| Amato c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 418 (9 août 1982)
COUR SUPRÊME DU CANADA
Amato c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 418
Date : 1982-08-09
Victor Amato Appelant;
et
Sa Majesté La Reine Intimée.
No du greffe: 16053.
1981: 20 mai; 1982: 9 août.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard et Lamer.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
Droit criminel - Moyens de défense - Provocation policière - Déclaration de culpabilité relativement à une accusation de trafic - La déclaration de culpabilité résulte d’événements provoqués par un agent secret - La défense de provocation policière existe-t-elle et est-elle applicable? - Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, art. 7(3).
Le présent pourvoi attaque la déclaration de culpabilité prononcée contre l’appelant relativement à une accusation de trafic de cocaïne. Pendant deux mois, un agent secret et un indicateur ont demandé à l’appelant, de façon répétée et persistante, chez-lui et à son travail, de leur fournir des drogues, bien qu’il ne fût pas intéressé à le faire et malgré l’absence de tout motif raisonnable de croire qu’il avait des liens avec le trafic de la drogue. Une certaine amitié s’est établie au cours de cette période, et finalement, l’appelant a accepté à contre-coeur de mettre les deux hommes en contact avec un fournisseur. Les accusations portées se rapportent à une opération par laquelle de la cocaïne est passée du fournisseur à l’agent secret par l’intermédiaire de l’appelant et à une deuxième opération dans laquelle des drogues sont passées directement du fournisseur au policier suite à une menace de violence implicite. Le premier juge et la Cour d’appel ont examiné le point de savoir si la «défense de provocation policière» existe et, le cas échéant, si elle s’applique en l’espèce.
Arrêt (le juge en chef Laskin et les juges Estey, McIntyre et Lamer sont dissidents): Le pourvoi est rejeté.
Les juges Martland, Dickson, Beetz, et Chouinard: Les faits en l’espèce ne justifient pas la défense de provocation policière, même si l’on présume qu’elle existe en droit canadien. Les quatre juges de la Colombie-Britannique qui ont entendu l’affaire ont conclu unanimement en ce sens. Cette Cour n’a pas à reprendre le procès et à tirer des conclusions différentes.
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Le juge Ritchie: La question de la provocation policière ne peut avoir une incidence sur la détermination de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé que lorsque les tactiques de la police ne laissent pas de place à la formation d’une intention criminelle indépendante chez l’accusé. Le simple fait qu’un crime a été commis à l’«instigation» d’un agent provocateur ne peut, en soi, justifier une défense de provocation policière. En l’espèce, la défense de provocation policière aurait pu être bien fondée si l’accusé avait été forcé, par des menaces de violence, de collaborer au plan de la police.
Le juge en chef Laskin et les juges Estey, McIntyre et Lamer, dissidents: La doctrine de la provocation policière trouve sa source dans la common law qui reconnaît la nécessité de certains éléments de contrôle judiciaire; elle devrait être admise et appliquée en l’espèce. Le paragraphe 7(3) du Code criminel permet aux cours de juridiction criminelle d’adopter les moyens de défense de common law; ces moyens de défense n’étaient pas fixés au moment de l’adoption du Code. Certes, puisque la provocation policière n’est pas, du point de vue de la procédure, un moyen de défense puisqu’elle entraîne une suspension des procédures plutôt qu’un acquittement, il peut ne pas être nécessaire d’invoquer le par. 7(3). Les principales caractéristiques de cette doctrine sont: 1) que la police a provoqué l’infraction et a, par sa conduite, incité l’accusé à la commettre; 2) que le but du plan doit être de trouver des preuves en vue de poursuivre l’accusé pour le crime qui a été provoqué; et 3) que le crime doit résulter de la tromperie, de la fraude, de la supercherie, d’une récompense ou d’autres moyens. Cette machination doit dans tous les cas être si révoltante et si indigne qu’elle ternit l’image de la justice. Cette doctrine ne s’applique pas lorsque le but véritable de l’action policière est de permettre aux policiers d’obtenir la preuve d’une infraction lorsqu’elle est commise, en l’absence des autres circonstances déjà énumérées. En l’espèce, cette opération révoltante et indigne était empreinte de tous les pièges de la provocation policière.
[Jurisprudence: arrêts examinés: R. v. Mealey and Sheridan (1974), 60 Crim. App. R. 59; Sorrells v. United States (1932), 287 U.S. 435; United States v. Russell (1973), 411 U.S. 423; Kirzner c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 487; Lemieux c. La Reine, [1967] R.C.S. 492; arrêts mentionnés: Sherman v. United States (1958), 356 U.S. 369; R. v. Ormerod, [1969] 2 O.R. 230.]
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1979), 51 C.C.C. (2d) 401, 12 C.R. (3d) 386, qui a rejeté un appel à l’encontre d’une déclaration de culpabilité relativement
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à une accusation de trafic de cocaïne. Pourvoi rejeté, le juge en chef Laskin et les juges Estey, McIntyre et Lamer sont dissidents.
Sidney B. Simons, pour l’appelant.
John Scollin, c.r., et Cory Stolte, pour l’intimée.
Version française des motifs du juge en chef Laskin et des juges Estey, McIntyre et Lamer rendus par
LE JUGE ESTEY (dissident) — L’appelant a été accusé, sous deux chefs, d’avoir fait le trafic de cocaïne le 3 octobre et le 13 octobre 1977 ou vers ces dates. A son procès devant le juge McGivern de la Cour provinciale, la vente de cocaïne à un agent secret de la G.R.C. a été admise. L’accusé a soulevé la défense de provocation policière.
Au mois de juin 1977, l’accusé travaillait comme coiffeur à North Vancouver. Il a été approché par le gérant du salon, un nommé André, qui a dit qu’un de ses amis cherchait à obtenir un gramme de cocaïne. Amato a répondu qu’il ne croyait pas connaître de personnes susceptibles d’en fournir. Dans son témoignage, que je résume ici, Amato affirme qu’il n’avait jamais consommé ni fait le trafic de cocaïne. Deux jours plus tard, l’ami d’André, qui a dit s’appeler Don, a appelé Amato au travail. Amato a dit à Don qu’il ne savait pas vraiment où il pourrait se procurer de la cocaïne mais que, puisque Don était un ami d’André, il ouvrirait l’oeil. Peu de temps après, Amato est allé travailler à un autre salon de coiffure. Don l’y a appelé pour réitérer sa demande et a dit qu’il avait obtenu son numéro de téléphone d’André.
Don était en fait Don Langvin, un indicateur payé par la police qui avait pour tâche de dénoncer les trafiquants à la police. Il est lui-même un trafiquant connu à qui on a accordé l’immunité dans une poursuite relative à un incident dans lequel il a été trouvé en possession de trois onces d’héroïne. On lui versait en outre $200 par semaine et il devait recevoir une somme forfaitaire de $9,500 pour l’aider à s’établir ailleurs à la fin de l’opération. Tout le temps qu’il a été en contact avec Amato, Langvin n’a pas utilisé d’enregistreuse
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ni n’a rédigé de notes ou de rapports écrits. Il faisait ses rapports verbalement à son «supérieur» qui était la plupart du temps l’agent Godwin de la G.R.C. Godwin n’a pas pris de notes et ne se souvient pas des rapports que lui a faits Langvin de ses relations avec Amato avant le 3 octobre, environ quatre mois après le premier contact de Langvin avec Amato. Au cours de cette période, Godwin et Langvin se rencontraient trois ou quatre fois par semaine. En réponse aux demandes répétées du juge du procès, la poursuite a dit qu’on ne pouvait trouver Langvin pour le faire témoigner. J’ai résumé ici et inséré dans le témoignage d’Amato une partie du témoignage de Godwin.
Lorsque Langvin a appelé Amato à son nouveau lieu de travail au mois de juin, Amato lui a dit qu’André se trompait s’il croyait qu’on pouvait compter sur lui pour obtenir de la cocaïne. Langvin a répondu qu’il connaissait peu de gens à North Vancouver, qu’il lui fallait passer par André, qu’il lui fallait absolument «toucher» un gramme et qu’il avait cherché en vain pendant un certain temps. Langvin a continué A. appeler Amato au cours de l’été. Entre la troisième semaine de juin et le début de septembre, il l’a appelé au moins quinze à. vingt fois, surtout au travail. Au mois d’août, il est venu voir Amato à son travail et lui a offert d’aller prendre un café et d’examiner sa voiture. Langvin possédait une ancienne Rover qui intéressait Amato parce qu’il croyait que Langvin avait des contacts, et Amato dit avoir espéré en posséder une un jour. Dans son interrogatoire principal au procès, Amato décrit comme suit les rapports qu’il avait A. l’époque avec Langvin:
[TRADUCTION] Q. Aviez-vous l’intention de lui procurer de la cocaïne ou de lui en vendre?
R. Absolument pas. Je voulais simplement être son ami parce qu’il avait l’air d’un garçon très bien, il me semblait être une personne qui pouvait m’être utile parce qu’il avait de bonnes occasions pour des autos et des choses de ce genre, mais il avait l’air d’un type très bien. Cela ne m’est pas venu à l’esprit.
Au début du mois de septembre, Langvin s’est rendu deux fois A. l’appartement d’Amato pour parler d’une soirée qui devait avoir lieu A. la fin du mois. Des amis de Langvin venaient de Californie
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et il a dit qu’ils voulaient de la cocaïne pour la soirée. Amato a dit qu’il demanderait à ses amis pour voir s’il pourrait «lui indiquer quelqu’un». Il s’est adressé à des amis coiffeurs, mais ça n’a rien donné.
A la mi-août, Amato a appelé June Lee pour lui demander si elle pouvait l’aider à se procurer de la cocaïne. C’est une ancienne amie qui avait vécu trois ans avec Amato, mais ils étaient alors séparés depuis deux ans et demi. Amato dit qu’il a communiqué avec June Lee parce que le frère de cette dernière consommait de l’héroïne. Amato voulait qu’elle communique avec l’amie de son frère parce qu’il croyait qu’elle avait certains contacts dans le milieu de la drogue. June Lee n’était pas intéressée, mais Amato l’a rappelée trois ou quatre fois au cours du mois suivant. Elle ne voulait pas se «mouiller». Vers la mi-septembre, June Lee a changé d’avis et on a organisé la vente d’un gramme de cocaïne à Langvin pour $100. Amato a rencontré Langvin dans un stationnement, a pris les $100, s’est rendu chez June Lee et est revenu porter la cocaïne à Langvin. Amato n’a reçu ni argent ni cocaïne pour l’opération. Cette première opération a eu lieu au mois de septembre.
Lorsque Amato a livré le premier gramme à Langvin, ce dernier a soulevé la possibilité d’obtenir une demi-once pour ses amis qui venaient de Californie pour la soirée. Amato a refusé mais Langvin l’a appelé le lendemain au travail. Amato a déclaré qu’il l’avait fait uniquement à titre de faveur et a dit à Langvin que tout cela lui faisait peur. Langvin a continué d’appeler Amato tous les jours au travail. Amato a refusé chaque fois. Le 3 octobre, Langvin est venu trouver Amato au salon; ils sont sortis à l’arrière et après avoir parlé de voitures, Langvin a dit à Amato que ses amis de Californie étaient arrivés. Il a demandé à Amato de faire l’impossible pour trouver d’autre cocaïne. Ce dernier a appelé June Lee qui a refusé et a raccroché. Il l’a rappelée et l’a suppliée de lui faire «une dernière petite faveur». Après quelques appels, elle a accepté de lui procurer une demi-once de cocaïne pour $1,100. Langvin et Amato devaient se rencontrer dans un stationnement, mais lorsque Langvin est arrivé, il était accompagné de son ami Gary (qui était en fait Godwin).
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Amato a d’abord refusé de compléter, l’opération mais on l’a assuré que Godwin était «correct» et qu’il était le meilleur ami de Langvin. Godwin et Langvin ont remis $1,100 à Amato qui est allé rencontrer June Lee; cette dernière est allée chercher la cocaïne ailleurs. Amato l’a rapportée et Godwin a commencé à parler de qualité et de quantité et Amato dit qu’il «y allait très fort, comme un trafiquant». Amato dit avoir dit à Godwin et Langvin:
[TRADUCTION] ... «Ecoutez, je ne suis pas un trafiquant.» . . . «En ce qui me concerne, je ne fais pas ça de plein gré. Je suis dans ce bourbier parce qu’on m’y a poussé jusqu’à maintenant et ça ne se reproduira plus. Dès que j’en ai fini avec vous, je ne veux plus jamais vous revoir ni l’un ni l’autre.»
Comme Amato descendait de l’auto, il a dit à Godwin et à Langvin: [TRADUCTION] «Oubliez ça. Ça ne se reproduira plus». Il n’a plus entendu parler de Langvin. Deux jours plus tard, Godwin a appelé Amato et l’a félicité pour la facilité de l’opération. Godwin l’a appelé à quelques reprises au travail en disant qu’il voulait se procurer trois onces de cocaïne et a offert un prix de $6,000. Amato lui a dit de ne pas y compter et Godwin a répondu [TRADUCTION] «Parles-en à tes amis». Godwin a continué à l’appeler au travail mais Amato a refusé de répondre en disant qu’il était trop occupé. Le 12 octobre, Godwin a appelé sept ou huit fois et à la fin de la journée, Amato l’a rappelé. Amato lui a dit qu’il s’en lavait les mains et a raccroché. Godwin l’a rappelé immédiatement pour lui dire qu’il avait des amis en ville qui attendaient trois onces. Godwin a dit qu’il voulait seulement bavarder avec lui dix minutes et Amato a accepté de le rencontrer. Godwin a mentionné qu’il était dans le pétrin. Il a dit à Amato qu’il n’avait pas à avoir peur parce qu’il opérait toujours avec des armes à feu et qu’il ne «manquait pas son coup». Toujours suivant le témoignage d’Amato au procès, il a dit à Amato:
[TRADUCTION] «Je suis seulement dans le pétrin, il faut que je donne une réponse à ces gens, sinon c’est eux qui vont venir te voir au matin.»
Godwin a demandé à Amato s’il pouvait le mettre en contact direct avec June Lee ou avec son fournisseur en répétant que ses clients viendraient le voir (Amato) le lendemain. Amato a appelé June
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Lee qui lui a dit qu’elle pourrait peut-être arranger quelque chose pour le lendemain, le 13 octobre. Godwin était toujours très impatient et il a demandé à Amato d’essayer encore une fois. Amato a rappelé June Lee et on a organisé l’opération pour le 13 octobre tôt le matin. Godwin a rencontré Amato dans un stationnement à 23 h le 12 octobre. Godwin a insisté pour remettre l’argent personnellement à June Lee. Ils sont allés ensemble chez June Lee qu’ils ont rencontrée dans un appartement en sous-sol et Godwin a acheté deux onces et demie de cocaïne. Amato n’a reçu ni argent ni cocaïne pour sa participation dans l’affaire. Godwin et lui ont quitté l’appartement à des moments différents.
Godwin a appelé deux fois deux jours plus tard et de nouveau le jour suivant pour avoir le numéro de téléphone de June Lee. Amato et Godwin n’ont plus communiqué par la suite. Deux opérations subséquentes ont eu lieu entre Lee et Godwin et elle a plaidé coupable aux trois chefs d’accusation. Amato a été arrêté cinq mois après la troisième opération et a été accusé de trafic pour les deux opérations du mois d’octobre.
En résumé, il y a eu trois opérations:
1. un gramme qu’Amato a livré à Langvin au mois de septembre, opération pour laquelle aucune accusation n’a été portée;
2. une demi-once qu’Amato a livrée à Godwin le 3 octobre;
3. deux onces et demie que Lee a livrées à Godwin le 13 octobre.
Des accusations ont été portées relativement aux opérations 2 et 3 seulement.
