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§ Citadel Assurance c. Johns-Manville Canada, [1983] 1 R.C.S. 513 (17 mai 1983)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1983] 1 R.C.S. 513 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1983-05-17;.1983..1.r.c.s..513 ?

Analyses :

Assurance - Cautionnement pour le paiement des matériaux et de la main-d’œuvre - Non‑paiement par l’entrepreneur - Aucune participation du fournisseur à titre de créancier privilégié en vertu de The Mechanics’ Lien Act - Action en cautionnement pour paiement du solde dû intentée contre la caution - La réclamation fondée sur le cautionnement échoue‑t‑elle à défaut d’observation stricte des dispositions du cautionnement relatives aux avis? - Faut-il d’abord épuiser tous les recours en vertu des privilèges et défalquer toutes les sommes reçues à ce titre avant de poursuivre en vertu du cautionnement? - The Mechanics’ Lien Act, R.S.O. 1970, chap. 267, art. 11.

Un entrepreneur n’a pas payé le prix d’achat de tuyauterie qui lui avait été fournie pour des travaux de construction commandés par le gouvernement de l’Ontario. L’entrepreneur avait souscrit un cautionnement pour le paiement des matériaux et de la main-d’œuvre, dans lequel le prédécesseur de l’appelante est la caution et l’entrepreneur le débiteur principal. Le Ministre en sa qualité de bénéficiaire était le fiduciaire de tous les réclamants, chacun desquels pouvait, en vertu du cautionnement, intenter des poursuites pour obtenir paiement des sommes qui lui étaient dues aux termes du contrat intervenu entre lui et le débiteur principal. Le cautionnement précise l’avis à donner par les réclamants. L’intimée, qui n’a pas participé à titre de créan-

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cier privilégié à Taction sur privilège, a introduit une action fondée sur le cautionnement. Elle a donné à l’appelante l’avis prescrit, mais a négligé d’observer strictement les dispositions du cautionnement en donnant avis au Ministre et à l’entrepreneur. Les questions litigieuses sont de savoir si l’observation stricte des dispositions relatives aux avis contenues dans le cautionnement est une condition préalable à l’action et si l’intimée est obligée d’épuiser tous les recours en vertu de The Mechanics’ Lien Act et de défalquer de ce qu’elle réclame à la caution la somme qu’elle aurait reçue à même la retenue.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Les règles jusqu’ici appliquées aux cautions de complaisance sont à plusieurs titres irréalistes et inapplicables aux instances dans lesquelles des cautions professionnelles souscrivent, dans le cours ordinaire de leurs affaires, des contrats de cautionnement en vue d’un profit. Ce n’est pas simplement une dérogation mineure au contrat de garantie ni une omission minime de se conformer aux conditions du cautionnement qui vont permettre à une caution rétribuée d’échapper à la responsabilité que lui impose le cautionnement. En l’espèce, le but des dispositions relatives aux avis dans le cautionnement a été atteint dans les délais prescrits et l’appelante n’a pas subi de préjudice. L’objet même du cautionnement se trouverait annihilé si l’appelante était libérée de son obligation. Les omissions en question ne modifient nullement les rapports entre les parties et n’altèrent nullement le fondement même du contrat de cautionnement.

L’intimée ne doit pas être déboutée simplement parce qu’elle n’a pas exercé tous les recours que lui donnait The Mechanics’ Lien Act. Imposer à un demandeur l’obligation implicite d’épuiser tous les autres recours avant de demander l’exécution du cautionnement serait aller à l’encontre de l’objet même pour lequel il a été consenti. En l’espèce, l’appelante n’a pas subi de préjudice à cause de l’omission de l’intimée de faire valoir sa réclamation.


Parties :

Demandeurs : Citadel Assurance
Défendeurs : Johns-Manville Canada

Texte :

Cour suprême du Canada

Citadel Assurance c. Johns-Manville Canada, [1983] 1 R.C.S. 513

Date: 1983-05-17

Citadel General Assurance Company (Défenderesse) Appelante;

et

Johns-Manville Canada Inc. (Demanderesse) Intimée;

et

Sa Majesté la Reine, du chef de la province de l’Ontario, représentée par le ministre de l’Environnement, en qualité de fiduciaire (Demanderesse);

et

John Carlo Limited (Défenderesse).

N° du greffe: 16687.

