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§ Goldman c. R., [1980] 1 R.C.S. 976 (21 décembre 1979)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1980] 1 R.C.S. 976 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1979-12-21;.1980..1.r.c.s..976 ?

Analyses :

Droit criminel - Complot pour possession de monnaie contrefaite - Preuve - Admissibilité - Conversations enregistrées du consentement d’une partie - Preuve du consentement - Celui qui consent n’est pas un témoin - Code criminel, art. 178.1, 178.11(2)a), 178.16(1) - Loi sur la protection de la vie privée, 1 (Can.), chap. 50.

Preuve - Interception - Conversations interceptées de consentement - Conversation en personne - Conversation téléphonique - Admissibilité - Caractère volontaire du consentement - Preuve du consentement - Code criminel, art. 178.1, 178.11(2)a), 178.16(1) - Loi sur la protection de la vie privée, 1 (Can.), chap. 50.

L’appelant Goldman a été acquitté d’une accusation de complot avec un nommé Cremascoli (maintenant décédé), un nommé Dwyer, et d’autres personnes inconnues, pour possession de monnaie américaine contrefaite. La preuve de la poursuite dépend de l’admission d’enregistrements que la police a faits de deux conversations entre Dwyer et l’appelant le 20 mai 1976. La première est une conversation téléphonique et la seconde, une conversation en personne pendant laquelle Dwyer portait, dissimulé sur sa personne, un dispositif dont les émissions ont été enregistrées par la police qui se tenait à quelque distance. Dwyer, arrêté aux É.-U., a été trouvé en possession de monnaie américaine contrefaite et pour éviter une lourde peine, a donné son consentement écrit à ce que la police intercepte ses conversations avec Goldman. Une fois son rôle rempli, il est retourné aux É.-U. et n’a pas été vu depuis par les représentants du ministère public. Dwyer n’a pas témoigné au procès et après un long voir dire, le juge du procès a refusé d’admettre la preuve. Le juge a conclu que Dwyer avait donné un consentement valide à l’interception, mais aussi que les interceptions, faites sans autorisation judiciaire, n’étaient pas faites légalement au sens de l’al. 178.16(1)a) du Code criminel; il a donc décidé que, comme le consentement de Dwyer ne comprenait pas son consentement à l’admission en preuve

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exigé à l’al. 178.16(1)b), la preuve n’a pas été admise. La Cour d’appel a cependant accepté la conclusion du juge du procès quant à la nature du consentement de Dwyer, mais elle a statué que pareil consentement rendait l’interception légale et que la preuve était admissible en vertu de l’al. 178.16(1)a). Un nouveau procès a par conséquent été ordonné.

Arrêt (le juge en chef Laskin est dissident): Le pourvoi est rejeté.

Les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz, Estey, Pratte et Mclntyre: En plus des arguments qu’il a soumis sur les points soulevés par l’appelant, le ministère public a fait valoir que les conversations interceptées n’étaient pas des communications privées au sens de l’art. 178.1 du Code criminel parce que Dwyer, qui en était l’auteur, avait consenti à l’interception et était au courant de celle-ci; par conséquent, la Partie IV. 1 du Code ne s’applique pas et les conversations sont admissibles selon les règles de preuve de common law. On n’a pas plaidé ce point au procès et la Cour d’appel ne l’a pas tranché parce qu’elle a fondé sa décision sur d’autres motifs. Selon la définition de «communication privée», c’est l’état d’esprit de l’auteur qui est décisif. Si Dwyer était l’unique auteur des communications, alors celles-ci n’étaient pas privées aux termes de la Loi sur la protection de la vie privée et elles ne seraient pas soumises aux dispositions de la Partie IV. 1 du Code criminel. Il y a cependant le fait que le Code parle d’une «communication privée» et non d’une «conversation privée». Ce serait trop simplifier de dire, dans le cas d’une conversation téléphonique, que l’«auteur de la communication privée» est la personne qui a appelé, ou, dans le cas d’une conversation en personne, que l’auteur est soit celui qui a organisé la rencontre soit celui qui a prononcé les premiers mots. Le terme conversation est plus large et inclut l’échange d’une série de communications. Considérer que l’auteur d’une communication privée (au sens de l’art. 178.1) est la personne qui fait la remarque ou série de remarques que le ministère public cherche à produire en preuve est compatible avec l’économie de la Partie IV. 1. Pareille personne, qui peut raisonnablement s’attendre à une certaine intimité et qui fait des déclarations au cours d’une conversation interceptée électroniquement, bénéficie, comme auteur, des dispositions de protection de la vie privée du Code criminel. L’admissibilité des déclarations à un procès subséquent sera soumise à la Partie IV. 1 du Code. Dans la mesure où l’appelant est l’auteur des conversations dans ce pourvoi, elles étaient privées au sens de la Loi.

Bien qu’aucune autorisation judiciaire des interceptions n’ait été accordée et que le ministère public se soit appuyé uniquement sur un consentement à l’interception

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donné en vertu de l’al. 178.11(2)a), il est clair qu’avant l’adoption de la Loi sur la protection de la vie privée, des interceptions comme celles-ci étaient légales et de plus, que la seule disposition du Code criminel qui peut les rendre illégales est le par. 178.11(1). Le paragraphe 178.11(2) soustrait aux exigences du par. (1) une interception avec consentement, laquelle, en vertu du par. 178.11(2), n’est donc pas touchée par le par. (1) et demeure légale. Si les interceptions en l’espèce ont été faites avec un consentement valide, elles sont légales au sens du par. 178.16(1) et la preuve en est admissible.

Les cours d’instance inférieure n’ont pas erré sur ce qui constitue un consentement. Celui-ci doit être volontaire (c.-à-d. libre de contrainte) et donné sciemment, avec prise de conscience de l’importance de l’acte. Compte tenu de la preuve ici, le consentement était valide et juridiquement bon.

Finalement, l’admission du consentement signé de Dwyer ne contrevient pas à la règle du ouï-dire — Dwyer n’a pas été cité comme témoin au procès. Le consentement en question [en vertu de l’al. 178.11(2)a)] peut être exprès ou tacite et d’après l’ensemble de la preuve, il appert que le ministère public s’est correctement acquitté de la charge de la preuve et a fait ressortir clairement un consentement par implication.

Le juge en chef Laskin, dissident: Dans l’affaire Rosen c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 961, il a été établi, en dissidence, que le consentement ex post facto donné dans cette affaire-là pour rendre les conversations avec l’accusé admissibles contre lui, consentement obtenu par le ministère public au moyen d’une promesse d’avantage, n’était pas volontaire. Si cette dissidence est juste sur ce point, il en est de même a fortiori dans le présent pourvoi. Une fois qu’une incitation illégale a été établie, toute confession qui suit est viciée et inadmissible en preuve. Il est impossible d’éluder une question aussi fondamentale que celle du caractère volontaire d’un consentement en la qualifiant de question de fait. Les décisions en matière de confession n’appuient pas la proposition que nonobstant une menace ou la crainte d’un préjudice, ou la promesse d’un bénéfice ou avantage, il est encore possible de conclure que le caractère volontaire est une question de fait. La question de l’interprétation correcte de la définition de «communication privée» et le sens d’«auteur» est laissée en suspens.

[Jurisprudence: R. v. Miller & Thomas (No. 1) (1975), 28 C.C.C. (2d) 94 (C. comté C.‑B.); R. v. LaSarge (1976), 26 C.C.C. (2d) 388; Ibrahim v. The Queen, [1914] A.C. 599; Rosen c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 961.]

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POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1] qui a accueilli un appel interjeté de l’acquittement d’une accusation de complot, avec d’autres personnes, pour possession de monnaie contrefaite. Pourvoi rejeté, le juge en chef Laskin étant dissident.

Earl J. Levy, c.r., pour l’appelant.

David Watt, pour l’intimée.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE EN CHEF (dissident) — Dans mes motifs dans l’affaire Rosen c. La Reine[2], rendus en même temps que ceux dans le présent pourvoi, j’ai conclu que le consentement ex post facto donné dans cette affaire-là pour rendre les conversations avec l’accusé admissibles contre lui, consentement obtenu par le ministère public au moyen d’une promesse d’avantage, n’était pas volontaire et que c’était là un motif décisif pour ordonner un nouveau procès. Les conversations n’étaient donc pas admissibles. Si j’ai raison sur ce point dans l’affaire Rosen, a fortiori en est-il de même en l’espèce.

