Cour suprême du Canada
Smallwood c. Sparling, [1982] 2 R.C.S. 686
Date: 1982-11-23
L’honorable Joseph Roberts Smallwood (Requérant-Intimé) Appelant;
et
Frederick Herbert Sparling (Intimé-Appelant) Intimé;
et
Luc A. Couture et Robert S. MacLellan (Intimés en première instance)
et
Le procureur général du Canada, le procureur général de l’Alberta, le procureur général de la Colombie-Britannique, le procureur général du Manitoba et le procureur général de l’Ontario Intervenants.
N° du greffe: 16394.
1982: 11 mai; 1982: 23 novembre.
Présents: Les juges Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer et Wilson.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (1980), 118 D.L.R. (3d) 143, 34 N.R. 460, [1981] 2 C.F. 521, qui a annulé l’injonction accordée par la Division de première instance. Pourvoi rejeté.
Joseph Nuss, c.r., et Brian Riordan, pour l’appelant.
François Garneau, pour l’intimé.
T.B. Smith, c.r., et P.K. Doody, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Wm. Henkel, c.r., pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Howard R. Eddy, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.
Brian F. Squair, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
John Cavarzan, c.r., pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
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Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE WILSON — Ce pourvoi soulève une question importante quant à l’étendue de l’immunité dont peut jouir un ancien ministre du gouvernement d’une province lorsqu’il a été sommé de produire des preuves, tant orales que documentaires, dans le cadre d’une enquête publique fédérale. Voici les circonstances qui ont donné naissance au pourvoi.
Le 17 mai 1977 l’intimé Sparling a été nommé inspecteur en vertu de l’art. 114 de la Loi sur les corporations canadiennes, S.R.C. 1970, chap. C-32, modifiée par S.R.C. 1970 (1er Supp.), chap. 10, et s’est vu charger de la tenue d’une enquête sur les affaires et la gestion de Canadian Javelin Limited («Javelin»). Il s’agit d’une enquête menée par la Commission sur les pratiques restrictives du commerce («la Commission»). Le mandat de M. Sparling est ainsi rédigé:
[TRADUCTION] La Commission ordonne par les présentes la tenue d’une enquête sur les affaires et la gestion de Canadian Javelin Limited à compter de sa constitution, notamment, sans limiter la généralité de ce qui précède, sur la source et l’usage de ses biens en immobilisations, la tenue de ses livres et registres comptables, la communication aux actionnaires d’informations sur ses finances, l’observation de ses obligations légales, l’acquisition, l’exploitation et la disposition de son actif et de celui de ses sociétés affiliées, la cession de ses actions et de celles de ses sociétés affiliées et ses rapports avec celles-ci, et à ces fins, nomme comme inspecteur M. Frederick H. Sparling, directeur de la Direction des corporations, ministère de la Consommation et des Corporations.
Le 25 avril 1980, l’intimé Couture, un membre de la Commission, a délivré à M. Smallwood un subpoena en vertu du par. 114(10) de la Loi sur les corporations canadiennes. Le subpoena est ainsi rédigé:
Selon la requête de M.F.H. Sparling, inspecteur, conformément à l’article 114(10) de la loi sur les Corporations Canadiennes, et en vertu des pouvoirs conférés par ladite loi, vous êtes convoqué par la présente à comparaître devant Me R.S MacClellan (sic), C.R. membre de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce ou devant toute autre personne qu’il aura nommé à cette fin, au Battery Inn Hotel, Signal Hill Road, St
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John’s Newfoundland, 13 mai 1980 à 10:00 heures de l’avant-midi, et à chaque jour suivant, à la même heure, si votre présence est requise pour rendre témoignage sous serment et apporter avec vous les documents décrits ci-après dans le cadre de l’enquête susmentionnée.
L’appelant Smallwood est l’honorable Joseph Roberts Smallwood, ex-premier ministre et exministre de la province de Terre-Neuve. Il a demandé à la Division de première instance de la Cour fédérale d’enjoindre à MM. Sparling, Couture et MacLellan de ne pas donner suite au subpoena. A l’appui de sa requête, M. Smallwood a déposé un affidavit portant ce qui suit:
[TRADUCTION] 5. Dans mes rapports avec Canadian Javelin Limited et avec des tiers relativement à des questions concernant Canadian Javelin Limited, je n’ai fait que représenter Sa Majesté la Reine du chef de la province de Terre-Neuve en qualité de Premier ministre, de ministre des Finances, de ministre du Développement économique, de ministre de la Justice et de procureur général;
6. Toutes dépositions que j’aurais à faire ou tous documents qu’on me sommerait de produire devant ledit R.S. MacLellan, c.r., ne peuvent que se rapporter à des questions relatives à l’exercice de mes fonctions de représentant de Sa Majesté la Reine du chef de la province de Terre-Neuve;
7. Tout témoignage que j’aurais à rendre sous serment, tous documents qu’on me demanderait de produire devant ledit R.S. MacLellan, c.r., entraînerait une atteinte au privilège de la Couronne, une violation du serment professionnel que j’ai prêté à titre de ministre de Sa Majesté la Reine du chef de la province de Terre-Neuve et une violation du secret des délibérations du Cabinet;
8. Je me verrai dans l’obligation de ne pas répondre aux questions qui me seront posées et de ne pas produire les documents portant sur les questions relatives à l’exercice de mes fonctions de ministre de Sa Majesté la Reine du chef de la province de Terre-Neuve;
9. Tout témoignage et toute production de documents de ma part à l’interrogatoire projeté auraient pour conséquence de porter atteinte au secret des travaux de l’exécutif de la province de Terre-Neuve;
10. De plus, l’intimé Luc A. Couture, en sa qualité de membre et vice-président de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, et l’intimé R.S. MacLellan, à titre de membre de ladite Commission, qui est un «office, commission ou autre tribunal fédéral» au
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sens de l’art. 2g) de la Loi sur la Cour fédérale (S.R.C. 1970, c. 10 (2e Supp.), modifiée), n’ont aucunement le droit d’enquêter sur les activités de Sa Majesté la Reine du chef de la province de Terre-Neuve exercées par ses ministres.