1982: 16 novembre; 1983: 17 mai.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Ritchie, Estey, McIntyre et Lamer.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1981), 123 D.L.R. (3d) 763, 32 O.R. (2d) 697, qui a rejeté l’appel interjeté par Citadel General Assurance Company contre un jugement du juge R.E. Holland. Pourvoi rejeté.

R.B. Moldaver et D.W. Glaholt, pour l’appelante.

E.M. Kelday, pour l’intimée.

Version française du jugement de la Cour rendu par

LE JUGE MCINTYRE — L’intimée Johns-Manville Canada Inc. a fourni à un entrepreneur, la John Carlo Limited, de la tuyauterie que celle-ci a utilisée dans l’exécution d’un contrat qu’elle avait avec le ministre de l’Environnement de l’Ontario pour l’exécution de travaux dans la ville de Thessalon (Ontario). La dernière livraison de matériaux a eu lieu le 28 octobre 1977. L’entrepreneur n’a pas payé le prix d’achat des matériaux, laissant un solde de 80 068,16$ impayé à l’intimée. Conformément aux conditions du contrat intervenu entre le ministre de l’Environnement et l’entrepreneur, celui-ci avait souscrit un cautionnement pour le paiement des matériaux et de la main-d’œuvre, dans lequel la compagnie d’assurance CNA (prédécesseur de l’appelante) était la caution et l’entrepreneur le débiteur principal. Les conditions du cautionnement pertinentes aux questions soulevées par le présent pourvoi sont énoncées ci-après:

[TRADUCTION] 1. Pour les fins du présent cautionnement, un réclamant est celui qui a un contrat direct avec le débiteur principal pour la fourniture de main-d’œuvre, de matériaux ou les deux, employés dans l’exécution du contrat ou raisonnablement nécessaires à celle-ci, main-d’œuvre et matériaux comprenant la portion des services d’eau, de gaz, d’électricité,

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d’éclairage, de chauffage de mazout, d’essence et de téléphone, ou la location d’équipement, directement imputable au contrat, pourvu que la personne, la firme ou société qui loue l’équipement au débiteur principal, en vue de l’exécution du contrat, dans un contrat qui prévoit que tout ou partie du prix de location servira à acquitter le prix d’achat dudit équipement ne puisse réclamer que la valeur locative industrielle courante de cet équipement pour la période pendant laquelle cet équipement a servi à l’exécution du contrat.

2. Le débiteur principal et la caution conviennent par les présentes conjointement et solidairement avec le bénéficiaire, à titre de fiduciaire, que tout réclamant qui n’aura pas été remboursé conformément aux termes de son contrat intervenu avec le débiteur principal dans les quatre-vingt-dix jours qui suivent la date de la fourniture des derniers matériaux ou de la dernière prestation de main-d’œuvre par ce réclamant pourra, à titre de bénéficiaire de la fiducie créée aux présentes, intenter et poursuivre des procédures, jusqu’à jugement définitif pour toute somme qui peut lui être légalement due aux termes du contrat intervenu entre lui et le débiteur principal et faire exécuter tel jugement. Il est convenu que le bénéficiaire n’est pas tenu de faire quelque acte ou d’intenter quelque procédure que ce soit à l’encontre de la caution, pour le compte des réclamants, en exécution des dispositions du présent cautionnement. S’il est accompli quelque acte ou intenté quelque action ou procédure soit au nom du bénéficiaire ou en l’assignant comme partie à ces procédures, alors cet acte sera accompli et cette action ou cette procédure sera intentée à la condition que le ou les réclamants qui les accomplissent ou intentent indemnisent le bénéficiaire de tous dépens, frais, débours ou responsabilité qui peuvent en découler et de toutes pertes ou de tous dommages que subit le bénéficiaire à cause desdites procédures. Il est de plus convenu que, sous réserve des conditions qui précèdent, le ou les réclamants peuvent poursuivre au nom du bénéficiaire en exécution du présent cautionnement.

3. Nul réclamant n’intentera d’action en vertu des présentes:

a) à moins d’avoir notifié par écrit, dans les délais ci-après définis, le débiteur principal, la caution et le bénéficiaire, et indiqué avec suffisamment de précision le montant demandé. Cet avis sera expédié par courrier recommandé ou signifié de la même manière que tout acte de procédure peut être signifié dans la province de l’Ontario, au débiteur principal et à la caution, à leur établissement commercial et au bénéficiaire, au soin du

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directeur, Section des réclamations et contrats, Direction de la coordination des travaux, Ministère de l’Environnement, 40 ouest, av. St. Clair, Toronto. Cet avis sera donné

(2) demande de tout ou partie de la retenue ci-dessus mentionnée, dans les cent vingt (120) jours qui suivront la date à laquelle le réclamant a complété l’exécution des travaux, ou la fourniture de la main-d’œuvre ou des matériaux, à l’égard desquels il fait sa demande, en exécution du contrat intervenu entre le réclamant et le débiteur principal.

