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§ Renvoi relatif à la propriété du lit du détroit de Géorgie et des régions avoisinantes, [1984] 1 R.C.S. 388 (17 mai 1984)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté. la question constitutionnelle reçoit une réponse affirmative

Numérotation :

Référence neutre : [1984] 1 R.C.S. 388 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1984-05-17;.1984..1.r.c.s..388 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Propriété du lit du détroit Juan de Fuca et des détroits de Géorgie, de Johnstone et de la Reine-Charlotte - Propriété fédérale ou provinciale? - Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 (R.-U.), Vict., chap. 73 - An Act for the Union of the Colony of Vancouver Island with the Colony of British Columbia, 1866 (R.-U.), 29-30 Vict., chap. 67.

Le lieutenant-gouverneur en conseil de la Colombie-Britannique a soumis à la Cour d’appel de cette province la question constitutionnelle suivante:

La Reine du chef de la Colombie-Britannique est-elle propriétaire des terres, ou d’une partie de celles-ci, y compris les ressources minérales et les autres ressources naturelles du fond marin et du sous-sol marin, que couvrent les eaux du détroit Juan de Fuca, du détroit

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de Géorgie…, du détroit de Johnstone et du détroit de la Reine-Charlotte…?

La Cour d’appel à la majorité a conclu que les terres et les eaux entre l’île Vancouver et le continent étaient, au moment de la Confédération, à l’intérieur de la province et a répondu à la question par l’affirmative. Le procureur général du Canada en a appelé de cette décision. Les provinces de la Nouvelle-Écosse, du Nouveau-Brunswick, de l’Alberta et de Terre-Neuve sont intervenues en faveur du procureur général de la Colombie-Britannique.

Arrêt (les juges Ritchie et Wilson sont dissidents): Le pourvoi est rejeté. La question constitutionnelle reçoit une réponse affirmative.

Les juges Dickson, Beetz, Estey et Chouinard: Les terres submergées entre la Colombie-Britannique continentale et l’île Vancouver appartiennent à la province puisqu’elles faisaient partie de la colonie de la Colombie-Britannique à son entrée dans la Confédération en 1871.

En 1866, le Parlement britannique a adopté une loi prévoyant l’union de la colonie de l’île Vancouver avec la colonie de la Colombie-Britannique. La Loi définissait ainsi les frontières de la nouvelle colonie unie de la Colombie-Britannique: «au sud par les territoires des États-Unis…, à l’ouest par l’océan Pacifique…, au nord par le soixantième parallèle… et à l’est… par les montagnes Rocheuses». Selon une interprétation exacte de cette loi, la frontière occidentale décrite comme «l’océan Pacifique» ne peut s’entendre que de la haute mer au large de la côte ouest de l’île Vancouver et non des détroits entre le continent et l’île Vancouver, qui historiquement n’ont jamais été désignés comme l’océan Pacifique. Les mots «territoires des États-Unis» se rapportent à la frontière américaine fixée par le traité d’Oregon de 1846, savoir la ligne de démarcation qui longe le milieu des détroits qui séparent l’île Vancouver du territoire continental de l’État de Washington. Avec ce traité, la Grande-Bretagne a nettement revendiqué la propriété de «l’ensemble des territoires» jusqu’à la frontière au milieu du chenal. Même si, à première vue, le mot «territoire» désigne la terre ferme, l’histoire, la géographie et la formulation expresse de la Loi de 1866 et des lois qui l’ont précédée écarteraient cette présomption. Toutes les terres et les eaux situées au nord de la ligne qui longe le milieu du chenal étaient donc incluses à l’intérieur des frontières légales de la Colombie-Britannique. Étant donné que les frontières de la province n’ont pas changé depuis cette date, il s’ensuit que, de nos jours, le lit de la mer fait encore partie de la Colombie-Britannique.

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L’arrêt Reference re Offshore Mineral Rights of British Columbia ne traite que du statut de la mer territoriale (au sens du droit international) au large de la Colombie-Britannique. Il ne règle pas la question de la propriété des terres présentement en cause. Enfin, rien en ce qui concerne la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 ou la compétence ordinaire des cours d’amirauté n’empêche de conclure que les terres et les eaux en cause appartiennent à la province.

[Jurisprudence: distinction faite avec les arrêts: Reference re Offshore Mineral Rights of British Columbia, [1967] R.C.S. 792; New South Wales v. Commonwealth of Australia (1975), 135 C.L.R. 337; arrêts mentionnés: R. v. Keyn (1876), 2 Ex. D. 63; R. v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex parte Indian Association of Alberta, [1982] 2 All E.R. 118; R. v. Burt (1932), 5 M.P.R. 112; R. v. Bruce (1812), 168 E.R. 782; R. v. Mannion (1846), 2 Cox C.C. 158; R. v. Kahitaska (1906), 8 W.A.L.R. 154; R. v. Ford; R. v. Gilkey (1956), 115 C.C.C. 113; R. v. Johanson (1922), 31 B.C.R. 211]

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1976), 1 B.C.L.R. 97, qui a répondu par l’affirmative à une question constitutionnelle soumise par le lieutenant-gouverneur en conseil au sujet de la propriété du lit du détroit de Géorgie et des régions avoisinantes. Pourvoi rejeté, les juges Ritchie et Wilson sont dissidents.

T.B. Smith, c.r., M.L. Jewett et P.K. Doody, pour l’appelant.

George S. Cumming, c.r., et Norman Tarnow, pour l’intimé.

Gordon F. Henderson, c.r., et Emilio S. Binavince, pour l’intervenant le procureur général de la Nouvelle-Écosse.

Bruce Judah, pour l’intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick.

William Henkel, c.r., pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

James J. Greene, c.r., et Colin K. Irving, pour l’intervenant le procureur général de Terre‑Neuve.

[Page 391]

Version française des motifs rendus par

LE JUGE RITCHIE (dissident) — Je suis d’accord avec les motifs de jugement rédigés par le juge Wilson. En conséquence, je serais d’avis d’accueillir le présent pourvoi et de répondre par la négative à la question posée dans ce renvoi, en statuant que les terres submergées appartiennent à Sa Majesté du chef du Canada.

Version française du jugement des juges Dickson, Beetz, Estey et Chouinard rendu par

LE JUGE DICKSON —

I La question en litige

D’une manière générale, la question soulevée en l’espèce est de savoir si les terres, y compris les ressources minérales et les autres ressources naturelles du lit de la mer et du sous-sol entre la Colombie-Britannique continentale et l’île Vancouver, appartiennent au Canada ou à la Colombie-Britannique. Le lieutenant-gouverneur en conseil de la Colombie‑Britannique, dans un renvoi adressé à la Cour d’appel de cette province conformément à la Constitutional Questions Determination Act (R.S.B.C. 1960, chap. 72), a formulé la question en ces termes:

La Reine du chef de la Colombie-Britannique est-elle propriétaire des terres, ou d’une partie de celles-ci, y compris les ressources minérales et les autres ressources naturelles du fond marin et du sous-sol marin, que couvrent les eaux du détroit Juan de Fuca, du détroit de Géorgie (appelé aussi le golfe de Géorgie), du détroit de Johnstone et du détroit de la Reine-Charlotte (bornées au sud par la frontière internationale entre le Canada et les Etats-Unis d’Amérique, à l’ouest par une ligne tirée du phare de l’île Tatoosh au repère de la pointe Bonilla et au nord par une ligne droite traversant le détroit de la Reine-Charlotte, de la pointe Greeting sur l’île Nigei jusqu’à la pointe McEwan sur l’île Bramham)?

Bien qu’il ne soit pas déraisonnable de traiter comme une seule entité les eaux entre l’île Vancouver et le continent, la question dont nous sommes saisis nomme quatre détroits distincts. Le détroit de la Reine-Charlotte est celui qui est le plus au nord. Il semble avoir une largeur de quelque 10 à 12 milles à son entrée et une longueur de 50 à 60 milles. À son extrémité sud, il se jette dans le détroit de Johnstone, une étendue d’eau longue et

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étroite qui, géographiquement, ressemble à un estuaire sauf qu’elle est ouverte à ses deux extrémités. Il semble avoir une largeur d’environ 1½ à 2 milles à l’entrée du détroit de la Reine-Charlotte et d’environ un mille à l’extrémité où il rejoint le détroit de Géorgie, rétrécissant à beaucoup moins d’un mille à Seymour Narrows dans le passage Discovery. Sa longueur semble être de 75 milles.

Le détroit de Géorgie est beaucoup plus large que les trois autres et il a la forme d’un goulot étroit à son extrémité nord, là où il rejoint le détroit de Johnstone. À son extrémité sud, il y a l’archipel Haro dont la propriété a fait l’objet d’un arbitrage anglo-américain devant l’Empereur d’Allemagne en 1871. La frontière internationale longe le 49e parallèle jusqu’au milieu du détroit de Géorgie puis, à peu près à mi-chemin entre les côtes de l’île Vancouver et celles des États-Unis, continue vers le sud en passant par le détroit d’Haro jusqu’au détroit Juan de Fuca, séparant ainsi l’extrémité sud-est du détroit de Géorgie qui devient partie des États‑Unis.

Le détroit Juan de Fuca semble avoir une largeur d’environ 12 milles à son entrée et une longueur de 80 à 90 milles. La frontière internationale longe le milieu du chenal.

Il importe de noter que la question soulevée dans ce renvoi n’a rien à voir avec la compétence législative ni avec des considérations d’ordre politique ou économique. On ne conteste en aucune manière le pouvoir du Parlement de légiférer relativement aux domaines relevant de sa compétence législative exclusive comme, par exemple, les expéditions par eau, la navigation, les échanges et le commerce, les douanes, les pêcheries et la défense. La seule question qui se pose en l’espèce est celle de la propriété de certaines terres.

Dans ce contexte, cependant, la propriété connote quelque chose de moins précis que ce à quoi on pourrait s’attendre si on consultait des titres successifs dans un bureau d’enregistrement immobilier. C’est en vain qu’on cherche parmi les documents quelque chose qui ressemble à une cession expresse faite par le Royaume-Uni au Canada ou à la Colombie-Britannique. Néanmoins, comme le

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fait remarquer le lord juge Kerr dans la décision R. v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex parte Indian Association of Alberta, [1982] 2 All E.R. 118, à la page 132:

[TRADUCTION] …les droits et les obligations de Sa Majesté du chef de la Grande‑Bretagne peuvent être transmis à un autre gouvernement au sein du Commonwealth, sans que cela se fasse expressément par voie législative ou autrement, du simple fait qu’il y ait création du nouveau gouvernement et que les responsabilités relatives aux droits et aux obligations en question lui soient confiées.

Il est reconnu de part et d’autre que la Couronne britannique ne détient plus la propriété des terres en cause, mais c’est là l’unique point sur lequel les parties sont d’accord. La province, dont le point de vue a été retenu par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique à la majorité (le juge en chef Farris, les juges Bull et McFarlane) (1976), 1 B.C.L.R. 97, soutient que les terres en cause lui appartiennent. Elle fait valoir que la Loi de 1866 du Parlement impérial, prévoyant l’union des colonies de l’île Vancouver et de la Colombie-Britannique, a fixé les frontières de la province et que ces frontières sont demeurées inchangées lorsqu’elle s’est jointe à la Confédération canadienne en 1871. D’après la province et la majorité en Cour d’appel de la Colombie-Britannique, la colonie unie de la Colombie-Britannique avait pour frontière occidentale l’océan Pacifique sur la côte ouest de l’île Vancouver et était délimitée au sud par la frontière des États-Unis tracée au milieu des détroits séparant l’île Vancouver du territoire continental de l’État de Washington. Il s’ensuit donc qu’à l’époque de la Confédération, les terres et les eaux entre l’île et le continent faisaient partie de la province.