Ce compte rendu, à l’exception de la mention du témoignage de Godwin, est extrait du témoignage d’Amato au procès. André n’a pas été cité comme témoin. On n’a pas pu retrouver Langvin malgré les efforts de l’avocat de la défense pour déterminer où il se trouvait. Le seul témoignage autre que celui d’Amato relativement aux pressions exercées sur lui par Langvin et Godwin est celui de Godwin qui commence avec la rencontre du 3 octobre dans le stationnement. Il y a certaines divergences entre ces deux récits sur la période du 3 au 13 octobre. Godwin nie avoir menacé Amato et avoir parlé
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d’armes à feu. Godwin dit qu’il y a eu cinq appels téléphoniques durant cette période, dont trois provenant d’Amato. Godwin dit en outre qu’Amato a parlé de recevoir un «bout», une certaine quantité de cocaïne pour lui-même, bien qu’il ne dise pas qu’il en ait effectivement reçu. Le savant juge du procès a fait les remarques suivantes concernant la crédibilité:
[TRADUCTION] En l’espèce, la poursuite n’a pas pu produire le témoin qui est l’origine de la rencontre de l’agent secret avec l’accusé Amato. Son témoignage m’aurait été extrêmement utile pour établir des constatations de fait. Il aurait pu corroborer la preuve de la poursuite ou celle de la défense. J’estime qu’il aurait dû être cité par la poursuite. Son absence a empêché la défense d’offrir une défense pleine et entière.
Je suis convaincu qu’en toute impartialité envers l’accusé, je dois présumer qu’il aurait fourni un témoignage compatible avec la preuve à décharge. Pour ce motif, je suis disposé, aux fins des présents motifs de jugement, à admettre que les constatations de fait doivent être établies en fonction de la preuve à décharge.
Il est assez difficile de savoir si le passage ci-dessus se rapporte à la version qu’a donnée Amato des événements jusqu’au 3 octobre seulement ou s’il inclut la période qui se termine le 13 octobre. Lorsqu’il a par la suite passé en revue la preuve relative à cette période, le savant juge du procès a dit:
[TRADUCTION] La troisième opération dont l’accusé Amato a parlé dans son témoignage portait sur quelque deux onces et demie de cocaïne. A cette occasion, l’agent secret a traité directement avec Amato pour organiser l’affaire, puis il l’a conclue avec l’accusé Lee. A propos de cette transaction, Amato allègue pour la première fois, si je me souviens bien du témoignage, qu’il avait reçu des menaces de l’agent secret en ce sens que si l’opération n’avait pas lieu, il risquait de recevoir la visite de certaines personnes à son lieu de travail. On peut croire que ce renseignement a été transmis à l’accusée Lee. Amato a dit dans son témoignage qu’en raison de la menace et de la persistance de l’agent secret, il a été forcé d’organiser l’opération qui a eu lieu par la suite.
Je suis convaincu que la preuve en l’espèce est loin de correspondre à la preuve nécessaire en droit pour établir la défense de provocation policière. La preuve n’indique rien de plus qu’une sollicitation répétée de la part de
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l’indicateur et de l’agent secret pour persuader l’accusé Amato de faire le trafic de cocaïne. Les opérations d’Amato avec Lee ne permettent pas à cette dernière d’invoquer avec succès la défense de provocation policière puisqu’elle a simplement accepté de suivre son ami.
Cette mention subséquente du témoignage d’Amato concernant les événements survenus entre le 3 et le 13 octobre indique que le juge du procès a admis que la version d’Amato était entièrement digne de foi, ou, du moins, qu’il fallait la considérer comme telle pour les motifs qu’il a énoncés. La défense de provocation policière a donc été rejetée en se reportant à la version des événements qu’Amato a donnée.
La Cour d’appel a elle aussi procédé en tenant pour acquit que la version d’Amato devait être crue intégralement. Le juge Taggart a examiné comme suit la troisième opération qui a eu lieu le 13 octobre.
[TRADUCTION] De plus, la troisième fois que la cocaïne a circulé entre les personnes qui se trouvaient dans la maison et Lee et l’agent secret, l’appelant a été incité à aller à sa source d’approvisionnement non seulement par la sollicitation de la part de l’agent secret, mais également en raison des menaces que les personnes pour lesquelles l’agent secret disait vouloir la cocaïne fassent usage de la violence.
A la lumière de ces remarques, je viens à la conclusion que le récit de l’appelant a été accepté comme digne de foi et que c’est à partir de cette constatation que doit être tranchée la question de l’application de la provocation policière.
Revenant aux faits, il faut remarquer qu’avant le 3 octobre 1977, Amato n’était pas connu de la police comme trafiquant de drogues et aucun soupçon ne pesait sur lui à cet égard. Il n’y a pas non plus de preuve que l’opération policière visait, par son intermédiaire, Lee ou une autre personne que la police soupçonnait. Brièvement, la preuve révèle un contact que Langvin, un indicateur de police, a eu par hasard avec Amato par l’intermédiaire d’un innocent (le patron d’Amato) qui n’a plus joué aucun rôle dans l’histoire.
On constate que le juge du procès a admis que la défense de provocation policière existait en droit au Canada et qu’il s’est rapporté au jugement du
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juge en chef Laskin dans l’arrêt Kirzner c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 487. Il a résumé comme suit son point de vue sur le critère y énoncé:
[TRADUCTION] Pour que la preuve soit suffisante pour permettre une défense de provocation policière, elle doit indiquer que la police a provoqué le crime et que si elle ne l’avait pas fait, l’accusé n’aurait pas pris part à l’opération. La provocation doit certes aller plus loin que la simple instigation ou l’imposture.
Comme le montre cet extrait, le juge du procès était d’avis que la preuve était [TRADUCTION] «loin de la preuve requise en droit pour établir la défense de provocation policière». Nonobstant cette conclusion, le savant juge du procès a fait la remarque suivante lorsqu’il a imposé la sentence, une amende de $3,000:
[TRADUCTION] Je suis convaincu que je n’ai pas à vous faire emprisonner. Cependant, je suis convaincu qu’il est nécessaire de vous imposer une amende. Bien qu’on vous ait persuadé par une pression constante de participer au trafic de cocaïne, je n’étais pas convaincu, et je ne le suis pas encore, que la pression dont vous avez fait l’objet justifie en droit vos actes. Je suis cependant convaincu que je dois tenir compte dans l’imposition de votre sentence.
La Cour d’appel a accepté la conclusion du juge du procès dans une remarque sur la valeur de la défense de provocation policière. En tout état de cause, la Cour d’appel a conclu que la défense de provocation policière ne pouvait être invoquée. Après avoir mentionné des arrêts des cours d’appel de la Colombie-Britannique et de l’Ontario dans lesquels on dit que la défense de provocation policière n’existe pas, de même que les opinions du Juge en chef dans l’arrêt Kirzner c. La Reine, précité, le juge Taggart a dit:
[TRADUCTION] J’estime que nous devons suivre les opinions que cette Cour a déjà exprimées jusqu’à ce que la question soit tranchée de façon définitive par la Cour suprême du Canada ou par une division de cette Cour formée de cinq membres qui peuvent résoudre le problème de façon définitive.
Le juge Seaton a exprimé l’avis non seulement que la défense de provocation policière n’existe pas mais qu’elle ne doit pas exister. Il a exprimé une préférence marquée pour ce qu’il a appelé la solution anglaise qu’il a décrite comme étant la condamnation de l’accusé pour l’infraction commise
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mais avec sentence réduite lorsque sa participation est due à l’influence déterminante d’autres personnes, qu’il s’agisse ou non de policiers. Le juge Carrothers a souscrit aux opinions des juges Taggart et Seaton.
La question de savoir si la défense de provocation policière peut être invoquée a été délibérément laissée sans réponse par le juge en chef Laskin dans l’arrêt Kirzner, précité. Dans cette affaire, la Cour d’appel de l’Ontario ((1976), 14 O.R. 2(d) 665) était d’avis que l’accusé ne pouvait soulever ce moyen de défense. Le Juge en chef a souscrit à la conclusion de la Cour d’appel, mais non à ses motifs, à la p. 496:
Dans les circonstances, je ne puis cependant adopter l’opinion de la Cour d’appel de l’Ontario en l’espèce, ni celle de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Chernecki, [0971), 16 C.R.N.S. 182] qui ont rejeté la provocation policière comme moyen de défense. Il est préférable de ne pas trancher la question. En fait, si cette opinion est fondée sur une vue statique du par. 7(3) du Code criminel, elle est, à mon avis, inacceptable. Je ne crois pas que le par. 7(3) interdise aux tribunaux d’étendre le contenu de la common law en admettant de nouveaux moyens de défense, qu’ils peuvent estimer appropriés s’il leur semble que les circonstances requièrent un contrôle plus serré de la conduite de la poursuite et des procédures judiciaires.
Le juge Pigeon, qui parlait au nom de la majorité de cette Cour, a expressément refusé de se prononcer sur la possibilité d’invoquer la défense de provocation policière en droit canadien.
La portée d’un moyen de défense du genre de celui qu’on appelle généralement la provocation policière et les problèmes qu’il soulève sont analysés en détail par le Juge en chef dans l’arrêt Kirzner, précité. Point n’est besoin de les répéter ici. Si un moyen de défense de ce genre s’offre à un accusé en droit criminel, il faut trancher plusieurs questions:
a) les précédents judiciaires qui permettent d’admettre cette défense;
b) la nature et la catégorie des infractions à l’égard desquelles cette défense peut être invoquée;
c) les éléments constitutifs qui doivent être présents;
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d) le remède ou le résultat obtenus lorsqu’elle s’applique avec succès.
Les partisans de ce moyen de défense allèguent en général qu’il est nécessaire pour assurer en droit criminel l’équité ou la justice fondamentale lorsque les organismes de l’Etat chargés de l’application de la loi ont recours à des méthodes qui mettent en danger l’intégrité du système de justice criminelle ou qui sont indignes de l’Etat. En d’autres mots, on voit dans ce moyen de défense une compensation ou un mécanisme de contrôle en cas de détection ou de poursuite trop ardentes du crime, lorsque la provocation ou l’encouragement amène une personne jusque-là innocente à commettre une infraction. Ces éléments comportent des nuances et des variantes qui font que cette défense est difficile à définir et que cette doctrine est difficile à appliquer.
Comme l’a dit le Juge en chef dans l’arrêt Kirzner, à la p. 492:
Bien entendu, il faut trouver l’équilibre entre une latitude raisonnable accordée à la police dans l’utilisation de stratagèmes pour juguler la criminalité, notamment dans le cas du trafic de drogues, et la répression des actes qui outrepassent toute latitude raisonnable. Les tribunaux américains, en se fondant sur la constitution, ont cherché à contrôler la production de preuves obtenues illégalement; en Angleterre, les tribunaux ont continué à exercer leur pouvoir discrétionnaire sur l’admissibilité de preuves qui joueraient inéquitablement contre un accusé. Le mode de contrôle peut donc avoir trait à l’acceptation de défenses au fond, à la recevabilité de la preuve ou à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire à cet égard. On a également proposé à cette fin le rejet ou la suspension des poursuites pour abus de procédures.
Et à la page 494:
Le problème qui a suscité l’inquiétude du corps judiciaire est celui du crime commis à l’instigation de la police, lorsqu’elle est allée plus loin que la simple incitation ou l’utilisation d’imposteurs et qu’elle a d’elle-même organisé un piège, un projet de provocation policière, afin de poursuivre en justice la personne ainsi démasquée. A mon avis c’est dans ce cas seulement que l’on peut parler de provocation policière et tenir compte de son effet possible sur la poursuite d’une personne qui a ainsi été amenée à commettre une infraction.
[page 430]
Bien sûr il peut être difficile, dans certains cas, de distinguer l’espion, l’imposteur ou l’indicateur de l’agent provocateur qui fait plus qu’inciter ou encourager l’infraction mais prend l’initiative du projet criminel dans le but de prendre quelqu’un au piège pour l’amener devant les tribunaux.
Dans une affaire antérieure, le Juge en chef, dans des motifs de jugement prononcés alors qu’il siégeait à la Cour d’appel de l’Ontario, a dit de ce moyen de défense qu’il était opposable à [TRADUCTION] «un piège calculé ou [à] des sollicitations répétées» de la part de l’organisme chargé de l’application de la loi: R. v. Ormerod, [1969] 2 O.R. 230, à la p. 238.
Ce moyen de défense est appliqué et fait l’objet de discussions continues depuis plus d’un demi-siècle dans les cours des États-unis. Dans l’arrêt Sorrells v. United States (1932), 287 U.S. 435, une affaire dans laquelle les faits, si on remplace la drogue par l’alcool, sont remarquablement semblables à ceux en l’espèce, le juge en chef Hughes a reconnu ce moyen de défense:
[TRADUCTION] Il est évident que la preuve était suffisante pour conclure que l’acte pour lequel le défendeur a été poursuivi a été provoqué par l’agent d’application de la prohibition, qu’il était le produit de son dessein ... [à la p. 441]
Il a poursuivi, à la p. 442:
[TRADUCTION] Une question différente se pose lorsque le dessein criminel provient des fonctionnaires et qu’ils implantent dans l’esprit d’un innocent l’intention de perpétrer l’infraction imputée et qu’ils l’incitent à la commettre pour pouvoir intenter des poursuites.
La Cour a adopté une opinion antérieure de la Cour de circuit:
[TRADUCTION] Lorsque le dessein criminel ne provient pas de l’accusé mais qu’il a été conçu dans l’esprit d’un fonctionnaire et que l’accusé est entraîné, par la persuasion, par des déclarations mensongères ou par la provocation, à commettre un acte criminel, une règle de prudence avisée empêche le gouvernement de poursuivre dans ce cas. [le juge Woods dans l’affaire Newman v. United States (1924), 299 F. 128, à la p. 131].
Pour appliquer la défense de provocation policière, la Cour à la majorité s’est appuyée, à la p. 448, sur une règle d’interprétation qui doit s’appliquer à la loi qui crée l’infraction:
[page 431]
[TRADUCTION] Nous croyons que ce principe reconnu d’interprétation s’applique en l’espèce. Il nous est impossible de conclure qu’en adoptant cette loi, le Congrès voulait que les fonctionnaires abusent des procédures de détection et d’application de la loi en inspirant un acte à des personnes par ailleurs innocentes en vue de les amener à l’accomplir et à les punir.
Par cette théorie, la Cour a évité de s’arroger le pouvoir d’interdire de poursuivre une personne dont la conduite paraît directement relever de la loi. La Cour a considéré que la question était de savoir si le défendeur est une personne par ailleurs innocente que le gouvernement cherche à punir pour une prétendue infraction qui est [TRADUCTION] «le produit de la créativité de ses propres efforts». Le juge en chef Hughes a conclu à la p. 451:
[TRADUCTION] Si c’est le cas, la simple justice exige qu’on permette à l’accusé d’en faire la preuve.
Bien entendu, la question s’est alors posée de savoir quelle solution doit entraîner l’acceptation de cette défense. Doit-elle empêcher la poursuite, doit-elle entraîner une déclaration de non-culpabilité, ou simplement une suspension d’instance à l’étape où la défense est établie? Dans l’arrêt Sorrells, la Cour a renvoyé l’affaire en première instance pour que le jury examine la façon dont l’enquête policière avait été menée et la conduite de l’accusé en s’attachant à ses propensions et à son intention criminelle relativement à l’infraction. Le juge en chef Hughes a conclu à la p. 452:
[TRADUCTION] Nous sommes d’avis, compte tenu de la preuve faite en l’espèce, que la défense de provocation policière pouvait être soulevée et que le juge du procès a commis une erreur en décidant qu’en droit, il n’y avait pas de provocation policière, et en refusant de soumettre la question au jury.
Selon l’opinion des juges formant la minorité, exposée par le juge Roberts à la p. 454 et partagée par les juges Brandeis et Stone, la provocation policière devrait être définie comme:
[TRADUCTION] ... le fait, pour un fonctionnaire, de concevoir et de projeter une infraction, et d’amener une personne qui ne l’aurait pas commise sans la supercherie, la persuasion ou la fraude de ce fonctionnaire à la commettre.