Alors que dans l’affaire Rosen, le consentement ex post facto devait rendre admissible en preuve une conversation interceptée illégalement, en l’espèce la promesse d’indulgence à un nommé Dwyer (qui a été trouvé en possession de billets contrefaits) a précédé l’enregistrement d’une conversation avec l’appelant Goldman. Se fondant sur cette promesse d’indulgence, Dwyer a coopéré avec la police, qui, avec son consentement écrit, a intercepté une conversation téléphonique ainsi qu’une conversation en personne pendant laquelle Dwyer portait un micro-émetteur dissimulé. La distinction qu’a faite mon collègue Mclntyre (en refusant d’adapter la règle applicable à une confession aux affaires de protection de la vie privée) entre une déclaration incriminante obtenue par la promesse d’un avantage faite par une personne ayant autorité et une communication déjà interceptée ne s’applique pas en l’espèce.

[Page 980]

Il est vrai que les deux situations peuvent avoir une ressemblance théorique, mais lorsque la promesse d’un avantage ou la crainte d’un préjudice, selon le cas, induit une personne dans la situation de Dwyer à prendre l’initiative d’une communication privée avec un accusé, laquelle sera interceptée par la police, il est probable que cette personne amènera l’accusé à faire des déclarations compromettantes afin de profiter de la promesse d’avantage ou d’éviter un préjudice probable. Il faut se rappeler qu’en l’espèce, après avoir rempli son rôle pour la police, Dwyer est retourné aux États-Unis et n’était pas présent pour témoigner au procès de Goldman.

Je répète que si j’ai raison dans l’affaire Rosen, il en est de même a fortiori dans le présent pourvoi. De plus, je ne vois pas comment il est possible d’éluder une question aussi fondamentale que celle du caractère volontaire d’un consentement en la qualifiant de question de fait. Les décisions en matière de confession n’appuient pas, à mon avis, la proposition que nonobstant une menace ou la crainte d’un préjudice, ou la promesse d’un bénéfice ou avantage, il est encore possible de conclure que le caractère volontaire est une question de fait. Une fois qu’une incitation illégale a été établie, toute confession qui suit est viciée et inadmissible en preuve. Voir Kaufman, Admissibility of Confessions (2e éd. 1973), chap. 5, aux pp. 70 et suiv.

Bien que cela suffise pour trancher le présent pourvoi (dans lequel je suis d’avis d’infirmer la décision de la Cour d’appel de l’Ontario, d’ordonner un nouveau procès et de rétablir l’acquittement prononcé au procès), d’autres questions importantes en l’espèce méritent d’être examinées. Dans Rosen, je me suis contenté de présumer que l’expression «faite légalement» à l’al. 178.16(1)a) englobait tant les interceptions autorisées judiciairement que celles faites avec un consentement préalable, ce qui laissait l’al. 178.16(1)b) pour le cas du consentement ex post facto à l’admission en preuve d’une interception illégale à l’origine. Je ne suis pas disposé à me contenter de cette présomption en l’espèce. A mon avis, l’expression «faite légalement» est à tout le moins ambiguë, et il y a de bonnes raisons de l’interpréter dans le sens de la protection de la vie privée.

[Page 981]

Les dispositions actuelles du Code criminel qui nous intéressent ont leur origine dans la Loi sur la protection de la vie privée, 1973-1974 (Can.), chap. 50, une loi qui a ajouté non seulement une nouvelle Partie IV. 1 au Code criminel sous le titre «Atteintes à la vie privée», mais aussi une nouvelle Partie 1.1 à la Loi sur la responsabilité de la Couronne, également intitulée «Atteintes à la vie privée» et qui a aussi modifié la Loi sur les secrets officiels pour autoriser le solliciteur général à décerner des mandats pour intercepter des communications s’il est convaincu, en se fondant sur une preuve faite sous serment, que l’interception est nécessaire pour prévenir ou dépister une activité subversive ou nécessaire pour sauvegarder la sécurité du Canada. La modification précise ensuite le contenu d’un mandat ainsi décerné.

Il est loin d’être clair pour moi qu’avant l’adoption de la Loi sur la protection de la vie privée des interceptions comme celles en cause en l’espèce étaient légales. Elles étaient à tout le moins des délits civils ou des atteintes à la vie privée, bien que, conformément à la common law, les fruits de l’interception aient été admissibles en preuve, s’ils étaient pertinents à une question dans un procès criminel. Si l’expression «faite légalement» à l’al. 178.16(1)a) signifie seulement non prohibée par la loi, elle englobera bien sûr les interceptions faites avec un consentement préalable de même que celles faites avec une autorisation judiciaire.

Voici les dispositions pertinentes du Code Criminel qui placent mon interprétation de l’expression «faite légalement» dans son contexte:

178.1 Dans la présente Partie,

«autorisation» signifie une autorisation d’intercepter une communication privée donnée en vertu de l’article 178.13 ou du paragraphe 178.15(2);

«communication privée» désigne toute communication orale ou télécommunication faite dans des circonstances telles que son auteur peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée par une personne autre que la personne à laquelle il la destine;

[Page 982]

178.11 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de cinq ans, quiconque, au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte volontairement une communication privée.

(2) Le paragraphe (1) ne s’applique pas

a) à une personne qui a obtenu, de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destine, son consentement exprès ou tacite à l’interception;

b) à une personne qui intercepte une communication privée en conformité d’une autorisation ni à une personne qui, de bonne foi, aide de quelque façon une autre personne qu’elle croit, en se fondant sur des motifs raisonnables et probables, agir en conformité d’une telle autorisation;

c) à une personne qui fournit au public un service de communications téléphoniques, télégraphiques ou autre et qui intercepte une communication privée,

(i) si cette interception est nécessaire pour la fourniture de ce service,

(ii) à l’occasion de la surveillance du service ou d’un contrôle au hasard nécessaire pour les vérifications mécaniques ou la vérification de la qualité du service, ou

(iii) si cette interception est nécessaire pour protéger ses droits ou biens directement liés à la fourniture d’un service de communications téléphoniques, télégraphiques ou autres; ou

d) à un fonctionnaire ou à un préposé de Sa Majesté du chef du Canada, pour une communication privée qu’il a interceptée à l’occasion d’un contrôle au hasard qui est nécessairement accessoire à la régulation du spectre des fréquences de radiocommunication au Canada.

(3) Lorsqu’une communication privée a pour auteurs plus d’une personne ou que son auteur la destine à plus d’une personne, il suffit, aux fins de l’alinéa (2)a), du paragraphe 178.16(1) et du paragraphe 178.2(1), que l’une quelconque de ces personnes consente à son interception.

178.12 Une demande d’autorisation doit être présentée ex parte et par écrit à un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle, ou à un juge défini à l’article 482, et être signée par le procureur général de la province où la demande est présentée ou par le solliciteur général du Canada ou par un mandataire spécialement désigné par écrit aux fins du présent article par

a) le solliciteur général du Canada lui-même, si l’infraction faisant l’objet de l’enquête est une infraction pour laquelle des poursuites peuvent, le cas échéant,

[Page 983]

être engagées sur l’instance du gouvernement du Canada et conduites par le procureur général du Canada ou en son nom, ou

b) le procureur général d’une province lui-même, pour toute autre infraction se situant dans cette province,

et il doit y être joint une déclaration assermentée d’un agent de la paix ou d’un fonctionnaire public pouvant être faite sur la foi de renseignements tenus pour véridiques et indiquant ce qui suit:

c) les faits sur lesquels le déclarant se fonde pour justifier qu’à son avis il y a lieu d’accorder une autorisation, ainsi que les détails relatifs à l’infraction;

d) le genre de communication privée que l’on se propose d’intercepter;

e) les noms et adresses, s’ils sont connus, de toutes les personnes dont les communications privées devraient être interceptées du fait qu’on a des motifs raisonnables et probables de croire que cette interception pourra être utile à l’enquête relative à l’infraction et, s’ils ne sont pas connus, une description générale du lieu où l’on se propose d’intercepter les communications privées ou, si l’on ne peut donner une description générale de ce lieu, une description générale de la façon dont on se propose de procéder à cette interception;

f) la période pour laquelle l’autorisation est demandée; et

g) si d’autres méthodes d’enquête ont ou non été essayées, si elles ont ou non échoué, ou pourquoi elles paraissent avoir peu de chance de succès, ou si, étant donné l’urgence de l’affaire, il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête.

178.13 (1) Une autorisation peut être donnée si le juge auquel la demande est présentée est convaincu que l’octroi de cette autorisation servirait au mieux l’administration de la justice et que

a) d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué;

b) les autres méthodes d’enquête ont peu de chance de succès; ou

c) l’urgence de l’affaire est telle qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête.