Le Canada par contre allègue qu’aucune partie des terres et des eaux en cause n’était comprise dans la province au moment de la Confédération. Ce point de vue a reçu en Cour d’appel de la Colombie-Britannique l’appui des juges Seaton et McIntyre (maintenant juge de cette Cour), qui ont rédigé des motifs de dissidence distincts. Tous les deux ont conclu que l’arrêt de cette Cour, Reference re Offshore Mineral Rights of British Columbia, [1967] R.C.S. 792 (le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins), s’applique

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aux terres et aux eaux en question. Bien que le Parlement impérial ait pu établir ou étendre les frontières de l’une ou l’autre colonie de manière à englober les eaux qui séparent l’île Vancouver et le continent, telle n’a pas été son intention et la présomption habituelle s’applique donc, savoir que les descriptions figurant dans les lois n’englobent que les terres situées au-dessus de la laisse de basse mer. L’union des colonies n’a apporté aucune modification à la frontière constituée par la laisse de basse mer et les lois pertinentes sont muettes à ce sujet.

Le procureur général du Canada a formé un pourvoi devant cette Cour conformément à l’art. 3 de la Constitutional Questions Determination Act, précitée, et à l’art. 37 de la Loi sur la Cour suprême, S.R.C. 1970, chap. S-19. La Nouvelle-Écosse, le Nouveau-Brunswick, l’Alberta et Terre-Neuve sont intervenus en faveur du procureur général de la Colombie-Britannique.

II Le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins

Le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins a-t-il déterminé le statut des terres présentement en cause? La première question soulevée dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins et celle susceptible de nous intéresser en l’espèce était la suivante:

[TRADUCTION] En ce qui concerne les terres, y compris les ressources minérales et les autres ressources naturelles, du lit de la mer et du sous-sol à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental et des différentes îles de la Colombie‑Britannique, à l’extérieur des ports, des baies, des estuaires et des autres eaux intérieures de même nature, jusqu’à la limite extérieure de la mer territoriale du Canada, suivant la définition qui figure dans la Loi sur la mer territoriale et les zones de pêche, Statuts du Canada 1964, chapitre 22,

a) lesdites terres appartiennent-elles au Canada ou à la Colombie-Britannique?

b) Qui, du Canada ou de la Colombie-Britannique, a le droit d’explorer et d’exploiter lesdites terres?

c) Qui, du Canada ou de la Colombie-Britannique, a compétence législative sur lesdites terres?

(C’est moi qui souligne.)

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La réponse à chacune des questions a), b) et c) a été «le Canada».

Pour que ces réponses puissent servir à trancher le présent pourvoi, les terres submergées du détroit Juan de Fuca, du détroit de Géorgie, du détroit de Johnstone et du détroit de la Reine-Charlotte doivent répondre à la description «à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental et des différentes îles de la Colombie-Britannique», sans pour autant être comprises dans l’exception que constituent les mots «ports… baies… estuaires et… autres eaux intérieures de même nature».

L’un et l’autre membres de phrase se prêtent à des interprétations opposées. Le sens du premier dépend en grande partie de la signification donnée au mot «et». Ce membre de phrase pourrait vouloir dire que la limite intérieure du secteur en question est la laisse de basse mer des côtes du territoire continental et aussi la laisse de basse mer des côtes «des différentes îles de la Colombie-Britannique». Le cas échéant, les terres en question dans le présent renvoi, étant situées «à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental» seraient visées par le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous‑marins, à moins d’être exclues par le second membre de phrase. D’un autre côté, ces mêmes mots pourraient également signifier que la limite intérieure du secteur en question doit être la laisse de basse mer des côtes du territoire continental là où il longe la haute mer, mais que là où il y a des îles au large des côtes, c’est la laisse de basse mer de ces îles qui constitue la limite intérieure. Suivant cette dernière interprétation, le secteur en question correspondrait approximativement à la «mer territoriale» définie dans la Loi sur la mer territoriale et les zones de pêche, 1964-65 (Can.), chap. 22, qui, selon le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, fixe sans aucun doute les limites extérieures des terres en cause. Cette même interprétation permettrait également d’expliquer l’inclusion du membre de phrase «et des différentes îles de la Colombie-Britannique», qui, à première vue, serait superflu puisque, dans chaque cas, la limite extérieure serait celle fixée par la Loi sur la mer territoriale et les zones de pêche. D’après

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cette seconde interprétation, le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins ne s’appliquerait pas aux terres en cause.

Même à supposer que la première interprétation soit exacte et que les terres en cause soient situées «à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental et des différentes îles de la Colombie-Britannique», elles ne seraient toujours pas visées par le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins si jamais l’exception établie dans le cas «des ports, des baies, des estuaires et des autres eaux intérieures de même nature» s’appliquait à elles. Ici encore, il y a deux interprétations possibles suivant le sens donné au mot «intérieures». Dans son mémoire, le procureur général du Canada fait valoir avec insistance qu’il y a une distinction entre les eaux dites internal waters et les eaux dites inland waters. Internal waters, affirme-t-il, est une expression de droit international qui désigne les eaux situées à l’intérieur des «lignes de base» tracées entre deux pointes de terre pour délimiter la mer territoriale. Tout en reconnaissant que les détroits en question sont des eaux dites internal waters en droit international, le procureur général fait valoir que ce ne sont pas des eaux dites inland waters, laquelle expression, prétend-il, est employée en common law pour désigner les eaux inter fauces terrae (c.-à-d. «entre les mâchoires de la terre»). En common law, ces eaux étaient considérées comme faisant corps avec un comté et, partant, avec le royaume d’Angleterre. À supposer que cet argument soit bien fondé et que les détroits en cause ne soient pas inter fauces terrae en common law, ils ne peuvent pas dans ce cas être des eaux dites inland waters et, par conséquent, ils ne peuvent avoir été soustraits à l’application du Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins par l’exception relative aux «autres eaux intérieures de même nature». En suivant ce raisonnement dans leurs motifs de dissidence, les juges Seaton et McIntyre (maintenant juge de cette Cour) ont procédé à l’examen de la question délicate de savoir si les détroits en cause sont inter fauces terrae en common law; ils y ont répondu par la négative. La question en litige n’est toutefois pas aussi simple que peuvent le laisser entendre les arguments du procureur général du Canada. La jurisprudence n’observe pas toujours

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la distinction qu’il propose, les termes inland et internal y étant souvent employés indifféremment. En conséquence, bien que la définition donnée au mot internal par le procureur général du Canada puisse être exacte du point de vue historique, dès le milieu du vingtième siècle l’expression inland waters pouvait s’appliquer avec justesse aussi bien au concept de common law qu’à celui du droit international. Cela veut dire que, peu importe la réponse apportée à la question controversée de savoir si les détroits en cause se trouvent inter fauces terrae, ceux-ci peuvent être plausiblement considérés comme des «autres eaux intérieures de même nature» qui échappent donc à l’application du Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins. Si on considérait que le mot inland est synonyme du mot internal, alors là encore les limites intérieures fixées dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins coïncideraient avec les limites intérieures de la mer territoriale en droit international.

Même s’il est exact qu’en théorie le texte de la première question posée dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins peut être interprété de ces façons divergentes, un examen sommaire du raisonnement suivi par cette Cour dans ce renvoi ne laisse planer aucun doute quant à l’interprétation qu’elle a adoptée.

Immédiatement après avoir exposé la question dont elle était saisie, la Cour, dans le but évident d’en tracer les paramètres, a cité l’art. 3 de la Loi sur la mer territoriale et les zones de pêche, précitée, dont voici le texte:

3. (1) Sous réserve des exceptions que prévoit l’article 5, la mer territoriale du Canada comprend les régions de la mer ayant, pour limites intérieures, les lignes de base décrites à l’article 5 et, pour limites extérieures, des lignes mesurées vers la mer et également distantes de ces lignes de base, de façon que chaque point de la limite extérieure de la mer territoriale soit à une distance de trois milles marins du point le plus proche de la ligne de base.

(2) Les eaux intérieures du Canada comprennent les régions de la mer qui sont du côté des lignes de base de la mer territoriale du Canada faisant face à la terre.

(C’est moi qui souligne.)

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Après avoir fait un bref historique, la Cour, à la p. 800, a indiqué que, d’après elle, le problème soulevé était de savoir [TRADUCTION] «si la mer territoriale se trouvait dans les limites de la province de la Colombie-Britannique au moment de la Confédération». Par conséquent, elle a traité la première question qui lui était soumise sous la rubrique [TRADUCTION] «La mer territoriale».

À la page 801, la Cour réitère sa perception de l’essence de cette question: [TRADUCTION] «Donc, pour avoir gain de cause en l’espèce, la Colombie-Britannique doit démontrer qu’en 1871 la mer territoriale faisait partie du territoire de la Colombie-Britannique.» La Cour revient à cette question, à la p. 807, citant comme [TRADUCTION] «point de départ logique» d’une analyse du statut de la mer territoriale, la Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë (Genève, 1958). À cette fin, elle reproduit les art. 1 à 4(1) de cette convention:

Article 1. 1. La souveraineté de l’État s’étend, au-delà de son territoire et de ses eaux intérieures, à une zone de mer adjacente à ses côtes, désignée sous le nom de mer territoriale.

2. Cette souveraineté s’exerce dans les conditions fixées par les dispositions des présents articles et par les autres règles du droit international. Article 2. La souveraineté de l’Etat riverain s’étend à l’espace aérien au-dessus de la mer territoriale, ainsi qu’au lit et au sous-sol de cette mer.

Article 3. Sauf disposition contraire des présents articles, la ligne de base normale servant à mesurer la largeur de la mer territoriale est la laisse de basse mer longeant la côte, telle qu’elle est indiquée sur les cartes marines à grande échelle reconnues officiellement par l’État riverain.

Article 4. 1. Dans les régions où la ligne côtière présente de profondes échancrures et indentations, ou s’il existe un chapelet d’îles le long de la côte, à proximité immédiate de celle-ci, la méthode des lignes de base droites reliant des points appropriés peut être adoptée pour le tracé de la ligne de base à partir de laquelle est mesurée la largeur de la mer territoriale.

(C’est moi qui souligne.)

Un peu plus loin la Cour réitère sa conclusion [TRADUCTION] «[qu’] en 1871, la province de la Colombie-Britannique n’avait ni la possession ni la propriété de la mer territoriale et qu’elle ne les a

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pas acquises depuis son entrée dans la Confédération». Après avoir fait un bon nombre d’autres mentions de la mer territoriale, la Cour conclut, à la p. 816, que [TRADUCTION] «L’État souverain qui a la propriété du lit de la mer territoriale adjacente à la Colombie‑Britannique est le Canada». Puis elle termine son analyse de la première question qui lui a été soumise en disant (à la p. 817):

[TRADUCTION] De plus, les droits sur la mer territoriale découlent du droit international et dépendent de leur reconnaissance par d’autres Etats souverains. La compétence législative à l’égard des terres en cause appartient au Canada qui, en tant qu’État souverain reconnu en droit international, est en mesure de conclure avec d’autres États des accords relatifs aux droits sur la mer territoriale.

Le Canada est signataire de la Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë et peut adhérer aux autres conventions et traités internationaux touchant les droits sur la mer territoriale.

Notre réponse aux questions 1a), 1b) et 1c) est en faveur du Canada.

(C’est moi qui souligne.)