[page 432]
De l’avis de la minorité, la doctrine de la provocation policière repose sur une règle fondamentale d’ordre public, savoir (aux pp. 457 et 459):
[TRADUCTION] C’est à la cour seulement qu’il appartient de protéger ses fonctions et de préserver le caractère sacré du temple de la justice. Il appartient à la cour et à la cour seulement de se protéger elle-même et de protéger le gouvernement de cette perversion du droit criminel. La violation des principes de la justice qui consiste à. inciter un imprudent à commettre un crime doit être examinée par la cour, peu importe par qui ou à quelle étape des procédures les faits sont portés à son attention. Elle peut valablement libérer un prisonnier par habeas corpus. Elle peut tout aussi bien annuler l’acte d’accusation ou entendre et juger une exception péremptoire. Mais ses pouvoirs ne s’arrêtent pas là. La preuve de la provocation policière, à une étape quelconque des procédures, oblige la cour à mettre fin à la poursuite, à ordonner l’annulation de l’acte d’accusation et à libérer le défendeur.
[…]
Le principe applicable est que les cours ne doivent pas juger un crime provoqué par les fonctionnaires. Nulle autre question, nulle comparaison entre les droits du fonctionnaire coupable et ceux du défendeur coupable n’a sa place dans l’application de ce principe primordial d’ordre public.
La Cour suprême des Etats-Unis a examiné de nouveau ce moyen de défense dans l’arrêt Sherman v. United States (1958), 356 U.S. 369. L’accusé avait été sollicité de façon répétée par un indicateur qui, comme l’accusé, fréquentait un centre de désintoxication. L’indicateur affirmait que les traitements ne lui apportaient aucun soulagement et, simulant la souffrance, il faisait des demandes d’aide répétées pour obtenir des stupéfiants. La majorité a appliqué l’arrêt Sorrells et a continué à définir la provocation policière comme un moyen de défense opposable à [TRADUCTION] «une conduite criminelle qui est le produit de la créativité des fonctionnaires chargés de l’application de la loi». La réponse du gouvernement s’est appuyée sur le dossier criminel du défendeur pour faire la preuve d’une [TRADUCTION] «complaisance facile» à commettre l’infraction. Dans l’affaire Sorrells, la cause a été renvoyée pour permettre au jury d’examiner la question de la provocation policière. Dans l’affaire Sherman cependant, la Cour a rejeté l’accusation en se
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fondant indubitablement sur la preuve accablante. La Cour à la majorité a refusé de réviser le fondement doctrinal de la défense adopté par la majorité dans l’arrêt Sorrells parce que la question n’avait pas été soulevée par les parties ni devant les cours d’instance inférieure. Le juge Frankfurter, au nom des juges Douglas, Harlan et Brennan et au sien, a souscrit à la décision finale, mais il aurait érigé l’opinion de la minorité dans l’arrêt Sorrells en un principe dominant. Le juge Frankfurter a exprimé l’avis que (à la p. 380):
[TRADUCTION] Dans la mesure où elles servent d’intermédiaires dans l’administration de la justice criminelle, les cours fédérales ont l’obligation de s’opposer à l’application de la loi par des moyens illégaux ou par des moyens qui enfreignent des normes de justice qui se justifient rationnellement, et de refuser de reconnaître ces méthodes en leur donnant effet ... La confiance du public dans l’administration impartiale et honorable de la justice, dont dépend en définitive le principe de la légalité, est la valeur transcendantale en jeu.
Dans cet ordre de raisonnement, la question cruciale est de savoir si la conduite de la police dans un cas donné est en deçà [TRADUCTION] «des normes qui constituent un concensus à l’égard de l’utilisation à bon escient du pouvoir gouvernemental». On commente ainsi la position de la majorité dans l’arrêt Sorrells (à la p. 382):
[TRADUCTION] L’intention à laquelle on se réfère, par conséquent, doit être une intention générale ou une prédisposition à commettre, lorsque l’occasion se présente, des crimes du genre de ceux qu’on propose, et pour établir cette prédisposition, on a souvent admis des témoignages tendant à établir la réputation du défendeur, ses activités criminelles et ses penchants antérieurs. Dans une telle situation, en particulier si la question de la provocation policière doit être soumise au jury et décidée dans un verdict général de culpabilité ou de non-culpabilité, le danger de subir un préjudice est évident. Le défendeur doit soit renoncer à invoquer la provocation policière ou courir le risque sérieux qu’en dépit des directives, le jury tienne compte d’un dossier criminel ou d’une mauvaise réputation dans sa détermination de la culpabilité de l’infraction précise objet de l’accusation. En outre, une enquête qui s’attache à la moralité et aux prédispositions du défendeur plutôt qu’à la conduite de la police fait perdre de vue le motif sous-jacent à la défense de provocation policière.
[page 434]
Il s’ensuit par conséquent qu’une cour qui se prononce en ce sens doit conclure, indépendamment du casier judiciaire du défendeur, qu’on ne peut tolérer une certaine conduite policière qui vise à le pousser à d’autres crimes et, ainsi, la défense de provocation policière s’applique. Ce n’est pas la position de l’accusé mais plutôt la conduite de l’autorité civile qui est le critère applicable (à la p. 383):
[TRADUCTION] L’activité policière permise ne varie pas avec chaque défendeur visé; il est certain que si deux suspects ont été sollicités en même temps et de la même façon, on ne doit pas en condamner un simplement parce qu’il a déjà été condamné et qu’on dit qu’il a des penchants criminels.
Tout en reconnaissant que la police peut chercher à découvrir les personnes qui ont des activités criminelles et celles qui sont prêtes et disposées à commettre d’autres crimes, le critère relatif à la provocation policière doit être que (à la p. 384):
[TRADUCTION] ... par des invitations, elle doit agir d’une manière qui soit susceptible d’inviter à commettre un crime seulement ces personnes et non ceux qui normalement évitent le crime et qui, par discipline, résistent aux tentations ordinaires. Ce critère déplace l’attention du casier judiciaire et des prédispositions du défendeur visé vers la conduite de la police et la possibilité, prise objectivement, que cette conduite encourage uniquement les personnes qui sont prêtes et disposées à commettre un crime. C’est un critère aussi objectif que le permet le sujet, .. .
La minorité reconnaît que la norme de conduite policière que doit condamner la doctrine doit être celle qui est susceptible d’inciter une personne à commettre un crime alors qu’elle n’est pas par ailleurs prête et disposée à le commettre, et ce genre de conduite doit [TRADUCTION] «être repéré dans chaque cas au fur et à mesure que surviennent de nouvelles situations impliquant des crimes différents et de nouvelles méthodes de détection» (à la p. 384). Comme le juge Roberts dans l’arrêt Sorrells, la minorité dans l’arrêt Sherman a conclu que l’application de ce critère doit être laissée à la cour et non au jury (à la p. 385):
[TRADUCTION] Seule la cour, au moyen de l’évolution graduelle des normes explicites dans l’ensemble des précédents, peut s’y attaquer avec le degré de certitude qu’exige une sage administration de la justice criminelle.
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Le juge Frankfurter ne précise pas s’il convient en définitive d’annuler l’acte d’accusation comme le propose le juge Roberts dans l’arrêt Sorrells ou de surseoir à l’instance comme l’ont souvent fait les cours fédérales lorsqu’elles en avaient la possibilité. Il a souscrit à l’opinion majoritaire qui renvoyait l’affaire à la cour de première instance en lui ordonnant de rejeter l’acte d’accusation.
En 1973, la Cour suprême des Etats-Unis a de nouveau examiné la provocation policière dans l’arrêt United States v. Russell, 411 U.S. 423. L’enquêteur de police avait fourni un ingrédient essentiel, qu’il était difficile d’obtenir légalement, pour la fabrication de «speed» moyennant la moitié de la drogue produite. La déclaration de culpabilité a été infirmée par la Cour d’appel du neuvième circuit en raison du [TRADUCTION] «degré intolérable de participation du gouvernement à l’entreprise criminelle» ((1972), 459 F. 2d 671). Le juge du procès avait exposé le principe de droit comme suit:
[TRADUCTION] Lorsqu’une personne est déjà prête et disposée à enfreindre la loi, le simple fait que le représentant du gouvernement offre ce qui paraît être une occasion favorable ne constitue pas de la provocation policière.
Par une majorité de cinq contre quatre, la Cour suprême a rétabli la déclaration de culpabilité. Au nom de la majorité, le juge Rehnquist a suivi les décisions majoritaires des arrêts Sorrells et Sherman et a considéré que la quintessence de ce dernier arrêt se trouvait dans la remarque suivante du juge en chef Warren:
[TRADUCTION] pour décider si on a établi la provocation policière, il faut tracer la démarcation entre le piège tendu à l’innocent imprudent et le piège tendu au criminel imprudent. [356 U.S. 369, à la p. 372]
Le juge Rehnquist a conclu en faveur de l’approche «subjective» à la p. 434:
[TRADUCTION] Il ne semble pas non plus particulièrement souhaitable en droit d’accorder l’immunité de poursuites totale à celui qui a lui-même projeté de commettre un crime, et qui l’a ensuite commis, simplement parce que des agents secrets du gouvernement lui ont fourni des incitations susceptibles de séduire un individu hypothétique qui n’avait pas cette prédisposition.
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Il est évident que la majorité dans l’arrêt Russell, la provocation policière ne doit pas être utilisée comme une aune variable pour mesurer la conduite de la poursuite. Le juge Rehnquist poursuit, à la p. 435:
[TRADUCTION] Mais la défense de provocation policière qu’énoncent ces décisions ne visait pas à donner aux cours fédérales un droit de veto absolu sur des méthodes policières qu’elles n’approuvent pas. En vertu de notre constitution, l’application des lois fédérales est d’abord confiée au pouvoir exécutif, sous réserve des restrictions constitutionnelles et légales applicables et des règles que les cours ont établies pour les faire appliquer.
Quatre membres de la Cour ont exprimé leur dissidence dans deux jugements. Le juge Douglas (le juge Brennan a souscrit à ses motifs) a suivi les motifs de dissidence dans les arrêts Sorrells et Sherman et conclu que la poursuite fédérale a joué en l’espèce [TRADUCTION] «un rôle avilissant» lorsqu’elle est devenue [TRADUCTION] «l’instigateur» du crime en fournissant un ingrédient nécessaire à la fabrication d’une drogue illégale. Le juge Stewart, dissident, (les juges Brennan et Marshall ont souscrit à ses motifs) a lui aussi adopté les motifs de dissidence des deux arrêts antérieurs. Dans cette optique, les juges majoritaires dans les arrêts Sorrells et Sherman préconisent de restreindre la doctrine de la provocation policière [TRADUCTION] «aux personnes qui seraient innocentes par ailleurs», c’est-à-dire les personnes qui n’auraient pas commis le crime si elles n’y avaient pas été incitées par le gouvernement (à la p. 440). Le juge Stewart aurait appliqué le principe de la minorité dans ces deux affaires et mis ainsi l’accent sur [TRADUCTION] «la question de savoir si la conduite de la police est en deçà des normes d’utilisation à bon escient du pouvoir gouvernemental», ou comme le dit le juge Stewart (à la p. 441):
[TRADUCTION] En d’autres mots, la question est de savoir si, indépendamment de la prédisposition au crime du défendeur en question, les fonctionnaires du gouvernement ont agi de façon à vraisemblablement encourager ou créer une infraction criminelle. Dans cette optique, il appartient au juge du procès, non au jury, de décider de la légalité de la conduite du gouvernement, comme c’est le cas pour toutes les questions qui soulèvent la légalité des méthodes policières.
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La minorité préfère appliquer le principe en faisant abstraction des «prédispositions» du défendeur ou du fait qu’il soit «par ailleurs innocent» parce que [TRADUCTION] «le critère subjectif signifie que le gouvernement peut tendre un piège à une personne qui a déjà un dossier criminel ou une mauvaise réputation, puis la poursuivre pour le crime qu’il a provoqué ... » (aux pp. 443 et 444).
Passant en revue les décisions antérieures, le juge Stewart, au nom de la minorité, énonce la règle applicable en ces termes, à la p. 445:
[TRADUCTION] Mais lorsque la participation des policiers dans les activités criminelles va plus loin que le simple fait d’offrir une occasion de ce genre, et lorsque leur conduite est telle qu’elle peut inciter ou provoquer la perpétration d’un crime par une personne qui n’est ni prête ni disposée à le commettre, alors, peu importe la moralité ou les propensions de la personne sollicitée, je crois qu’il y a provocation policière.
En principe, le fait qu’un fonctionnaire du gouvernement fournisse au défendeur un ingrédient essentiel qui ne pouvait être obtenu autrement est précisément le genre de conduite gouvernementale qui, de l’avis des juges de la minorité, constitue 1a provocation policière. Par conséquent, le défendeur était pris au piège, peu importe ses «prédispositions» ou son «innocence». Aucun des jugements en dissidence ne parle du sort définitif d’un cas de ce genre. Il se peut que l’infirmation par la Cour d’appel, de la condamnation prononcée au procès ait entraîné l’annulation de l’acte d’accusation ou le rejet de l’accusation, mais le recueil [(1972), 459 F. 2d 671] est ambigu sur ce point. Voir également Hampton v. United States (1976), 425 U.S. 484, dans lequel on a évoqué la provocation policière dans certains des motifs de jugement de la Cour, mais comme le débat portait surtout sur des aspects constitutionnels, cet arrêt n’est pas utile en l’espèce.
Dans le cadre de la jurisprudence élaborée par les tribunaux américaines, l’American Law Institute a publié en 1962 un projet de Model Penal Code. Concernant la provocation policière, on y suggère ce qui suit:
[TRADUCTION] Article 2.13. Provocation policière.
(1) Un représentant de l’autorité publique ou une personne agissant de concert avec lui est coupable de
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provocation policière si, dans le but d’obtenir la preuve de la perpétration d’une infraction, il incite ou encourage une autre personne à se livrer à une activité constituant cette infraction,
a) en donnant sciemment de faux renseignements visant à lui faire croire que cette activité n’est pas prohibée, ou
b) en utilisant des méthodes de persuasion et d’incitation qui créent un risque réel que cette infraction soit commise par des personnes autres que celles qui étaient prêtes à la commettre.
(2) Sous réserve des dispositions du paragraphe (3) du présent article, une personne poursuivie pour une infraction doit être acquittée si elle établit par une preuve prépondérante que sa conduite résulte de la provocation policière. La question de la provocation doit être jugée par la cour en l’absence du jury.
(3) Le moyen de défense prévu au présent article ne peut être soulevé lorsque le fait de causer ou de menacer de causer des lésions corporelles est un élément de l’infraction reprochée et que la poursuite se fonde sur des voies de fait ou des menaces de voies de fait à l’endroit d’une personne autre que l’auteur de la provocation policière.
Voir également au même effet le nouveau Code criminel fédéral proposé par la Commission Brown, (1971), par. 702(2). La jurisprudence américaine sur la provocation policière est à l’origine de nombreux articles aux États-Unis aussi bien qu’au Canada et au Royaume-Uni. Voir: Park, The Entrapment Controversy (1976), 60 Minn. L.R. 163; Freidland, Controlling Entrapment (1982), 32 U. of T. L.J. 1; Barlow, Entrapment and the Common Law (1978), 41 Mod. L.R. 266.
On trouve la plus ancienne décision canadienne qui mentionne la défense qu’on appelle habituellement provocation policière dans l’affaire Amsden v. Rogers (1916), 26 C.C.C. 389. Comme dans plusieurs des affaires qui ont suivi, les accusations ont été rejetées pour d’autres motifs, dans ce cas-là, le manque de précision de la preuve établissant que l’infraction avait été commise dans la province où l’accusation avait été portée. En touchant l’appel sur ce moyen, le juge Lamont, alors juge de la Cour suprême de la Saskatchewan, a dit:
[TRADUCTION] Je ne dis pas que dans leurs efforts pour obtenir des preuves dans des cas où des crimes ont été
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commis, les policiers n’ont pas parfois le droit d’user de faux semblants et même de faire de fausses déclarations. Il peut se trouver des cas où cela est nécessaire dans l’intérêt de la justice pour leur permettre d’obtenir des preuves, et le fait qu’un policier a employé un subterfuge peut ne pas jeter le doute sur la preuve qu’il découvre par ce moyen. Mais à mon avis, c’est bien différent lorsque les fausses déclarations sont faites non pas pour détecter un crime commis mais pour en provoquer la perpétration, et ce pour que la personne qui fait ces déclarations soit à même de porter une accusation pour l’infraction qu’elle a provoquée.