La Division de première instance a accueilli la requête de M. Smallwood et prononcé une injonction dont voici la teneur:
[TRADUCTION] IL EST ORDONNÉ tant aux intimés qu’à toute personne à qui la signification de cette injonction sera faite de s’abstenir de provoquer la comparution de JOSEPH ROBERTS SMALLWOOD comme témoin devant l’intimé R.S. MacLELLAN ou l’intimé LUC-A. COUTURE ou tout membre de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce afin de l’interroger sur toute affaire dans laquelle il a été impliqué ou dont il a eu connaissance en sa qualité de premier ministre de la province de Terre-Neuve.
La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel de M. Sparling et infirmé l’injonction. Le juge Pratte, exprimant l’avis unanime de la Cour, a rejeté les trois arguments suivants mis de l’avant par l’avocat de M. Smallwood:
(1) L’appelant est simplement un inspecteur nommé en vertu d’une loi fédérale et, en tant que tel, n’a nullement le droit d’enquêter sur les affaires de Sa Majesté la Reine du chef de la province de Terre-Neuve.
(2) M. Smallwood n’est pas un témoin contraignable dans cette affaire parce qu’étant un ancien ministre de la Couronne, il est en droit d’invoquer la prérogative de celle-ci et des ministres de la Couronne de ne pouvoir être forcé de donner communication de pièces dans une procédure civile ou de déposer dans une enquête.
(3) En tout état de cause, tout témoignage sous serment que M. Smallwood pourrait être sommé de rendre entraînerait une atteinte au privilège de la Couronne (ou à l’immunité d’intérêt public) et une violation de son serment professionnel et du secret des délibérations du Cabinet.
L’appelant a reçu l’autorisation de se pourvoir devant cette Cour et le Juge en chef a formulé la question constitutionnelle suivante:
La Commission sur les pratiques restrictives du commerce et l’inspecteur qui procède à un examen en vertu de l’article 114 de la Loi sur les corporations canadien-
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nes ont-ils le pouvoir d’enquêter sur la gestion des affaires et des opérations ou sur l’administration de la Couronne du chef de la province de Terre-Neuve par son premier ministre ou par un autre ministre?
Les procureurs généraux du Canada, de l’Ontario, du Québec, du Manitoba, de la Saskatchewan, de l’Alberta, de la Colombie-Britannique et de Terre-Neuve ont obtenu l’autorisation d’intervenir dans ces procédures. Ceux du Québec, de la Saskatchewan et de Terre-Neuve se sont par la suite désistés. Le procureur général du Canada appuie la position de l’intimé et répondrait par l’affirmative à la question du Juge en chef. Les procureurs généraux des provinces pour leur part soutiennent M. Smallwood et répondraient à la question par la négative.
La question constitutionnelle
L’article 114 de la Loi sur les corporations canadiennes prévoit l’examen de compagnies constituées sous le régime de cette loi au nombre desquelles se trouve Javelin. Les trente‑deux paragraphes de l’art. 114 décrivent la procédure à suivre par la Commission sur les pratiques restrictives du commerce dans le cadre d’un examen. Les dispositions suivantes sont pertinentes en l’espèce:
114. (1) Cinq actionnaires ou plus détenant des actions représentant dans l’ensemble au moins un dixième du capital émis de la compagnie ou un dixième des actions émises de toute catégorie d’actions de la compagnie peuvent demander, ou le Ministre de sa propre initiative peut faire demander, à la Commission d’enquête sur les pratiques restrictives du commerce établie en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (ci-après appelée dans le présent article la «Commission»), une ordonnance prescrivant un examen de la compagnie pour laquelle la demande est faite, soit après avoir donné un avis raisonnable à la compagnie ou autre partie intéressée, soit ex parte si la Commission estime que le fait de donner avis nuirait indûment à tout examen qui pourrait être ordonné par la Commission en raison des allégations faites par les requérants ou pour le compte du Ministre.
(2) Lorsque le Ministre ou, sous la foi d’une déclaration solennelle, les actionnaires qui ont fait la demande d’examen ont démontré à la Commission qu’il y a des motifs raisonnables de croire, en ce qui concerne la compagnie, que
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a) ses opérations ou les opérations d’une compagnie qui lui est affiliée sont faites avec l’intention de frauder quelqu’un;
b) dans la conduite de ses affaires ou des affaires d’une compagnie qui lui est affiliée ont été accomplis à tort un ou plusieurs actes d’une manière préjudiciable aux intérêts d’un actionnaire;
c) elle a ou une compagnie qui lui est affiliée a été formée dans un but frauduleux ou illégal ou qu’on se propose de la dissoudre de quelque manière que ce soit dans un but frauduleux ou illégal; ou
d) les personnes intéressées par sa formation, ses affaires ou sa gestion, ou par la formation, les affaires ou la gestion d’une compagnie qui lui est affiliée, se sont à cet égard rendues coupables de fraude, d’abus de pouvoir ou autre faute du même genre,
la Commission peut rendre une ordonnance pour que soit effectué un examen de la compagnie et nommer un inspecteur à cette fin.
…
(10) Sur demande ex parte de l’inspecteur, ou de sa propre initiative, un membre de la Commission peut ordonner que toute personne résidant ou présente au Canada soit entendue sous serment ou produise tous livres, pièces, documents ou registres à lui‑même ou à toute autre personne nommée à cette fin par ordre de ce membre, et le membre ou l’autre personne nommée par lui peut rendre toutes ordonnances qui lui semblent nécessaires pour assurer la comparution de ce témoin et son interrogatoire ainsi que la production par lui de tous livres, pièces, documents ou registres; et il peut exercer, en vue de la mise en oeuvre de ces ordonnances ou de la sanction prévue pour y avoir contrevenu, tous les pouvoirs qu’une cour supérieure, au Canada, exerce pour la mise en oeuvre des subpoenas aux témoins ou la sanction prévue pour y avoir contrevenu.