(2) Une autorisation doit

a) indiquer l’infraction relativement à laquelle des communications privées pourront être interceptées;

b) indiquer le genre de communication privée qui pourra être interceptée;

[Page 984]

c) indiquer, si elle est connue, l’identité des personnes dont les communications privées doivent être interceptées et, lorsque l’identité de ces personnes n’est pas connue, décrire de façon générale le lieu où les communications privées pourront être interceptées ou s’il est impossible de donner une description générale de ce lieu, la façon dont elles pourront l’être;

d) énoncer les modalités que le juge estime opportunes dans l’intérêt public; et

e) être valide pour la période de trente jours au plus qui y est indiquée.

178.15 (1) Nonobstant l’article 178.12, une demande d’autorisation peut être présentée ex parte à un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle ou à un juge défini à l’article 482, désigné par le juge en chef, à l’occasion, par un agent de la paix spécialement désigné par écrit aux fins du présent article par

a) le solliciteur général du Canada, si l’infraction faisant l’objet de l’enquête est une infraction pour laquelle des poursuites peuvent, le cas échéant, être engagées sur l’instance du gouvernement du Canada et conduites par le procureur général du Canada ou en son nom, ou

b) le procureur général d’une province, pour toute autre infraction se situant dans cette province,

si l’urgence de la situation exige que l’interception de communications privées commence avant qu’il soit possible, avec toute la diligence raisonnable, d’obtenir une autorisation en vertu de l’article 178.13.

(2) Lorsque le juge auquel une demande est présentée en application du paragraphe (1) est convaincu que l’urgence de la situation exige que l’interception de communications privées commence avant qu’il soit possible, avec toute la diligence raisonnable, d’obtenir une autorisation en vertu de l’article 178.13, il peut, selon les modalités qu’il estime à propos le cas échéant, donner une autorisation par écrit pour une période de trente-six heures.

(3) Aux fins de l’article 178.16 seulement l’interception d’une communication privée en conformité d’une autorisation donnée en application du présent article est censée ne pas avoir été légalement faite à moins que le juge qui a donné cette autorisation ou, en cas d’empêchement de ce juge, un juge de la même juridiction, ne certifie que, si une demande d’autorisation lui avait été présentée en application de l’article 178.12, il aurait donné l’autorisation demandée.

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée et une preuve obtenue directement ou indirecte-

[Page 985]

ment grâce à des renseignements recueillis par l’interception d’une communication privée sont toutes deux inadmissibles en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l’interception n’ait été faite légalement; ou

b) que l’auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n’ait expressément consenti à ce qu’elle soit admise en preuve.

(2) Lorsque, au cours de quelque procédure, le juge est d’avis qu’une communication privée ou autre preuve inadmissible aux termes du paragraphe (1)

a) est pertinente, et

b) est inadmissible uniquement à cause d’un défaut de forme ou d’une irrégularité dans la procédure, lorsqu’il ne s’agit pas d’un défaut ou d’une irrégularité de fond, dans la demande ou l’émission de l’autorisation en vertu de laquelle cette communication privée a été interceptée ou au moyen de laquelle cette preuve a été obtenue, ou

c) que, dans le cas d’une preuve, à l’exception de la communication privée elle-même, son exclusion peut empêcher que justice soit rendue,

il peut, nonobstant le paragraphe (1), admettre en preuve cette communication privée ou cette preuve dans cette procédure.

(4) Une communication privée qui a été légalement interceptée ne doit être admise en preuve que si la partie qui a l’intention de la produire a donné au prévenu un préavis raisonnable de son intention de ce faire accompagné

a) d’une transcription de la communication privée, lorsqu’elle sera produite sous forme d’enregistrement, ou d’une déclaration donnant tous les détails de la communication privée, lorsque la preuve de cette communication sera donnée de vive voix; et

b) d’une déclaration relative à l’heure, à la date et au lieu de la communication privée et aux personnes y ayant pris part, si elles sont connues.

Je renvoie aussi aux dispositions suivantes de la Loi sur la responsabilité de la Couronne ajoutées par la Loi sur la protection de la vie privée:

7.1 Dans la présente Partie,

«autorisation» signifie une autorisation d’intercepter une communication privée donnée en vertu de l’article 178.13 du Code criminel;

[Page 986]

7.2 (1) Sous réserve du paragraphe (2), lorsqu’un préposé de la Couronne, au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte intentionnellement une communication privée dans l’exercice de ses fonctions, la Couronne est responsable de la totalité des pertes ou dommages causés par cette interception ou qui lui sont attribuables, et de dommages-intérêts punitifs n’excédant pas $5,000 envers chaque personne qui a subi ces pertes ou dommages.

(2) La Couronne n’est pas responsable, en vertu du paragraphe (1), des pertes ou dommages ni des dommages-intérêts punitifs y mentionnés lorsque l’interception ayant fait l’objet de la plainte

a) a été légalement faite;

b) a été faite avec le consentement, exprès ou tacite, de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destinait; ou

c) a été faite par un fonctionnaire ou préposé de la Couronne à l’occasion d’un contrôle au hasard nécessairement accessoire à la régulation du spectre des fréquences de radiocommunication au Canada.

La responsabilité délictuelle que le par. 7.2(1) impose à Sa Majesté est le parallèle de la responsabilité criminelle qu’impose le par. 178.11(1) du Code criminel, mais dans chaque cas il y a des réserves ou des exonérations aux par 7.2(2) et 178.11(2), respectivement. L’exonération de la responsabilité délictuelle en vertu de l’al. 7.2(2)a) quand l’interception a été «légalement faite» exclut nécessairement un consentement exprès ou tacite à une interception puisque ce cas relève de l’al. 7.2(2)b) dont les termes sont identiques à ceux de l’al. 178.11(1)b) du Code criminel L’alinéa 7.2(2)c) apporte aussi une réserve particulière qui limite le sens de l’expression «légalement faite» à l’al. 7.2(2)a). Il s’ensuit à mon avis que l’expression «légalement faite» se rapporte à une autorisation judiciaire, compte tenu du fait que l’art. 7.1 de la Loi sur la responsabilité de la Couronne, modifiée, définit «autorisation» par renvoi à la définition de ce terme à l’art. 178.13 du Code criminel. La façon dont les modifications au Code criminel et celles à la Loi sur la responsabilité de la Couronne sont reliées appuie fortement la conclusion que la même interprétation doit être donnée à l’expression «légalement faite» dans les deux lois.

[Page 987]

Même si l’on examine seulement les modifications apportées au Code criminel, leur contexte dans la Loi sur la protection de la vie privée indique une différence entre les interceptions qui, à cause d’une autorisation judiciaire, sont «faites légalement» et celles qui sont faites avec un consentement. Cette différence se manifeste dans le par. 178.15(3) de même que dans l’al. 178.16(2)b). Le paragraphe 178.15(3) commence avec la phrase «Aux fins de l’art. 178.16 seulement, l’interception d’une communication privée en conformité d’une autorisation donnée en application du présent article est censée ne pas avoir été légalement faite à moins que.», et les dispositions de l’al. 178.16(2)b) qui se rapportent aux défauts de forme d’une autorisation sont compatibles avec l’opinion que l’expression «faite légalement» se rapporte à une autorisation judiciaire. Elles ne peuvent s’appliquer aux interceptions faites en vertu de l’al. 178.11(2)a) ou à celles permises aux fins limitées des al. 178.11(2)c)et d). Ici encore, les dispositions du par. 178.16(4) sur le préavis sont semblables à celles sur les indications que doit contenir une autorisation en vertu de l’art. 178.13 et ainsi renforcent mon opinion que l’al. 178.16(1)a) ne s’applique qu’à l’autorisation judiciaire d’une interception.

A mon avis, compte tenu des contrôles détaillés établis par les art. 178.11 à 178.14, l’art. 178.16 était destiné à protéger le caractère privé des communications en modifiant la règle de common law relative à l’admission d’une preuve obtenue illégalement; ainsi, même s’il y a collaboration avec la police en vertu de l’art. 178.11(2)a), la preuve découlant d’une interception obtenue avec consentement ne devient pas ipso facto admissible sans un consentement additionnel en vertu de l’al. 178.16(1)b). Je ne partage pas l’opinion que la loi en cause est suffisamment claire pour justifier la conclusion qu’un consentement donné en vertu de l’al. 178.11(2)a) dispense de tout autre consentement relativement à l’admissibilité. En fait, le par. 178.16(2) renforce cette position.