Dans l’arrêt Lemieux c. La Reine, [1967] R.C.S. 492, cette Cour a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’accepter ou de rejeter ce moyen de défense parce que, suivant les faits soumis à la Cour, le défendeur n’avait pas commis l’effraction parce qu’en vertu de l’arrangement avec la police, le propriétaire des lieux y avait consenti. Les faits cadraient bien dans les exigences des arrêts Sorrells et autres, mais pour le motif susmentionné, il n’était pas nécessaire de trancher la question de la provocation policière dans ce pourvoi. Cependant, dans le jugement qu’il a prononcé au nom de la Cour, le juge Judson a dit, bien que ce soit un obiter, (à la p. 496):
[TRADUCTION] Si Lemieux avait réellement commis l’infraction dont il était accusé, le fait qu’il ait commis un acte prohibé à l’instigation d’un agent provocateur n’aurait eu aucune incidence sur la question de sa culpabilité ou de son innocence.
L’année suivante, dans l’arrêt Patterson c. La Reine, [1968] R.C.S. 157, la Cour a accueilli un pourvoi contre une déclaration de culpabilité pour le motif que le dossier ne révélait pas l’infraction qui consiste à tenir une maison de débauche. La Cour d’appel avait qualifié d’agent provocateur le policier qui avait provoqué l’opération imputée au moyen d’un coup de téléphone non sollicité à l’accusé, mais rien n’indique que la défense de provocation policière a été soulevée devant cette Cour. Comme dans l’arrêt Lemieux, le pourvoi a été accueilli pour le motif que le dossier n’indiquait pas que l’infraction imputée avait été commise et, ainsi, la question de la provocation policière n’a pas été soulevée.
L’année suivante, dans l’arrêt Ormerod, précité, la Cour d’appel de l’Ontario a examiné cette
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défense et, selon l’opinion du juge Laskin, maintenant Juge en chef du Canada, si un moyen de défense général doit exister, un de ses éléments doit être la présence [TRADUCTION] « ... d’un |piège calculé et de sollicitations répétées de l’accusé ... qui vont plus loin que l’incitation ordinaire à l’égard d’un individu soupçonné de vendre de la drogue» (à la p. 238). On a semblé vouloir dire que si la défense existait en common law, la Cour aurait le pouvoir inhérent d’empêcher qu’on y ait recours de façon abusive.
Le jugement dans l’affaire R. v. Shipley, [1970] 2 O.R. 411 constitue la première application judiciaire de ce moyen de défense au pays. L’agent secret y a reconnu qu’il n’y avait pas de raison de soupçonner l’accusé de faire le trafic de stupéfiants et qu’il ne souhaitait pas [TRADUCTION] «monter une preuve contre l’accusé ou le prendre en flagrant délit de trafic». Son principal but dans les opérations qui ont suivi était de découvrir l’identité des fournisseurs de l’accusé. Le juge McAndrew de la Cour de comté a conclu que l’accusé n’aurait pas enfreint la Loi sur les stupéfiants si le policier ne l’y avait pas encouragé. La Cour a appliqué le dictum de l’arrêt Sorrells, précité, suivant lequel le policier avait fait plus que fournir l’occasion de commettre l’infraction; il avait en fait incité à la perpétration de l’infraction en en faisant germer l’idée dans l’esprit de l’accusé. La Cour a ordonné la suspension des procédures en se fondant sur l’arrêt R. v. Osborn, [1969] 1 O.R. 152, de la Cour d’appel de l’Ontario (que cette Cour a infirmé par la suite: [1971] R.C.S. 184). Voir également R. v. MacDonald (1971), 15 C.R.N.S. 122 (C.P.C.-B.)
Dans l’arrêt R. v. Chernecki, précité, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a rejeté la défense de provocation policière compte tenu des faits, mais elle a appliqué à cette fin les mots du juge Judson dans l’arrêt Lemieux, précité, faisant remarquer que le droit de notre pays ne reconnaissait pas alors ce moyen de défense (le juge Bull, aux pp. 232 et 233). Nonobstant l’arrêt Chernecki, le juge Cronin de la Cour provinciale de la Colombie-Britannique a appliqué la défense de provocation policière dans la décision R. v. Haukness, [1976] 5 W.W.R. 420, et a déclaré l’accusé non coupable. Dans l’arrêt R. v. Sirois, [1972] 2 W.W.R. 149,
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le juge Greschuk de la Cour suprême de l’Alberta a appliqué le critère de l’arrêt Sorrells et a rejeté ce moyen de défense en raison des faits. De même, dans l’arrêt R. v. Bonnar (1975), 34 C.R.N.S. 182, après avoir longuement passé en revue le droit relatif à la provocation policière aux États-Unis et les discussions provisoires de la doctrine par les cours canadiennes, la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse a conclu que les faits ne permettaient pas d’appliquer cette défense parce que l’agent secret (qui n’était pas un policier) [TRADUCTION] «a fourni à l’accusé l’occasion de commettre l’infraction [mais] ne l’a pas incité à la commettre» (à la p. 194). Le juge Macdonald, qui a prononcé le jugement de la Cour à la p. 192, a dit en obiter:
[TRADUCTION] ... que les procédures doivent être suspendues ou l’accusé libéré s’il est évident que l’accusé n’avait pas déjà l’intention de commettre l’infraction dont il est accusé ou une propension à la commettre mais qu’il l’a commise parce que la conduite de l’agent provocateur était (comme l’a dit le juge Laskin dans l’arrêt Regina v. Ormerod) un piège calculé et des sollicitations répétées qui allaient plus loin que l’incitation ordinaire. Dans un tel cas, il y a abus de procédures et la conduite policière est contraire à l’ordre publie. De fait, une telle conduite de la part d’un agent provocateur sape à la base même le système et l’administration de la justice criminelle dans une société libre et démocratique et ne peut absolument pas être permise ni excusée.
Comme dans l’arrêt Sorrells, précité, ce passage indique la nécessité de retrouver deux éléments:
a) l’absence, chez l’accusé, d’une intention préalable de commettre l’infraction ou d’une propension à la commettre, et
b) la perpétration de l’infraction à cause de la conduite du policier lorsqu’elle équivaut à un piège calculé ou à des sollicitations répétées.
Le Rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle (le rapport Ouimet, 1969) mentionne brièvement la provocation policière aux pp. 75 et 76:
... le rôle des fonctionnaires chargés de l’application de la loi est de détecter le crime et non de le susciter ou l’encourager . . . le Comité estime qu’il est tout à fait indéfendable de recourir à la persuasion ou à des moyens malhonnêtes pour pousser à commettre un crime une
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personne qui ne l’avait aucunement projeté et qui ne l’aurait pas commis n’eût été l’incitation des fonctionnaires chargés de l’application de la loi, ou d’un agent provocateur à leur service.
Relativement à la défense de provocation policière, le Comité a recommandé, aux pp. 81 à 86, que la loi prévoie:
1. qu’une personne n’est pas coupable d’une infraction si sa conduite résulte de l’instigation d’un fonctionnaire chargé de l’application de la loi, ou de l’agent d’un tel fonctionnaire, dont le but est de recueillir des éléments de preuve permettant de poursuivre cette personne, si elle n’était pas, avant cette incitation, disposée à commettre l’infraction;
2. qu’un comportement équivalent à une infraction est censé ne pas être le fruit d’une incitation si l’accusé avait projeté de commettre l’infraction, advenant qu’il en ait l’occasion et que celui qui est censé avoir poussé l’accusé à commettre l’infraction s’est limité à lui procurer l’occasion de la commettre;
3. que le moyen de défense fondé sur le fait que l’infraction a été le fruit d’une incitation par un fonctionnaire chargé de l’application de la loi, ou son agent, ne devrait pas s’appliquer à la commission des infractions qui comportent des lésions corporelles ou qui mettent la vie en danger.
Le Rapport de la Commission d’enquête sur certaines activités de la Gendarmerie royale du Canada (la Commission McDonald, 1981) a fait une recommandation en ce sens relativement à la défense de provocation policière. Voir le second rapport, vol. II, à la p. 1053.
Si, dans les circonstances de l’espèce, l’accusé peut soulever une défense de provocation policière, cette défense n’a pas de fondement législatif puisqu’on ne la trouve pas dans le Code criminel. Si cette défense existe en common law, on ne peut la soulever qu’en invoquant le par. 7(3) du Code:
7...
(3) Chaque règle et chaque principe de la common law qui font d’une circonstance une justification ou excuse d’un acte, ou un moyen de défense contre une inculpation, demeurent en vigueur et s’appliquent à l’égard des procédures pour une infraction visée par la présente loi ou toute autre loi du Parlement du Canada, sauf dans la mesure où ils sont modifiés par la présente loi ou une autre loi du Parlement du Canada ou sont incompatibles avec l’une d’elles.
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Par contre, cette disposition appuie l’application de ce moyen de défense uniquement si le par. (3), lorsqu’on l’interprète correctement, continue à produire ses effets pour l’avenir. Dans l’arrêt Kirzner, précité, à la p. 496, le Juge en chef présume que c’est le cas:
Je ne crois pas que le par. 7(3) interdise aux tribunaux d’étendre le contenu de la common law en admettant de nouveaux moyens de défense, qu’ils peuvent estimer appropriés s’il leur semble que les circonstances requièrent un contrôle plus serré de la conduite de la poursuite et des procédures judiciaires.
Par contre, dans l’arrêt Chernecki, précité, le juge Bull semble analyser le par. 7(3) de façon contraire. On estime d’ordinaire que la common law s’applique toujours. Selon certaines théories, c’est un processus de découverte, selon d’autres, un processus d’évolution. Quelle que soit la classification que lui attribue la jurisprudence, il faudrait qu’une loi qui prétend incorporer les principes de la common law emploie les termes les plus clairs et les plus précis pour qu’on puisse dire qu’elle cristallise la common law à la date de son adoption. Dans ce cas, l’importation des principes de la common law se limiterait à ceux qui sont déjà cristallisés et qui ont été élaborés avant la date d’entrée en vigueur de la loi. Le paragraphe 7(3) n’emploie pas de tels termes. Il est au plus ambigu, et on peut considérer qu’il est statique ou qu’il se rapporte à la common law comme à un ensemble de règles et de principes qui évoluent et se développent. Quand on peut dire d’une loi qu’elle remplace la common law, la règle d’interprétation qui s’impose est celle qui permet le maintien de la règle de la common law, lorsque cela est possible sans déroger à la loi. Par analogie, si l’interprétation adoptée tient compte des effets futurs de la common law, on permettrait à celle-ci de créer des moyens de défense compatibles avec les dispositions du Code. J’appuie cette conclusion sur le Rapport de la Commission impériale sur le projet de Code de 1879, dont l’art. 19 est le précurseur de notre par. 7(3) actuel. Les commissaires ont expliqué comme suit l’inclusion de l’art. 19 (maintenant le par. 7(3)) au Volume I, p. 10 de leur Rapport:
[TRADUCTION] Mais bien que nous excluions de la catégorie des actes criminels tout acte ou toute omission coupables qui ne sont pas prévus par la présente loi ou
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par une autre loi du Parlement, il y a une autre partie du droit non écrit qui introduit des considérations différentes; il s’agit des principes qui énoncent quelles circonstances permettent de justifier ou d’excuser ce qui serait par ailleurs un acte criminel ou du moins de modifier la nature de l’acte criminel. Dans les cas courants les décisions des tribunaux et les opinions des grands juristes nous permettent de dire comment doivent être appliqués les principes juridiques. Et jusqu’à présent, le droit coutumier peut être codifié sans trop de difficulté et avec un avantage pratique, et il peut en outre être fixé et rendu certain.
A notre avis, les principes de la common law sur ces sujets, lorsqu’on les comprend bien, se fondent sur le bon sens et la justice. Nous allons toutefois proposer de modifier certains points que nous énoncerons plus loin en détail. Pour l’instant, nous désirons dire qu’à notre avis, il est, sinon absolument impossible, du moins irréalisable, de prévoir tous les concours de circonstances possibles, mais qui se produisent si peu souvent que les tribunaux ne les ont pas encore examinés, bien qu’ils puissent constituer une justification ou une excuse, et d’employer immédiatement un langage à ce point précis, clair et complet qu’il inclut tous les cas qui doivent l’être et qu’il exclut tous les cas qui doivent l’être.
Nous avons déjà exprimé l’opinion qu’il est dans l’ensemble opportun de ne pas punir les crimes qui ne sont pas prévus de façon précise dans le projet de code, même si en conséquence certains coupables peuvent ainsi échapper au châtiment. Mais nous ne croyons pas souhaitable que, devant un concours de circonstances si inhabituelles que le droit n’a jamais été dit à cet égard, il y ait un risque que le Code soit rédigé de façon à priver un accusé d’une défense que lui reconnaît la common law, ni que le juge ait l’obligation d’ordonner au jury de le déclarer coupable, même si les faits établis révèlent qu’il a une défense au fond et qu’il pourrait demander avec succès sa grâce à la poursuite. Par conséquent, tout en codifiant et en énonçant le droit qui s’applique aux cas habituels, nous croyons que dans la mesure où elle prévoit une défense la common law devrait être maintenue pour tous les cas qui ne sont pas prévus de façon expresse. C’est ce que nous avons essayé de faire dans l’art. 19 du projet de code.
Il faut en outre remarquer qu’au cours des dernières années, cette Cour a parlé des moyens de défense de common law que sont la contrainte (Paquette c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 189), la nécessité (Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616) et la diligence raisonnable (R. c. Sault Ste-Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299),
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sans s’attacher exclusivement à l’état du droit antérieur à l’adoption du Code criminel en 1892.
Appliquant la règle Ordinaire d’interprétation lorsque les lois et la common law se rencontrent, je conclus que le par. 7(3) permet aux cours de juridiction criminelle d’adopter, si le tribunal l’estime opportun, les moyens de défense dont la provocation policière. Les composantes de ce moyen de défense et les critères de son application soulèvent d’autres questions.
Dès lors qu’il est possible d’élaborer des moyens de défense qui ne sont pas contraires aux dispositions du Code ou des autres lois canadiennes, il faut examiner le caractère juridique de la doctrine de la provocation policière. Même si les textes juridiques et parfois les tribunaux qualifient souvent cette défense de «défense de provocation policière», ce n’est pas un moyen de défense au sens traditionnel de ce terme. Un moyen de défense qui réussit entraîne l’acquittement, la décision que l’accusé n’a pas commis l’infraction. Ici, évidemment le crime, pris au sens matériel du moins, a été commis. Il se peut de fait que l’intention nécessaire et l’acte soient réunis pour former un crime complet. L’application de la doctrine de la provocation policière, si elle constitue un moyen de défense au sens ordinaire, entraînerait l’acquittement. Le Code criminel permet l’acquittement dans des cas à peu près semblables, par exemple celui de la défense de contrainte. Cependant, comme on le verra plus loin, l’application du concept de la provocation policière entraîne une suspension des procédures, car le tribunal refusera d’entendre la poursuite pour le motif que cela ternirait l’image de la justice. Il s’agit là pour les tribunaux d’exercer leurs pouvoirs inhérents. La provocation policière n’est pas un moyen de défense au sens traditionnel. Pour plus de commodité, et aussi pour me conformer au vocabulaire juridique actuel, je qualifie parfois cette doctrine de «défense de provocation» bien qu’en droit strict, ce ne soit pas un moyen de défense. Par conséquent, pour cette raison de procédure, il peut ne pas être nécessaire d’invoquer le par. 7(3) si ce n’est pour illustrer par analogie la souplesse constante du droit criminel prévu ou non au Code criminel.