…
(30) Aux fins du présent article, la Commission ou un membre de la Commission a tous les pouvoirs d’un commissaire nommé en vertu de la Partie I de la Loi sur les enquêtes.
La Loi sur les enquêtes, S.R.C. 1970, chap. I-13, investit les commissaires des pouvoirs suivants:
4. Les commissaires ont le pouvoir d’assigner devant eux tous témoins, et de leur enjoindre de rendre témoignage sous serment, ou par affirmation solennelle si ces personnes ont le droit d’affirmer en matière civile, oralement ou par écrit, et de produire les documents et choses qu’ils jugent nécessaires en vue d’une complète investi-
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gation des questions qu’ils sont chargés d’examiner.
5. Les commissaires ont, pour contraindre les témoins à comparaître et à rendre témoignage, les mêmes pouvoirs que ceux dont sont revêtues les cours d’archives en matières civiles.
Le mandat des commissaires ordonne la tenue d’une enquête sur les affaires et la gestion de Javelin. C’est la compagnie qui fait l’objet de l’examen. Il est possible que Javelin ait fait affaires pour une bonne partie avec le gouvernement de Terre-Neuve, mais cela ne suffit pas, à mon avis, pour transformer l’examen en enquête sur les affaires de Sa Majesté du chef de Terre-Neuve. Rien n’indique que M. Sparling a outrepassé son mandat et je partage l’avis du juge Pratte qui a conclu:
Il ressort des documents déposés à l’appui de la requête que l’appelant Sparling a été nommé pour tenir une enquête sur Canadian Javelin Limited et rien dans le dossier n’indique qu’il a excédé ou a l’intention d’excéder ce mandat. Le simple fait qu’il soit susceptible, au cours de son enquête, de forcer un ancien ministre d’une province à déposer sur des faits dont ce dernier a eu connaissance en sa qualité de ministre, ne change en rien l’objet de l’enquête et ne transforme nullement celle-ci en une enquête sur l’administration de cette province.
L’avocat de l’appelant fait toutefois valoir que le mandat du commissaire constitue une tentative déguisée de la part du gouvernement fédéral, sous la couverture d’un examen en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes, de faire enquête sur les affaires du gouvernement de Terre-Neuve et il invoque à l’appui de cet argument l’arrêt de cette Cour Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218. Dans l’affaire Keable, le commissaire était chargé, en vertu de la Loi des commissions d’enquête, S.R.Q. 1964, chap. 11, d’enquêter et de faire rapport sur les présumés actes illégaux commis par différents corps de police du Québec, notamment la Gendarmerie royale du Canada. L’une des questions constitutionnelles formulées dans cette affaire-là était de savoir si l’arrêté en conseil précisant le mandat du commissaire était, en totalité ou en partie, ultra vires de la province de Québec. Le juge Pigeon, au nom de la majorité,
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a conclu que l’enquête relevait de la compétence provinciale sur «l’administration de la justice dans la province», mais qu’il y avait lieu de modifier le mandat du commissaire de manière à exclure ce qui se rapportait à l’administration de la G.R.C. Je cite ses motifs à la p. 242:
Je dois donc conclure que l’on a validement ordonné la tenue d’une enquête sur des actes criminels reprochés à des membres de la G.R.C., mais qu’il faut examiner jusqu’à quel point l’enquête peut être menée sur l’administration de cette police. Cette dernière est régie par une loi fédérale, la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada (S.R.C. 1970, chap. R-9) et relève du ministère du Solliciteur général, (Loi sur le ministère du Solliciteur général, S.R.C. 1970, chap. S-12, art. 4). On ne conteste pas que l’établissement et l’administration de cette police dans le cadre du gouvernement du Canada relèvent de l’autorité du Parlement. Il est donc évident qu’aucune autorité provinciale ne peut s’ingérer dans son administration. Le personnel de la Gendarmerie royale ne jouit d’aucune immunité contre le pouvoir des autorités provinciales appropriées de faire enquête et d’instituer des poursuites en cas d’actes criminels commis par l’un d’eux comme par toute autre personne, mais ces autorités provinciales ne peuvent en prendre prétexte pour faire enquête sur l’administration et la gestion de cette police. La théorie du détournement de pouvoir s’applique tout autant à l’examen de la validité du mandat ou des décisions d’une commission qu’à celui de la constitutionnalité d’une loi. Comme le disait le vicomte Simon dans l’arrêt Procureur général de la Saskatchewan c. Procureur général du Canada, [1949] A.C. 110 à la p. 124, [TRADUCTION] «nul ne peut faire indirectement ce qu’il lui est interdit de faire directement».
(C’est moi qui souligne.)
Je ne considère pas le mandat de M. Sparling comme une tentative déguisée d’enquêter sur les affaires de Sa Majesté du chef de Terre-Neuve. Il n’y a dans le mandat absolument rien qui indique que l’enquête dépasse le cadre d’un examen des affaires de Javelin. La présente espèce est à ce titre nettement différente de l’affaire Keable. Je conclus donc, compte tenu des faits, que la situation visée par la question constitutionnelle ne se présente pas dans la présente affaire et que point n’est besoin de répondre à cette question en sa formulation actuelle.
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Cela m’amène à la question plus difficile soulevée en l’espèce; il s’agit de l’immunité dont jouirait M. Smallwood contre l’obligation de déposer oralement ou de produire des documents au cours de l’enquête. M. Smallwood réclame cette immunité à trois titres: le privilège de la Couronne (l’immunité d’intérêt public), son serment d’office et la doctrine du secret des délibérations du Cabinet.
L’obligation de témoigner
Avant de passer à une étude de l’immunité d’intérêt public, il faut trancher la question préliminaire de savoir si M. Smallwood peut être contraint à témoigner. Jouit-il en sa qualité d’ex-ministre d’un statut particulier qui a pour effet d’enlever à la Commission le droit de l’assigner comme témoin? Dans Wigmore on Evidence, 1961, révision de McNaughton, t. 8, à la p. 748, on trouve ce qui suit au par. 2370:
[TRADUCTION] 2370.c). Le privilège de ne pas témoigner d’un membre de l’exécutif. Le public (suivant les mots de lord Hardwicke) a droit au témoignage de chacun. Y a-t-il une raison pour que ce droit souffre une exception lorsque la personne qui possède les renseignements voulus occupe à ce moment-là le poste de chef de l’exécutif d’un état?