Je vois une vaste différence de principe entre une autorisation judiciaire d’une interception qui, en même temps, rendrait ses fruits admissibles en preuve, et le consentement préalable d’une per-

[Page 988]

sonne à une interception, qui détruit le caractère privé auquel une autre peut s’attendre. Le Parlement pourrait évidemment prescrire qu’aux fins de l’admissibilité en preuve les deux situations soient traitées de la même façon. Cependant il ne l’a pas fait aussi clairement que cela serait nécessaire pour permettre que le consentement de A. à l’interception de communications privées avec B. les rende admissibles sans plus contre B. Non seulement, on peut distinguer les termes affirmatifs «faite légalement» des termes d’exception de l’al. 178.11(2)a) (qui sont en forme négative), mais les autres indications d’une différence dans les divers articles que j’ai cités, suffisent à établir l’existence d’une ambiguïté dans l’al. 178.16(1)a) et à fonder l’exigence d’un consentement additionnel en vertu de l’al. 178.16(1)b).

Les deux opinions que j’ai exprimées suffisent à trancher ce pourvoi et je laisse à une autre occasion l’examen de l’admissibilité en preuve du consentement signé par Dwyer alors qu’il n’était pas présent pour témoigner. Je ne me prononce pas non plus sur la question de l’interprétation correcte de la définition de «communication privée», notamment en ce qui concerne le sens d’«auteur».

Comme je l’ai déjà indiqué, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’ordre de la Cour d’appel de l’Ontario et de rétablir l’acquittement prononcé au procès.

Version française du jugement des juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz, Estey, Pratte et Mclntyre rendu par

LE JUGE MCINTYRE — Il s’agit d’un pourvoi à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario qui a accueilli l’appel interjeté par le ministère public de l’acquittement de l’appelant, parfois ciaprès appelé Goldman, d’une accusation de complot avec un nommé Cremascoli (maintenant décédé), un nommé Dwyer, et d’autres personnes inconnues, pour possession de monnaie américaine contrefaite. La preuve de la poursuite dépend de l’admission d’enregistrements que la police a faits de deux conversations entre l’appelant et Dwyer le 20 mai 1976. La première est une conversation téléphonique et la seconde, une conversation en personne entre Dwyer et l’appelant pendant

[Page 989]

laquelle Dwyer portait, dissimulé sur sa personne, un micro-émetteur dont les émissions ont été enregistrées par la police qui se tenait à quelque distance.

Dwyer avait été arrêté aux États-Unis et trouvé en possession de monnaie américaine contrefaite. Pour éviter une lourde peine, il a accepté d’aider la police. Il a été amené au Canada et a donné son consentement écrit à ce que la police intercepte ses conversations avec Goldman. Une fois son rôle rempli, il est retourné aux États-Unis et n’a pas été vu depuis par les représentants du ministère public. La preuve révèle cependant qu’il a été interviewé par ceux de l’appelant.

Au procès de Goldman le ministère public a produit des conversations interceptées et il y a eu un voir dire de quelque six jours pour décider de leur admissibilité en preuve. Dwyer n’a pas témoigné. Le juge du procès a refusé d’admettre la preuve. Il a estimé que Dwyer avait donné un consentement valide à l’interception des communications avec Goldman, libre de contrainte par la police bien que Dwyer n’ait pas témoigné devant lui. Cependant, il a aussi conclu que les interceptions, faites sans autorisation judiciaire, n’étaient pas faites légalement au sens de l’al. 178.16(1)a) du Code criminel. Il a donc décidé qu’elles ne pouvaient être admises en preuve et comme le consentement de Dwyer à l’interception ne comprenait pas son consentement à l’admission en preuve exigé à l’al. 178.16(1)b), la preuve n’a pas été admise. Le ministère public n’a produit aucune autre preuve, sauf quant aux circonstances de l’arrestation de Dwyer; il y a donc eu acquittement.

La Cour d’appel a adopté une position différente. Elle a accepté la conclusion du juge du procès quant à la nature du consentement donné par Dwyer, mais elle est allée plus loin et a statué que pareil consentement rendait l’interception légale. Elle a donc décidé que la preuve était admissible en vertu de l’al. 178.16(1)a). La Cour d’appel a accueilli l’appel et ordonné un nouveau procès.

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L’appelant a fait valoir plusieurs moyens devant cette Cour. Pour résumer, il a prétendu que la Cour d’appel s’est trompée en statuant que l’interception d’une communication privée est faite légalement au sens de l’al. 178.16(1)a) lorsqu’elle est faite avec un consentement donné conformément à l’al. 178.11(2)a) et sans autorisation judiciaire; qu’elle s’est trompée sur ce qui constitue un consentement valide au sens de l’al. 178.11(2)a) du Code criminel; qu’elle s’est trompée en statuant que Dwyer avait en fait consenti à l’interception; et qu’elle s’est trompée en admettant en preuve un formulaire de consentement signé par Dwyer alors que ce dernier n’a pas témoigné au procès. En plus des arguments qu’il a soumis sur les points soulevés par l’appelant, le ministère public a fait valoir que les conversations interceptées n’étaient pas des communications privées au sens de l’art. 178.1 du Code criminel parce que Dwyer, qui en était l’auteur, avait consenti à l’interception et était au courant de celle-ci et en conséquence ne pouvait raisonnablement s’attendre à ce que les conversations ne soient pas interceptées. En conséquence, a-t-on dit, la Partie IV. 1 du Code criminel ne s’applique pas et les conversations sont admissibles selon les règles de preuve de common law. On n’a pas plaidé ce point au procès. Il a été soulevé en Cour d’appel mais n’a pas été tranché parce que la cour a fondé sont arrêt sur d’autres motifs. Vu son importance en l’espèce, je vais en traiter tout de suite.

L’article 178.1 définit «communication privée» en ces termes:

«communication privée» désigne toute communication orale ou télécommunication faite dans des circonstances telles que son auteur peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée par une personne autre que la personne à laquelle il la destine;

Avant l’entrée en vigueur de la Loi sur la protection de la vie privée en 1974 qui a modifié le Code Criminel en lui ajoutant la Partie IV. 1, une communication interceptée comme celle décrite plus haut était admissible en preuve, sous réserve des règles de preuve reconnues en common law, sans les restrictions statutaires qui se trouvent maintenant à la Partie IV. 1 du Code criminel (art. 178.1 et 178.11 à 178.22). La Partie IV.l a notamment

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eu pour effet d’innover et d’imposer des restrictions à l’admission de pareille preuve. L’article 178.11 est reproduit ci-dessous:

178.11 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de cinq ans, quiconque, au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte volontairement une communication privée.

(2) Le paragraphe (1) ne s’applique pas

a) à une personne qui a obtenu, de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destine, son consentement exprès ou tacite à l’interception;

b) à une personne qui intercepte une communication privée en conformité d’une autorisation ni à une personne qui, de bonne foi, aide de quelque façon une autre personne qu’elle croit, en se fondant sur des motifs raisonnables et probables, agir en conformité d’une telle autorisation;

c) à une personne qui fournit au public un service de communications téléphoniques, télégraphiques ou autre et qui intercepte une communication privée,

(i) si cette interception est nécessaire pour la fourniture de ce service,

(ii) à l’occasion de la surveillance du service ou d’un contrôle au hasard nécessaire pour les vérifications mécaniques ou la vérification de la qualité du service, ou

(iii) si cette interception est nécessaire pour protéger ses droits ou biens directement liés à la fourniture d’un service de communications téléphoniques, télégraphiques ou autres; ou

d) à un fonctionnaire ou à un préposé de Sa Majesté du chef du Canada, pour une communication privée qu’il a interceptée à l’occasion d’un contrôle au hasard qui est nécessairement accessoire à la régulation du spectre des fréquences de radiocommunication au Canada.

(3) Lorsqu’une communication privée a pour auteurs plus d’une personne ou que son auteur la destine à plus d’une personne, il suffit, aux fins de l’alinéa (2)a), du paragraphe 178.16(1) et du paragraphe 178.2(1), que l’une quelconque de ces personnes consente à son interception.

En bref, les faits, du moins ceux qui se rapportent à cette question, sont les suivants. Le 20 mai 1976, à Toronto, vers 8h du matin, Dwyer a téléphoné à Goldman en présence de policiers. Un dispositif permettant l’enregistrement de cette conversation avait été fixé au téléphone. Dwyer, bien sûr, était

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au courant de ce fait, mais Goldman l’ignorait. Dwyer avait à ce moment accepté de coopérer avec la police et d’apporter son aide à l’enquête. Le même jour, un micro-émetteur a été dissimulé sur la personne de Dwyer par la police avec le consentement de celui-ci. Dwyer s’est alors rendu au bureau de Goldman où il a rencontré ce dernier et a eu avec lui une conversation de quinze minutes. Grâce au micro-émetteur, la police, qui se trouvait à quelque distance, a pu capter et enregistrer la conversation. Avant le coup de téléphone et la rencontre avec l’appelant, Dwyer avait signé un formulaire de consentement à l’interception de ses conversations avec l’appelant.