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La possibilité de se prévaloir de ce moyen de défense en droit et les éléments particuliers qui composent l’infraction sont intimement liés. Si on tient pour acquis que cette défense est connue en common law et qu’elle existe en droit criminel canadien, quels sont dans un cas approprié les! éléments qui la composent, les critères qui permettent de s’en prévaloir? Il est évidemment impossible d’énoncer in futuro un ensemble de normes, de! principes, de règles ou de mesures avec suffisamment de précision et de détail. Peut-être plus que tout autre, ce moyen de défense ne réussira que s’il se présente un ensemble de circonstances inhabituelles et particulières. Les précédents devront établir les nuances. Les éléments principaux ou les caractéristiques du moyen de défense sont qu’une infraction doit être provoquée, amorcée ou occasionnée par la police dont la conduite doit inciter l’accusé à commettre l’infraction; le plan doit avoir pour but de trouver des preuves en vue de poursuivre l’accusé pour le crime même qui a été ainsi provoqué; et l’incitation peut résulter, notamment, de la tromperie, de la fraude, de la supercherie ou d’une récompense, et comportera ordinairement mais pas obligatoirement un piège calculé et des sollicitations répétées. Le fait que le corps policier soit représenté par un policier, un agent secret ou une autre personne, payée ou non, mais qui agit sous les ordres de la police ne change rien à la nature de l’initiative de la police. En définitive, cette machination doit dans tous les cas être si révoltante et si indigne qu’elle ternit l’image de la justice.
Un point important dans l’examen de l’aspect juridique de la conduite policière (du genre des sollicitations répétées), est de savoir si le corps policier pouvait raisonnablement soupçonner que l’accusé commettrait l’infraction sans incitation. Prise isolément et sans rien d’autre, la prédisposition réelle de l’accusé n’a aucun rapport avec la possibilité de se prévaloir de cette défense. Par contre, le concept de la provocation policière n’a pas d’application lorsque le but véritable de l’action policière est de permettre aux policiers d’obtenir la preuve d’une infraction lorsqu’elle est commise, en l’absence des autres circonstances déjà énumérées.
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Chaque cas dépendra de l’influence de ces facteurs selon ses circonstances propres. Le fondement de la défense doit, à mon avis, être le même que, par exemple, l’exclusion des confessions qui ne sont pas volontaires. L’intégrité du système de justice criminelle impose cette règle. Il sera difficile d’appliquer la règle d’exclusion dans une défense qui s’appuie sur les mêmes considérations fondamentales; mais cela n’est pas d’une importance capitale. Même si on conclut que la provocation policière se fonde sur une règle d’interprétation des lois, comme l’a dit le juge en chef Hughes, son application, comme dans l’arrêt Russell, précité, reste difficile. Dans tout le droit criminel, on fait des distinctions subtiles pour établir la culpabilité et l’innocence. Dans le domaine que nous examinons en l’espèce, il importe avant tout de doter le système de justice criminelle d’un mécanisme qui permette d’éviter d’exposer au public le spectacle d’une personne qui est déclarée coupable d’un crime dont la perpétration découle en substance de la conduite de l’Etat lui-même.
Comme nous l’avons vu, la Cour suprême des Etats-Unis envisage de deux façons les conséquences de la mise en oeuvre de la défense de provocation policière. Dans les arrêts Sorrells et Russell, la majorité a estimé que la question devait être soumise au jury avec les directives appropriées données par le juge du procès de la façon ordinaire. En procédant ainsi, la défense fait la preuve de la provocation policière et la poursuite a le droit de la réfuter. Les difficultés que soulève cette procédure sont décrites ci-dessus dans les extraits déjà cités des opinions des juges formant la minorité dans l’arrêt Sorrells. Selon eux, la protection contre l’abus de procédures est la garantie fondamentale dont dispose le public, par l’intermédiaire des tribunaux, pour le maintien de l’intégrité de l’administration de la justice. Il appartient aux tribunaux seulement d’assurer le maintien de cette intégrité et de mettre les cours à l’abri des recours abusifs de la part des autres organes du gouvernement. Ainsi, l’opinion minoritaire rejette l’emploi d’une règle d’interprétation des lois pour déclarer que même si l’accusé a commis le crime, il n’a pas enfreint la loi et qu’il a droit par conséquent à une défense. L’opinion minoritaire aborde la question de front en reconnaissant que l’infraction a été
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commise mais, dans les circonstances que soulève la défense de provocation policière, en considérant que l’audition de l’affaire constituerait un abus de procédures judiciaires du gouvernement à titre de poursuivant. En conséquence, le remède dans ce cas consiste à surseoir aux procédures, à refuser aux organismes publics chargés de faire appliquer la loi d’utiliser de façon abusive le recours aux tribunaux. Dans certains cas, les cours américaines ont annulé l’acte d’accusation et dans d’autres, elles ont simplement ordonné la suspension d’instance. Le droit de ce pays ne semble faire aucune distinction, du moins dans ce domaine du droit, entre le rejet de la poursuite, l’annulation de l’acte d’accusation et la suspension d’instance pour une durée indéfinie. La principale différence entre les opinions minoritaires et majoritaires est que ces dernières soumettent la question au jury de la façon ordinaire comme s’il s’agissait d’une défense au fond, alors que la minorité estime qu’il appartient au tribunal et à lui seul de protéger sa fonction et sa constitution afin de s’assurer qu’il remplit le rôle que la société attend de lui. Cela soulève des difficultés d’ordre philosophique lorsqu’on envisage la défense de contrainte alors que l’acte matériel dont il s’agit a effectivement été commis. Le moyen de défense peut être invoqué dans le cours ordinaire du procès et, s’il y a un jury, il comprendra l’examen, par le jury, de toute la preuve et des faits pour décider s’il y a lieu de l’accueillir.
Dans le cas de la provocation policière, les juges minoritaires en la Cour suprême des États-Unis ont conclu qu’à tout prendre, l’intérêt public exige que le juge du procès lui-même protège l’administration de la justice contre les atteintes du pouvoir exécutif par le moyen de l’abus des procédures judiciaires, et ce sans faire intervenir le jury. Cette école de pensée s’appuie sur la nécessité d’uniformiser l’application du principe. La constatation d’un abus de procédures judiciaires est essentiellement une question de droit ou de droit et de science politique et n’est pas, par essence, une question qui est ordinairement soumise au jury appelé à siéger. Si on applique la procédure criminelle de façon stricte, il semble que la suspension d’instance soit la mesure judiciaire qui s’impose.
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J’appuie cette conclusion sur les motifs du juge Macdonald dans l’arrêt Bonnar, précité, à la p. 192.
Par conséquent, qu’est-ce qui, dans notre système pénal, permet à une cour de suspendre une instance introduite de la façon ordinaire par l’exécutif du gouvernement chargé de l’application de la loi criminelle? Cette Cour a examiné son rôle quand on a soulevé l’abus de procédures dans l’affaire R. c. Osborn, un pourvoi contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario dans lequel le juge Jessup a conclu, au nom de la Cour d’appel, à [1969] 1 O.R. 152, à la p. 155:
[TRADUCTION] ... les cours de cette province ont de tous temps invoqué une compétence inhérente pour empêcher l’abus de procédures devant elles au moyen de procédures opprimantes ou vexatoires.
Cela nous amène alors à la question fondamentale de savoir si, après les arrêts de cette Cour Osborn et Rourke, cité plus loin, une cour criminelle au Canada a compétence pour suspendre une instance en raison d’un abus de procédure, peu importe que cet abus prenne la forme de la défense de provocation policière. Cette Cour a en définitive infirmé la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Osborn pour le motif que rien dans notre droit criminel ne permet de conclure à l’oppression simplement parce qu’on porte successivement une multiplicité d’accusation relativement aux mêmes faits. Dans cette affaire, l’intimé a été acquitté d’une accusation d’avoir eu en sa possession sept chèques destinés à servir pour commettre un faux. Un an plus tard, la même personne a été accusée d’avoir comploté en vue de commettre l’acte criminel qu’est la présentation de ces sept mêmes chèques falsifiés. Cette Cour a décidé que cette poursuite n’était pas oppressive ni susceptible d’un recours tel l’abus de procédure. De l’avis du juge Pigeon (auquel souscrivent les juges Martland et Judson), la question était très restreinte et portait entièrement sur le droit de la poursuite de porter comme elle l’a fait une seconde accusation. Dans les motifs de sa décision, le juge Pigeon dit notamment, aux pp. 188 et 189:
Dans la présente affaire, j’estime inutile de considérer si le Juge de première instance avait le pouvoir de rendre l’ordonnance que, selon la Cour d’appel, il aurait dû rendre.
[…]
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Dans notre pays, le législateur a toujours ... estimé équitable le principe d’un nouveau procès au lieu d’un acquittement quand la condamnation est annulée, [Code cr., art. 592(2)] et la décision est invariablement en ce sens, sauf dans des circonstances spéciales.
Dans le cadre de son raisonnement, pour appuyer sa conclusion, le juge Pigeon a cité des extraits de l’arrêt britannique Connelly v. Director of Public Prosecutions, [1964] A.C. 1254, et en particulier des motifs de jugement de lord Morris à la p. 1301 et de lord Hodson à la p. 1336, dans lesquels on réitère qu’une cour a le pouvoir inhérent de contrôler sa propre procédure, mais qu’elle ne doit pas utiliser ce pouvoir simplement parce qu’elle aurait préféré que l’accusation n’ait pas été portée. Dans l’arrêt Osborn, les juges de la minorité ont simplement constaté que les faits ne permettaient pas de conclure qu’il y a eu oppression et qu’il n’était par conséquent pas nécessaire de décider dans quelle mesure nos cours criminelles doivent employer la doctrine de l’abus de procédure. Le Juge en chef s’est simplement dit d’accord pour accueillir le pourvoi et n’a pas donné de motifs.
Avant de passer à l’examen de l’arrêt de cette Cour dans l’affaire Rourke, précitée, il y a lieu d’examiner brièvement les motifs de l’arrêt Connelly v. Director of Public Prosecutions, précité. Après avoir répondu à la question restreinte soumise alors à la Cour, lord Reid a dit, à la p. 1296:
[TRADUCTION] Mais je crois qu’il doit toujours y avoir un pouvoir discrétionnaire résiduel pour empêcher quoi que ce soit qui sente l’abus de procédure.
Lord Morris a quelque peu restreint le pouvoir discrétionnaire en disant, à la p. 1304:
[TRADUCTION] Ce serait à mon avis une innovation malheureuse que de décider que le pouvoir d’un tribunal de prévenir tout abus de procédure ou de veiller à l’observation de la procédure convenable, permet à un juge d’annuler une poursuite simplement parce qu’elle lui répugne.
Par contre, lord Devlin, à la p. 1347, a envisagé plus largement le pouvoir de la cour de protéger ses propres procédures.
[TRADUCTION] Sur le premier point, je dois faire remarquer que presque tout le droit criminel anglais concernant la procédure et la preuve provient de l’exercice,
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par les juges, de leur pouvoir de s’assurer que la justice et l’équité étaient assurées entre les poursuivants et les accusés. La doctrine d’autrefois acquit et d’autrefois convict en est indubitablement le produit.
Lord Pearce a adopté le point de vue plus large de lord Devlin lorsqu’il dit, à la p. 1365:
[TRADUCTION] Dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, la Cour a, à mon avis, le pouvoir d’appliquer les principes plus libéraux aux cas auxquels ne s’appliquent pas les véritables plaidoyers [les plaidoyers d’autrefois convict et d’autrefois acquit] et a l’obligation d’arrêter une poursuite qui, compte tenu des faits, contrevient à ces principes et donne lieu à un abus et à une injustice.
A la lumière de l’arrêt Connelly, qui est mentionné de façon répétée dans l’arrêt Osborn, on peut difficilement dire que ce dernier va plus loin qu’établir qu’un accusé ne peut se prévaloir de la doctrine de l’abus de poursuite dans un cas d’accusations multiples fondées sur un même ensemble de faits s’il n’y a rien de plus. La Chambre des lords a poursuivi l’examen, non pas de l’existence, mais de l’étendue de l’application de la doctrine de l’abus de procédure dans l’arrêt Director of Public Prosecutions v. Humphrys, [1976] 2 All E.R. 497. Lord Hailsham a reconnu, à la p. 517, le pouvoir inhérent de la cour de protéger ses propres procédures contre l’abus. Lord Salmon a également conclu que la cour possède le pouvoir discrétionnaire général d’ordonner la suspension d’instances vexatoires ou oppressives (à la p. 528), et lord Edmund-Davies a adopté la même opinion générale (aux pp. 533 et 535):
[TRADUCTION] Nonobstant certaines des remarques que j’ai faites en prononçant l’arrêt de la Cour d’appel criminelle dans l’affaire Connelly, je suis maintenant convaincu que, selon les mots du juge en chef lord Parker dans l’arrêt Mills v. Cooper, [[1967] 2 All E.R. à la p. 104, [1967] 2 QB à la p. 467], «tout tribunal a indubitablement le droit, à sa discrétion, de refuser d’entendre une affaire au motif qu’elle est oppressive et constitue un abus de procédure» . .
Bien que les juges doivent réfléchir longuement avant de surseoir aux instances qui, en apparence, sont parfaitement régulières, il serait contraire à l’intérêt de la justice qu’ils aient, dans certains cas heureusement rares, comme dans l’affaire R. v. Riebold, [[1967] 1 All E.R. 653, [1967] 1 W.L.R. 674], les mains liées et qu’ils soient obligés de permettre que le procès se poursuive. A
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mon avis, l’arrêt Connelly a établi qu’ils ont le pouvoir de faire ce que l’intérêt de la justice exige de façon évidente dans un cas donné.
Dans l’arrêt Humphrys comme dans l’arrêt Connelly, les lords juges ne visaient pas à établir une reconnaissance de la doctrine de l’abus de procédure mais à en définir la portée et l’application.
Je passe maintenant à l’arrêt de cette Cour dans l’affaire Rourke c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 1021. Il s’agissait d’une poursuite qui avait été suspendue au procès pour le motif que le retard, de la part de la poursuite, à porter une accusation d’enlèvement et de vol qualifié, environ vingt mois en tout, était considéré préjudiciable à la défense de l’accusé. Le juge Pigeon, qui a rédigé les motifs de la majorité de la Cour divisée à cinq contre quatre, a dit à la p. 1043:
Je ne trouve aucune règle dans notre droit pénal qui édicte que les poursuites doivent être entamées promptement et qu’on ne doit pas y donner suite si un retard dans leur introduction a pu causer un préjudice à l’accusé. En fait, aucun précédent n’a été cité pour établir l’existence de ce principe, qui est incompatible avec la règle générale de la non-prescription des infractions criminelles, sous réserve de la prescription fixée par la loi pour certaines infractions. Je suis en désaccord avec le juge McIntyre selon qui certaines situations de fait peuvent donner au juge du procès un pouvoir discrétionnaire de suspendre des procédures tardives.
Et il ajoute à la p. 1043:
Pour les motifs que j’ai énoncés dans La Reine c. Osborn, je ne puis admettre que les tribunaux criminels aient un pouvoir discrétionnaire général de suspendre des procédures régulièrement instituées, parce que la poursuite est considérée comme oppressive.