La première condition définit qui peut être réclamant en des termes qui englobent l’intimée. La deuxième condition constitue le bénéficiaire (le ministre de l’Environnement) fiduciaire du réclamant et accorde à celui-ci, quoiqu’il ne soit pas partie au cautionnement, le droit de poursuivre, en vertu de ce cautionnement, le paiement des sommes dues par le débiteur principal, conformément aux conditions du contrat intervenu entre le réclamant et le débiteur principal. La troisième condition prescrit les avis que doit donner le réclamant au moment d’intenter l’action.

L’intimée a institué l’action contre le débiteur principal et la caution, le 14 août 1978, réclamant pour la fourniture de matériaux un solde impayé de 80 068,16 $, avec intérêts au taux de 12 p. 100 jusqu’au paiement. L’action a été accueillie et le jugement prononcé après audition de l’action devant le juge R.E. Holland de la Cour suprême de l’Ontario, le 8 juillet 1980. Le jugement accorde la somme de 80 068,16 $, avec intérêts au taux de 12 p. 100 l’an depuis le 1er février 1978 jusqu’au 8 juillet 1980, soit la somme de 23 375,52 $ ce qui fait une somme totale de 103 443,68$ plus les dépens. L’appel interjeté devant la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Houlden, Blair et Wilson) a été rejeté le 15 mai 1981, le juge Houlden ayant rédigé des motifs succincts. L’autorisation de se pourvoir en cette Cour a été accordée le 20 octobre 1981.

Avant de commencer les procédures, l’intimée a donné avis à la caution appelante, par courrier

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recommandé, dans le délai de 120 jours, conformément aux dispositions de la condition 3 du cautionnement. Un avis a aussi été transmis au ministre de l’Environnement dans le délai de 120 jours, mais par courrier ordinaire. Le débiteur principal n’a pas reçu d’avis écrit, mais a été tenu au courant des procédures et, de l’avis du juge de première instance, n’en a pas subi de préjudice. Les dispositions relatives à la notification n’ont donc pas été strictement observées avant le début des procédures. Il faut aussi signaler immédiatement que le ministre de l’Environnement retenait 81 264,12$ revenant à l’entreprise John Carlo Limited, en application de l’art. 11 de The Mechanics’ Lien Act, R.S.O. 1970, chap. 267, c’est-à-dire 15 p. 100 du coût des travaux certifiés, achevés. Cette somme a été consignée au tribunal et répartie par jugement du 26 février 1979. L’intimée a été avisée de ces procédures, mais n’a pas agi et n’a pas participé à la distribution des sommes retenues.

Le juge de première instance a fait remarquer que l’intimée n’était pas partie au cautionnement et que normalement elle n’aurait pas de droit d’action directe à l’encontre de la caution. Il signale cependant que les dispositions du cautionnement constituent une fiducie entre le bénéficiaire et les réclamants et accordent à ces derniers un droit de poursuivre directement. Il a analysé l’argument selon lequel ce droit de poursuivre directement devrait dépendre de l’observation stricte de toutes les dispositions du cautionnement:

[TRADUCTION] En l’espèce, à la différence du cas des garanties d’exécution, la compagnie demanderesse me paraît avoir une cause indépendante d’action, différente du droit de poursuite accordé par le contrat. La fiducie est née en vertu du contrat, mais elle est régie par les conditions de la fiducie et non par celles du contrat et la société demanderesse n’est pas tenue d’observer les conditions relatives aux avis imposées par le contrat.

Il relève aussi que l’appelante n’a pas soulevé le moyen de défense relatif à l’omission de donner l’avis dans ses procédures écrites, même si l’intimée a affirmé dans les siennes avoir donné tous les avis requis. Il a mentionné la règle 148 des Règles de pratique de l’Ontario dont le texte suit:

[TRADUCTION] 148. Toute partie doit faire mention distinctement dans ses procédures écrites de toutes con-

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dition préalable dont elle entend contester l’accomplissement ou la réalisation, et il y a allégation implicite dans les procédures écrites du demandeur ou du défendeur de l’accomplissement ou de la réalisation de toutes les conditions préalables nécessaires à l’action.