Tout cela n’est compatible qu’avec la conclusion que la Cour traitait des questions de souveraineté, de propriété et de compétence législative relativement à la mer territoriale telle qu’elle est définie en droit international, c.-à-d. les eaux et les terres submergées s’étendant jusqu’à trois milles au large du littoral continental, mais lorsque celui-ci présente de profondes échancrures ou s’il y a un chapelet d’îles à proximité immédiate, cette distance se mesure à partir de lignes de base enfermant ces particularités géographiques. La zone ainsi délimitée ne comprend pas les détroits en cause.

L’un et l’autre juges dissidents en Cour d’appel de la Colombie-Britannique ont exprimé l’avis que, dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, cette Cour a tranché la question dont elle était saisie. Avec égards, je suis d’accord, mais la question dont était saisie la Cour en 1967 n’est pas celle dont elle est saisie aujourd’hui. Comme je l’ai déjà souligné, l’interprétation voulant que la première question posée dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins se rapporte à la

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mer territoriale selon la définition qu’en donne le droit international et la Loi sur la mer territoriale et les zones de pêche cadre parfaitement avec la formulation de cette question et explique, beaucoup mieux d’ailleurs que l’autre interprétation possible, l’inclusion du membre de phrase «et des différentes îles de la Colombie-Britannique».

Je conclus donc que le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins ne porte nullement sur les eaux et les terres submergées présentement en cause. On ne peut pas considérer qu’il a déjà tranché la question dont la Cour est maintenant saisie.

III Les questions en litige

Bien que le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins ne tranche pas le présent litige, il revêt néanmoins une importance cruciale dans les présentes délibérations.

L’arrêt de cette Cour dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins repose principalement sur l’arrêt R. v. Keyn (1876), 2 Ex. D. 63. Comme l’explique le juge Lush dans ses brefs motifs concourants, la majorité dans l’arrêt Keyn a conclu qu’à moins d’une extension expresse par le législateur, le royaume d’Angleterre ne dépasse pas la laisse de basse mer et que, par conséquent, même si les eaux situées à moins de trois milles de la côte pouvaient bien être considérées en droit international comme faisant partie du [TRADUCTION] «territoire britannique», en common law il n’en est rien.

Dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, cette Cour a appliqué à la mer territoriale bordant la Colombie-Britannique le raisonnement adopté dans l’arrêt Keyn. Elle a conclu que, même si immédiatement avant la Confédération cette bande de trois milles pouvait bien avoir fait partie du «territoire britannique», le Parlement impérial n’avait rien fait pour étendre les frontières de la Colombie-Britannique de manière à inclure cette bande et que, par conséquent, les présomptions normales devaient l’emporter, savoir que le territoire de la colonie juste avant la Confédération ne dépassait pas la laisse de basse mer. La Cour a trouvé un appui supplémentaire, au sujet de cette présomption, dans l’adoption par le Parle-

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ment impérial de la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 qui a étendu la compétence de la Cour d’amirauté aux eaux en question. La Cour a estimé que cette loi était incompatible avec toute théorie portant que le lit de la mer territoriale faisait à l’époque partie du territoire de la Colombie-Britannique.

Pour avoir gain de cause en l’espèce, la Colombie-Britannique doit donc démontrer qu’avant la Confédération les terres et les eaux en question étaient situées [TRADUCTION] «à l’intérieur du royaume» au sens de cette expression dans l’arrêt R. v. Keyn, ou encore que la Grande-Bretagne les a expressément incorporées dans le territoire de la colonie de la Colombie-Britannique, détruisant ainsi [TRADUCTION] «la présomption normale» mentionnée dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins. La Colombie‑Britannique prétend qu’elle peut le faire dans les deux cas. Le Canada soutient que la province ne peut le faire ni dans l’un ni dans l’autre cas.

Si la Colombie-Britannique pouvait démontrer l’une ou l’autre de ces propositions, il s’ensuivrait nécessairement que les terres en cause faisaient partie de ladite province au moment de son entrée dans la Confédération et que, par conséquent, elle en a conservé la propriété. Si, par contre, elle ne peut pas établir le bien-fondé de l’une ou l’autre réclamation, on en déduira que les terres et les eaux n’étaient pas comprises dans la province lors de la Confédération et qu’elles ont continué d’appartenir au Royaume-Uni entre 1871 et la période (de 1919 à 1931) pendant laquelle le Canada a acquis la souveraineté et est devenu titulaire des droits du Royaume-Uni.

La Colombie-Britannique fait valoir que ses droits de propriété découlent des actes constitutifs de la colonie de l’île Vancouver, de la colonie de la Colombie-Britannique et de la colonie unie de la Colombie-Britannique, qui, selon elle, ont pour effet cumulatif d’inclure les terres en cause dans les limites de la Colombie-Britannique. De plus ou à titre subsidiaire, elle soutient que, puisque toutes les terres contiguës non submergées à l’intérieur du Dominion de Sa Majesté sont devenues en 1858 partie intégrante des colonies distinctes de l’île Vancouver et de la Colombie-Britannique puis, en

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1866, de la colonie unie en vertu de la doctrine des eaux dites inland waters, les terres submergées situées entre l’île Vancouver et la Colombie-Britannique ont d’abord fait partie de l’une ou l’autre de ces colonies distinctes et ensuite de la colonie unie de la Colombie‑Britannique. Selon la province, pour l’une ou l’autre de ces raisons ou pour les deux à la fois, les terres submergées étaient comprises dans la colonie de la Colombie‑Britannique (et appartenaient donc à Sa Majesté du chef de cette colonie) immédiatement avant la Confédération, de sorte qu’à la Confédération elles sont devenues la propriété de Sa Majesté du chef de la province de la Colombie-Britannique.

Le Canada nie que les actes constitutifs invoqués par la Colombie-Britannique aient placé les terres en cause à l’intérieur des frontières de l’une ou l’autre des colonies distinctes ou de la colonie unie, ou que la common law aurait reconnu que ces terres ou les eaux surjacentes font partie des terres contiguës non submergées. Puisque, suivant l’argument du Canada, les terres en cause n’ont jamais été comprises dans la colonie de la Colombie-Britannique, elles n’ont pas pu passer à la province de la Colombie-Britannique au moment de la Confédération, mais ont plutôt continué d’appartenir à Sa Majesté impériale, passant à Sa Majesté du chef du Canada lorsque ce dernier a acquis la souveraineté.

IV Les frontières légales

A) Les événements qui ont abouti à la signature du traité d Oregon de 1846

Afin de pouvoir cerner exactement la question des frontières, il est nécessaire de remonter dans l’histoire de la Colombie-Britannique jusqu’à la période antérieure à 1871.

Vers la fin du 18e siècle, la Grande-Bretagne, l’Espagne, la Russie et les États-Unis réclamaient tous la souveraineté sur la côte ouest de l’Amérique du Nord.

La réclamation britannique était fondée sur les explorations du capitaine Cook en 1774, du capitaine Meares en 1788 et du capitaine Vancouver en 1792. En 1788, le capitaine Meares a spécifiquement annexé [TRADUCTION] «le détroit John

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de Fuca», comme il l’appelait, [TRADUCTION] «au nom du Roi de la Grande-Bretagne, selon la formule adoptée par d’autres navigateurs en des occasions semblables». Quatre ans plus tard, le jour de l’anniversaire de naissance du Roi, le capitaine Vancouver a pris [TRADUCTION] «possession officiellement, au nom et au profit de Sa Majesté britannique, de ses héritiers et de ses successeurs, de toutes les contrées que nous nous sommes depuis peu employés à explorer». Il a décrit ainsi l’étendue de ces territoires:

[TRADUCTION] …la côte, depuis le secteur de New Albion compris entre 39° 20’ de latitude nord et 236° 26’ de longitude est, jusqu’à l’entrée de ce bras de mer qu’on dit être le détroit Juan de Fuca; de même que toutes les îles côtières, etc. qui se trouvent dans ledit détroit, aussi bien du côté du littoral nord que de celui du littoral sud, ainsi que celles situées dans la mer intérieure que nous avons découverte et qui s’étend à partir dudit détroit dans différentes directions entre les secteurs nord-ouest, nord, est et sud; à laquelle mer intérieure j’ai donné le nom de golfe de Géorgie, et au continent bordant ledit golfe et s’étendant vers le sud jusqu’à 45° de latitude nord, celui de New Georgia, en l’honneur du présent souverain.

(C’est moi qui souligne.)

Dès le début du 19e siècle, l’Espagne avait renoncé à la côte nord-ouest du Pacifique et la réclamation russe se limitait à l’Alaska et au Grand Nord. Il restait donc la Grande-Bretagne et les États-Unis. Un traité anglo-américain conclu en 1818 fixait le 49e parallèle comme frontière internationale depuis le lac des Bois jusqu’aux montagnes Rocheuses, mais laissait ouvert aux ressortissants des deux pays le territoire situé à l’ouest des Rocheuses. Au cours des négociations qui ont abouti au traité de 1818, la Grande-Bretagne a soutenu que ses territoires côtiers s’étendaient jusqu’à 42° de latitude sud, l’actuelle frontière entre l’Oregon et la Californie. Les Américains pour leur part réclamaient jusqu’à 54° 40’ de latitude nord, soit l’extrémité sud de l’«enclave» de l’Alaska. L’une et l’autre parties ont proposé des compromis. Les Américains auraient étendu jusqu’au Pacifique la frontière établie le long du 49e parallèle, alors que la Grande-Bretagne a proposé que la frontière suive le tracé du fleuve Columbia sur lequel se trouve actuellement la ville

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de Portland (Oregon). Ni l’un ni l’autre compromis ne s’est révélé acceptable.

La Grande-Bretagne avait conféré à la Compagnie de la Baie d’Hudson une licence commerciale exclusive pour le territoire à l’ouest des Rocheuses. Au cours des années 1830 et 1840, des colons américains ont afflué dans la région qui constitue maintenant l’État d’Oregon. Comme ces derniers se rebiffaient contre le monopole de la Compagnie de la Baie d’Hudson, un règlement de la question de la frontière s’imposait de plus en plus. Craignant une révolte des colons, la Compagnie s’est vue dans l’obligation de transférer ses magasins de Fort Vancouver sur le fleuve Columbia à Fort Victoria, un emplacement nouveau et plus sûr situé dans la partie sud de l’île Vancouver.

C’est dans ce contexte que se sont déroulées des négociations entre la Grande-Bretagne et les États-Unis. Sur le plan de leurs réclamations officielles, chacun des pays a continué de revendiquer la souveraineté et des droits de propriété sur tout le territoire compris entre la frontière de la Californie et l’enclave de l’Alaska. En pratique toutefois, la répartition des colonies réduisait sensiblement les possibilités d’entente réaliste. La correspondance échangée entre les États-Unis et la Grande-Bretagne préalablement à la signature du traité d’Oregon de 1846 démontre que les deux parties envisageaient une frontière éventuellement située aux environs du 49e parallèle. Les deux parties se préoccupaient surtout des droits de navigation dans le détroit Juan de Fuca. Les Britanniques refusaient depuis longtemps d’accepter le 49e parallèle comme frontière parce qu’il aurait [TRADUCTION] «divisé» l’île Vancouver et rendu le [TRADUCTION] «golfe de Géorgie» et le détroit Juan de Fuca [TRADUCTION] «inaccessibles» aux navires britanniques. Quant aux Américains qui, depuis plus de trente ans avaient été forcément exclus de ce détroit, ils ont fait valoir que Juan de Fuca était [TRADUCTION] «un bras de mer» et non pas une [TRADUCTION] «mer intérieure» et que [TRADUCTION] «toutes les nations possèdent le même droit d’y naviguer».