Il n’y a absolument aucune raison. Les fonctions temporaires que lui impose sa charge ne l’emportent pas sur son obligation permanente et fondamentale en tant que citoyen et redevable à la justice. Le principe général de l’obligation d’un témoin de divulguer les renseignements requis dans le cadre d’enquêtes judiciaires s’applique à tout le monde. Il ne souffre pas d’exception qui jouerait indépendamment de la nature des renseignements connus par la personne en question et dont l’application reposerait exclusivement sur la nature des fonctions de cette personne.
…
Qu’il soit donc bien compris que ni les fonctionnaires ni les membres de l’exécutif ne sont en raison de leurs fonctions, exemptés de l’obligation universelle de témoigner dans le cadre d’enquêtes judiciaires. Dans la mesure où il existe des exemptions, celles‑ci reposent sur d’autres principes.
(C’est moi qui souligne.)
Dans l’affaire R. v. Saines, [1909] 1 K.B. 258, le premier ministre et le ministre de l’Intérieur avaient été assignés à témoigner dans une affaire criminelle. Alléguant qu’ils ne pouvaient produire
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de preuves pertinentes aux questions susceptibles d’être soulevées au procès, ils ont demandé l’annulation des assignations. Leurs demandes ont été accueillies sur ce fondement, mais au cours de ses motifs le juge Bigham a déclaré que (à la p. 261):
[TRADUCTION] Il ne faut pas supposer que les requérants jouissent d’une immunité en raison des postes qu’ils occupent. Leur situation est la même que celle de tout autre sujet de Sa Majesté.
La décision dans l’affaire Baines a reçu l’approbation de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt R. v. Allerton (1914), 17 D.L.R. 294.
Il semblerait donc que la common law n’accorde pas à un ministre simplement en raison de son poste de ministre de la Couronne une exemption de l’obligation de témoigner dans le cadre d’une procédure judiciaire. D’où la nécessité d’examiner si cet état de choses a été modifié par voie législative.
The House of Assembly Act, R.S.N. 1970, chap. 159, art. 19, porte:
[TRADUCTION] 19. La Chambre d’assemblée et ses membres possèdent et exercent les mêmes privilèges, immunités et attributions que possèdent et exercent présentement la Chambre des communes du Parlement du Canada et ses membres.
La Loi sur le Sénat et la Chambre des communes, S.R.C. 1970, chap. S-8 dispose:
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS DES MEMBRES ET FONCTIONNAIRES
4. Le Sénat et la Chambre des communes, respectivement, ainsi que leurs membres respectifs, possèdent et exercent
a) les mêmes privilèges, immunités et attributions que possédaient et exerçaient, lorsque a été voté l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867, la Chambre des communes du Parlement du Royaume-Uni, ainsi que ses membres, dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles avec ladite loi; et
b) les privilèges, immunités et attributions qui sont de temps à autre définis par une loi du Parlement du Canada, n’excédant pas ceux que possédaient et exerçaient, respectivement, à la date de cette loi, la Chambre des communes du Parlement du Royaume-Uni et ses membres.
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5. Ces privilèges, immunités et attributions font partie de la loi générale et publique du Canada, et il n’est pas nécessaire de les alléguer spécialement, mais tous les tribunaux et tous les juges du Canada doivent en prendre judiciairement connaissance.
Il me semble que ces lois ne confèrent pas d’immunités qui n’existent pas en common law. L’article 41 de la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2e Supp.), chap. 10, ne vise que le privilège relatif aux documents et ne crée pas expressément une immunité fondée sur le statut de ministre de la Couronne. De plus, The Oaths of Office Act, R.S.N. 1970, chap. 278, n’a pas pour effet de créer une immunité. Je conclus donc qu’il n’y a pas eu modification de la common law en ce qui a trait à l’obligation de témoigner devant une cour de justice.
L’avocat de M. Smallwood a cependant soulevé la question de savoir si ce dernier peut être contraint à témoigner dans le cadre d’une enquête publique par opposition à une cour de justice. Pour des éclaircissements sur cette question, je reviens au jugement du juge Pigeon dans l’arrêt Keable, précité, où il dit aux pp. 244 et 245:
Il me paraît inutile de m’attarder longtemps à la jurisprudence abondante citée au sujet de la quatrième question constitutionnelle. Puisqu’en common law, une commission d’enquête n’a aucun pouvoir de contraindre un témoin à comparaître ou d’exiger la production de documents, toute compétence à cet égard doit être conférée par une loi. Il me semble évident que la législature provinciale ne peut conférer une telle compétence à l’encontre de Sa Majesté la Reine du chef du Canada. Dans un arrêt récent, Sa Majesté du chef de I’Alberta c. C.C.T. [1978] 1 R.C.S. 61, le juge en chef Laskin, avec l’accord de six collègues, dit à la p. 72:
…une législature provinciale ne peut, dans l’exercice de ses pouvoirs législatifs, assujettir la Couronne du chef du Canada à une réglementation obligatoire.
…
Les appelants prétendent que la décision de cette Cour dans Regina c. Snider, [1954] R.C.S. 479, signifie qu’un ministre du gouvernement peut être contraint de témoigner à un procès et ils soulignent qu’aux termes de l’art. 7 de la Loi provinciale un commissaire a «tous les pouvoirs d’un juge de la Cour supérieure siégeant en terme». Cette disposition ne peut avoir pour effet, du moins à l’égard d’autorités fédérales, de faire d’une enquête l’équivalent en droit d’un procès. Une telle
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enquête s’apparente davantage à la procédure de communication préalable de la preuve et il semble bien établi en common law que le gouvernement jouit d’une prérogative contre toute contrainte à l’examen préalable.
(C’est moi qui souligne.)