Après avoir examiné certaines sources, dont Williston et Rolls, The Law of Civil Procedure (1970), il conclut:

[TRADUCTION] …il appartient au défendeur de plaider le moyen fondé sur l’absence ou le vice de notification et s’il ne le fait pas alors, à mon avis, ce moyen de défense ne peut être accueilli. Je me rends compte que c’est une opinion très formaliste, mais il s’agit d’un moyen de défense très formaliste.

Il a aussi statué sur certains autres moyens de défense qui n’ont pas été invoqués devant cette Cour et a alors conclu que [TRADUCTION] «le réclamant n’est pas tenu d’épuiser toutes les sources de recouvrement avant de poursuivre en exécution du cautionnement»; il répondait ainsi à l’argument selon lequel l’intimée était tenue d’épuiser les recours qu’elle possédait en vertu de The Mechanics’ Lien Act avant de poursuivre en vertu du cautionnement.

La Cour d’appel a exprimé l’avis que l’exigence de communication de l’avis par courrier recommandé a simplement pour but d’éviter des problèmes de preuve quant à la réception de cet avis. La Cour d’appel ajoute:

[TRADUCTION] Le juge de première instance a conclu que toutes les parties qui avaient droit à un avis l’ont reçu. Le fait qu’il n’ait pas été communiqué selon la méthode mentionnée au cautionnement ne devrait pas, à notre avis, permettre à l’appelante de se soustraire à sa responsabilité.

Elle se dit ensuite d’accord avec le juge de première instance que l’intimée n’était pas tenue d’épuiser toutes les sources de recouvrement avant de poursuivre en exécution du cautionnement.

Devant cette Cour, l’appelante invoque principalement deux moyens. Elle prétend d’abord que les cours d’instance inférieure ont commis une erreur en ne décidant pas que l’observation stricte des dispositions relatives aux avis contenues dans le cautionnement était une condition préalable à l’institution de l’action et, en second lieu, que l’intimée était obligée en droit d’épuiser tous les

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recours possibles en vertu de The Mechanics’ Lien Act et de défalquer de ce qu’elle réclamait à la caution toutes sommes qu’elle aurait reçues sur la retenue.

J’aborderai d’abord le moyen relatif aux avis. J’ai déjà indiqué que l’appelante a reçu notification des procédures conformément aux conditions du cautionnement. Le bénéficiaire, le ministre de l’Environnement et le débiteur principal, l’entrepreneur en défaut, ont aussi reçu notification de la réclamation, quoique cette notification n’ait pas été faite strictement selon la méthode indiquée dans le cautionnement. Les cours d’instance inférieure ont conclu et il est manifeste d’après l’argumentation soumise en cette Cour, que l’appelante, le bénéficiaire et le débiteur principal ont eu parfaitement connaissance du commencement des procédures à l’intérieur des délais mentionnés au cautionnement. Aucun d’entre eux n’a subi quelque préjudice que ce soit du fait de la dérogation aux termes précis du contrat. Le but des notifications a parfaitement été atteint dans tous les cas. L’appelante, qui est la seule à se pourvoir en cette Cour, a reçu un avis absolument conforme aux conditions du cautionnement. Le moyen de défense invoqué à ce titre est formaliste à l’extrême.

L’appelante admet que l’intimée a le droit de demander directement l’exécution du cautionnement, même si elle n’est pas partie à celui-ci. Elle soutient toutefois qu’elle ne peut être condamnée à payer la dette du débiteur principal, à titre de caution, que par application stricte de toutes les dispositions du cautionnement. La condition relative à la notification avant l’institution de l’action n’a pas été strictement observée et en conséquence l’action de l’intimée devait être rejetée. L’appelante a cité de nombreuses affaires qui appliquent ce principe, notamment Capel v. Butler (1825), 4 L.J. Ch. 69, dans laquelle l’omission par le créancier d’enregistrer, conformément au contrat, des hypothèques sur deux navires qui devaient garantir le paiement d’une annuité, libérait la caution; Calvert v. London Dock Co. (1838), 7 L.J. Ch. 90, dans laquelle, conformément à une garantie d’exécution, le propriétaire était tenu d’avancer des sommes à l’entrepreneur, mais lui a avancé des montants supérieurs au montant prévu; en consé-