Comme nous l’avons vu, l’arrêt dans l’affaire Osborn se limita aux faits soumis alors à la Cour, savoir des accusations successives découlant d’un même ensemble de faits et la différence entre la procédure criminelle au Canada et au Royaume-Uni. Dans l’affaire Rourke, on limite encore la question aux effets d’un retard à poursuivre une personne arrêtée vingt mois plus tôt à une époque où la plupart des faits, sinon tous les faits, que la poursuite entendait établir étaient connus. Je ne peux achever l’examen de l’arrêt Rourke sans faire remarquer que les motifs de la majorité mentionnent
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le par. 7(3) du Code criminel comme étant une disposition qui maintient les moyens de défense de common law, ne se rapportant pas nécessairement à la suspension discrétionnaire des poursuites, qui peuvent tirer ou ne pas tirer leur origine de la common law. Le juge Pigeon fait remarquer (à la p. 1045):
A mon avis, le fait que le Code criminel ne prévoit nulle part la suspension d’une mise en accusation par le juge du procès ni un droit d’appel contre une telle décision, milite fortement en faveur de l’inexistence de pareil pouvoir.
Le juge en chef Laskin, qui a rédigé les motifs de la minorité dans l’arrêt Rourke, a souscrit à la conclusion du juge Pigeon qu’il n’y a pas de fondement à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de suspendre les procédures lorsque l’abus reproché porte uniquement sur le retard à poursuivre. Il a cependant souligné l’utilité du pouvoir de suspendre les procédures pour cause d’abus (à la p. 1034):
J’ai cité ces nombreuses affaires pour montrer la variété des situations de fait dans lesquelles des juges de diverses juridictions et de provinces différentes ont utilisé l’abus de procédure comme moyen de contrôler la conduite de la poursuite lorsqu’elle porte préjudice au prévenu. Je ne porte aucun jugement sur la validité de ces décisions; elles indiquent toutefois par leur variété même l’utilité, en matière d’abus de procédure, d’un principe général que les juges devraient pouvoir invoquer dans des circonstances appropriées pour témoigner qu’ils contrôlent la procédure devant leurs tribunaux et exiger une conduite équitable du ministère public à l’égard des prévenus. On n’aura pas manqué de noter que les décisions précitées sont presque toutes fort récentes et un examen plus poussé révélerait combien elles ont été influencées par Connelly v. Director of Public Prosecutions (précitée), et plus particulièrement par les motifs de lord Devlin.
J’arrive par conséquent à la conclusion qu’il faut considérer que les arrêts Osborn et Rourke portent sur les faits qui leur sont propres et se limitent précisément aux motifs de jugement qui tranchent les questions qui découlent de ces faits. Il s’ensuit par conséquent que les remarques que fait le juge Jessup en Cour d’appel dans l’arrêt Osborn, sur les origines et l’ampleur du pouvoir discrétionnaire qu’a le tribunal de première instance pour protéger les procédures des tribunaux contre l’abus, ne sont
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pas infirmées par les décisions de cette Cour qui l’ont suivi. Vue sous un autre angle, l’opinion de la majorité dans l’arrêt Rourke confirme un pouvoir exceptionnel de suspendre les procédures, alors que le juge en chef Laskin, au nom des juges de la minorité, partage l’opinion de lord Devlin dans l’arrêt Connelly et estime que la doctrine de l’abus de procédure est une technique très large qui permet au tribunal criminel de contrôler la procédure criminelle pour lui assurer la protection de ses procédures; une technique qu’illustre les plaidoyers spéciaux d’autrefois acquit et convict, de la chose jugée et d’irrecevabilité à remettre en litige, mais sans s’y limiter (à la p. 287). Avec égard, je suis d’avis qu’une bonne partie de ce qui a été dit dans les deux tendances de cette Cour dans l’arrêt Rourke constitue des opinions incidentes, si on retient que la question précise de l’abus de procédure sous la forme d’un retard à poursuivre était alors la seule question que la Cour devait trancher. Il faut faire une distinction entre le cas où la procédure introductive d’instance est valide et que la seule question en litige est le retard préjudiciable à l’accusé, comme dans l’affaire Rourke, et celui où la conduite de l’exécutif qui a mené à l’accusation et au procès porte atteinte aux principes suivant lesquels les tribunaux administrent la justice. C’est un autre motif pour lequel, à mon avis, l’arrêt Rourke ne s’applique pas en l’espèce.
Depuis toujours, les tribunaux refusent à ceux qui sont chargés d’appliquer les lois le recours au pouvoir du tribunal criminel lorsque la conduite de la poursuite viole l’esprit de justice du tribunal. Déjà, dans l’arrêt R. v. Robins (1844), 1 Cox C.C. 114, en constatant l’impossibilité de la poursuite [TRADUCTION] «d’expliquer de façon satisfaisante la raison du retard» (près de deux ans), le baron Alderson avait dit:
[TRADUCTION] Je ne puis permettre que cette affaire aille plus loin. Il est odieux de faire subir un procès à un homme après un si long délai. Comment peut-il expliquer sa conduite si longtemps après? ... Nul ne serait en sécurité si on devait permettre cette poursuite. Il serait vraiment injuste de le poursuivre.
Le recueil conclut: [TRADUCTION] «Le juge a alors ordonné au jury d’acquitter le prisonnier.» Voir également le lord juge en chef Mansfield dans
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l’arrêt R. v. Robinson (1765), 1 Black, W. 541, 96 E.R. 313; et R. v. Marshall and Grantham (1811), 13 East 322, 104 E.R. 394.
Il n’est pas sans intérêt ni pertinence de remarques que depuis les arrêts de cette Cour dans les affaires Osborn et Rourke, les tribunaux canadiens ont eu tendance à interpréter restrictivement ces décisions sur la doctrine de l’abus de procédure; voir le juge Munroe dans l’affaire R. v. K (1971), 5 C.C.C. (2d) 46, à la p. 48; le juge Vanek de la Cour provinciale dans l’affaire R. v. Weightman and Cunningham (1977), 37 C.C.C. (2d) 303; et le juge Lewis de la Cour provinciale dans l’affaire R. v. Billen (1980), 54 C.C.C. (2d) 425; et de restreindre effectivement la portée de l’arrêt Rourke, par exemple, aux seuls cas de retard à poursuivre. Voir également Re Abitibi Paper Company Limited and The Queen (1979), 24 O.R. (2d) 742 (C.A. Ont.); Re Orysiuk and The Queen (1977), 37 C.C.C. (2d) 445 (Alb.); Re Asselin and The Queen (1979), 55 C.C.C. (2d) 332 (C.A. Qué.); et Re Young et al. and The Queen (1981), 60 C.C.C. (2d) 252 (B.R. Sask.); John A. Olah, The Doctrine of Abuse of Process: Alive and Well in Canada (1978), 1 C.R. (3d) 341. I1 y a cependant certaines décisions dans lesquelles on a interprété plus largement l’opinion majoritaire de l’arrêt Rourke, comme on le voit dans les arrêts R. v. Lebrun (1978), 7 CR. (3d) 93 (C.A. C.-B.); R. v. Catagas (1977), 38 C.C.C. (2d) 296 (C.A. Man.) et R. v. Maxner (1981), 61 C.C.C. (2d) 446 (C.A.N.-É.).
On peut dire qu’il y a une reconnaissance tacite de la ratio restreinte de l’arrêt Rourke dans l’arrêt unanime de cette Cour R. c. Krannenburg, [1980] 1 R.C.S. 1053, dans lequel le juge Dickson dit, à la p. 1061:
La question de savoir si une nouvelle dénonciation peut être faite après une perte de juridiction ne nous est pas soumise et je m’abstiens d’élaborer sur le sujet en l’absence d’argumentation et vu les faits étroits de la présente affaire. II est toutefois évident qu’il y aura des cas où il ne sera pas possible de faire une nouvelle dénonciation. Les délais de prescription peuvent l’empêcher. Le dépôt d’une autre dénonciation peut même équivaloir à rien de moins qu’un abus de procédure.
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Il en est de même des remarques du juge en chef Laskin dans l’arrêt Kirzner, précité, à la p. 501.
Dans l’arrêt R. v. Sang, [1979] 2 All E.R. 1222, (sur lequel je reviendrai), lord Scarman fait allusion à la doctrine de l’abus de procédure lorsqu’il dit, à. la p. 1245:
[TRADUCTION] Sauf dans le cas très rare, qui n’est pas le cas en l’espèce, d’un abus de procédure (contre lequel les tribunaux ont le devoir de se protéger), le juge ne s’occupe que de la conduite du procès.
Il faut cependant faire remarquer que dans l’arrêt Sang, la Chambre des lords n’a pas inclus la défense de provocation policière dans les principes de l’abus de procédure. Cependant, dans les motifs que le lord juge Roskill a rédigés au nom de la Cour d’appel dans l’arrêt Sang ([1979] 2 All E.R. 46), la question est restée sans réponse (à la p. 50):
[TRADUCTION] On n’a pas fait valoir dans les appels en l’espèce que si on permettait à la poursuite de suivre son cours, cela équivaudrait à un abus de procédure.
Dans un arrêt antérieur de la Chambre des lords, Selvey v. Director of Public Prosecutions, [1968] 2 All E.R. 497, en mentionnant l’obligation primordiale du juge de s’assurer que le procès est impartial, lord Guest a dit, à la p. 520, que ce pouvoir discrétionnaire
[TRADUCTION] ... découle du pouvoir inhérent du juge de contrôler le procès qu’il préside pour s’assurer que justice est rendue en toute impartialité envers l’accusé.
Comme nous l’avons déjà vu, la minorité de la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt Sorrells, précité, invoque ce même pouvoir inhérent de la cour pour reconnaître la défense de provocation policière.
Il n’y a évidemment que trois solutions possibles lorsqu’une défense de provocation policière est soulevée avec succès:
a) acquitter l’accusé;
b) ordonner l’annulation de l’accusation;
c) ordonner la suspension de l’instance.
La solution a) doit être écartée puisque les deux éléments essentiels de l’accusation, l’acte illégal et l’intention criminelle, sont présents dans la preuve devant la cour. Quant à la solution b), rien dans le Code criminel ne permet à une cour dans ce cas
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d’annuler une accusation complète dans sa forme et présentée régulièrement en vertu du Code. La dernière solution c) comporte un défaut de procédure en ce que l’accusation subsiste et reste aux dossiers de la cour. La poursuite en l’espèce s’appuie sur une dénonciation qui ne comporte aucune irrégularité. Cependant, le défaut dans la solution c) est purement de procédure. Bien qu’on puisse dire que l’accusation pèse encore sur l’accusé, c’est une observation purement théorique puisqu’elle ne peut être poursuivie devant aucune cour. Les cours tant aux États-Unis qu’au Royaume-Uni ont adopté dans de tels cas, comme l’indique la jurisprudence déjà examinée, les trois solutions sans se préoccuper des considérations de procédure. Je préférerais adopter la solution c) et ordonner la suspension de l’instance lorsque la défense de provocation policière s’applique.
Il y a des infractions qui, par leur nature même, paraissent (comme je l’ai déjà dit) nier l’application de ce moyen de défense; c’est le cas par exemple des crimes violents. Il faut par conséquent répondre à la question de savoir à quelles infractions s’appliquera cette défense. En général, la question se pose plus naturellement dans le cas d’une infraction consensuelle. Lorsque l’infraction comporte des actes de violence, le crime laisse ses propres traces. Ce fait se reflète dans les méthodes de détection du crime. Les victimes portent plainte. La police peut relever les preuves extrinsèques. Dans d’autres genres de crimes, tels les infractions relatives aux drogues, la fraude commerciale ou municipale, la prostitution ou le jeu, on ne retrouve pas ces conditions. Les «victimes» font rarement appel aux autorités et d’ailleurs, en général, il n’y a pas de «victimes» directes. L’infraction ne laisse pas de signes extérieurs. Le policier doit réagir de façon différente à ce genre de crime. De là le recours à des agents provocateurs, à des espions, à des indicateurs, à des agents secrets, policiers ou civils au service de la police, à des imposteurs et à d’autres méthodes policières du genre. Le passage des méthodes policières passives aux méthodes actives entraîne l’intervention des cours. Quelle est la position des tribunaux lorsque les méthodes policières dans ce domaine passent à la provocation ou à l’incitation en vue d’obtenir des condamnations? Avant le recours à ces méthodes
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dans l’administration de la justice criminelle, la position du tribunal et celle du pouvoir exécutif étaient bien définies. Cette dernière enquête sur les infractions manifestes, recueille des preuves, procède à des arrestations, porte des accusations, produit des éléments de preuve devant le tribunal et plaide le droit applicable du point de vue de la poursuite. Les tribunaux pour leur part prennent acte de l’accusation, prennent l’accusé en charge au sens figuré et parfois au sens réel, entendent la preuve, interprètent et appliquent le droit, décident de la culpabilité ou de l’innocence, fixent la peine qui s’impose et remettent l’accusé sous la garde du pouvoir exécutif; ou bien ils le libèrent. En même temps, le tribunal doit se préoccuper de la conduite du procès par la poursuite et l’accusé et doit appliquer fermement la doctrine fondamentale de la présomption d’innocence. Au cours des siècles, les tribunaux ont élaboré, avec ou sans l’aide du législateur, des doctrines adaptées à cette procédure sous forme de règles relatives à la recevabilité de la preuve et certaines règles de fond, telle la doctrine de la chose jugée. Les crimes consensuels, leur détection et leur présentation devant la cour soulèvent de nouvelles questions ou rendent plus aigus les problèmes touchant les anciennes règles. L’espion au service de la police peut, conformément aux directives reçues, s’infiltrer et signaler les auteurs d’un crime auquel l’agent peut avoir participé ou que l’agent peut avoir donné à d’autres l’occasion de commettre. Dans certains cas, il est bien possible que l’infraction n’aurait pas été commise sans sa participation. Dans ces cas, l’organisme policier passe d’une position dans laquelle il offre simplement une occasion de commettre un crime à des personnes déjà disposées à le commettre, à une position dans laquelle l’organisme lui-même encourage la perpétration du crime. En d’autres mots, la police peut, par les mesures qu’elle prend, avoir provoqué l’infraction, ou du moins avoir incité à la projeter, et elle le fait simplement pour attraper une personne par ailleurs innocente en vue de la poursuivre. L’accusé provoqué ou pris au piège doit en pareil cas avoir une défense en droit parce que la police et l’état sont allés plus loin que la simple détection du crime par l’utilisation d’imposteurs ou la sollicitation de preuves. De fait, c’est l’état lui-même qui a conçu et commis le crime.
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Quelle que soit la portée de pareil moyen de défense, il doit être explicite que la défense qu’offrent ces circonstances, ne s’applique pas à toutes les infractions. Dans le Model Penal Code de 1962, précité, ce moyen de défense [TRADUCTION] «ne peut être soulevé lorsque le fait de causer ou de menacer de causer des lésions corporelles est un élément de l’infraction reprochée ... » (par. 2.13(3)), peut-être parce que l’intérêt social pour la répression du comportement de l’accusé l’emporte sur l’intérêt que présente la répression de la conduite policière. Il peut y avoir d’autres catégories d’infractions auxquelles la défense ne s’appliquera pas, mais elles se manifesteront selon que l’exigera l’administration de la justice criminelle.
Ce processus n’est pas inconnu en common law. La «contrainte» en tant que moyen de défense a été introduite en common law longtemps avant que le Rapport de la Commission impériale sur le projet de Code de 1879 énonce, à l’art. 12: [TRADUCTION] «Nous avons rédigé l’art. 23 de notre projet de Code pour formuler ce que nous croyons être le droit actuel ...D Les commissaires se réfèrent alors à la contrainte, un moyen de défense qui a pris naissance en common law longtemps avant que les études en vue de la codification du droit criminel ne débutent en Angleterre et ne soient complétées au Canada. Le parallèle est particulièrement bien choisi puisque la contrainte se rapporte à la perpétration complète d’une infraction comme le fait la provocation policière. Les règles et les principes de la common law relatifs à la contrainte en tant que moyen de défense, du moins en ce qui concerne l’auteur principal d’un délit, ont maintenant été [TRADUCTION] «codifiés et définis avec précision à l’art. 17 ... » du Code (R. c. Carker, [1967] R.C.S. 114, le juge Ritchie, à la p. 117). Voici ce que dit le Rapport de la Commission, précité, sur la portée de ce moyen de défense en common law:
[TRADUCTION] Il n’y a pas de doute qu’une personne a le droit de protéger sa propre vie; elle peut justifier par ce moyen des actes qui constituent par ailleurs un délit. On voit quotidiennement des cas de personnes qui invoquent en défense qu’elles ont été forcées à commettre un crime. La jurisprudence ne laisse aucun doute que la contrainte est un moyen de défense lorsque le crime n’est pas d’un caractère odieux.
