov. Ont.).

[19] [1976] 1 R.C.S. 376.