Il n’est pas nécessaire, pour régler cet aspect de l’affaire, de décider si le consentement donné par Dwyer est bon et valide ou si le consentement écrit est validement admissible en preuve. Ces questions seront examinées plus loin. Il suffit de noter qu’il était très clair que, tant durant la conversation téléphonique que celle en personne qui l’a suivie, Dwyer était parfaitement au courant de l’interception et de l’enregistrement par la police de ce qui était dit. Dwyer ne pouvait donc raisonnablement s’attendre à ce que les conversations ne soient pas interceptées. Il faut admettre également que l’appelant n’était au courant d’aucune interception. Aucune preuve ne laisse entendre qu’il était au courant de la collaboration de Dwyer avec la police. On peut raisonnablement supposer, et je le fais pour les fins du présent débat, que Goldman pouvait raisonnablement s’attendre à ce que la conversation ne soit pas interceptée, en d’autres termes, à ce qu’il s’agisse d’une communication privée.

On note immédiatement que selon la définition de «communication privée», c’est l’état d’esprit de l’auteur qui est décisif. Il en découle, à mon avis, que si Dwyer était l’unique auteur des communications, celles-ci n’étaient pas privées au sens de la Loi. Elles ne seraient pas soumises aux dispositions de la Partie IV.1 du Code criminel. L’état d’esprit de l’appelant à cet égard n’aurait aucune importance. Il faut aussi noter, cependant, que la définition du Code criminel parle d’une «communication privée» et non d’une «conversation privée». Il incombe à la cour de décider s’il y a une différence

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entre les deux termes, car s’il y en a une et si une conversation est composée d’une série de communications émises et reçues par chaque participant, le problème est plus complexe. Il faudrait ramener la conversation aux multiples communications qui la composent et celles dont Dwyer est l’auteur ne seraient pas soumises aux dispositions de la Partie IV.1 du Code criminel et seraient admissibles en common law comme si la Partie IV.1 n’avait pas été édictée. Celles dont Goldman est l’auteur, ignorant le rôle de la police dans l’affaire, seraient soumises aux dispositions de la Partie IV.1 du Code criminel et leur admissibilité serait déterminée conformément à cette partie du Code criminel. Il faut donc déterminer dans quelle mesure la Partie IV.1 s’applique.

Lorsqu’on examine une conversation téléphonique, il serait tentant de dire que l’auteur de la communication privée est la personne qui a appelé. Il serait également possible de considérer que l’auteur en est la personne qui a parlé la première sans tenir compte de qui a appelé. Lorsqu’on examine une conversation en personne, on pourrait considérer que l’auteur de toute la conversation est soit celui qui a organisé la rencontre au cours de laquelle la conversation s’est déroulée soit celui qui a prononcé les premiers mots. A mon avis, c’est cependant trop simplifier que d’adopter pareils critères arbitraires. Il y a peu de décisions canadiennes sur ce sujet et aucun ne lie cette Cour. C’est la première fois que ce point nous est soumis. Dans R. v. Miller & Thomas (No. 1)[3], il semble qu’on ait considéré la personne qui a appelé comme l’auteur d’une conversation téléphonique privée. Dans une décision inédite de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, R. c. Jasicek, le juge McKay, statuant sur l’admissibilité d’éléments de preuve au procès, a rejeté l’argument qu’il fallait ramener une conversation à ses communications distinctes. Il a considéré que cela nécessiterait une [TRADUCTION] «interprétation forcée et irréaliste des termes clairs de la Loi». Dans R. c. Zoell, en Cour d’appel de la Saskatche-

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wan, en date du 4 avril 1977 (inédit), une affaire où il s’agissait d’une accusation de possession d’un dispositif électromagnétique destiné au balayage des émissions radio contrairement au par. 178.18(1) du Code criminel, la question s’est posée de savoir si les émissions que la police diffuse en connaissant la forte probabilité d’interception non autorisée étaient des communications privées. Par déduction, la théorie des communications distinctes peut trouver un appui dans le passage suivant où le juge en chef Culliton a dit:

[TRADUCTION] Il faut noter que le critère à appliquer pour déterminer ce qui constitue une «communication privée» est un critère objectif. Il ne se rapporte qu’à ce qui est dans l’esprit de l’auteur. En l’espèce ce critère est simplement celui-ci. Dans les circonstances, établies par la preuve, où la police de la ville de Regina fait régulièrement des communications radio orales sur la fréquence qui lui est assignée, peut-on dire que l’auteur de ces communications peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elles ne soient pas interceptées par d’autres personnes que celles auxquelles elles sont destinées? (C’est moi qui souligne.)

L’objet de la Partie ÎV.1 du Code, comme on l’a dit fréquemment, est de protéger le droit à la vie privée. Il serait plus réaliste de dire que l’objet ou l’effet de la Partie IV.1 est de réglementer la façon d’enfreindre ce droit. Il ressort clairement de l’économie de la Partie IV.1 que ce droit est susceptible de violations légales fréquentes, mais les cours doivent être assez avisées pour maintenir ces violations dans les limites établies par le Code. Gardant cela à l’esprit, il faut noter que la Partie IV.1 s’applique à l’interception électronique de communications privées, non de conversations privées. Dans les commentaires judiciaires que j’ai pu trouver, les cours ont en général semblé considérer que, dans ce contexte, communication et conversation sont synonymes. Vu cette interprétation, elles ont simplement dit que l’auteur de la conversation est celui qui l’engage. Il est évident que pour décider qui est l’auteur d’une communication donnée, il faut interpréter les termes employés par le Code.

Il est élémentaire de dire que les cours doivent dégager l’intention du législateur et l’appliquer quand elles interprètent les lois. C’est en examinant les mots employés dans la loi que l’on doit dégager l’intention, car c’est à l’intention exprimée

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par le législateur qu’il faut donner effet. C’est pour cela qu’il faut examiner le sens des termes de la loi et faire parfois de subtiles distinctions. A mon avis, la différence entre le mot conversation et le mot communication est importante dans le contexte de cette disposition. Une communication comprend la transmission de pensées, d’idées, de mots ou de renseignements d’une personne à une autre. Le terme conversation est plus large et inclurait, comme toutes les conversations, l’échange d’une série de communications distinctes. Considérer que l’auteur d’une communication privée au sens de l’art. 178.1 est la personne qui fait la remarque ou série de remarques que le ministère public cherche à produire en preuve est, selon moi, compatible avec l’économie de la Partie IV.1. Si une personne qui peut raisonnablement s’attendre à une certaine intimité, fait, au cours d’une conversation interceptée électroniquement, des déclarations que le ministère public cherche à utiliser contre elle, elle bénéficie, à mon avis, à titre d’auteur de ces déclarations, des dispositions de protection de la vie privée du Code criminel, parce que ces déclarations constituent des communications privées de sa part et leur admissibilité à un procès subséquent sera soumise aux dispositions de la Partie IV.1 du Code criminel. Je ne crois pas qu’il s’agisse là d’une interprétation forcée ou irréaliste des termes de la loi. D’ailleurs, lorsqu’un policier est partie à une conversation avec un suspect, sachant qu’elle est interceptée électroniquement, et entend le suspect faire les déclarations incriminantes attendues et utiles à la preuve à charge, je ne peux considérer que le policier est l’auteur des déclarations mêmes qu’il cherchait à obtenir.

Il découle de ce qui précède que la Loi s’applique en l’espèce aux déclarations faites au cours de la conversation téléphonique et de celle en personne entre Dwyer et l’appelant dont l’appelant est l’auteur. Dans cette mesure, les communications étaient privées au sens de la Loi et la Loi s’y applique.

J’en viens maintenant aux autres points plaidés par l’appelant. On a prétendu que la Cour d’appel s’est trompée en statuant que les interceptions

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étaient admissibles en preuve en vertu des dispositions de l’al. 178.16(1)a) comme faites légalement alors qu’aucune autorisation judiciaire des interceptions n’avait été accordée et que le ministère public s’est appuyé uniquement sur un consente-ment à l’interception donné en vertu de l’al. 178.11(2)a).

L’article 178.11 a déjà été reproduit et les parties pertinentes de l’art. 178.16 en vigueur à l’époque sont reproduites ci-après:

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée et une preuve obtenue directement ou indirectement grâce à des renseignements recueillis par l’interception d’une communication privée sont toutes deux inadmissibles en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l’interception n’ait été faite légalement; ou

b) que l’auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n’ait expressément consenti à ce qu’elle soit admise en preuve.