Les parties ont fini par en arriver à un compromis dans le traité d’Oregon de 1846. Vu son

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importance, nous reproduisons la formulation exacte du passage établissant la frontière:

[TRADUCTION] …la frontière entre les territoires de Sa Majesté britannique et ceux des Etats-Unis sera prolongée vers l’ouest le long dudit 49e parallèle… jusqu’au milieu du chenal qui sépare le continent et l’île de Vancouver; et de là, vers le sud, au milieu dudit chenal et du détroit de Fuca jusqu’à l’océan Pacifique;…

(C’est moi qui souligne.)

Le traité ajoute que les deux parties pourront naviguer librement partout dans lesdits chenal et détroit au sud du 49e parallèle. Aucune autre nation ne reçoit le droit de naviguer au sud du 49e parallèle et aucune disposition ne prévoit que les Américains pourront naviguer librement dans les eaux situées au nord de ce parallèle, qui comprennent la majeure partie du détroit de Géorgie et l’ensemble des détroits de Johnstone et de la Reine-Charlotte.

Dans un passage cité par cette Cour à la p. 809 du Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, l’arrêt de la Cour suprême du Nouveau-Brunswick, R. v. Burt (1932), 5 M.P.R. 112, confirme que la délimitation d’une frontière équivaut à une authentique réclamation territoriale:

[TRADUCTION] …dans les directives royales données au gouverneur Carleton lors de la séparation de la province de la Nouvelle-Écosse de ce qui constitue maintenant la province du Nouveau-Brunswick, la frontière sud a été définie comme «une ligne au centre de la baie de Fundy à partir de la rivière Sainte-Croix susmentionnée jusqu’à l’embouchure de la rivière Musquat (Missiquash)», ce qui indique clairement que la Grande-Bretagne revendiquait, à cette époque, toute la baie de Fundy comme partie de son territoire.

Dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, cette Cour était convaincue qu’une simple délimitation de frontière comme celle mentionnée dans l’arrêt Burt aurait suffi pour situer un lieu maritime [TRADUCTION] «à l’intérieur des frontières de la province». Cependant, le traité d’Oregon constitue plus qu’une simple délimitation de frontière. Il constitue le règlement des réclamations britanniques et américaines concurrentes de la propriété de tout le «territoire de l’Oregon». La démarcation du 49e parallèle et du point au milieu

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des détroits comme frontière internationale constitue une reconnaissance, par chaque signataire, des réclamations faites par l’autre de la propriété de tous «les territoires» jusqu’à cette frontière. Les arrangements relatifs aux droits de navigation, dans lesquels chaque partie est censée accorder à l’autre des droits de navigation dans certaines des eaux situées de son côté de la nouvelle frontière, peuvent être considérés comme un autre indice que les deux parties ont porté attention à la propriété de ces eaux et ont fait valoir des droits de propriété à leur égard. Si on peut douter que les actes posés par les capitaines Meares et Vancouver vers la fin du 18e siècle aient correspondu à une revendication de la propriété des eaux en cause et aussi des îles qui s’y trouvent, il ne fait aucun doute qu’après 1846 ces eaux faisaient partie du territoire britannique.

B) Les actes constitutifs de la colonie de l’île Vancouver

Si les eaux et les terres submergées situées entre l’île Vancouver et le continent sont devenues la propriété de la Grande-Bretagne en 1846 au plus tard, la question qui se pose ensuite est la suivante: ces eaux et ces terres submergées ont-elles été par la suite transférées à la colonie ou ont-elles continué d’appartenir à la Grande-Bretagne au moins jusqu’en 1871, année où la Colombie-Britannique est entrée dans la Confédération?

La première colonie britannique sur la côte nord-ouest du Pacifique a été la colonie de l’île Vancouver qui a été concédée à la Compagnie de la Baie d’Hudson en 1849 à des fins de colonisation. La Colombie-Britannique soutient que l’acte de concession place expressément les terres en cause à l’intérieur des frontières de la colonie. Cet acte a la longueur typique des documents de l’époque. Les parties qui nous intéressent sont les suivantes:

[TRADUCTION] Et attendu que, par traité entre Nous-même et les États-Unis… signé… le quinze juin mil huit cent quarante-six, il a été convenu… Qu’à partir du point situé sur le quarante-neuvième parallèle… où la frontière… entre la Grande-Bretagne et lesdits États-Unis se termine, la frontière entre Nos territoires et ceux des États-Unis doit être prolongée vers l’ouest le long dudit parallèle… jusqu’au milieu du chenal qui

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sépare le continent et l’île Vancouver, et de là, vers le sud, au milieu dudit chenal et du détroit De Fuca jusqu’à l’océan Pacifique…

Et attendu que… la Compagnie [de la Baie d’Hudson]… [a] exercé… [son] commerce aussi bien à l’intérieur qu’à l’extérieur des limites des terres et des territoires qui… [lui] ont été concédés… et que, dans le cadre de ce commerce et pour le protéger… [elle a] eu l’habitude d’ériger des forts et d’autres postes isolés… dont certains… existent actuellement dans cette partie de Nos dits territoires en Amérique du Nord, y compris l’île Vancouver, dont la frontière qui les sépare des territoires desdits Etats-Unis est fixée dans le traité susmentionné…

Et attendu que, si… l’île Vancouver était peuplée par des colons venant des dominions britanniques… cela contribuerait dans une large mesure au maintien de la paix, de la justice et de l’ordre, à l’avancement de la colonisation, au développement… des échanges et du commerce sur ladite île et également à la protection et au bien-être des autochtones qui y résident…

…Pour les motifs susmentionnés, Nous… confirmons que Nous donnons et concédons… à ladite Compagnie… l’ensemble de ladite île appelée île Vancouver, ainsi que tous les droits royaux relatifs aux mers baignant ces côtes dans les limites susmentionnées et toutes les mines royales qui s’y trouvent. De plus, Nous… constituons… ladite Compagnie… maîtresse[…] et propriétaire[…] véritable[…] et absolue[…] desdits territoires, desdites limites, desdits lieux et de tous les autres lieux… de manière à en avoir la possession et la jouissance… en toute propriété, moyennant un loyer annuel de sept shillings… Toutefois… la présente concession est faite avec l’intention que… ladite Compagnie établisse… des colonies peuplées de colons… de Notre Royaume-Uni… et dispose[…] …des terres qui s’y trouvent… à des fins de colonisation… à un prix raisonnable… et que toutes les recettes provenant… de la vente de ces terres et aussi de tous les paiements qui peuvent être faits… en échange… du charbon ou des autres minéraux… soient, après déduction… [d’un] profit ne dépassant pas… dix pour cent…, affectées à la colonisation et à l’amélioration de l’île;

L’acte de concession de 1849 mentionne le traité d’Oregon à deux reprises. Premièrement:

[TRADUCTION] Et attendu que, par traité entre Nous-même et les États-Unis d’Amérique pour le règlement de la frontière de l’Oregon… il a été convenu… [que] …la frontière entre Nos territoires et ceux des États-

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Unis doit être prolongée vers l’ouest le long dudit [49e] parallèle de latitude nord jusqu’au milieu du chenal qui sépare le continent et l’île Vancouver, et de là, vers le sud, au milieu dudit chenal et du détroit De Fuca jusqu’à l’océan Pacifique…

(C’est moi qui souligne.)

Deuxièmement:

[TRADUCTION] Et attendu que… la Compagnie [de la Baie d’Hudson]… [a] eu l’habitude d’ériger des forts et d’autres postes isolés… dans cette partie de Nos dits territoires en Amérique du Nord, y compris l’île Vancouver, dont la frontière qui les sépare des territoires desdits Etats-Unis est fixée dans le traité susmentionné

(C’est moi qui souligne.)

Je rejette l’argument de la Colombie-Britannique selon lequel il se dégage de l’acte de concession que la frontière entre la colonie de l’île Vancouver et les territoires des États-Unis était celle fixée par le traité de 1846. Au contraire, l’acte dit très clairement, dans chacun des passages précités, que le traité de 1846 établit une frontière entre «Nos territoires» et les «territoires desdits États-Unis». On parle d’une frontière internationale. Voici le point de vue de la Colombie-Britannique à l’égard de ce document:

[TRADUCTION] [Dans] l’acte du 13 janvier 1849 par lequel l’île Vancouver a été concédée à la Compagnie de la Baie d’Hudson, le gouvernement britannique a décrit l’île Vancouver comme comprenant les eaux qui s’étendaient jusqu’à la frontière internationale, car il y est stipulé que la frontière entre l’île Vancouver et les territoires des États-Unis est celle fixée par le traité de 1846.

Il s’ensuit, selon la province, que la concession de «l’ensemble de ladite île appelée île Vancouver» comprenait le transfert à la colonie de ces eaux et terres adjacentes.

Je ne puis être d’accord. Le passage cité par la Colombie-Britannique vise les forts de la Compagnie de la Baie d’Hudson et est ainsi conçu:

[TRADUCTION] …dont certains… existent actuellement dans cette partie de Nos dits territoires en Amérique du Nord, y compris l’île Vancouver, dont la fron-

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tière qui les sépare desdits territoires des États-Unis est fixée dans le traité susmentionné…

(C’est moi qui souligne.)

Dans le membre de phrase souligné du texte anglais, le pronom relatif which a-t-il pour antécédent «l’île Vancouver» ou bien «cette partie de Nos dits territoires en Amérique du Nord»? Même si on prend la phrase isolément, c’est la seconde interprétation qui est la plus conforme au bon sens. La phrase en question identifie la partie des territoires britanniques en Amérique du Nord où la Compagnie de la Baie d’Hudson a érigé des forts. Si c’est l’île Vancouver qui est visée, la phrase est dès lors sans objet. Il est d’ailleurs fort peu probable que la description des frontières d’une colonie se fasse dans une apposition indiquant l’emplacement des forts de la Compagnie de la Baie d’Hudson.

Le document dans son ensemble renforce cette impression quant au sens de la phrase en question. Le traité d’Oregon est mentionné à deux reprises dans l’acte de concession, savoir dans le passage présentement à l’étude et dans le préambule où il est dit qu’il était convenu dans ce traité que «la frontière entre Nos territoires et ceux des États-Unis doit être prolongée vers l’ouest… jusqu’au milieu du chenal qui sépare le continent et l’île Vancouver». Compte tenu de ce dernier passage, il est d’autant plus probable que, lorsque la frontière est mentionnée plus loin, il s’agit aussi d’une ligne séparant «Nos territoires» et ceux des États‑Unis. Cela renforce en outre l’impression que «l’île Vancouver» est une entité distincte du «chenal qui sépare le continent et l’île Vancouver». Comme l’indique clairement la clause de concession, c’est «ladite île» qui a été attribuée à la Compagnie à des fins de colonisation.

Concession est faite également de «tous les droits royaux relatifs aux mers baignant ces côtes dans les limites susmentionnées et [de] toutes les mines royales qui s’y trouvent». Il est vrai que certaines de ces «mines royales», notamment celles de Nanaïmo, se prolongeaient sous les détroits en question, mais la mention expresse de ces mines, loin de l’affaiblir, renforce la conclusion que, mises

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à part les exceptions explicites de ce genre, l’acte de concession de 1849 ne transmettait à la colonie de l’île Vancouver aucun droit de propriété sur les terres en cause.

Bien que la concession de l’île Vancouver à la Compagnie de la Baie d’Hudson ne puisse être interprétée comme conférant le droit de propriété sur les terres en cause, il importe néanmoins de souligner que l’acte de concession confirme à deux endroits ce que dit le traité d’Oregon, savoir que les «territoires» britanniques de la côte nord-ouest du Pacifique s’étendaient jusqu’au milieu du chenal séparant l’île Vancouver et les États-Unis.