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L’article 17 du Code criminel canadien a repris cette restriction générale en prévoyant que la défense « ... ne s’applique pas si l’infraction commise est la trahison, le meurtre, la piraterie, la tentative de meurtre, l’aide à l’accomplissement d’un viol, le rapt, le vol qualifié, l’infliction de blessures corporelles ou le crime d’incendie».
L’évolution des moyens de défense en common law, relativement à la preuve et aux règles de fond, s’est développée et s’est ajustée pour faire face aux conditions changeantes de la société, et la défense de provocation policière a suivi cette tendance là où elle a été reconnue. Voir à titre d’exemple l’étude de N.L.A. Barlow, Entrapment and the Common Law: Is there a Place for the American Doctrine of Entrapment, précitée.
En Cour d’appel, le juge Seaton (aux motifs duquel le juge Carrothers a souscrit) a marqué sa préférence pour la [TRADUCTION] «solution anglaise» laquelle, à son avis, tient compte de la provocation à l’étape de la sentence en [TRADUCTION] «prenant en considération ce qui l’a motivé et l’influence que d’autres personnes ont eue sur lui; d’autres personnes peuvent inclure la police». Il est certain que les tribunaux d’Angleterre ont rejeté la défense de provocation policière (voir l’arrêt Sang, précité, à la p. 1224), où on a rejeté non seulement la défense de provocation policière mais également le pouvoir indirect de la cour d’exclure la preuve de la perpétration de l’infraction pour réprimer les activités de la poursuite. Dans les motifs de leur décision, lord Diplock (à la p. 1227) et lord Salmon (à la p. 1236) ont mentionné la possibilité d’imposer une sentence moins lourde dans le cas où la preuve indique qu’un piège a été tendu à l’accusé. Il faut cependant remarquer que les deux lords juges ont proposé également de poursuivre la police pour réprimer ces activités illégales. La Chambre des lords a simplement affirmé au départ que la provocation policière n’est pas un moyen de défense en droit anglais et a alors envisagé la question en fonction du principe que le pouvoir d’une cour d’exclure la preuve relative à la perpétration d’une infraction pour un motif quelconque équivaudrait simplement à reconnaître indirectement la provocation policière alors qu’il n’est pas permis de la reconnaître directement.
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Le clivage de principe fondamentale [sic] entre la Chambre des lords et la solution adoptée par la Cour suprême des Etats-Unis ressort de cette remarque de lord Diplock (à la p. 1230):
[TRADUCTION] Il n’appartient pas au juge d’exercer des pouvoirs disciplinaires à l’égard de la police ou de la poursuite sur la façon dont ils obtiennent les preuves qui doivent servir dans un procès.
Avec égard, je suis d’avis que la question n’est pas de sanctionner la poursuite mais d’éviter que l’état n’ait recours de façon abusive au processus judiciaire et à ses pouvoirs dans les cas où la police a tendu un piège à l’accusé pour lui faire commettre une infraction pour laquelle il sera poursuivi. Lord Salmon exprime en termes différents l’opinion de lord Diplock, mais avec le même résultat (aux pp. 1235 et 1236):
[TRADUCTION] Un homme qui a l’intention de commettre un crime et qui le commet de fait est coupable de l’infraction, que quelqu’un l’ait ou non amené ou incité à la commettre. Puisque c’est la loi, il est inconcevable que, dans des cas semblables, le juge ait le pouvoir d’empêcher la poursuite de faire la preuve de la culpabilité de l’accusé, puisque cela équivaudrait à donner au juge le pouvoir de modifier la loi ou de ne pas en tenir compte.
Ces conclusions découlent nécessairement du rejet de la défense de provocation policière qui a inévitablement pour effet de réduire irrémédiablement le pouvoir discrétionnaire de la cour en vertu du droit actuel que lord Scarman a décrit comme suit à la p. 1243:
[TRADUCTION] ... suivant le droit actuel, «le juge jouit du pouvoir discrétionnaire d’écarter une preuve recevable en droit si la justice l’exige» (lord Reid dans l’arrêt Myers v. Director of Public Prosecutions, [[1964] 2 All E.R. 881 à la p. 887, [1965] A.C. 1001 à la p. 1027.]
Le vicomte Dilhorne a examiné le même principe dans l’arrêt Selvey, précité, en disant (à la p. 510):
[TRADUCTION] Elle [l’exclusion de la preuve par restriction du droit de contre-interroger] doit dépendre des circonstances de chaque cas et de l’obligation primordiale du juge d’assurer l’équité du procès.
Il découle de cette façon de procéder que si la procédure est fondamentalement injuste et entraîne une déclaration de culpabilité et une sentence, le pouvoir judiciaire est impuissant, mais si
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seule la présentation de la preuve à l’étape du procès donne un résultat injuste, sans que le résultat final le soit nécessairement, la cour, qui a l’obligation d’assurer un procès juste, peut exclure une preuve répréhensible. Cela ne découle pas entièrement de l’adoption du point de vue que la réduction de la sentence est le seul remède approprié, mais qu’il faut un texte de loi qui reconnaisse la provocation policière, que la culpabilité est la culpabilité quelle que soit la façon d’en faire la preuve ou même de l’occasionner, que la poursuite de l’indicateur de police ou des policiers eux-mêmes est un mécanisme de contrôle approprié. Certains ou l’ensemble de ces éléments peuvent être sous-jacents à la décision de la Chambre des lords, mais il semblerait que décrire le résultat comme l’adoption de l’unique recours à la réduction de la sentence, du moins dans l’arrêt Sang, précité, équivaut à simplifier à outrance la «solution anglaise».
On peut dire que les motifs de jugement dans l’affaire Sang sont relativement peu convaincants parce qu’à mon avis, ils ont le défaut d’être une analyse d’une prétendue démonstration, de la part de l’accusé, que sans l’intervention policière, il «n’aurait pas commis l’infraction», sans plus d’éléments de fait sur la présence ou l’absence de piège et de sollicitations répétées; ils ont aussi le défaut de nier au point de départ que la provocation policière est un moyen de défense reconnu en droit.
Le droit canadien restreint de façon importante la possibilité par les tribunaux de réduire la sentence pour résoudre le problème de la provocation policière. Le Code criminel, la Loi sur les stupéfiants et peut-être d’autres lois imposent parfois des sentences minimales lourdes. Le paragraphe 5(2) de la Loi sur les stupéfiants, par exemple, qui vise l’importation de stupéfiants, prévoit une sentence minimale de sept ans d’emprisonnement. On peut difficilement croire que lorsqu’il a établi cette peine minimale d’emprisonnement, le législateur envisageait un accusé qui pouvait prouver que le crime a été provoqué par l’état lui-même.
Comme je l’ai déjà indiqué, la répugnance que doit éprouver une cour, lorsqu’elle est associée à des méthodes si indignes et honteuses de la part de l’état, ne peut être dissipée par l’inscription d’une
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déclaration de culpabilité, suivie de l’imposition d’une sentence même minimale. La participation à une telle injustice, au point de conclure à la culpabilité et de tenter ensuite de réparer le mal par l’imposition d’une sentence plus légère, loin de rétablir la confiance en la bonne administration de la justice, contribuerait à un résultat contraire. Le fait que les cours manifestent, à l’étape de la sentence, de l’indignation à l’égard de la situation dans laquelle elles-mêmes et l’accusé ont été placés par la conduite des policiers, constitue une réponse absolument insuffisante lorsqu’on constate qu’il s’est produit un abus flagrant de procédure. Conclure à la culpabilité porte directement atteinte à l’accusé et à l’administration de la justice.
Lorsqu’il y a provocation policière, la suspension d’instance est admise ou rejetée en droit selon les règles juridiques que les juges estiment appropriées dans les circonstances. La question de savoir quelles règles produiront un principe de droit qui servira mieux la société dans ce domaine du droit criminel fait depuis longtemps l’objet de réflexions et de discussions. Les considérations en jeu sont bien connues et ont été analysées et discutées en profondeur par les cours et les auteurs.
Dans les pages qui précèdent, j’ai passé en revue et examiné la façon dont les cours de ce pays, d’Angleterre et des Etats-Unis, ont envisagé la question de la provocation policière. De même, j’ai essayé d’isoler et d’énoncer les principes qui se dégagent des décisions judiciaires concernant la formulation et l’application de la défense de provocation policière. Il est clair que la common law reconnaît la nécessité de certains éléments de contrôle judiciaire et que c’est dans la common law qu’on trouve la source de la doctrine de la provocation policière. Je suis d’avis que cette Cour peut, conformément à la jurisprudence, admettre une défense de provocation policière et l’appliquer dans les circonstances appropriées.
Je suis d’avis que la conduite des policiers enquêteurs en l’espèce engendre clairement la provocation policière. Sur une période de deux mois et demi, l’accusé a reçu de quinze à vingt appels téléphoniques, et les policiers ou une personne travaillant pour eux ont rendu visite à l’accusé à
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son lieu de travail ou à sa résidence. Ces sollicitations étaient accompagnées de tentatives fructueuses de la part de l’indicateur de police d’obtenir la confiance et l’amitié de l’accusé. Tout cela s’est produit après que l’accusé eut dit à l’indicateur de police qu’on ne pouvait compter sur lui pour fournir de la cocaïne. Au cours de la deuxième étape de ces contacts, les demandes de drogue étaient quotidiennes et l’agent secret a fait des visites fréquentes à l’accusé à son lieu de travail. Cette deuxième étape a également été marquée de nombreux appels téléphoniques urgents pour demander de la drogue, parfois accompagnés de menaces sous-entendues de recours à la violence. Il est évident qu’il y a eu piège et des sollicitations répétées. Il est également évident que la manoeuvre mise sur pied par la police visait à obtenir des preuves pour poursuivre l’accusé. Il est clair que la police a provoqué le trafic de drogue en question à une époque où la police n’avait aucune raison de soupçonner, ou même de croire, que l’accusé avait un lien quelconque avec le milieu de la drogue. A mon avis, l’effet cumulatif de cette opération que la police a mise sur pied de façon délibérée serait, «compte tenu de toutes les circonstances», considéré dans le public comme révoltant et indigne, et il est évident que cette conduite est contraire aux principes selon lesquels les cours doivent rendre la justice.
Pour tous ces motifs, je suis d’avis de reconnaître la défense de provocation policière et de l’appliquer aux faits de l’espèce; par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer la déclaration de culpabilité et d’ordonner la suspension d’instance.
Version française du jugement des juges Martland, Dickson, Beetz et Chouinard rendus par
LE JUGE DICKSON — Je suis d’avis que les faits de cette affaire ne justifient pas la défense de provocation policière, même si l’on présume qu’elle existe en droit canadien.
Le juge du procès a dit:
[TRADUCTION] Pour décider s’il y a une preuve suffisante pour soulever une défense de provocation policière, la preuve doit établir que la police a provoqué le crime et que, si elle ne l’avait pas fait, l’accusé n’aurait pas été
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impliqué dans l’opération. L’instigation doit certes aller plus loin que la simple sollicitation ou l’utilisation d’imposteurs.
Il a poursuivi en disant:
[TRADUCTION] En l’espèce, la poursuite n’a pas pu produire le témoin qui est à l’origine de la rencontre de l’agent secret avec l’accusé Amato. Son témoignage m’aurait été extrêmement utile pour établir des constatations de fait. Il aurait pu corroborer la preuve de la poursuite ou celle de la défense. J’estime qu’il aurait dû être cité par la poursuite. Son absence a empêché la défense d’offrir une défense pleine et entière.
Le juge du procès a conclu qu’en toute impartialité envers l’accusé, il devait présumer que le témoin en question aurait fourni un témoignage compatible avec la preuve à décharge et qu’en conséquence les constatations de fait devaient être établies en fonction de la preuve à décharge. Je doute que l’on puisse dire que la preuve à décharge doit être acceptée comme vraie parce que la poursuite n’a pas assigné un témoin qui, de l’avis du juge du procès, aurait dû l’être. Malgré ce raisonnement peu habituel, le juge du procès a conclu:
[TRADUCTION] Je suis convaincu que la preuve en l’espèce est loin de correspondre à la preuve nécessaire en droit pour établir la défense de provocation policière. La preuve n’indique rien de plus qu’une sollicitation répétée de la part de l’indicateur et de l’agent secret pour persuader l’accusé Amato de faire le trafic de cocaïne.
En Cour d’appel, le juge Taggart s’est reporté au passage du jugement de première instance que je viens de citer et a dit:
[TRADUCTION] Je ne suis pas convaincu que la preuve que vient de nous citer l’avocat de l’appelant ait d’autre effet que d’appuyer la conclusion du juge du procès.
Dans ses motifs, le juge Seaton a dit:
[TRADUCTION] En l’espèce, on ne reproche rien à la police, c’est l’indicateur qui aurait importuné l’appelant. Selon l’avocat de l’appelant, la police n’avait pas de raison de s’en prendre à l’appelant et elle ne s’en est pas pris à lui. Il s’ensuit à mon avis qu’il n’y a pas eu de provocation policière à son égard. C’est l’appelant qui
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dit «j’ai commis l’infraction, j’y étais poussé par un autre, et heureusement pour moi cette autre personne avait un lien avec la police et, en conséquence, on doit me déclarer non coupable». Je n’accepte pas cela. Je crois que la provocation policière comme telle n’est pas un vice général.
Le juge Carrothers a souscrit aux opinions des juges Taggart et Seaton.
Les quatre juges de la Colombie-Britannique qui ont entendu l’affaire ont conclu à l’unanimité que les faits ne justifient pas, la défense de provocation policière. Il ne me semble pas qu’il incombe à cette Cour de reprendre le procès et de tirer des conclusions différentes.
En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Version française des motifs rendus par
LE JUGE RITCHIE — Le présent pourvoi, interjeté sur autorisation de cette Cour, attaque un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique qui a confirmé la déclaration de culpabilité de l’appelant prononcée au procès devant le juge McGivern relativement à deux accusations de trafic de cocaïne. La première accusation a été portée contre Amato seulement, mais la deuxième accusation pour une infraction semblable qui aurait été commise dix jours plus tard a également été portée contre une nommée June Lee.
Les opérations dont ces deux chefs d’accusations font état font partie d’une série d’événements qu’a déclenchés un nommé Don Langvin, un indicateur de police qui a un casier judiciaire pour des affaires de drogue et qui était au service de la police dans cette affaire pour aider à réaliser un plan visant à découvrir les sources d’approvisionnement des trafiquants de drogue. Le moyen adopté à cette fin consistait à donner à Langvin, qui agissait alors sous les ordres d’un agent secret de la G.R.C. nommé Godwin, des directives pour obtenir les renseignements requis. Langvin a réussi à être présenté à l’appelant par l’entremise d’un nommé André qui employait Amato comme coiffeur. Par la suite, Langvin a prétendu avoir besoin de drogue et a demandé à l’appelant de lui en obtenir. D’abord, Amato a refusé d’acquiescer de quelque façon à cette demande en disant qu’il n’était qu’un
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simple coiffeur et qu’il ne connaissait rien à la drogue; cependant, après une série d’appels téléphoniques et de visites à son lieu de travail, Langvin a convaincu Amato de se procurer un gramme de cocaïne qu’il a obtenue en communiquant avec son ancienne maîtresse, June Lee, qui semble avoir eu les contacts nécessaires dans le milieu de la drogue et qui a pu fournir cette petite quantité de cocaïne. Cette première opération ne fait aucunement l’objet des accusations portées contre Amato, mais elle s’est avérée être seulement le début du harcèlement incessant de Langvin qui cherchait à obtenir d’Amato encore plus de drogue. Dès ce moment, Langvin n’a pas cessé d’importuner Amato par des appels à sa résidence et des visites à son lieu de travail afin d’obtenir plus de drogue d’Amato. Amato a fini par succomber sous la pression exercée sur lui et a organisé une autre livraison. C’est à ce moment que l’agent secret Godwin est entré en action; il a été présenté à Amato et après de nouvelles pressions sur l’appelant, une rencontre a été organisée pour une autre livraison de cocaïne. Cette opération fait l’objet de la première accusation portée contre l’appelant, mais par la suite, l’agent secret a joué un rôle plus important en prétendant qu’il attendait le lendemain la visite d’amis qui étaient des personnages importants dans le milieu des trafiquants de drogues aux Etats-Unis et qui voulaient une livraison immédiate de drogue qu’ils étaient prêts à obtenir par la violence; il a finalement incité l’appelant à se procurer une autre livraison de cocaïne et dans ce cas, l’opération a été complétée par le paiement de Godwin à Amato et de lui à Mlle Lee.