Si l’on admet en se fondant sur l’arrêt Keable, qu’une enquête s’apparente à la procédure de communication préalable de la preuve, M. Smallwood peut-il être contraint à témoigner à l’enquête? Malheureusement, les procureurs ne nous ont pas beaucoup éclairés sur cette question, peut-être en raison de la pénurie de jurisprudence à cet égard. Bien que l’arrêt Keable nous instruit sur la nature d’une enquête publique, la question dans cette affaire-là était de savoir si une loi provinciale peut habiliter une commission d’enquête à exiger la comparution de témoins qui relèvent de l’administration fédérale. En l’espèce c’est l’inverse, la question étant de savoir si une loi fédérale peut habiliter une commission d’enquête à exiger la comparution de témoins qui relèvent de l’administration provinciale. Nous ne sommes pas ici en présence d’un problème constitutionnel du même type que celui dans l’affaire Keable.
L’arrêt Keable donne néanmoins à entendre qu’une enquête publique comme celle en l’espèce s’apparente peut-être davantage à la procédure de communication préalable de la preuve qu’à une procédure judiciaire. Dans cette mesure donc il s’agit d’un arrêt qui pourra avancer la cause de M. Smallwood, à condition que l’avocat ait raison de dire que les principes de droit déjà examinés ne s’appliquent qu’aux procédures judiciaires. Je ne suis toutefois pas d’avis que l’arrêt Keable aille aussi loin. Quoi qu’il en soit, je crois que l’immunité de M. Smallwood contre l’obligation de témoigner se heurte à un obstacle encore plus considérable. Il n’est plus ministre du gouvernement de Terre-Neuve. Il est simple citoyen et c’est à ce titre qu’il est assigné à témoigner. Peut-être, et j’en parlerai plus loin dans ces motifs, que d’anciens ministres peuvent, dans certaines circonstances à l’égard d’éléments de preuve orale ou littérale précis, invoquer l’immunité d’intérêt public, mais, à ce que je peux voir, il n’existe aucune jurisprudence à l’appui de la proposition selon laquelle des ex‑ministres peuvent réclamer une immunité complète contre l’obligation de témoigner.
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Il me semble que, si j’ai raison de conclure que la Commission sur les pratiques restrictives du commerce a le pouvoir constitutionnel de tenir l’enquête en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes parce qu’il s’agit d’une enquête sur les affaires et la gestion de Javelin, la revendication d’immunité complète de M. Smallwood contre l’obligation de témoigner est dès lors sans fondement. Comme le souligne Wigmore, la common law ne lui confère pas pareille immunité à l’égard de procédures judiciaires. De même, aucune loi ne la lui confère. Je ne vois donc aucune raison pour laquelle on ne doit pas l’assigner comme témoin s’il est en possession de preuves pertinentes qui peuvent être utiles dans le cadre d’une enquête fédérale validement ouverte et menée dans l’intérêt public. Ceci dit, je ne préjuge évidemment pas l’étendue du droit de M. Smallwood d’invoquer le privilège de la Couronne à l’égard de certaines divulgations, orales ou documentaires, s’il peut également l’invoquer. Voilà la question que je me propose d’aborder maintenant.
La preuve documentaire
Aucune loi de Terre-Neuve ne porte sur le privilège de la Couronne du chef de la province. Cela nous oblige donc à nous reporter à la common law qui paraît assez claire en ce qui a trait au privilège à l’égard de la preuve documentaire.
L’arrêt de principe du Canada dans ce domaine est l’arrêt R. c. Snider, [1954] R.C.S. 479, où cette Cour a confirmé le droit d’une cour d’examiner des documents afin de déterminer si leur divulgation risque de porter atteinte à l’intérêt public. Dans cette affaire, le directeur de l’Impôt du district de Vancouver a été sommé dans le cadre d’une procédure criminelle de témoigner oralement et de produire les déclarations d’impôt sur le revenu de l’accusé. Le ministre du Revenu national s’y est opposé. Le passage suivant tiré des motifs du juge Rand à la p. 482 délimite l’étendue du privilège de la Couronne dans ce domaine:
[TRADUCTION] Le litige porte sur des communications confidentielles et, pour mieux cerner la question soulevée, il faut retenir qu’il existe une différence entre ces communications et leur objet ou leur teneur, c’est-à-dire qu’il peut y avoir des questions confidentielles ou
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secrètes qui existent indépendamment des communications elles-mêmes, mais auxquelles celles-ci se rapportent; il est également possible que le secret se rattache au contenu des communications ou même au simple fait qu’il y a eu communication. La condition essentielle du secret est qu’il y ait un intérêt public dont on reconnaît la prépondérance sur le principe général selon lequel une cour de justice, dans l’exercice de ses fonctions souveraines, doit pouvoir faire appel à toute personne et avoir à sa disposition tous les faits. Comme l’a déclaré le lord chancelier Hardwicke en se prononçant contre le Bill For Indemnifying Evidence, Cobbett’s Parliamentary History 12,675, 693, 1742:
Je reconnais, vos Seigneuries, que le noble duc a affirmé que le public a droit au témoignage de chacun — maxime qui, en son sens littéral, ne peut être réfutée. Car il ne fait pas de doute que le public a droit à toute l’aide de chaque personne.
Et cela vaut autant pour le plaideur particulier ou pour un accusé que pour le public. Il s’agit d’un privilège qui doit être invoqué par les personnes ou pour le compte des personnes, y compris la Couronne, auxquelles il profite et ces personnes sont seules habilitées à y renoncer; si la divulgation est proposée au cours d’une procédure entre tiers, la Cour doit elle-même intervenir pour sauvegarder ce privilège.
Le privilège résulte donc d’une communication confidentielle assortie d’un intérêt public prépondérant dans le maintien du secret entourant la communication ou sa teneur.
(C’est moi qui souligne.)