C) Les actes constitutifs de la colonie de la Colombie-Britannique

La Colombie-Britannique continentale a été constituée en colonie par une loi impériale en date du 2 août 1858. Il était évident dès le début que les autorités impériales envisageaient de réunir un jour en une seule colonie l’île Vancouver et la Colombie-Britannique continentale. Les frontières de la nouvelle colonie sont décrites ainsi dans l’Act to provide for the Government of British Columbia[2], 1858 (R.-U.), 21-22 Vict., chap. 99:

[TRADUCTION] 1. Aux fins de la présente loi, la Colombie-Britannique sera réputée comprendre l’ensemble des territoires faisant partie des dominions de Sa Majesté qui sont bornés au sud par la frontière des Etats-Unis d’Amérique, à l’est par la chaîne principale des montagnes Rocheuses, au nord par la rivière Simpson et la branche Finlay de la rivière de la Paix, et à l’ouest par l’océan Pacifique, et comprendra l’île de la Reine-Charlotte ainsi que toutes les autres îles adjacentes auxdits territoires, sauf l’exception énoncée ci-après.

(C’est moi qui souligne.)

L’article 6 énonce l’exception:

[TRADUCTION] 6. Aucune partie de la colonie de l’île de Vancouver, telle qu’elle existe actuellement, ne sera comprise dans la Colombie-Britannique aux fins de la présente loi; mais, à la réception, à n’importe quel moment pendant la période où la présente loi sera en vigueur, d’une adresse conjointe de la part des deux chambres de la législature de l’île de Vancouver, demandant l’annexion de ladite île à la Colombie-Britannique,

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il sera loisible à Sa Majesté, à Ses Héritiers et à Ses Successeurs, par décret pris de la manière susmentionnée, avec l’avis de Son Conseil privé, d’annexer ladite île à la Colombie-Britannique, sous réserve des conditions et des règlements que Sa Majesté pourra juger opportuns; et les dispositions de la présente loi seront, dès lors et à partir de la date de publication de ce décret dans ladite île, ou à partir de toute autre date que le décret pourra fixer, réputées applicables à l’île de Vancouver.

(C’est moi qui souligne.)

Un mois après la création de la colonie de la Colombie-Britannique, le gouverneur de l’île Vancouver, James Douglas, a été également nommé gouverneur de la Colombie-Britannique. Comme nous allons le constater, les lettres patentes qui consacrent cette nomination reprennent certaines dispositions importantes de la loi susmentionnée. La Colombie‑Britannique y est ainsi décrite:

[TRADUCTION] …comprenant l’ensemble des territoires bornés au sud par la frontière des Etats-Unis d’Amérique, à l’est par la chaîne principale des montagnes Rocheuses, au nord par la rivière Simpson et la branche Finlay de la rivière de la Paix, et à l’ouest par l’océan Pacifique, y compris l’île de la Reine-Charlotte ainsi que toutes les autres îles adjacentes auxdits territoires, sauf Notre île de Vancouver en attendant que celle-ci soit, conformément à ladite loi, annexée à Notre dite colonie.

(C’est moi qui souligne.)

La Loi de 1858, devenue caduque en 1863, a été remplacée par An Act to Define the Boundaries of the Colony of British Columbia, and to Continue an Act to Provide for the Government of the said Colony[3], 1863 (R.-U.), 26-27 Vict., chap. 83. Celle-ci modifiait quelque peu les frontières, mais les dispositions essentielles demeuraient inchangées:

[TRADUCTION] 3. Aux fins de ladite loi et à toutes autres fins, la Colombie-Britannique sera réputée comprendre l’ensemble des territoires faisant partie des dominions de Sa Majesté qui sont bornés au sud par les territoires des États-Unis d’Amérique, à l’ouest par l’océan Pacifique et la frontière des territoires russes en Amérique du Nord, au nord par le soixantième parallèle de latitude nord, et à l’est, à partir de la frontière des États‑Unis, vers le nord, par les montagnes Rocheuses et le cent vingtième méridien de longitude ouest, et comprendra l’île de la Reine-Charlotte ainsi que toutes les

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autres îles adjacentes auxdits territoires, sauf l’île de Vancouver et les îles y adjacentes.

(C’est moi qui souligne.)

L’union des colonies de la Colombie-Britannique et de l’île Vancouver, envisagée depuis longtemps, s’est réalisée en 1866 avec l’adoption de An Act for the Union of the Colony of Vancouver Island with the Colony of British Columbia[4], 1866 (R.-U.), 29-30 Vict., chap. 67. Les frontières établies par cette loi étaient celles de la Colombie-Britannique lors de son entrée dans la Confédération en 1871. Ici encore, la formulation de la Loi revêt une importance capitale:

[TRADUCTION] 3. Dès la proclamation de la présente loi par le gouverneur de la Colombie-Britannique, la colonie de l’île Vancouver sera unie à la colonie de la Colombie-Britannique et ces deux colonies formeront, à partir de ce moment, une seule colonie dénommée Colombie-Britannique (laquelle union étant appelée dans la présente loi «l’Union»).

7. Jusqu’à l’Union, la Colombie-Britannique comprendra l’ensemble des territoires faisant partie des dominions de Sa Majesté qui sont bornés au sud par les territoires des États-Unis d’Amérique, à l’ouest par l’océan Pacifique et la frontière des territoires russes en Amérique du Nord, au nord par le soixantième parallèle de latitude nord, et à l’est, à partir de la frontière des États-Unis, vers le nord, par les montagnes Rocheuses et le cent vingtième méridien de longitude ouest, et comprendra l’île de la Reine‑Charlotte ainsi que toutes les autres îles adjacentes auxdits territoires, sauf l’île Vancouver et les îles y adjacentes.

8. Après l’Union, la Colombie-Britannique comprendra l’ensemble des territoires et des îles susmentionnés ainsi que l’île Vancouver et les îles y adjacentes.

(C’est moi qui souligne.)

À toutes les fins pertinentes, la formulation de chacun de ces documents est identique (dans le présent contexte, le fait que, dans les lois de 1863 et de 1866, l’expression «territoires des États-Unis» soit substituée à l’expression «frontière des États-Unis» n’a aucune importance du point de vue de l’interprétation). Toutefois, en raison des complications suscitées par l’énoncé d’une exception à

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l’égard de l’île Vancouver, il vaut mieux, pour en arriver à comprendre l’argument de la Colombie-Britannique, prendre comme point de départ ce que celle-ci prétend être l’effet de la Loi de 1866 après l’union. Selon la Colombie-Britannique, la Loi décrit la province unie comme comprenant «l’ensemble des territoires» situés à l’intérieur de certaines limites. Toujours selon la Colombie-Britannique, il ressort du traité d’Oregon et de l’acte de concession de l’île Vancouver que les «territoires» britanniques de la côte nord-ouest du Pacifique comprenaient non seulement la terre ferme mais aussi les eaux et les terres submergées du chenal séparant l’île Vancouver et le continent. Il y est précisé que la colonie a pour frontière sud «les territoires» des États-Unis. À ce qu’on prétend, il ne peut s’agir là que de la frontière des territoires américains définie dans le traité d’Oregon, savoir le milieu du chenal séparant l’île Vancouver et les États-Unis. Il s’ensuit donc que toutes les eaux et les terres submergées situées au nord de la ligne tracée au milieu de ce chenal sont comprises à l’intérieur des frontières légales de la Colombie-Britannique. De plus, la frontière occidentale de la colonie est décrite comme étant «l’océan Pacifique»; ces mots, fait valoir la province, n’ont jamais servi à désigner les eaux des détroits en cause et ils doivent donc, à l’égard de la partie sud de la Colombie-Britannique continentale, s’interpréter comme désignant les eaux au large de l’île Vancouver, de sorte que tout ce qui se trouve à l’est de ces eaux, y compris les détroits en cause, fait partie du territoire de la Colombie-Britannique.

i) «L’océan Pacifique»

Cette interprétation souffre-t-elle du fait qu’avant l’union chacun des documents en question plaçait l’île Vancouver en dehors des frontières de la colonie?

La Colombie-Britannique allègue que la propriété des eaux et des terres submergées des détroits jusqu’à la frontière internationale avait déjà été cédée à la colonie de l’île Vancouver en 1849. Suivant ce point de vue, les mots «sauf l’île Vancouver» rendraient inapplicable à ces eaux et terres la définition légale des frontières de la colonie de la Colombie-Britannique jusqu’à l’union, après quoi elles seraient devenues partie intégrante

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de la colonie unie de la Colombie-Britannique. Comme je l’ai déjà souligné, je ne puis pas accepter l’argument portant que l’acte de concession de 1849 a eu l’effet que lui prête la Colombie-Britannique, mais cela ne suffit pas en soi pour porter atteinte à la position de la Colombie-Britannique. À supposer qu’en 1849 aucune partie des terres et des eaux en cause n’était comprise dans l’île Vancouver, alors, selon l’interprétation donnée aux documents en question par la Colombie-Britannique, il en découlerait simplement que ces terres et eaux n’auraient pas échappé à la description légale initiale et, par conséquent, elles auraient fait partie de la colonie de la Colombie-Britannique depuis 1858 et non pas 1866.

Cela n’épuise toutefois pas les objections, fondées sur l’exclusion de l’île Vancouver, que l’on pourrait opposer à la façon dont la Colombie-Britannique interprète ses actes constitutifs. Selon la Colombie-Britannique, les mots «océan Pacifique» désignent les eaux au large de la côte ouest de l’île Vancouver. Appliquée à la situation postérieure à 1866, cette interprétation semble assez logique, ce qui est loin d’être le cas pour la période antérieure à 1866 pendant laquelle l’île Vancouver ne faisait pas partie de la colonie dont on était en train de délimiter les frontières. En énumérant ses objections relativement à l’interprétation donnée par la Colombie-Britannique aux mots «océan Pacifique», le juge Seaton de la Cour d’appel a relevé une conséquence particulièrement néfaste pour l’argument de la province: (1 B.C.L.R. 97 à la p. 121):

[TRADUCTION] Une raison d’ordre simplement géographique est qu’il serait absurde de croire que la colonie de la Colombie-Britannique englobait la colonie de l’île Vancouver.

L’interprétation proposée par la Colombie-Britannique est-elle vraiment déraisonnable? Il est évident que dès le début les autorités impériales envisageaient l’annexion de l’île Vancouver à la Colombie-Britannique. Le premier document constitutif le prévoit expressément et la nomination de la même personne au poste de gouverneur des deux colonies ne fait que confirmer l’intention des autorités impériales. Dans ces circonstances, il paraît tout à fait raisonnable que les actes constitutifs de

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la future colonie unie en délimitent les frontières et puis, comme s’il s’agissait d’une mesure provisoire, en excluent les territoires non encore annexés. Puisque l’intention a toujours été que la frontière de la Colombie-Britannique soit la côte ouest de l’île Vancouver, il n’y a rien de déraisonnable à employer les mots «océan Pacifique» pour désigner cette frontière, tout en reconnaissant le caractère temporaire de la situation en excluant des frontières de la colonie alors constituée l’île Vancouver et les îles qui s’y rattachent.

Compte tenu du contexte historique, cette interprétation des mots «océan Pacifique» me semble parfaitement raisonnable. Il en va cependant tout autrement de l’interprétation proposée par le Canada, savoir que dans les documents en cause les mots «océan Pacifique» désignent les détroits entre l’île Vancouver et le continent. Même aux 18e et 19e siècles, ces détroits n’étaient pas désignés comme «océan Pacifique». En 1788, le capitaine Meares a pris possession du «détroit John de Fuca». En 1792, Vancouver a découvert une [TRADUCTION] «mer intérieure» à laquelle il a [TRADUCTION] «donné le nom de golfe de Géorgie». Le traité d’Oregon décrit la frontière internationale comme le [TRADUCTION] «…milieu du chenal qui sépare le continent et l’île de Vancouver; et de là, vers le sud… du détroit de Fuca jusqu’à l’océan Pacifique». Sur une carte datée de 1863 et décrite comme un calque soumis au comité spécial de la Chambre chargé d’étudier la question des terres de la Couronne, chacun des quatre détroits porte le nom qu’il a aujourd’hui.