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quence la caution a été libérée; Pearl v. Deacon (1856), 26 L.J. Ch. 761, dans laquelle l’imputation faite par le créancier d’une sûreté à une dette différente de celle qui était garantie a libéré la caution pro tanto; levins v. Latvian (Toronto) Credit Union Ltd. (1977), 19 O.R. (2d) 53, dans laquelle l’omission par le créancier d’obtenir, selon les termes du contrat, une garantie hypothécaire a libéré la caution pro tanto; Re Wolmershausen; Wolmershausen v. Wolmershausen (1890), 62 L.T. 541, dans laquelle l’abandon par le créancier d’une sûreté à l’égard de la dette a libéré la caution pro tanto; Bryans v. Peterson (1920), 47 O.L.R. 298 (C.A.), dans laquelle la perte d’une hypothèque détenue à titre de sûreté par le créancier a eu pour effet de libérer la caution; et d’autres affaires comme Royal Bank of Canada v. Girgulis, [1979] 3 W.W.R. 451 (C.A.Sask.); Bank of Montreal v. Robertson, [1976] 5 W.W.R. 680 (C.S.C.-B.) et Rose v. Aftenberger, [1970] 1 O.R. 547 (C.A.).

Il y a lieu de noter que toutes ces affaires portent sur des cas de caution du type de celles qu’on a appelées cautions de complaisance. Cette expression désigne des cautions qui ont consenti le contrat de cautionnement en espérant peu de rétribution, si ce n’est aucune, et dans le but de rendre service à d’autres personnes ou de les aider à réaliser leur projet. En ce qui les concerne, la loi s’est avisée de les protéger en interprétant leurs obligations de façon stricte et en les limitant aux conditions précises du contrat de cautionnement. Toute modification substantielle des conditions de la dette garantie, toute prorogation de délai ou tout délai accordé au débiteur, toute remise ou abandon de sûreté à l’égard de la dette sans le consentement de la caution libérait cette dernière. En d’autres termes, les cours ont adopté une interprétation strictissimi juris du contrat de cautionnement.

Plus récemment, dans l’industrie de la construction en particulier, la nécessité de garantir financièrement le paiement rapide de la fourniture de matériaux et de main-d’œuvre a provoqué l’arrivée dans ce domaine de sociétés commerciales de cautionnement, souvent appelées sociétés de garantie, qui sont fréquemment des entreprises dans le com-

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merce de l’assurance. Leurs opérations consistent à garantir l’exécution de contrats et le paiement de fournitures en considération d’une prime. On les désigne sous le nom de cautions rétribuées. On a soutenu que les cours ne devraient pas leur accorder la même sollicitude qu’elles ont démontrée envers les cautions de complaisance. Dans l’affaire Ville de Truro c. Toronto General Insurance Co., [1974] R.C.S. 1129, on a soulevé la question de savoir si les cours devraient avoir envers les cautions rétribuées une attitude différente de celle qu’elles ont envers les cautions de complaisance. Le juge Dickson, qui a rédigé le jugement de la Cour, n’a pas estimé nécessaire de traiter cette question puisque le pourvoi a été tranché en fonction d’autres questions. L’intimée a pour sa part soutenu que la tendance de la théorie juridique canadienne relative au cautionnement pour le paiement des matériaux et de la main-d’œuvre comme celui en cause en l’espèce va dans le sens d’une interprétation de ces cautionnements plus favorable aux réclamants. Sur ce point précis, l’intimée n’a pu signaler de précédents anglais et je n’en ai pas trouvé qui portent directement sur le sujet. Son avocat a cependant cité des précédents canadiens et américains à l’appui de son argument.

L’argument de l’intimée sur ce point, si je comprends bien, veut que la simple inobservation formelle des conditions du cautionnement par un bénéficiaire ou l’auteur d’une réclamation ne devrait pas permettre à la caution rétribuée de se soustraire à la responsabilité qui découle de son engagement lorsque l’inobservation formelle que la caution invoque ne lui a pas causé de préjudice. On a soutenu en l’espèce que, malgré l’omission de se conformer strictement aux dispositions du cautionnement relatives aux avis, le but de ces dispositions (c.-à-d. la notification parfaite de l’appelant, du bénéficiaire et du débiteur principal) a été atteint avant l’institution de l’action.