Ce sont les pp. 485 et 486 des motifs du juge Rand qui résument peut-être le mieux la conclusion de la Cour:
[TRADUCTION] Dès lors que la nature, générale ou précise selon le cas, de documents a été dévoilée ou qu’on a présenté les motifs de leur non-divulgation, il incombe à la cour de décider si, rationnellement, l’intérêt public exige la non-divulgation de ces documents soit en raison de leur contenu soit en raison de leur existence; s’il peut exister pareil intérêt public à l’égard des documents en cause et qu’un ministre de la Couronne en affirme l’existence, les cours doivent alors accepter sa décision. Si, par contre, il ressort des faits, comme c’est le cas en l’espèce, que normalement il ne peut pas y avoir un pareil intérêt, il faut alors présumer que le ministre a fait sa déclaration à mauvais escient et en faire abstraction. Enlever aux cours une fonction dont la common law les a traditionnellement investies pour les assujettir à l’opinion, soit-elle rationnelle ou irration-
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nelle, d’un membre de l’exécutif au préjudice, peut-être, des vies de particuliers, va à l’encontre des principes les plus fondamentaux reconnus dans notre société. Je tiens toutefois à ajouter qu’il n’est nullement question en l’espèce des conséquences de l’exclusion d’un document pour des motifs d’intérêt public lorsque cela risque d’avoir une incidence sur l’intérêt d’un accusé, et je ne me prononce pas sur ce que peuvent être ces conséquences.
L’attribution aux cours de la tâche d’effectuer cette détermination préliminaire quant à la possibilité de préjudice constitue une protection contre les empiétements de l’exécutif sur l’administration de la justice; et, compte tenu des tendances gouvernementales actuelles, c’est ce qu’il y a de plus essentiel au maintien de la sécurité individuelle. Vu l’importance de cette question, reléguer les cours à un rôle subordonné, comme on le propose, serait leur retirer l’assurance d’indépendance et d’appréciation judiciaire qui semblent jusqu’à présent avoir bien servi l’organisation dont nous sommes héritiers. Ces considérations me semblent découler du raisonnement du Comité judiciaire dans l’arrêt Robinson v. South Australia [1931] A.C. 704.
(C’est moi qui souligne.)
Il est à noter que cet arrêt, antérieur à l’arrêt de la Chambre des lords Conway v. Rimmer, [1968] A.C. 910, a été prononcé à une époque où le principe de droit qui prévalait était celui de l’immunité absolue reconnu dans l’arrêt Duncan v. Cammell, Laird & Co., [1942] A.C. 624.
En Angleterre, l’arrêt Conway v. Rimmer, précité, est toujours l’arrêt de principe sur cette question. Il confirme la théorie de [TRADUCTION] «l’immunité relative». Il faut, cependant, noter dans cet arrêt les observations relatives aux procès-verbaux des délibérations du Cabinet. Leur divulgation est interdite jusqu’au moment où ils revêtent un intérêt historique (lord Reid à la p. 952). Lord Hodson à la p. 973, lord Pearce à la p. 987 et lord Upjohn à la p. 993 font des remarques dans le même sens.
Du point de vue de la ressemblance des faits avec ceux de la présente espèce, c’est peut‑être l’affaire Burmah Oil Co. v. Bank of England, [1979] 3 All E.R. 700 (C.L.), qui présente la plus grande utilité. Dans cette affaire-là, Burmah Oil avait intenté une action en annulation d’une vente d’actions contre la Banque. La liste de documents
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dressée par la Banque en comprenait quelques-uns qui dévoilaient le rôle joué par le gouvernement dans l’opération intervenue entre Burmah et la Banque ainsi que les conseils qu’il avait reçus. A la demande de la Couronne, la Banque s’est opposée à la communication préalable de quelque soixante-deux documents. Les documents à l’égard desquels on invoquait le privilège, étaient divisés en trois catégories:
[TRADUCTION]
La catégorie A
Il s’agit de communications adressées à des ministres et faites par des ministres (y compris les secrétaires particuliers de ministres agissant pour le compte de ceux-ci), de notes et de mémoires à l’intention de ministres et de procès-verbaux de réunions auxquelles ont assisté des ministres. Tous ces documents se rapportent à la formulation de la politique du gouvernement… [le Ministre énonce par la suite différents aspects de la politique gouvernementale relativement aux difficultés financières de Burmah].
La catégorie B
Il s’agit de communications adressées à des hauts fonctionnaires du ministère de l’Énergie, du Trésor et de la Banque ou faites par eux. Parmi ces communications figurent notamment des procès-verbaux de réunions et de délibérations de ces fonctionnaires et des projets rédigés par ceux-ci (y compris des projets de notes et de mémoires compris dans la catégorie A); ces communications et ces projets se rapportent tous à la formulation d’au moins un aspect de la politique énoncée dans la catégorie A.
La catégorie C
Il s’agit de notes de conversations téléphoniques et de procès-verbaux de réunions entre des cadres supérieurs de sociétés importantes et d’autres hommes d’affaires d’une part et un ministre ou des hauts fonctionnaires de ministères gouvernementaux et de la Banque d’autre part. Il s’agit en outre de procès-verbaux de réunions de ces fonctionnaires, de mémoires à l’intention de ministres et de projets de ces mémoires, et dans chacun de ces documents sont inscrits ou autrement mentionnés des renseignements de nature commerciale ou financière communiqués à titre confidentiel par les représentants de sociétés et les hommes d’affaires susvisés.
On a par la suite réduit à dix le nombre de documents faisant l’objet de l’action. Ces documents relevaient des catégories A et B et consis-
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taient surtout en des procès-verbaux de réunions auxquelles avaient assisté des fonctionnaires de la Banque et du gouvernement, dont quelques ministres.
On a conclu que lorsque le privilège est invoqué à l’égard de documents qui à première vue se rapportent aux questions dont elle est saisie, la cour doit examiner ces documents afin de décider entre deux intérêts contradictoires, savoir celui d’empêcher que, par la divulgation, il soit porté atteinte à l’État ou aux services publics et celui qui consiste à empêcher que, par la non-divulgation, soit contrecarrée l’administration de la justice.