S’il faut encore une preuve qu’au 19e siècle les mots «océan Pacifique» désignaient la haute mer et non pas les détroits entre l’île Vancouver et le continent, on n’a qu’à tenir compte de la position constante de la Grande-Bretagne devant les propositions américaines faites au 19e siècle en vue de prolonger la frontière avec les territoires britanniques en Amérique du Nord le long du 49e parallèle [TRADUCTION] «depuis les montagnes Rocheuses jusqu’au Pacifique». Comme l’indique [TRADUCTION] l’«Exposé définitif» de la position britannique à l’arbitrage de 1871 relatif à l’île San Juan, la Grande-Bretagne s’opposait à ces propositions

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parce que la frontière ainsi prolongée aurait eu pour effet de [TRADUCTION] «diviser» l’île Vancouver. Il va sans dire que cela s’en serait suivi seulement si le terme «Pacifique» avait désigné les eaux au large de l’île Vancouver plutôt que le détroit de Géorgie.

À mon avis, la Colombie-Britannique a raison de dire:

[TRADUCTION] La «mer intérieure» appelée le golfe ou détroit de Géorgie est connue sous ce nom depuis que le capitaine George Vancouver Ta ainsi nommée en l’honneur de George III en juin 1792. Le détroit Juan de Fuca avait été ainsi appelé antérieurement.

Aucun de ces détroits ne fait partie de l’océan Pacifique. Ce serait une erreur que de les décrire ainsi et, d’ailleurs, il n’y a aucune preuve que quelqu’un l’a fait.

Le Canada soulève un certain nombre d’autres objections à l’interprétation de la Colombie‑Britannique selon laquelle les mots «océan Pacifique» désignent la haute mer, mais aucune ne me semble ébranler la justesse fondamentale de cette interprétation.

Le Canada fait remarquer qu’en 1865 les officiers de justice impériaux ont conclu que les îles situées entre l’île Vancouver et la Colombie-Britannique faisaient partie de l’île Vancouver. Si les mots «océan Pacifique» avaient désigné les eaux au large de la côte ouest de l’île Vancouver, cela aurait créé ce que le Canada appelle une situation invraisemblable où les îles se trouvant entre l’île Vancouver et le continent auraient appartenu à l’île Vancouver alors que les eaux entourant ces mêmes îles auraient appartenu à la Colombie-Britannique.

À mon avis, les arguments historiques qui démontrent qu’il était logique que les actes constitutifs de la Colombie-Britannique fixent ses frontières antérieures à l’union en établissant les frontières envisagées pour la colonie unie pour ensuite en exclure l’île Vancouver, s’appliquent avec autant de force à l’exclusion des îles rattachées à l’île Vancouver et situées entre celle-ci et le continent.

Si les mots «à l’ouest par l’océan Pacifique» employés pour définir la frontière signifient la

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haute mer, objecte-t-on en outre, l’inclusion des îles de la Reine-Charlotte rendrait alors superflus les mots «toutes les autres îles adjacentes auxdits territoires», car, abstraction faite des îles de la Reine-Charlotte, il n’existe pas d’«îles adjacentes» du côté de la haute mer. La réponse la plus simple à cet argument est que les termes de la Loi traduisent un souci de clarté visant à éviter toute confusion. Compte tenu du fait que jusqu’à la date de l’union les territoires britanniques de la côte nord-ouest du Pacifique n’étaient pas tous compris dans la colonie de la Colombie-Britannique, les précisions apportées dans ces documents ne font que confirmer ce qui devait et ce qui ne devait pas faire partie de la Colombie-Britannique antérieure à l’union. Il fallait en tout état de cause inclure expressément l’île de la Reine‑Charlotte. On pourrait prétendre que les mots «autres îles adjacentes» visent n’importe laquelle de plusieurs îles situées au nord de l’île Vancouver, à une très grande distance du continent, mais il est plus probable que ces mots ont pour effet d’inclure l’ensemble des territoires se trouvant entre le continent et la haute mer, pour ensuite en exclure expressément l’île Vancouver. On peut apprécier le rôle de la mention spécifique des «îles adjacentes» en pensant à la confusion qui aurait pu résulter si, dans les actes constitutifs, on s’était contenté de fixer les frontières de la Colombie-Britannique en indiquant qu’elle comprendrait l’île de la Reine-Charlotte mais non l’île Vancouver. Les mots en question confirment que les frontières de la colonie, définies dans les actes constitutifs, comprenaient toutes les îles adjacentes sauf l’île Vancouver et il m’est impossible de leur attribuer un sens plus profond.

En affirmant cela, je ne veux pas mettre en question le jugement du juge Jacobs dans l’arrêt New South Wales v. Commonwealth of Australia (1975), 135 C.L.R. 337. Appelé dans cette affaire à interpréter une loi qui attribuait à l’Australie (plutôt qu’aux États) la propriété des «eaux intérieures» et de la mer territoriale, le juge Jacobs a conclu que les colonies situées sur le continent australien n’avaient aucun droit de propriété sur la mer entourant les [TRADUCTION] «îles adjacentes», bien que la loi fixât auxdites colonies des frontières qui comprenaient ces îles. Je veux simplement faire remarquer qu’on ne peut lire isolément les

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termes d’un acte constitutif et que, eu égard aux différences à la fois quant à la formulation générale des documents en cause et quant à l’histoire et à la géographie des colonies australiennes par rapport à celles de la côte nord-ouest du Pacifique, il est impossible de présumer que tel mot ou telle expression aura un sens identique dans ces deux contextes très différents.

ii) «Les territoires»

À mon avis, la Colombie-Britannique donne une interprétation exacte au mot «territoires» que l’on trouve dans ses actes constitutifs. Pour interpréter ce mot, il faut se reporter au traité d’Oregon lui-même et aux mentions de ce traité contenues dans l’acte de concession à la Compagnie de la Baie d’Hudson de 1849. Le traité et l’acte de concession prévoient tous deux explicitement que les «territoires britanniques» de la côte nord-ouest du Pacifique s’étendent jusqu’au milieu des détroits séparant l’île Vancouver et le continent. Par conséquent, alors même que la Loi de 1866 et celles qui l’ont précédée attribuent à la Colombie-Britannique «l’ensemble des territoires… qui sont bornés au sud par les territoires des États-Unis», il m’est difficile d’y voir autre chose qu’un transfert exprès d’un droit de propriété sur les terres submergées et non submergées, situées au nord de cette frontière.

Le Canada fait toutefois valoir que le sens premier du mot «territoires» est la terre ferme et qu’en l’absence d’une mention expresse d’eaux, aucune partie de la mer n’est un «territoire». Le juge McIntyre (maintenant juge de cette Cour), dissident en Cour d’appel, a énoncé la question en ces termes (à la p. 136):

[TRADUCTION] …selon son sens ordinaire, celui qui a été consacré par l’usage, le mot «territoire» désigne la terre ferme et non pas l’eau. Certes, on pourrait employer le mot «territoire» dans un contexte qui lui conférerait un sens plus large, mais il me semble clair que dans les lois en cause, son sens se limite à la terre ferme.

Ici encore, le Canada cherche à appuyer son point de vue sur le jugement du juge Jacobs dans l’arrêt New South Wales v. Commonwealth of Australia, précité. D’après son acte constitutif, la colonie de la Tasmanie comprenait [TRADUCTION]

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«notre île appelée terre de Van Diemen ainsi que l’ensemble des îles et des territoires situés au sud du promontoire Wilson» (l’extrémité sud de l’Australie continentale) entre les coordonnées indiquées. La Tasmanie avait soutenu que le mot «territoires» ajouté au mot «îles» avait pour effet d’inclure dans les limites de la colonie à la fois la mer et la terre ainsi délimitées. Dans cette hypothèse, la «Tasmanie» aurait compris un immense rectangle d’océan d’une superficie dépassant de plusieurs fois celle de l’île elle-même. Le juge Jacobs a rejeté cet argument en déclarant que le mot «territoire» désigne d’abord et avant tout la terre ferme et qu’il ne trouvait rien dans l’acte constitutif qui puisse changer ce sens.

Une fois de plus, je suis loin d’être en désaccord avec l’interprétation que donne le juge Jacobs au document australien. Je tiens toutefois à souligner que ni la formulation du document sur lequel porte l’affaire australienne, ni l’histoire ni la géographie de la région dont il y est question, ne la rapprochent suffisamment de la présente espèce pour qu’on puisse facilement appliquer les conclusions du juge Jacobs aux questions dont cette Cour est saisie. Il me semble tout à fait approprié de rejeter comme déraisonnable une interprétation du mot «territoires» dans un document donné, qui aurait pour effet d’inclure des bandes de l’océan Pacifique dans les limites d’une colonie. Cependant, cela ne veut aucunement dire qu’est déraisonnable toute interprétation voulant que le mot «territoires» ne désigne pas uniquement la terre ferme. Le juge McIntyre de la Cour d’appel dit que le mot «territoires» a pour sens «ordinaire» la terre, ce qui est, d’après le juge Jacobs, son sens «premier». Il aurait peut-être été préférable de conclure qu’à première vue «territoires» ne comprend pas la haute mer, mais même si on tient pour acquis que ce mot a pour sens «ordinaire» ou «premier» la terre, il n’en demeure pas moins possible, ce qui est d’ailleurs reconnu explicitement par les juges McIntyre et Jacobs, qu’un autre sens l’emporte sur celui-là. À mon avis, en la présente espèce, l’histoire, la géographie (l’île Vancouver étant blottie contre le continent) ainsi que la formulation expresse des documents en cause écartent toute présomption selon laquelle le mot «territoires» employé dans les

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lois de 1858, de 1863 et de 1866 ne désigne que la terre ferme.

Contrairement à l’affaire de la Tasmanie, si on interprétait le mot «territoires» dans les lois constitutives de la Colombie-Britannique comme comprenant aussi bien les terres submergées que la terre ferme, cela n’aurait pas pour effet de donner à la colonie une superficie dépassant de plusieurs fois celle des terres qui la composent, ni d’inclure dans ses limites des eaux constituant en droit international la mer territoriale, sans parler de la haute mer. Les eaux qui seraient ainsi incorporées dans le «territoire» de la Colombie-Britannique ne sont pas délimitées par des lignes de latitude et de longitude comme c’était le cas de la Tasmanie, mais sont plutôt bordées des deux côtés et sur presque toute leur étendue par des terres faisant incontestablement partie de la Colombie-Britannique. De plus, il s’agit d’eaux qui, historiquement comme en témoignent le traité d’Oregon et l’acte de concession à la Compagnie de la Baie d’Hudson de 1849, ont été désignées par le mot «territoires». Finalement, si on examine de près les lois en question, il est difficile de donner au mot «territoires» qui s’y trouve un sens qui n’englobe pas les eaux et les terres submergées. Ce mot figure à deux reprises dans la Loi de 1866 qui porte que la Colombie-Britannique comprend l’ensemble des «territoires» britanniques «qui sont bornés au sud par les territoires des États-Unis d’Amérique». J’ai déjà fait remarquer que la Loi de 1858 fixait comme ligne de démarcation méridionale «la frontière des États-Unis». Dans l’un et l’autre cas, il doit s’agir du 49e parallèle jusqu’au «milieu du chenal qui sépare le continent et l’île de Vancouver; et de là, vers le sud, au milieu dudit chenal et du détroit de Fuca jusqu’à l’océan Pacifique». Les seuls éléments géographiques qui peuvent être délimités par cette dernière ligne sont les eaux et les terres submergées situées directement au nord de celle-ci. Dans le cas où il est employé pour la seconde fois le mot «territoires» désigne nécessairement des eaux et des terres submergées et, à moins d’avoir deux sens tout à fait distincts dans la même phrase, il doit désigner la même chose dans le premier cas où il est employé.