Il importe de souligner que le dossier ne révèle aucun acte illégal de la part de l’appelant, qu’il s’agisse de trafic de drogue ou autre, jusqu’à ce qu’il rencontre Langvin, et que son association à cet individu découle purement de ce que Langvin était un ami de son employeur (André). L’appelant s’est procuré de la drogue à la suggestion et instigation de Langvin et ensuite de Godwin, et comme je l’ai indiqué, il me paraît évident que la suite des événements a été provoquée et menée à bien suivant les directives de la police en vue de trouver la provenance de la drogue et que la participation de l’appelant était simplement un facteur accessoire que la police a nécessairement employée en vue de
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réaliser son objectif: Au procès devant le juge McGivern, Langvin n’a été appelé à témoigner ni par la poursuite ni par la défense, et le savant juge du procès a fait remarquer à cet égard:
[TRADUCTION] En l’espèce, la poursuite n’a pas pu produire le témoin qui est à l’origine de la rencontre de l’agent secret avec l’accusé Amato. Son témoignage m’aurait été extrêmement utile pour établir des constatations de fait. Il aurait pu corroborer la preuve de la poursuite ou celle de la défense. J’estime qu’il aurait dû être cité par la poursuite. Son absence a empêché la défense d’offrir une défense pleine et entière.
Je suis convaincu qu’en toute impartialité envers l’accusé, je dois présumer qu’il aurait fourni un témoignage compatible avec la preuve à décharge. Pour ce motif, je suis disposé, aux fins des présents motifs de jugement, à admettre que les constatations de fait doivent être établies en fonction de la preuve à décharge. L’accusé Amato a témoigné que son ancien employeur et l’indicateur de police l’ont poussé à se procurer de la cocaïne et l’ont persuadé de le faire. Après qu’on le lui eut demandé pendant plusieurs mois, et pour essayer de venir en aide à l’indicateur de police, Amato s’est procuré de la cocaïne par l’entremise de l’accusée Lee. Il a également dit qu’il avait dû la convaincre de participer à l’opération. La deuxième opération portait sur une demi-once de cocaïne. A ce moment-là, l’accusé Amato croyait venir en aide à son ami qui était indicateur de police. Il voulait seulement aider un ami et il a organisé l’opération. L’agent secret est arrivé sur les lieux et après un certain temps, on a convaincu Amato d’effectuer la vente à l’agent secret plutôt qu’à son ami, l’indicateur.
En regard des faits énoncés ci-dessus, je suis disposé à souscrire à l’analyse des faits qu’on trouve dans les motifs de jugement du juge Taggart en Cour d’appel:
[TRADUCTION] Très brièvement, les faits révèlent que la personne qui était alors l’employeur de l’appelant lui a demandé s’il pouvait trouver de la cocaïne pour un de ses amis, c’est-à-dire un ami de l’employeur. L’appelant, à ce moment-là et tout le temps qu’il a été en rapport avec l’agent secret et l’indicateur, ne s’est pas montré intéressé à les obliger et ce n’est qu’après avoir été persuadé d’abord par son employeur et ensuite par l’indicateur et l’agent secret que l’appelant a fini par accepter de les approvisionner de cocaïne.
Il y a eu trois opérations et la première n’a donné lieu à aucune accusation contre l’appelant. Cette première
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infraction portait sur une quantité relativement minime de cocaïne que l’appelant a consenti à fournir suite aux multiples sollicitations de l’indicateur. Il l’a obtenue par l’entremise de June Lee qui l’a elle-même obtenue d’autres personnes. La première opération a été complétée lorsque l’appelant s’est rendu chez Lee et y a obtenu la cocaïne qu’il a payée avec l’argent que l’indicateur lui avait fourni. Il a alors apporté la cocaïne qu’il a livrée à l’indicateur. A son tour, l’indicateur l’a remise à son contact dans la police.
Pour la deuxième opération qui a donné lieu à la première des deux accusations portées contre l’appelant, il s’agissait d’une quantité de cocaïne nettement plus importante et l’agent secret s’est présenté sur les lieux avec l’indicateur. A cette occasion, on a employé à peu près le même système que la première fois.
Pour la troisième opération, l’indicateur n’a joué aucun rôle, seul l’agent secret y a participé. Cette opération portait sur une quantité encore plus importante de cocaïne et, à cette occasion, l’agent secret a accompagné l’appelant chez Lee où l’argent a été versé et la cocaïne remise directement à l’agent secret. Dans chaque cas, il y a eu beaucoup de pression exercée de la part de l’indicateur ou de l’agent secret ou des deux à la fois.
On a fait valoir au nom de l’appelant, tant au procès qu’en appel, que les circonstances énoncées ci-dessus permettent à l’appelant d’invoquer la défense de provocation policière si, bien sûr, le droit canadien reconnaît ce moyen de défense. Cependant, les deux cours d’instance inférieure ont décidé que les circonstances que j’ai décrites ne constituaient pas de 1a provocation policière et qu’en tout état de cause, la provocation policière n’est pas un moyen de défense opposable à une accusation criminelle au Canada. C’est sur ces deux conclusions que s’appuient les moyens d’appel à cette Cour qui sont énoncés comme suit dans le mémoire produit au nom de l’appelant:
[TRADUCTION] i) la Cour d’appel a-t-elle commis une erreur en décidant que la conduite de la police en l’espèce, qui visait à provoquer et à obtenir la perpétration d’une infraction criminelle par l’accusé, ne constituait pas en droit une provocation policière ou un abus de procédure?
ii) La Cour d’appel a-t-elle commis une erreur en décidant que la provocation policière ne constitue pas un moyen de défense opposable à une accusation criminelle?
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iii) L’omission, par la poursuite, d’assigner l’agent secret Donald Langvin ou de veiller à ce qu’il soit présent au procès a-t-elle empêché l’accusé d’offrir une défense pleine et entière et constitue-t-elle par conséquent un abus de procédure justifiant une suspension de l’instance?
Comme on le verra ci-après, la Cour suprême des Etats-Unis a admis la défense de provocation policière dans plusieurs affaires, mais au Royaume-Uni, les tribunaux ont catégoriquement nié qu’elle ait un effet sur la culpabilité ou l’innocence de l’accusé, bien qu’on y attache une certaine importance pour déterminer la sentence. Le passage suivant des motifs du lord juge en chef Widgery dans l’arrêt R. v. Mealey and Sheridan (1974), 60 Crim. App. R. 59, à la p. 62 l’énonce clairement en ces termes:
[TRADUCTION] . . . clairement établi que la défense dite de provocation policière, que l’on admet dans le droit des Etats-Unis d’Amérique, n’est pas admise dans notre droit. Il est parfaitement évident, suivant la jurisprudence qui n’est pas contredite sur ce point, que si un acte criminel est occasionné par les actes d’une personne que l’on peut qualifier d’agent provocateur, cela ne touche en rien la question de la culpabilité ou de l’innocence, même si ce peut être un facteur important pour déterminer la sentence.
Dans le même arrêt, lord Widgery a fait remarquer qu’un policier
[TRADUCTION] . . . doit s’efforcer de garder l’équilibre difficile entre faire preuve de l’enthousiasme nécessaire pour rester anonyme et devenir de fait un agent provocateur, c’est-à-dire une personne qui provoque de fait la perpétration d’infractions qui, sans cela, ne seraient pas commises.
Le principe appliqué aux États-Unis découle de l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Sorrells v. United States (1932), 287 U.S. 435, dans laquelle un agent secret qui se faisait passer pour un touriste a incité un résident à obtenir pour lui une boisson alcoolique; parlant au nom de la majorité, le juge en chef Hughes, après avoir examiné la défense de provocation policière, a dit à la p. 442:
[TRADUCTION] Une question différente se pose lorsque le dessein criminel provient des fonctionnaires et qu’ils implantent dans l’esprit d’un innocent l’intention de perpétrer l’infraction imputée et qu’ils l’incitent à la commettre pour pouvoir intenter des poursuites.
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Ces remarques ont été confirmées de façon expresse par la Cour suprême dans les arrêts Sherman v. United States (1958), 356 U.S. 369 et United States v. Russell (1973), 411 U.S. 423; dans ce dernier arrêt, le juge Rehnquist a explicité le raisonnement pour marquer les limites de la défense de provocation policière lorsqu’il a dit, à la p. 434:
[TRADUCTION] Il ne semble pas non plus particulièrement souhaitable que la loi mette à l’abri de toute poursuite une personne qui a elle-même conçu le projet de commettre un crime, et qui le commet, simplement parce que les agents secrets de l’administration lui ont prodigué des encouragements qui auraient pu séduire une personne hypothétique qui n’avait pas de prédisposition en ce sens.
Cette dernière citation indique les divers principes adoptés aux Etats-Unis concernant la validité de la défense de provocation policière lorsque la police a fourni à un accusé l’occasion de commettre une infraction.
S’il est établi que la moralité ou les antécédents d’un accusé indiquent qu’il peut avoir été prédisposé à commettre le crime imputé et qu’il a simplement tiré profit de l’occasion que lui a offert le service secret de la police pour le commettre, il est évident que dans ce cas, on ne peut lui permettre d’invoquer la défense de provocation policière de la même façon qu’on le permettrait à une personne qui n’a pas de casier judiciaire et dont la moralité paraît sans taches et qui peut établir que sa participation au crime résulte de «l’activité créatrice» d’un agent provocateur.
Bien qu’il n’y ait au Canada aucun jugement faisant autorité qui établit que les faits justifient une défense de provocation policière, on relève néanmoins plusieurs décisions dans lesquelles les éléments de ce moyen de défense ont été analysés. Le juge en chef Laskin a longuement examiné ces décisions dans l’arrêt Kirzner c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 487, dans lequel on voit que la jurisprudence dominante reconnaît que, dans un cas où la preuve révèle que le crime en cause n’aurait pas été commis en l’absence d’un [TRADUCTION] «piège calculé ou de sollicitations répétées» de la part de la police, il peut alors être évident que c’est l’activité créatrice de la police plutôt que l’intention
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de l’accusé qui est à l’origine du crime qui a été commis. Dans ce cas, on ne retrouverait pas l’élément essentiel de la mens rea et la défense de l’accusé serait établie.
La façon d’envisager ce moyen de défense au Canada est illustrée à son mieux dans l’arrêt Kirzner, précité, dans lequel le Juge en chef dit, à la p. 494:
Le problème qui a suscité l’inquiétude du corps judiciaire est celui du crime commis à l’instigation de la police, lorsqu’elle est allée plus loin que la simple incitation ou l’utilisation d’imposteurs et qu’elle a d’elle-même organisé un piège, un projet de provocation policière, afin de poursuivre en justice la personne ainsi démasquée. A mon avis, c’est dans ce cas seulement que l’on peut parler de provocation policière et tenir compte de son effet possible sur la poursuite d’une personne qui a ainsi été amenée à commettre une infraction.
On a fait valoir en l’espèce qu’Amato a été menacé de voies de fait s’il refusait de collaborer au plan de la police et de fournir de la drogue. Si c’était vraiment le cas, je suis convaincu que la défense de provocation policière aurait pu être bien fondée, mais un examen attentif de la preuve ne me convainc pas qu’il y ait eu de telles menaces, même si le policier qui se disait à. la recherche de drogue pour des fiers-à-bras venus des États-Unis avait mentionné le fait qu’ils étaient armés, ce qui semble avoir énervé Amato.
La question de savoir si on peut dire que les activités de la police équivalaient à [TRADUCTION] «un piège calculé ou [à des] sollicitations répétées» de la police, comme l’a dit le juge Laskin (tel était alors son titre) dans l’arrêt R. v. Ormerod, [1969] 2 O.R. 230, à la p. 238, dépend nécessairement des faits de chaque espèce, et, dans le cas présent, même si un agent provocateur a suggéré à Amato de lui procurer de la drogue, cela ne suffit pas en soi pour invoquer la défense de provocation policière ou pour modifier le fait qu’Amato devait savoir qu’il agissait illégalement.
Dans l’affaire Lemieux c. La Reine, [1967] R.C.S. 492, Lemieux a été accusé de vol par effraction dans une maison d’habitation alors que la police avait obtenu le consentement du propriétaire et avait entraîné l’accusé à participer à l’effraction.
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La mens rea était présente mais cette Cour a finalement acquitté l’accusé pour le motif que, puisque le propriétaire avait donné son consentement, il n’y avait pas d’actus reus. Dans les motifs du jugement qu’il a rendu au nom de cette Cour, le juge Judson a dit, à la p. 496:
[TRADUCTION] Si Lemieux avait réellement commis l’infraction dont il était accusé, le fait qu’il ait commis un acte prohibé à l’instigation d’un agent provocateur n’aurait eu aucune incidence sur la question de sa culpabilité ou de son innocence. La raison pour laquelle sa condamnation ne peut être infirmée est qu’on n’a pas exposé avec justesse au jury un élément primordial du litige, celui de savoir si une infraction avait été commise.
On a souvent qualifié ces remarques d’opinion incidente, mais, bien qu’il soit exact qu’elles n’aient pas été nécessaires à la solution de l’espèce, je préfère considérer qu’elles appuient l’énoncé que le simple fait que le crime ait été commis à l’«instigation» d’un agent provocateur ne peut, en soi, justifier une défense de provocation policière.
A mon avis, ce n’est que lorsque les tactiques de la police ne laissent pas de place à la formation d’une intention criminelle indépendante chez l’accusé que la question de la provocation policière peut avoir une incidence sur la détermination de sa culpabilité ou son innocence.
On a en outre fait valoir en l’espèce que l’omission, par la poursuite, d’assigner comme témoin l’agent provocateur, Langvin, a eu pour effet d’empêcher l’accusé de le contre-interroger et de lui refuser le droit à une défense pleine et entière aux accusations portées contre lui. L’appelant a qualifié ce mode d’instruction du procès d’abus de procédures qui aurait dû entraîner la suspension de l’instance. A mon avis, l’omission d’assigner Langvin, que les deux parties n’ont apparemment pas pu trouver, n’équivaut pas à un abus de procédure; non seulement la preuve ne révèle pas qu’il y ait eu abus, mais cette question ne se pose pas en l’espèce à cause de la conclusion, au procès, que tout inconvénient que peut avoir subi la défense en raison de l’absence de Langvin n’a pas empêché le juge du procès d’être [TRADUCTION] «disposé, aux fins des présents motifs de jugement, à admettre que les constatations de fait doivent être établies
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en fonction de la preuve à décharge». A mon avis, cette décision atténue toute conclusion que l’absence de Langvin au procès puisse être interprétée comme ayant causé à l’accusé un inconvénient susceptible de justifier une conclusion d’«abus de procédures» entraînant une suspension d’instance.
Pour tous ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté, le juge en chef LASKIN et les juges ESTEY, McINTYRE et LAMER sont dissidents.
Procureur de l’appelant: Sydney B. Simons, Vancouver.
Procureur de l’intimée: R. Tassé, Ottawa.