L’intimée a invoqué plusieurs arrêts canadiens. Dans l’arrêt Ville de Truro c. Toronto General Insurance Co., précité, on a jugé que le changement survenu dans la propriété et la direction de l’ouvrage en cours de construction sans le consentement de la caution ne libère pas celle‑ci de la responsabilité créée par le cautionnement parce

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que, en dépit du changement, la situation de la caution ne se trouvait pas modifiée. Suivant l’arrêt La Rivière Inc. c. Canadian Surety Co., [1973] C.A. 150, l’omission d’un fournisseur de matériaux impayé de conserver les privilèges que lui confère le Code civil du Québec ne libère pas la caution des obligations qu’elle a contractées en vertu d’un cautionnement pour le paiement de main-d’œuvre et de matériaux. Cet arrêt a fait l’objet d’un article utile, de N.H. Salomon intitulé Labour and Material Payment Bonds (1973), 19 McGill L.J. 433. Dans l’affaire Klockner-Moeller Ltd. v. Fidelity Insurance Company of Canada, qui est une décision inédite de la Cour suprême de l’Île-du-Prince-Édouard rendue en 1977, l’allégation d’irrégularités et de défauts dans la formation du contrat de fourniture de matériaux intervenu entre un fournisseur et un sous-entrepreneur qui a fait défaut de payer n’a pas suffi à priver le fournisseur de matériaux de la protection du cautionnement. Enfin, dans l’affaire Alberta Concrete Products Co. Ltd. v. Simcoe & Erie General Insurance Co. (1978), 15 A.R. 437, des sommes dues par le propriétaire à un entrepreneur à titre de paiement selon l’avancement des travaux ont été consignées au tribunal après que l’entrepreneur eut manqué à l’engagement en vertu duquel ces paiements étaient autorisés. Même si aucun avis n’a été donné à la caution, il a été jugé que la consignation au tribunal ne la libérait pas. Ces affaires, qui mettent toutes en cause des cautions professionnelles ou cautions rétribuées appuient l’argument de l’intimée selon lequel il faut interpréter les contrats de cautionnement plus libéralement en faveur des réclamants s’il s’agit de cautions rétribuées plutôt que de cautions de complaisance.

Abordant ensuite la jurisprudence américaine, l’intimée a invoqué les décisions suivantes: Fleisher Engineering & Construction Co. v. United States, 311 U.S. 15 (1940); Houston Fire and Casualty Insurance Co. v. United States, 217 F.2d 727 (1954); Liles Construction Co. v. United States, 415 F.2d 889 (1969); United States v. Cortelyou & Cole, Inc., 581 F.2d 239 (1978). Ces affaires portent sur l’interprétation de la Miller Act, 40 U.S.C., al. 270b (1935), qui consacre sous forme de texte de loi des dispositions relatives à des avis de réclamations que des sous-entrepreneurs adres-

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sent à des cautions et qui sont semblables à celles contenues dans le cautionnement intervenu en l’espèce. Dans chacune de ces affaires, on a effectivement donné un avis de la réclamation avant l’institution des procédures, mais on ne l’a pas fait selon les formalités prescrites par la Miller Act. Dans chaque cas, la caution a quand même été jugée tenue de respecter son contrat de cautionnement. Ces affaires appuient l’opinion selon laquelle, lorsque l’avis a effectivement été donné et qu’il n’y a pas de préjudice causé à la caution, la simple omission de donner l’avis en la manière prévue par la Loi ne permet pas à la caution de se dégager de sa responsabilité. Voir aussi l’ouvrage de Simpson, Handbook on the Law of Suretyship (1950), aux pp. 101 et suiv., dans lequel l’auteur analyse la distinction nette que font les tribunaux américains entre les cautions de complaisance et les cautions rétribuées.

Il est clair que, même si la jurisprudence canadienne a, à ce jour, eu tendance à adopter une attitude plus libérale en faveur des droits des réclamants en vertu de cautionnements de la nature de celui-ci, elle n’a pas encore été aussi loin que les tribunaux américains dans la distinction entre la caution rétribuée et la caution de complaisance. J’estime cependant que les règles appliquées aux cautions de complaisance sont à plusieurs titres irréalistes et inapplicables aux instances dans lesquelles des cautions professionnelles souscrivent, dans le cours ordinaire de leurs affaires, des contrats de cautionnement en vue d’un profit et remplissent en cela un rôle presque équivalent à celui d’un assureur. Le fondement de la responsabilité de la caution doit, bien sûr, être le cautionnement qu’elle a souscrit, mais dans le cas de caution rétribuée il ne faut pas que toutes les dérogations au contrat de garantie, même mineures, ni toutes les omissions du réclamant de se conformer aux conditions du cautionnement, si minimes soient-elles, permettent à la caution d’échapper à sa responsabilité. Lorsque, comme en l’espèce, le but des dispositions relatives aux avis dans le cautionnement a été atteint dans les délais prescrits et que l’appelante n’a subi aucun préjudice, l’objet même de la souscription du cautionnement se trouverait annihilé si l’appelante était libérée de son obligation. Les omissions qu’on invoque en l’espèce ne