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Je conclus de tout cela que la Colombie-Britannique a raison sur les deux points liés à l’interprétation de ses frontières légales. Dans la Loi de 1866 et dans les lois qui l’ont précédée, les mots «océan Pacifique» désignent la haute mer au large de l’île Vancouver. Dans ces mêmes documents, il faut entendre par «la frontière» ou «les territoires des États‑Unis» la ligne de démarcation qui traverse le détroit Juan de Fuca jusqu’à l’océan Pacifique. Puisque, aux termes de la Loi de 1866, la Colombie-Britannique était composée de l’ensemble des «territoires» britanniques situés dans ces limites et puisque, dans ce contexte, le mot «territoires» ne signifie pas uniquement la terre ferme, il s’ensuit que les détroits et les terres submergées en cause faisaient partie de la colonie de la Colombie-Britannique au moment de son entrée dans la Confédération.

D) Les autres questions en litige

La Colombie-Britannique allègue que, interprétés correctement, les actes constitutifs de la colonie de la Colombie-Britannique sont en soi suffisants pour trancher le présent litige. Je suis d’accord. Pour peu qu’on l’interprète de la bonne façon, l’Act of Union de 1866 établit incontestablement le droit de propriété de la province sur les terres présentement en cause. Je n’entends donc pas examiner l’autre argument de la Colombie-Britannique portant que, outre ses actes constitutifs, les eaux et les terres submergées en cause étaient en common law des eaux dites inland waters qui, à ce titre, faisaient partie de la colonie de la Colombie‑Britannique immédiatement avant la Confédération.

Je tiens toutefois à m’arrêter à une dernière objection opposée à la conclusion que les terres submergées appartiennent à la province, savoir que cette conclusion est inconciliable avec la compétence que la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 (R.-U.), 41-42 Vict., chap. 73, confère sur ces terres.

V La compétence de la Cour d’amirauté et la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878

Dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, cette Cour a conclu que la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 n’admettait

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aucun droit de propriété provincial sur la mer territoriale (à la p. 805):

[TRADUCTION] On a étendu la compétence de la Cour d’amirauté à toutes les infractions commises en haute mer à moins d’une lieue marine de la côte de n’importe quelle partie des dominions de Sa Majesté. Dans la Loi, le terme «infraction» désignait «tout acte qui, commis à l’intérieur d’un comté anglais, donnerait lieu à des procédures par acte d’accusation selon la loi alors en vigueur en Angleterre». Qu’est-ce qui se serait passé en 1879 dans le cas de la perpétration d’une infraction à moins d’une lieue marine de la côte de la Colombie-Britannique? Si un tribunal de la Colombie-Britannique avait été saisi d’une affaire de ce genre, il lui aurait fallu appliquer non pas le droit criminel du Canada, mais la loi alors en vigueur en Angleterre. Si le territoire de la Colombie-Britannique s’était étendu jusqu’à une lieue marine de la laisse de basse mer, l’infraction aurait eu lieu au Canada, ce qui aurait dû entraîner l’application du droit criminel canadien. Toutefois, la Territorial Waters Jurisdiction Act prévoyait expressément l’application du droit anglais. Il s’ensuit donc que cette loi est incompatible avec toute théorie portant qu’en 1878 le lit de la mer territoriale faisait partie du territoire de la province de la Colombie-Britannique.

Le juge McIntyre, dissident en Cour d’appel, a exprimé un avis semblable quant à l’effet de cette même loi sur les terres et les eaux présentement en cause. Selon lui, la Loi s’appliquait auxdites eaux et avait pour effet d’«exclure» la loi de la Colombie-Britannique en faveur de la common law d’Angleterre, ce qu’il jugeait [TRADUCTION] «inconciliable» avec l’existence d’un droit de propriété provincial (à la p. 139):

[TRADUCTION] …le fait que la compétence de la Cour d’amirauté n’a pas été abandonnée et qu’on a, au moyen de la Territorial Waters Jurisdiction Act, continué à appliquer la common law d’Angleterre dans ces eaux, est inconciliable avec l’idée qu’en 1871 la Colombie-Britannique avait la propriété desdites eaux.

Le Parlement britannique a adopté la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 à la suite de l’arrêt R. v. Keyn, précité, dans lequel il avait été décidé qu’un tribunal anglais ne pouvait connaître d’une infraction commise par un étranger sur un navire étranger, même si cette infraction avait été commise à moins de trois milles des côtes anglaises. La Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 visait à donner à la Cour d’amirauté la compétence que n’avaient pas les tribunaux de common law:

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[TRADUCTION] 2. L’ infraction commise par une personne, peu importe qu’elle soit ou non sujet de Sa Majesté, en haute mer dans les eaux territoriales des dominions de Sa Majesté, ressortit à la Cour d’amirauté, bien qu’elle ait pu être perpétrée à bord ou au moyen d’un navire étranger, et l’auteur de l’infraction peut être arrêté, jugé et puni en conséquence.

(C’est moi qui souligne.)

La Loi définit ainsi l’expression «eaux territoriales des dominions de Sa Majesté»:

[TRADUCTION] «Les eaux territoriales des dominions de Sa Majesté», en ce qui a trait à la mer, désigne la partie de la mer adjacente aux côtes du Royaume-Uni ou de quelque autre partie des dominions de Sa Majesté, qui est réputée en droit international être assujettie à la souveraineté territoriale de Sa Majesté; et, en ce qui concerne toute infraction qui, aux termes de la présente loi, ressortit à la Cour d’amirauté, toute partie de la haute mer qui se trouve à moins d’une lieue marine de la côte, mesurée à partir de la laisse de basse mer, est réputée faire partie des eaux territoriales des dominions de Sa Majesté.

Dans la mesure où la Loi attribuait à la Cour d’amirauté une compétence que les tribunaux de common law n’avaient pas, son applicabilité à une étendue d’eau donnée confirme vraiment que ces eaux se trouvaient [TRADUCTION] «à l’extérieur du royaume». L’applicabilité de la Loi serait donc inconciliable avec le point de vue selon lequel les eaux en question étaient comprises dans les limites d’une entité territoriale. C’est d’ailleurs ce qu’on a conclu dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins à l’égard de la mer territoriale au large de la Colombie-Britannique. Il importe toutefois de faire la distinction entre les situations où la Cour d’amirauté possédait une compétence exclusive en vertu de la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 ou autrement, et les situations où elle exerçait une compétence concurrente avec celle des tribunaux de common law. On doit se rappeler que même si la compétence de la Cour d’amirauté s’exerçait [TRADUCTION] «à l’extérieur du territoire» (et, à cet égard, était exclusive), elle s’exerçait également [TRADUCTION] «à l’intérieur du territoire», s’appliquant notamment aux ports, aux cours d’eau douce et aux rivières en aval des premiers ponts qui, en common law,

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étaient tous «à l’intérieur du royaume». Dans ces derniers cas, la Cour d’amirauté et les tribunaux locaux exerçaient une compétence concurrente. Voir les décisions R. v. Bruce (1812), 168 E.R. 782; R. v. Mannion (1846), 2 Cox. C.C. 158; R. v. Kahitaska (1906), 8 W.A.L.R. 154; voir aussi Halsbury’s Laws of England, t. 11, 4e éd, p. 59. Dans ce second contexte, la compétence concurrente de la Cour d’amirauté ne serait pas incompatible avec la conclusion que les eaux soumises à cette compétence étaient «à l’intérieur du royaume» et, partant, dans les limites de tel comté, de telle colonie ou de telle province.

Comme tout cela se rapporte directement à la présente espèce, la première question qui se pose est de savoir si la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 s’appliquait de manière à conférer à la Cour d’amirauté une compétence exclusive sur les détroits en cause. Je constate qu’aucune décision qu’on nous a citée n’a tranché la question. Comme l’a mentionné le juge McIntyre, elle a été [TRADUCTION] «examinée» dans l’arrêt R. v. Ford; R. v. Gilkey (1956), 115 C.C.C. 113 (C.A.C.-B.), mais, chose certaine, elle n’y a pas été tranchée. La question avait également été soulevée dans l’arrêt R. v. Johanson (1922), 31 B.C.R. 211 (C.A.C.-B.), où, sur trois juges, deux ont estimé qu’ils n’avaient pas à se prononcer sur l’applicabilité de la Loi au détroit de Géorgie, tandis que le troisième, savoir le juge McPhillips, était d’avis qu’elle ne s’appliquait pas parce qu’il s’agissait [TRADUCTION] «d’eaux intérieures au large de l’entrée du port de Vancouver et non pas au large de la côte de la Colombie-Britannique ou à moins d’une lieue marine de la côte» (p. 221).

Comme je l’ai souligné, la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 a été adoptée en vue de conférer à la Cour d’amirauté compétence en matière criminelle sur les eaux qui, par suite de l’arrêt R. v. Keyn échappaient à la compétence des tribunaux de common law. Par conséquent, la question de savoir si la Loi s’appliquait à certaines eaux dépend de celle de savoir si ces eaux étaient assujetties à la compétence des tribunaux de common law ou, en d’autres termes, si elles étaient situées dans les limites d’un comté, d’une colonie, d’un état ou d’une province. Il va sans dire qu’il

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s’agit là précisément de la question en litige dans le présent renvoi. Cela signifie que la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 ne permet pas de déterminer le statut des eaux en cause; au contraire, le statut de ces eaux devrait être déterminé pour décider si la Loi s’applique. Étant donné que j’estime que les eaux en cause faisaient partie de la Colombie‑Britannique à l’époque de la Confédération, je suis nettement d’avis que la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 n’aurait pas été applicable de manière à conférer à la Cour d’amirauté une compétence exclusive à leur égard.

Cela ne veut toutefois pas dire que la Cour d’amirauté n’avait pas compétence sur ces eaux. Comme le fait remarquer le procureur général du Canada, des lettres patentes délivrées à un nommé Begbie en 1858 le désignaient comme juge de la Cour de vice-amirauté de la Colombie-Britannique. Je constate aussi que, dans l’arrêt Johanson, précité, le juge en chef MacDonald a déclaré que, peu importe que la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 attribue ou non compétence à la Cour d’amirauté (la question de savoir si le détroit de Géorgie faisait partie de la «haute mer» étant déterminante à cet égard), il n’y avait [TRADUCTION] «aucun doute» que de toute façon les eaux en question relevaient [TRADUCTION] «de la compétence de la Cour d’amirauté» (p. 216). Je ne suis cependant pas d’accord pour dire qu’il ressort de l’un ou l’autre de ces faits que les détroits étaient assujettis à [TRADUCTION] «une compétence impériale plutôt que locale». J’estime que la compétence que la Cour d’amirauté exerçait ou pouvait exercer sur les détroits en cause n’était pas exclusive, mais concurrente avec celle des tribunaux locaux. Je remarque que les lettres patentes nommant un juge à la Cour de vice-amirauté de la Colombie-Britannique ont pour effet d’attribuer compétence sur les [TRADUCTION] «causes civiles et maritimes» qui résultent d’actes [TRADUCTION] «accomplis… en mer ou sur un cours d’eau public, sur un cours d’eau douce, dans un port, sur une rivière, sur une crique et en tout lieu submergé situé entre la laisse de basse mer et la laisse de haute mer, ou près de ces endroits». De plus, les lettres patentes confèrent compétence sur certains [TRADUCTION] «crimes maritimes… commis… en haute mer ainsi que dans tout port, sur toute

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rivière, sur tout cours d’eau douce, sur toute crique et sur tout rivage de la mer depuis les premiers ponts jusqu’à la laisse de haute mer». Il s’en dégage nettement que la compétence ainsi conférée s’exerce aussi bien à l’intérieur qu’à l’extérieur des frontières territoriales. Donc, dans la mesure où la compétence d’une cour d’amirauté était exercée ou aurait pu l’être sur les détroits en cause, j’estime qu’il s’agissait d’une compétence «à l’intérieur du territoire» comparable à celle qu’elle avait sur les ports, les cours d’eau douce et les rivières en aval des premiers ponts. L’existence d’une pareille compétence n’empêche aucunement de conclure que les eaux et les terres submergées en cause étaient comprises dans les limites de la Colombie-Britannique.