L’arrêt de la Chambre des lords nous intéresse à deux titres. En premier lieu, l’action a été intentée au stade de la communication préalable et la Couronne n’était pas partie à l’action initiale. Le lord juge Edmund-Davies a fait les observations suivantes à la p. 720:
[TRADUCTION] Il y a encore un aspect de cette affaire qu’on ne saurait négliger sans faire preuve de pusillanimité. Il s’agit du fait qu’on n’est pas ici en présence d’une situation où indubitablement la partie qui s’oppose à la divulgation est complètement désintéressée. Certes, le gouvernement n’est pas partie à ces procédures, mais il serait irréaliste de croire que la conduite des employés et des conseillers du gouvernement n’est pas une considération en l’espèce. Non seulement il est admis que la Banque, laissée à elle-même, aurait accédé entièrement à la demande de communication préalable faite par Burmah, mais que seul s’y oppose (par l’intervention du procureur général) le gouvernement, dont le rôle doit inévitablement et nécessairement faire l’objet d’examen et peut aussi être soumis à la critique. Ainsi, puisque non simplement la justice elle-même mais aussi l’apparence de justice revêtent une importance considérable, lorsque la partie qui s’oppose à la communication préalable n’est pas le témoin entièrement désintéressé d’événements auxquels il n’a en aucune manière participé, cela doit immanquablement avoir une certaine incidence sur la décision à prendre relativement à la communication. Il est irréaliste de croire que le gouvernement n’a aucun intérêt dans l’issue de ces procédures. Au contraire, son intérêt est à la fois très réel et très vif, car, si Burmah doit avoir gain de cause, ce ne pourra être qu’en raison d’une conduite peu scrupuleuse de la part de la Banque, et il se dégage de la preuve que celle-ci n’a fait que suivre les directives du gouvernement.
(C’est moi qui souligne.)
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En second lieu, la Chambre des lords a reconnu à l’unanimité que les documents en cause appartenaient à une [TRADUCTION] «catégorie» de documents qui, suivant l’arrêt Conway v. Rimmer, précité, jouissaient d’une protection absolue contre la production parce qu’il s’agissait de [TRADUCTION] «procès-verbaux des délibérations du Cabinet et de documents semblables». Néanmoins, la décision de ne pas ordonner la divulgation des documents a été prise après examen de ceux-ci et semble reposer sur la conclusion qu’ils ne se rapportaient pas au litige entre Burmah et la Banque. Cette décision ne semble pas s’être fondée sur un principe absolu d’immunité d’intérêt public et elle indique qu’il appartient aux cours et non à l’administration de décider si la divulgation de documents nuira à l’intérêt public.
Les témoignages oraux
Comme j’ai conclu qu’il n’existe pas de privilège absolu à l’égard des documents, je dois maintenant déterminer s’il en va de même de dépositions orales. On trouve dans Halsbury’s Laws of England, t. 17, 4e éd., 1976, à la p. 167:
[TRADUCTION] 238. Les communications officielles. Les secrets d’État, les documents d’État, les documents officiels confidentiels ainsi que les communications entre le gouvernement et ses fonctionnaires ou les communications entre ces derniers sont irrecevables en preuve si leur divulgation est contraire à l’intérêt public.
Il en est de même des témoignages oraux, bien qu’en temps normal, on ne puisse empêcher complètement un témoin de déposer, car celui-ci peut être en mesure de rendre aussi bien un témoignage protégé par cette règle qu’un témoignage pertinent qui ne bénéficie pas de cette protection; sera donc rejetée toute demande présentée par la Couronne pour faire annuler l’assignation d’un tel témoin.
Dans l’arrêt Duncan v. Cammell, Laird & Co., précité, le vicomte Simon, lord chancelier, dit à la p. 643:
[TRADUCTION] L’avis que j’exprime ici ne concerne que la production de documents, mais il me semble que le même principe doit s’appliquer également à l’exclusion de témoignages oraux qui, s’ils étaient présentés, compromettraient les intérêts de la collectivité.
Cette déclaration a reçu l’approbation du juge Sachs qui l’a citée dans l’affaire Broome v.
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Broome, [1955] 1 All E.R. 201. Dans cette affaire Mme Broome, au cours d’une action en divorce, avait besoin de renseignements qui se trouvaient en la possession de la Soldiers’, Sailors’, and Airmen’s Families Association. Mme Allsop, un membre de l’Association, et le Secrétaire d’État ont été sommés par voie de subpoena de produire des documents. La demande de privilège qu’a faite la Couronne à l’égard du témoignage de Mme Allsop a été rejetée pour un motif de procédure, mais au cours de son jugement le juge Sachs a fait les observations suivantes aux pp. 205 et 206:
[TRADUCTION] Compte tenu toutefois des questions soulevées en la présente espèce, il est évident que l’affaire a évolué de telle façon que le témoignage de Mme Allsop pourrait bien se rapporter à des points dont l’origine est antérieure à toute possibilité d’une réconciliation des parties. Ainsi il y a contestation quant au type de logement que le mari a pu obtenir au moment de l’arrivée de sa femme à Hong Kong; quant au caractère acceptable, dans les circonstances, du logement qu’il a effectivement obtenu; et quant à certaines questions relatives à la situation générale à Hong Kong. Jusqu’à ce qu’on interroge le témoin, il était manifestement impossible de juger si les documents en cause relèvent de la catégorie des activités de la S.S.A.F.A. que, dit-on, le ministre de la Guerre désire voir protégées. Si on fait droit à une requête en annulation de l’assignation, cela empêchera même que le témoin soit assermenté et l’empêchera sûrement de témoigner sur tel ou tel fait, même si sa divulgation n’est pas contraire à l’intérêt public. De plus, tout certificat de «portée générale» qui empêche un témoin de déposer paraît foncièrement incompatible avec la partie de la jurisprudence qui enjoint aux ministres de ne pas délivrer de certificat à l’égard de documents avant de les avoir examinés tour à tour à la lumière des questions soulevées en l’espèce.