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modifient nullement les rapports entre les parties et n’altèrent nullement le fondement même du contrat de cautionnement. L’appelante doit simplement exécuter l’obligation à laquelle elle s’est engagée. Je ne ferai pas droit à ce moyen d’appel.

Dans son second moyen, l’appelante soutient que la demande de l’intimée est irrecevable parce que cette dernière n’a pas exercé tous les recours que lui donnait The Mechanics’ Lien Act. Pour cet aspect de l’affaire, le dossier n’indique pas clairement quelles mesures l’intimée a prises en application de cette loi et on ne nous a pas fourni de motif de son omission de demander jugement en l’espèce. Même si l’intimée n’a pas entamé les procédures, il semble qu’elle y ait été partie, mais s’est désistée avant le jugement. Au dossier, une copie du jugement rendu à la suite de la poursuite en vertu de The Mechanics’ Lien Act indique que l’intimée a reçu signification de l’avis d’audition. Le jugement révèle également que la somme de 81 264,12 $ a été consignée au tribunal en exécution parfaite de l’obligation du ministre de l’Environnement, conformément à l’art. 11 de The Mechanics’ Lien Act, de retenir 15 p. 100 du prix du contrat. Les réclamations de certains réclamants, dont l’intimée, ont été rejetées et le juge de première instance a ordonné la distribution des sommes retenues en satisfaction des réclamations et des dépens pour la somme totale de 71 711,75 $, laissant un solde non distribué de 9 552,37 $. Il a ordonné que ce solde demeure consigné au tribunal jusqu’à une décision subséquente et nous n’avons aucun renseignement sur la façon dont on a pu disposer de cette somme par la suite.

L’intimée souligne, avec raison à mon avis, que le cautionnement ne contient aucune exigence en vertu de laquelle le réclamant doit exercer tous les autres recours avant de poursuivre en vertu du cautionnement. L’appelante doit donc s’appuyer sur le principe bien établi que le créancier d’une dette garantie doit conserver cette garantie et être en mesure, sur paiement de la dette par la caution, de subroger la caution dans ses droits à la garantie: voir Bauer c. Banque de Montréal, [1980] 2 R.C.S. 102. L’omission de conserver les garanties emporte la libération de la caution pro tanto (voir, par exemple, Pearl v. Deacon, précité).

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Même si la réclamation de l’intimée à l’égard des sommes retenues peut être considérée comme une garantie, ce qui est loin d’être certain, l’argument de l’appelante soulève d’autres difficultés. Je ne suis pas convaincu que l’appelante a subi un préjudice quelconque à cause de l’omission de l’intimée de faire valoir sa réclamation. Si l’intimée avait reçu des sommes en vertu de l’action sur privilège, le montant accordé aux autres réclamants aurait été diminué d’autant et, vraisemblablement, ces autres demandeurs auraient réclamé leur dû à la caution en vertu du cautionnement. En d’autres mots, l’appelante en serait exactement au même point. Pour ce qui est du solde non distribué de 9 552,37 $, aucun élément de preuve devant cette Cour n’indique que l’appelante est dans l’impossibilité de faire valoir ses droits sur ce montant. L’argumentation de l’appelante soulève une autre difficulté: toutes les causes qu’elle a invoquées ont trait à des cautions de complaisance. Il se peut que l’étude que j’ai faite plus tôt dans les présents motifs de la distinction entre les cautions rétribuées et les cautions de complaisance ait un rapport avec le moyen soulevé ici par l’appelante, mais pour les fins de l’espèce il n’est pas nécessaire de trancher cette question.