Sur ce point le juge Brooke a dit pour la Cour d’appel:

[TRADUCTION] Avec égards, je ne suis pas d’accord avec la conclusion que les enregistrements sur bandes étaient inadmissibles en preuve parce que l’interception n’a pas été faite légalement au sens de l’art. 178.16. Comme d’autres juges, le savant juge du procès a donné l’interprétation suivante de l’arrêt de cette Cour, R. v. LaSarge (1976), 26 C.C.C. (2d) 388: pour être faite légalement et être admissible au sens de l’art. 178.16, une interception devait être faite en vertu d’une autorisation prescrite par la Partie IV du Code. A mon avis, cet arrêt n’a pas cette portée. Il ressort tant des motifs du juge Houlden que de ceux du juge Martin, que le consentement n’était pas en litige dans cette affaire mais que, dans les circonstances, l’interception devait être autorisée pour être faite légalement.

L’article 178.16 prévoit l’admissibilité en preuve d’une communication privée interceptée dans deux cas. La preuve de l’interception est admissible, premièrement, si l’interception a été faite légalement et, deuxièmement, la preuve de toute autre interception est admissible avec le consentement spécifié à l’al. 178.16(1)b). L’interception d’une communication privée est faite légalement si l’une des parties à celle-ci y consent. Avant l’adoption de la Partie IV, il n’y avait aucune protection si la personne, à qui on choisissait de parler, consentait à ce qu’un tiers écoute. La Partie IV se fonde sur la même prémisse. Dans l’arrêt R. v. Douglas (1977), 33 C.C.C. (2d) 395,

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cette Cour a confirmé l’admissibilité en preuve d’une interception faite avec le consentement d’une partie à la communication qui était un agent secret lorsque l’interception n’était pas autorisée (voir le juge Zuber, aux pp. 400 et 401). A mon avis, une interception est faite légalement si elle l’est dans les circonstances énumérées au par. 178.11(2).

Je suis entièrement d’accord avec les remarques susmentionnées du juge Brooke et je partage son opinion que R. v. LaSarge[4] ne fait pas autorité pour dire que l’expression «faite légalement» à l’al. 178.16(1)a) ne vise qu’une interception faite sur autorisation judiciaire. Le paragraphe 178.11(1) prévoit que l’interception d’une communication privée au moyen des dispositifs décrits constitue un acte criminel et le par. (2) soustrait à l’application du par. (1), qui crée l’infraction, une personne qui a obtenu le consentement exprès ou tacite de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destine. Il s’agit d’un consentement à l’interception et son effet est de soustraire à l’illégalité, en d’autres mots, de rendre légale, l’interception d’une communication privée faite avec ce consentement. Il importe de noter également que le consentement peut être exprès ou tacite et peut être donné soit par l’auteur de la communication privée soit par la personne à laquelle il la destine. L’article 178.16 vient compléter l’art. 178.11. Il porte sur l’admissibilité d’une preuve obtenue au moyen de l’interception de communications privées. Il prévoit qu’une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins qu’elle n’ait été faite légalement ou que l’auteur ou la personne à laquelle il la destinait n’ait expressément consenti à ce qu’elle soit admise. Le ministère public ne fait pas valoir qu’un consentement de la nature envisagée par l’al. 178.16(1)b) a été donné en l’espèce. Cette disposition n’est donc pas pertinente. Cependant, il est utile de noter que le consentement visé à l’al. 178.16(1)b) diffère de celui visé à l’al. 178.11(2)a) en ce qu’il s’agit d’un consentement à l’admission en preuve, non à l’interception. Le ministère public prétend simplement en l’espèce que les interceptions ont été faites

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légalement au sens de l’al. 178.16(1)a), vu le consentement donné par Dwyer conformément à l’al. 178.11(2)a) et que la preuve en était admissible nonobstant l’absence de tout autre consentement en vertu de l’al. 178.16(1)b).

L’appelant a soutenu que l’expression «faite légalement» à l’al. 178.16(1)a) ne se rapporte qu’à une interception faite avec une autorisation judiciaire conformément à l’al. 178.11(2)a). A l’appui de cette position, il a fait référence aux modifications à la Loi sur la responsabilité de la Couronne apportées par l’art. 7.2 de la Loi sur la protection de la vie privée, dont voici un extrait:

7.2 (1) Sous réserve du paragraphe (2), lorsqu’un préposé de la Couronne, au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte intentionnellement une communication privée dans l’exercice de ses fonctions, la Couronne est responsable de la totalité des pertes ou dommages causés par cette interception ou qui lui sont attribuables, et de domma-ges-intétêts punitifs n’excédant pas $5,000 envers chaque personne qui a subi ces pertes ou dommages.

(2) La Couronne n’est pas responsable, en vertu du paragraphe (1), des pertes ou dommages ni des dommages-intérêts punitifs y mentionnés lorsque l’interception ayant fait l’objet de la plainte

a) a été légalement faite;

b) a été faite avec le consentement, exprès ou tacite, de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destinait;

On voit que le par. 7.2(1) crée une «responsabilité délictuelle» de Sa Majesté pour l’interception intentionnelle de communications privées et que le par. (2) l’exonère de cette responsabilité lorsque a) l’interception a été légalement faite, et b) lorsqu’elle a été faite avec consentement. On a soutenu que cette disposition établit une différence entre une interception légalement faite et celle faite avec consentement, de sorte que l’expression «légalement faite» n’inclurait pas une interception faite avec consentement. Il faut maintenir cette distinction, dit-on, dans toute la Loi sur la protection de la vie privée de sorte qu’une interception «faite légalement» au sens de l’al. 178.16(1)a) du Code criminel ne devrait pas comprendre une interception faite avec consentement en vertu de l’al. 178.11(2)a) du Code criminel.

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Je n’accepte pas cette analogie. On a dit que selon des règles bien établies d’interprétation, les mots doivent recevoir un sens uniforme lorsqu’ils sont employés à plusieurs reprises dans la même loi ou dans une loi sur un même sujet. Suivant ce principe, a-t-on dit, les parties distinctes de la Loi sur la protection de la vie privée qui ont modifié le Code criminel, la Loi sur la responsabilité de la Couronne et la Loi sur les secrets officiels, respectivement, devraient être interprétées comme un tout unique, établissant un ensemble de règles applicables aux situations distinctes relevant des lois distinctes ainsi modifiées. Je ne critique pas la proposition générale ainsi exprimée mais, à mon avis, elle ne s’applique pas en l’espèce. Les règles d’interprétation sont surtout utiles lorsqu’il y a ambiguïté. Elles ne doivent cependant pas servir à déformer et à dénaturer le sens évident des mots. De plus, ce n’est pas chaque incohérence ou contradiction dans une loi qui va justifier le recours à des règles d’interprétation artificielles pour trouver un sens qui n’apparaîtrait pas clairement par ailleurs et qui contredirait une intention clairement exprimée. Quelles que soient les difficultés qui puissent exister lorsqu’on tente de concilier les supposées différences entre les modifications apportées au Code Criminel par la Loi sur la protection de la vie privée et les modifications que cette dernière a apportées à la Loi sur la responsabilité de la Couronne, il est parfaitement clair qu’avant l’adoption de la Loi sur la protection de la vie privée, des interceptions comme celles en cause en l’espèce étaient légales. Il est tout aussi clair que la seule disposition du Code criminel qui peut rendre ces interceptions illégales est le par. 178.11(1). De même, il est clair que le par. 178.11(2) soustrait aux exigences du par. (1) une interception avec consentement. Il en découle donc inévitablement qu’une interception avec consentement en vertu du par. 178.11(2) n’est pas touchée par le par. (1) et demeure légale. En conséquence si l’interception en l’espèce a été faite avec un consentement valide, elle l’a été légalement au sens de l’al. 178.16(1)a) et la preuve en serait admissible.

On peut traiter ensemble des deuxième et troisième points plaides par l’appelant et qui requièrent des renvois plus précis à la preuve. On a soutenu que la Cour d’appel et le juge du procès se

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sont trompés sur ce qui constitue un consentement au sens de l’al. 178.11(2)a) ainsi que dans leur conclusion que Dwyer a bien donné un consentement valide.