Dans ces circonstances il me semble que, même si un ministre de la Couronne a compétence pour empêcher un témoin de déposer concernant un ensemble ou une catégorie de faits, il est sûrement erroné d’adopter une procédure dont l’effet est d’empêcher le témoin de rendre quelque témoignage que ce soit. L’affaire R. v. Baines n’est certainement d’aucun secours à l’avocat, car l’assignation ici en cause ne s’adresse pas à un témoin qui ne peut pas rendre de témoignage pertinent; cette assignation n’a par ailleurs rien d’oppressif. Par conséquent, je rejette la requête en annulation d’assignation.
(C’est moi qui souligne.)
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J’estime qu’à défaut de disposition législative qui l’emporte sur la common law, la règle qui s’applique aux dépositions orales est celle-là même qui s’applique aux documents, c.-à-d. la règle de l’«immunité relative».
Le secret des délibérations du Cabinet
La demande d’immunité de M. Smallwood se fonde en outre sur la doctrine du secret des délibérations du Cabinet. Cette doctrine ainsi que le concept de la responsabilité collective du Cabinet ont été étudiés dans l’arrêt Attorney-General v. Jonathan Cape Ltd., [1975] 3 All E.R. 484. Dans cette affaire, M. Crossman, qui avait été ministre de 1964 à 1970, avait tenu des journaux qu’il se proposait de publier. Après sa mort en 1974, une maison d’édition a exprimé le désir de les publier et un journal en a publié des extraits en feuilleton. Le procureur général a présenté des demandes d’injonctions permanentes qui en auraient empêché la publication en raison de leur caractère confidentiel. Il s’agissait d’une confidentialité fondée sur la doctrine de la responsabilité collective du Cabinet.
Le lord juge en chef Widgery a rejeté la demande du procureur général. La doctrine en question vise évidemment le maintien du caractère confidentiel des avis personnels exprimés par chaque ministre au cours de la prise de décisions communes. Lord Widgery a cependant conclu que la durée d’applicabilité de la doctrine est limitée. Ses conclusions se trouvent résumées dans le passage suivant tiré de ses motifs aux pp. 495 et 496:
[TRADUCTION] Si l’on applique ces principes à la présente espèce, qu’en résulte-t-il?
1. A mon avis, le procureur général a réussi à établir que les opinions personnelles exprimées par des ministres au cours des délibérations du Cabinet sont confidentielles, et que la cour peut en empêcher la publication lorsque cela est manifestement nécessaire dans l’intérêt public.
2. Il est dans l’intérêt public de maintenir la doctrine de la responsabilité collective au sein du Cabinet, et la divulgation prématurée des opinions de chaque ministre risquerait de compromettre l’application de cette doctrine.
3. Il doit toutefois y avoir un délai à l’expiration duquel les renseignements perdront leur caractère confi-
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dentiel et la cour ne sera plus alors tenue d’en empêcher la publication. Depuis la fin de l’audience en l’espèce, j’ai eu l’occasion de lire intégralement le volume I des journaux et, après mûre réflexion, je ne puis croire que la publication à ce stade-ci de quoi que ce soit qui s’y trouve gênerait la libre discussion au sein du Cabinet actuel, même si sa composition est en partie la même qu’à cette époque-là et même si les problèmes nationaux d’aujourd’hui ressemblent bien malheureusement à ceux d’il y a dix ans. Point n’est besoin de commenter les maux que pourrait causer un ministre qui, à l’issue d’une réunion du Cabinet, fournirait aussitôt à la presse un compte rendu du vote, mais il s’agit en l’espèce de la divulgation de renseignements presque dix ans plus tard.
Il peut, bien entendu, être extrêmement difficile dans un cas d’espèce de dire à quel moment les renseignements en cause perdent leur caractère confidentiel du fait que leur publication ne portera plus atteinte à la doctrine de la responsabilité collective du Cabinet. C’est à cause de cette difficulté que certains prétendent que les délibérations du Cabinet devraient conserver leur caractère confidentiel pendant une période arbitraire d’une durée plus longue, de 30 ans par exemple ou même indéfiniment, mais cela me paraît excessivement restrictif. La cour ne doit intervenir que dans les cas les plus évidents où il est possible de démontrer que les documents gardent leur caractère confidentiel. Dans les cas moins clairs — et la présente espèce, selon moi, en est sûrement un — il faut se fier au bon sens et au bon goût du ministre ou de l’ex-ministre intéressé.
En l’espèce, rien dans l’ouvrage de M. Crossman n’indique qu’il n’appuyait pas la doctrine de la responsabilité collective du Cabinet. La question à trancher par la cour est donc de savoir si on a établi que la publication immédiate risquerait de porter atteinte à la doctrine, même si une bonne partie des événements en question remontent à dix ans et qu’il y ait eu dans cet intervalle trois élections générales.
(C’est moi qui souligne.)
Me fondant sur l’arrêt Cape, précité, je conclus qu’il incombe à M. Smallwood d’établir que l’intérêt public dans la responsabilité collective du Cabinet serait mis en danger par une divulgation particulière qu’on lui demande de faire. De même, j’estime qu’il y a lieu de rejeter toute demande générale d’immunité sur ce fondement.
En résumé, il me semble, pour les motifs déjà exposés, que c’est à bon droit que la Cour d’appel fédérale a infirmé l’injonction rendue par la Divi-
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sion de première instance de la Cour fédérale. Le statut d’ex-premier ministre et d’ex-ministre de la province de Terre-Neuve ne suffit pas pour exempter M. Smallwood de l’obligation universelle de témoigner. De plus, il ne jouit ni en vertu de la common law ni en vertu d’une loi d’une immunité générale contre l’obligation de témoigner oralement ou de produire des documents. Il n’a à cet égard qu’une immunité relative qui dépendra des questions posées à l’interrogatoire. M. Smallwood ne peut décider de sa propre immunité. Cette tâche incombe exclusivement aux cours. A ce point de vue, il s’agit donc en l’espèce d’une demande prématurée.
Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l’appelant: Ahern, Nuss & Drymer, Montréal.
Procureurs de l’intimé: Desjardins, Ducharme, Desjardins & Bourque, Montréal.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: R. Tassé, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta: Ross W. Paisley, Edmonton.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba: Le ministère du Procureur général du Manitoba.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario: Rendait Dick, Toronto.