Pour les fins du présent pourvoi, je préfère adopter l’attitude choisie par la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt La Rivière Inc. c. Canadian Surety Co., précité. Dans cette affaire, la caution qui avait souscrit un cautionnement semblable à celui en l’espèce, a invoqué comme moyen de défense que le demandeur ne s’était pas prévalu de certains privilèges sur le bien‑fonds en cause auxquels le Code civil du Québec lui donnait droit avant d’intenter l’action en vertu du cautionnement. On a soutenu que puisque le réclamant avait laissé perdre le bénéfice des privilèges et que l’appelante ne pouvait consentir de subrogation à la caution, celle-ci avait le droit d’être libérée pro tanto. Les juges Rinfret, Casey et Hyde de la Cour d’appel ont rejeté cette prétention; le juge Casey dit, à la p. 155:

[TRADUCTION] Avec égards, je ne trouve pas que ce cautionnement, qui est le document qui fait foi du contrat intervenu, impose à l’appelante l’obligation de subroger l’intimée dans les droits qu’elle pouvait avoir en vertu de l’article 2013e) C.c., et je n’attache aucune

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conséquence au fait qu’il ne l’ait pas fait ou qu’il n’ait pu le faire. Puisque le cautionnement existait pour protéger l’entrepreneur et la propriétaire contre les privilèges et autres choses semblables, il n’est pas raisonnable de prétendre que la responsabilité de l’intimée en vertu du cautionnement dépend de sa capacité d’exercer ces mêmes droits.

Le même raisonnement s’applique en l’espèce. Imposer à un demandeur l’obligation implicite d’épuiser tous les autres recours avant de demander l’exécution du cautionnement serait aller à l’encontre de l’objet même pour lequel le cautionnement a été consenti. En conséquence je suis d’avis de rejeter cette prétention de l’appelante. Sur ce moyen, je renvoie encore une fois à l’article de Salomon intitulé Labour and Material Payment Bonds, précité.

J’ajouterais pour conclure que ni le moyen de défense fondé sur l’absence d’avis ni celui qui a trait à l’omission d’exercer le privilège n’ont été invoqués dans la défense écrite de l’appelante. L’intimée a invoqué la règle 148 des Règles de pratique de l’Ontario pour soutenir que le moyen de défense fondé sur le défaut d’avis devrait être rejeté pour cette raison. Même s’il n’est pas nécessaire que je me prononce sur ce point, puisque je suis arrivé à l’avis que ni l’un ni l’autre des moyens de défense n’est fondé, j’estime que le juge de première instance a eu raison sur ce point. La règle 148 doit s’appliquer et les moyens de défense de cette nature doivent être mentionnés dans les procédures écrites pour que la Cour en tienne compte. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs de l’appelante: Bristow, Catalano, Moldaver & Gilgan, Toronto.

Procureurs de l’intimée: Upshall, Mackenzie & Kelday, Brampton.

Références :

Jurisprudence: arrêts mentionnés: Capel v. Butler (1825), 4 L.J. Ch. 69; Calvert v. London Dock Co. (1838), 7 L.J. Ch. 90; Pearl v. Deacon (1856), 26 L.J. Ch. 761; levins v. Latvian (Toronto) Credit Union Ltd. (1977), 19 O.R. (2d) 53; Re Wolmershausen; Wolmershausen v. Wolmershausen (1890), 62 L.T. 541; Bryans v. Peterson (1920), 47 O.L.R. 298; Royal Bank of Canada v. Girgulis, [1979] 3 W.W.R. 451; Bank of Montreal v. Robertson, [1976] 5 W.W.R. 680; Rose v. Aftenberger, [1970] 1 O.R. 547; Ville de Truro c. Toronto General Insurance Co., [1974] R.C.S. 1129; Klockner-Moeller Ltd. v. Fidelity Insurance Company
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of Canada, 1977, décision inédite de la Cour suprême de l’île-du-Prince-Édouard
Alberta Concrete Products Co. Ltd. v. Simcoe & Erie General Insurance Co, (1978), 15 A.R. 437
Fleisher Engineering & Construction Co. v. United States, 311 U.S. 15 (1940)
Houston Fire and Casualty Insurance Co. v. United States, 217 F.2d 727 (1954)
Liles Construction Co. v. United States, 415 F.2d 889 (1969)
United States v. Cortelyou & Cole, Inc., 581 F.2d 239 (1978)
Bauer c. Banque de Montréal, [1980] 2 R.C.S. 102
arrêt appliqué: La Rivière Inc. c. Canadian Surety Co., [1973] C.A. 150.

Proposition de citation de la décision: Citadel Assurance c. Johns-Manville Canada, [1983] 1 R.C.S. 513 (17 mai 1983)

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Origine de la décision

Date de la décision : 17/05/1983
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