Dwyer a été arrêté en Floride le 17 mai 1976. Il a été pris alors qu’il essayait de passer un billet contrefait de cinquante dollars américain dans un magasin. La fouille à laquelle il a été soumis lors de son arrestation a permis de trouver sur lui trois autres billets contrefaits de $50 et deux billets contrefaits de $10, tous américains. Les autorités américaines l’ont interrogé. Il a conduit la police à un restaurant où une de ses amies a remis à la police d’autres billets américains contrefaits d’une valeur nominale de quatre mille cent quatre-vingt-dix dollars. Dwyer a été relâché le même jour après avoir contracté un engagement personnel d’un montant de vingt-cinq mille dollars, sans dépôt. Il a comparu commme requis le lendemain devant un magistrat américain et a été relâché après avoir contracté un engagement de cinq mille dollars, sans dépôt. Dwyer a accepté de collaborer avec la police et s’est envolé pour Toronto ce jour-là avec des policiers américains. Il ressort clairement du témoignage de la police américaine que Dwyer, tout comme son amie, a subi un interrogatoire complet après son arrestation. On les avait informés des accusations qui pouvaient être portées contre eux, auxquelles s’attachaient des peines d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à quinze ans. Finalement, Dwyer a plaidé coupable sur une accusation de tentative de passer de la monnaie contrefaite. Son plaidoyer a été enregistré devant le magistrat en chambre et il a été libéré avec une ordonnance de probation. On n’a pas porté d’accusations contre son amie, mais le policier a reconnu qu’elles «étaient suspendues». Les policiers ont nié que des menaces ou promesses aient été employées dans cette affaire.

La police a interrogé Dwyer à son arrivée à Toronto. Un policier, l’agent Sayers de la police de Toronto, a décrit comment les interceptions ont été faites. Il a interrogé Dwyer le 19 mai 1976 vers 20h. Il a dit avoir expliqué à Dwyer le formulaire de consentement qu’il lui a présenté et que Dwyer a signé. Ce formulaire est la pièce 11 et se lit comme suit:

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[TRADUCTION] CON 044/76

CANADA ) DANS L’AFFAIRE D’un

) consentement à l’interception

PROVINCE DE ) des communications privées de

L’ONTARIO ) Michael Dwyer, au moyen d’un

(CIRCONS- ) dispositif électromagnétique,

CRIPTION ) acoustique, mécanique ou

TERRITORIALE ) autre conformément à l’al.

) 178.11(2)a) du Code criminel.

CONSENTEMENT

Je, Michael Dwyer, de la municipalité de Toronto, comté de York (Ontario), consent expressément, par la présente, à l’interception au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre de toute communication privée à laquelle je suis partie, en en étant l’auteur ou la personne à laquelle son auteur la destine, par les agents de la police du Toronto métropolitain et les autres personnes dont ils peuvent requérir l’assistance dans l’interception des communications privées susmentionnées, à partir de cette date jusqu’à la conclusion de l’enquête.

FAIT à Toronto, le 19 mai 1976.

Laverne M. Sayers

M. Dwyer

TÉMOIN

Auteur consentant (ou,personne à laquelle lacommunication est destinée).

Il a alors installé au dos de Dwyer un micro-émetteur dissimulé par ses vêtements. Le policier s’est ensuite posté à l’arrière d’un endroit décrit comme la «Bermuda Tavern». Il a enregistré une conversation transmise par le micro-émetteur de Dwyer et qui a duré quelque trois heures à l’intérieur de la taverne. La police n’a pas été satisfaite des résultats de cette entreprise. Les policiers se sont dits mécontents du comportement de Dwyer et une deuxième tentative a été faite le 20 mai 1976.

Cette fois, et je m’appuie encore largement sur le témoignage de Sayers, ce dernier a installé à 8h

[Page 1002]

un dispositif électronique sur le téléphone de l’un des policiers supérieurs au poste de police. Ce dispositif permettait l’interception des conversations sur ce téléphone. Dwyer, en présence de plusieurs policiers, a alors appelé Goldman avec le téléphone ainsi équipé. Vers 12h30 le même jour, Sayers a de nouveau dissimulé un micro-émetteur sur la personne de Dwyer. Il s’est alors rendu dans les environs du 1240, rue Bay à Toronto où était situé le bureau de Goldman et a enregistré une conversation d’une durée d’environ quinze minutes entre Dwyer et Goldman, retransmise par le micro-émetteur de Dwyer. Ce sont les enregistrements et les transcriptions des interceptions de l’appel téléphonique fait par Dwyer sur le téléphone du poste de police et de la conversation entre Dwyer et Goldman au 1240, rue Bay que le ministère public a produits en preuve.

Durant cette période, soit de son arrestation jusqu’à la fin de ses activités à Toronto, Dwyer a été soumis à un interrogatoire détaillé par la police. La police a dit qu’il avait coopéré, qu’il n’avait pas été menacé ou qu’on ne lui avait pas fait de promesses spéciales, mais il est clair qu’en échange de sa coopération, il a été traité avec indulgence et que son amie n’a pas été poursuivie. Un contre-interrogatoire serré des policiers a fait ressortir certaines contradictions dans leur témoignage. Cependant le juge du procès qui a entendu les témoignages et vu les témoins pendant quelque six jours a dit:

[TRADUCTION] La question du consentement est au cœur de cet aspect de la plaidoirie du ministère public, une des questions principales sur lesquelles les avocats ont lié contestation. Dwyer a-t-il consenti à l’interception et, si oui, ce consentement était-il authentique et valide? De nombreux éléments de preuve ont été apportés permettant d’apprécier l’attitude et l’état d’esprit de Dwyer pendant les démarches préparatoires aux interceptions de même que pendant et après ces dernières. Il semble que tous les policiers qui ont été en contact avec Dwyer aux moments critiques ont témoigné. Le ministère public m’a convaincu qu’aucune preuve ne fonde la prétention de Me Levy que le consentement de Dwyer a été arraché par la contrainte, la coercition, des menaces, ou toute conduite semblable, réelles ou appréhendées de la part des autorités.

Dwyer a un casier judiciaire et il a été trouvé en possession, par interprétation, d’une somme importante

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de monnaie contrefaite. Finalement, il a été accusé d’une infraction relativement mineure et libéré après avoir contracté un engagement personnel sans restrictions. Il a été condamné par le juge en chambre, procédure reconnue exceptionnelle par l’un des policiers américains qui a témoigné. La sanction dont il a fait l’objet peut être considérée comme d’une indulgence incompatible tant avec sa conduite qu’avec son casier judiciaire. Les poursuites contre son amie ont été suspendues. On n’a pas envisagé de porter d’accusations en Ontario. La preuve contient des références vagues mais non équivoques à une forme d’entente selon laquelle la coopération de Dwyer lui valait cette indulgence.

La seule déduction logique de l’ensemble de la preuve est qu’en réalité on a persuadé Dwyer, par une promesse d’indulgence, de coopérer avec la police pour l’interception.

Et plus loin:

[TRADUCTION] Je suis donc disposé à conclure que le ministère public m’a convaincu que Dwyer a en réalité donné un consentement authentique et valide à l’interception, bien qu’il ne fasse aucun doute qu’il en a été persuadé par des promesses d’indulgence faites par la police.

Il est évident que le juge du procès était conscient de l’importance de la question qu’il devait trancher. Il est tout aussi clair qu’il était conscient du fait que Dwyer avait coopéré avec la police pour des raisons d’intérêt personnel en échange de l’indulgence, mais il a néanmoins estimé qu’un consentement bon et acceptable avait été donné. Je ne puis, vu mon interprétation de la preuve, modifier cette conclusion.

Bien que la Cour d’appel ait rendu une décision différente à cause de son interprétation de l’art. 178.16 du Code criminel, elle partage ce point de vue. Le juge Brooke a dit:

[TRADUCTION] Passons d’abord à la prétention de Me Levy que le juge du procès s’est trompé en concluant que Dwyer a donné un consentement authentique et valide. Il importe d’être conscient qu’en pareils cas, où la personne qui serait normalement le témoin principal est absente et n’a pas témoigné, bien que la question et le poids de la preuve ne changent pas, la Cour doit examiner la preuve avec une prudence particulière. En somme, les seuls témoins étaient les policiers dont la conduite même est au cœur du litige et n’a pas été attaquée, sauf par l’épreuve du contre-interrogatoire. En l’espèce, Me Levy souligne fort justement que la conclusion du juge

[Page 1004]

du procès que Dwyer a sans aucun doute été persuadé de consentir à l’interception par les promesses d’indulgence faites par la police attaque la crédibilité des témoins de la police qui ont réitéré que rien n’avait été promis à Dwyer. Me Levy renvoie à l’incident révélateur survenu à Toronto où Dwyer a menti aux policiers et les menés à une fausse rencontre, tout à fait le contraire de la coopération. Il attire notre attention sur le fait que pour une raison qui n’a pas été révélée Dwyer a commencé à coopérer sincèrement avec les policiers après que ceux-ci l’eurent accusé de les avoir trompés et d’avoir tenté de les manipuler. L’avocat fait valoir qu’il a dû y avoir au moins contrainte ou quelque chose de plus que de simples promesses d’indulgence. Il fait valoir qu’une conclusion qui attaque la crédibilité des témoins de la police devrait semer le doute sur toute l’affaire.

Compte tenu de toute la preuve et avec la prudence dont j’ai parlé, je ne vois aucune raison de dire que le savant juge du procès s’est trompé en rendant la décision qu’il a rendue vu la preuve qui lui était soumise. Il est clair que dès le départ Dwyer a décidé de coopérer et de retrouver sa liberté après la sanction la plus légère possible. Il a cherché à atténuer la gravité de sa situation, qu’il savait pouvoir lui valoir une peine très sévère, en coopérant. La preuve de ce qui s’est passé en Floride n’est compatible qu’avec cette interprétation.

Il a poursuivi, après s’être référé avec approbation aux motifs du juge Stark dans R. v. Rosen[5], à la p. 569, où ce juge s’est dit d’avis que des motifs d’intérêt personnel n’invalident pas des consentements de cette nature donnés sur le conseil d’un avocat, et a dit:

[TRADUCTION] Je suis d’avis que le passage cité est pertinent et que l’opinion exprimée est juste. Le consentement qu’envisage la loi est un consentement authentique. Ce n’est pas un consentement extorqué par la contrainte mais plutôt un consentement libre de contrainte donné par une partie au courant des circonstances et consciente de sa situation. Le Parlement n’a pu envisager qu’un consentement de cette nature pour soustraire l’interception volontaire de communications privées de l’infraction criminelle créée par l’art. 178. Le Parlement n’a pu envisager qu’un consentement de cette nature comme condition de l’admissibilité en preuve de l’interception de communications privées. Le ministère public a le fardeau de prouver le consentement au-delà de tout doute raisonnable comme condition préalable à l’admissibilité.

[Page 1005]

La preuve ne me donne aucune raison de mettre en doute le jugement du savant juge du procès et de décider que ce qui constituait coopération par suite de promesses d’indulgence est devenu coopération par suite de contrainte après la tentative de Dwyer de tromper la police à Toronto. Sa tentative a échoué. Les policiers le lui ont dit et sa conduite les a sans doute mis en colère mais il n’y a pas là contrainte. Manifestement son but n’a pas changé et il a coopéré en conséquence. Il a consenti. Il a convenu d’entraîner son présumé complice dans une discussion afin de permettre à la police de capter et d’enregistrer ce qui était dit. C’était suffisant.

Il a considéré le consentement comme bon et valide.

Je suis d’accord avec cette décision sur la question du consentement. Un consentement donné en vertu de l’al. 178.11(2)a) doit être volontaire en ce qu’il doit être libre de contrainte. Il doit être donné sciemment en ce sens que celui qui consent doit être conscient de ce qu’il fait et de l’importance de son acte et de l’usage que la police peut faire du consentement. Le critère que l’on doit appliquer pour décider de l’admissibilité d’une déclaration ou d’une confession faite par un prévenu sous garde à des policiers ou à d’autres personnes ayant autorité n’est pas applicable en l’espèce. Le terme «volontaire» dans le sens où il s’applique à un consentement à une interception ou à l’admission en preuve en vertu de la Partie IV.1 du Code criminel ne doit pas être considéré dans le sens restreint de la règle énoncée dans l’arrêt Ibrahim[6]. Un consentement donné en vertu de l’al. 178.11(2)a) est bon et valide s’il s’agit de l’acte conscient de celui qui le donne et qui le fait pour des raisons qu’il considère suffisantes. Si le consentement qu’il donne est celui qu’il avait l’intention de donner et s’il le donne par suite de sa propre décision et sans être soumis à une coercition extérieure, le fait que ses motifs soient égoïstes et même répréhensibles selon certains critères ne l’invalide pas. A mon avis, compte tenu de la preuve soumise en l’espèce, le consentement était valide et avait l’effet juridique visé, soit l’obtention d’une preuve admissible utilisable au procès de Goldman.

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Dans ce contexte, il faut définir le terme coercition. Le consentement ne doit pas être obtenu par l’intimidation ou la force ou des menaces d’employer la force de la part de la police, mais on ne peut conclure à la coercition, dans le sens où le terme s’applique ici, simplement parce que le consentement est donné par suite de la promesse ou de l’espoir d’une indulgence ou d’une immunité de poursuites. Des incitations de cette nature ou la contrainte résultant de menaces de poursuites rendront inadmissible une confession ou une déclaration faite par un prévenu à des personnes ayant autorité parce que la confession ou déclaration pourrait être touchée ou influencée par l’incitation ou la contrainte. Des considérations différentes entrent en jeu cependant lorsqu’il s’agit d’un consentement de la nature de celui examiné ici. Je renvoie à l’arrêt Rosen c. La Reine[7] dans lequel la question a été examinée et où j’ai dit, au nom de la Cour:

En pareil cas, des considérations très différentes s’appliquent. La personne qui consent, consent à l’utilisation en preuve de bandes magnétiques ou d’autres enregistrements qui existent déjà et qu’elle ne peut modifier. Elle ne convient pas de faire une déclaration qu’elle pourrait inventer ni de rendre un témoignage dans l’avenir qu’elle pourrait fausser dans l’espoir d’un avantage ou d’une récompense. La nature de la preuve qui sera admise par suite de son consentement est déjà fixée et déterminée et ne peut être touchée par les circonstances du consentement.

Le dernier moyen soulevé par l’appelant est que le juge du procès et la Cour d’appel se sont trompés en admettant en preuve le consentement signé par Dwyer, parce qu’il contrevenait à la règle du ouï-dire — Dwyer n’a pas été cité comme témoin au procès. Le juge Brooke, au nom de la Cour d’appel, n’a vu aucun fondement à cet argument et en a disposé en ces termes:

[TRADUCTION] Mais il a aussi donné son consentement par écrit. Son consentement est une question de fait en l’espèce et peut être établi de la même façon que tout autre fait en litige. Je suis d’avis que les témoignages du C.P. Sayers et d’autres personnes sont admissibles pour établir le fait que Dwyer avait consenti et qu’il avait signé le consentement reproduit plus haut. Cette preuve ne constitue pas du ouï-dire comme le prétend Me Levy.

[Page 1007]

Quoique je sois porté à être d’accord avec cet énoncé, je ne crois pas qu’il soit nécessaire d’examiner ce point. Il convient de noter que le consentement auquel l’al. 178.11(2)a) fait référence peut être exprès ou tacite. Selon mon interprétation des arguments du substitut du procureur général, il n’a pas fondé sa preuve sur un consentement spécifique en vertu de cette disposition. Il a fait valoir qu’il y avait un consentement implicite qui suffisait à rendre les interceptions admissibles. D’après l’ensemble de la preuve, il appert clairement à mon avis que le ministère public s’est acquitté de la charge de la preuve et en a fait clairement ressortir un consentement par implication.

Donc, en résumé, je suis d’avis que, bien que les dispositions de la Partie IV.1 s’appliquent aux conversations entre Dwyer et Goldman pour les motifs déjà donnés, l’al. 178.16(1)a) a pour effet de priver l’appelant de toute protection dans les circonstances de l’espèce. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Pourvoi rejeté, le juge en chef LASKIN étant dissident.

Procureur de l’appelant: Earl J. Levy, Toronto.

Procureurs de l’intimée: Le procureur général de l’Ontario, Toronto.

[1] (1977), 1 C.R. (3d) 257, 38 C.C.C. (2d) 212 sub. nom. R. v. Cremascoli and Goldman.

[2] [1980] 1 R.C.S. 961.

[3] (1975), 28 C.C.C. (2d) 94 (C. comté C.-B.).

[4] (1976), 26 C.C.C. (2d) 388.

[5] (1977), 30 C.C.C. (2d) 565.

[6] [1914] A.C. 599.

[7] [1980] 1 R.C.S. 961.


Parties :

Demandeurs : Goldman
Défendeurs : Sa Majesté la Reine

Texte :

Cour suprême du Canada

Goldman c. R., [1980] 1 R.C.S. 976

Date: 1979-12-21

Gordon David Goldman (Plaignant) Appelant;

et

Sa Majesté La Reine (Défendeur) Intimée.

1979: 14 mars; 1979: 21 décembre.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz, Estey, Pratte et Mclntyre.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.

Proposition de citation de la décision: Goldman c. R., [1980] 1 R.C.S. 976 (21 décembre 1979)

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Origine de la décision

Date de la décision : 21/12/1979
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