VI Conclusion

Voici en résumé mes conclusions:

i) Le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins traite du statut de la mer territoriale (au sens du droit international) au large de la Colombie-Britannique. Il ne règle pas la question de la propriété des terres présentement en cause.

ii) La concession faite à la Compagnie de la Baie d’Hudson en 1849 a établi la colonie de l’île Vancouver et a eu pour effet de transférer de Sa Majesté du chef de la Grande-Bretagne à Sa Majesté du chef de la colonie les terres de la nouvelle colonie. Suivant l’acte de concession, «ladite île» faisait partie du territoire de la colonie, mais il n’en était pas de même des eaux situées entre l’île et le continent. En 1849, ces eaux ainsi que les terres qu’elles recouvraient continuaient d’appartenir à la Grande-Bretagne.

iii) Les mots «océan Pacifique» employés dans la Loi impériale de 1866 désignaient la haute mer, de sorte que la colonie unie était délimitée à l’ouest par les côtes des différentes îles, y compris l’île Vancouver, situées au large de la Colombie-Britannique. L’expression «territoires des Etats-Unis» figurant dans la même loi établissait comme frontière sud du territoire continental de la Colombie-Britannique la frontière internationale tracée au milieu du détroit Juan de Fuca et du détroit de Géorgie. Lorsqu’il est dit que la Colombie-Britannique comprendrait «l’ensemble» des «terri-

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toires» britanniques situés à l’intérieur des frontières indiquées, il s’agit aussi bien des possessions terrestres que des possessions maritimes de la Grande-Bretagne. En 1866, les eaux et les terres submergées entre l’île Vancouver et le continent faisaient partie de la colonie unie de la Colombie-Britannique.

iv) Rien en ce qui concerne la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 ou la compétence ordinaire des cours d’amirauté n’empêche de conclure que les terres et les eaux en cause appartiennent à la province.

Compte tenu de ces conclusions, j’estime que les eaux et les terres submergées en cause faisaient partie de la colonie de la Colombie-Britannique à son entrée dans la Confédération en 1871. Les frontières de la Colombie-Britannique n’ont pas changé depuis cette date. Il s’ensuit que, de nos jours, le lit de la mer fait encore partie de la Colombie-Britannique. À mon avis, il faut répondre à la question posée en l’espèce par l’affirmative.

Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE WILSON (dissidente) — Le Canada et la Colombie-Britannique se disputent la propriété du lit de la mer situé entre le territoire continental de la Colombie-Britannique et l’île Vancouver. Il est reconnu de part et d’autre que la Colombie-Britannique ne peut obtenir gain de cause que si les eaux en question faisaient partie de son territoire au moment de son entrée dans la Confédération en 1871. Dans l’hypothèse contraire, le lit de la mer et les eaux surjacentes appartiennent au Canada. Voir Reference re Offshore Mineral Rights of British Columbia, [1967] R.C.S. 792 (le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins), à la p. 801.

Nous sommes ici en présence d’un de ces cas où la résolution d’un problème d’actualité dépend de l’application de principes de droit très anciens. Je me propose d’étudier ces principes d’abord et puis de les appliquer à la présente instance.

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La common law

a) La règle de la laisse de basse mer

Le premier principe qui nous intéresse est formulé dans Halsbury’s Laws of England, 3e éd., vol. 39, à la p. 555:

[TRADUCTION] L’expression «haute mer» comprend toute l’étendue de la mer qui se trouve au-dessous de la laisse de basse mer et à l’extérieur du territoire d’un comté, car le royaume d’Angleterre ne dépasse pas la laisse de basse mer, tout ce qui se trouve au-delà étant la haute mer.

(C’est moi qui souligne.)

Dans l’arrêt R. v. Keyn (1876), 2 Ex. D. 63, une formation de treize juges a examiné dans quelle mesure le territoire britannique comprenait la mer. Le litige ne portait pas principalement sur la question de la propriété du lit de la mer qui, à l’époque, n’aurait présenté qu’un intérêt surtout théorique. Il s’agissait plutôt d’établir l’étendue de la compétence en matière criminelle des tribunaux anglais. Dans cette affaire, un capitaine étranger d’un navire étranger en route pour un port étranger a été accusé d’homicide involontaire coupable par suite d’une collision survenue à moins de trois milles de la côte anglaise entre ce navire et un navire britannique, collision qui a entraîné la noyade d’un passager du navire britannique. La cour à la majorité d’une voix a conclu que la déclaration de culpabilité d’homicide involontaire coupable ne pouvait être maintenue parce que, dans ces circonstances, les tribunaux anglais n’avaient pas compétence pour juger l’accusé. L’importance de cet arrêt provient de ce que les tribunaux de common law n’auraient exercé compétence à l’égard d’un étranger que s’il s’était trouvé en territoire britannique et le fait que l’infraction imputée n’a pas été commise en territoire britannique a eu un effet décisif sur le raisonnement de la cour à la majorité.

Le juge en chef Cockburn a rédigé les motifs principaux auxquels ont souscrit, pour l’essentiel, les autres membres de la majorité. À la page 162, il affirme:

[TRADUCTION] Selon l’ancienne common law d’Angleterre, une infraction ne pouvait être jugée que dans le comté où elle avait été perpétrée, tout comme le «pais»,

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comme on l’appelait — en d’autres termes, le jury chargé de vérifier les faits — ne pouvait être composé que de personnes habitant ce comté. Mais seule la partie du littoral qui n’était pas couverte par la mer était réputée faire corps avec le comté adjacent. Une infraction commise dans une baie, dans un golfe ou dans un estuaire inter fauces terrae, relevait de la common law parce qu’on estimait que ces parties de la mer faisaient corps avec le comté ou les comtés adjacents; mais, le long du littoral, sur la mer extérieure, la compétence de common law ne dépassait pas la laisse de basse mer.

Le lord juge en chef Coleridge faisait partie de la minorité dans l’arrêt R. v. Keyn. Dans la décision Harris v. Owners of «Franconia» (1877), 2 C.P.D. 173, où il s’agissait d’une action civile découlant du même incident qui avait été à l’origine des accusations criminelles portées dans l’affaire Keyn, lord Coleridge s’est estimé lié par la décision de la cour à la majorité qu’il résume ainsi, à la p. 177:

[TRADUCTION] Cet arrêt établit essentiellement qu’en matière de compétence (sauf dans des circonstances particulières et lorsque le Parlement a jugé opportun d’adopter des lois spéciales visant son extension) le territoire de l’Angleterre et la souveraineté de la Reine ne dépassent pas la laisse de basse mer.

Dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, cette Cour a accepté la proposition selon laquelle, en common law, le territoire du royaume ne dépasse pas la laisse de basse mer. Aux pages 804 et 805, elle adopte le passage suivant tiré des motifs du juge Lush (l’un des juges majoritaires) dans l’arrêt Keyn:

[TRADUCTION] Comme je l’ai déjà souligné, même si j’ai rédigé des motifs distincts, je n’ai pas cru nécessaire de les rendre parce que, ayant depuis lors pris connaissance des motifs que le lord juge en chef vient de lire, j’ai constaté que nous étions entièrement d’accord quant à nos conclusions et qu’en général je souscrivais aux raisons sur lesquelles se fondent ces conclusions. Il ne faut toutefois pas en déduire que je fais mien quelque mot ou expression qui peut sembler laisser planer des doutes quant à la compétence du Parlement pour légiférer à sa guise relativement à ces eaux. À mon avis, l’usage et le consentement universel des nations, qui constituent le droit international, attribuent lesdites eaux à l’Etat adjacent pour qu’il en dispose de la façon qu’il juge convenable dans son propre intérêt. C’est pourquoi, dans le langage de la diplomatie et du droit international, on les appelle métaphoriquement les eaux

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territoriales de la Grande-Bretagne, et certaines de nos lois reprennent la même expression ou des expressions équivalentes pour indiquer que cette zone de mer est assujettie à la compétence exclusive de l’État. Il s’agit toutefois de la compétence du Parlement et non de la compétence de common law qui, elle, ne dépasse pas les limites du royaume. Sous le règne de Richard II, le royaume comprenait les terres situées dans les comtés. Tout ce qui se trouvait au delà de la laisse de basse mer faisait partie de la haute mer. À cette époque, le rayon de trois milles n’avait pas encore été envisagé. Le droit international qui, depuis lors, a beaucoup évolué, du moins dans ce domaine, ne peut pas élargir le champ d’application de notre droit interne, pas plus que ne le pourraient des traités conclus avec toutes les nations du monde. Seule une loi du Parlement peut avoir cet effet. Aucune loi de ce genre n’ayant été adoptée, il s’ensuit que ce qui était alors en dehors du royaume l’est encore maintenant et que ce qui faisait partie de la haute mer à ce moment-là continue à en faire partie aujourd’hui; et sur la haute mer la compétence de la Cour d’amirauté se limitait aux navires britanniques. Par conséquent, bien qu’en droit international ces eaux soient comprises dans le territoire britannique, étant assujetties à la compétence exclusive de la Grande-Bretagne, sur le plan judiciaire elles sont en dehors du royaume et tout exercice de compétence en matière criminelle sur un navire étranger dans lesdites eaux doit, à mon sens, être autorisé par une loi du Parlement.

(C’est moi qui souligne.)

b) Propriété et compétence

Il ressort du raisonnement du juge Lush que le Parlement aurait pu exercer compétence sur la mer territoriale. Il est évident aussi qu’un État peut, par un acte manifeste, acquérir de nouveaux territoires. Voir la décision Post Office v. Estuary Radio Ltd., [1968] 2 Q.B. 740, aux pp. 753 et 754. Il est important toutefois de souligner que le simple exercice de compétence, à des fins restreintes, sur une étendue d’eau n’équivaut pas nécessairement à une revendication de la propriété des eaux et du lit de la mer sous-jacent.

Cette Cour a traité expressément cette question dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, précité. Comme l’a fait remarquer la Cour, l’arrêt Keyn a incité le Parlement à adopter la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 (R.-U.), 41-42 Vict., chap. 73, qui a eu pour effet d’étendre la compétence de la Cour d’amirauté à

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toute infraction commise en haute mer à moins d’une lieue marine de la côte de n’importe quelle partie des dominions de Sa Majesté. Cette Cour affirme, à la p. 805:

[TRADUCTION] La Loi visait simplement ce qu’on considérait comme une lacune dans la compétence de la Cour d’amirauté. Elle n’avait ni pour effet d’agrandir le royaume d’Angleterre ni pour objet de statuer sur la nature juridique des eaux territoriales britanniques et du lit de la mer sous-jacent.

Nous tenons donc pour acquis que l’adoption de la Territorial Waters Jurisdiction Act n’a rien changé à l’opinion exprimée par la cour à la majorité dans l’arrêt Regina v. Keyn, savoir que le territoire de l’Angleterre ne dépasse pas la laisse de basse mer.

(C’est moi qui souligne.)

La distinction entre propriété et compétence ne se dégage pas toujours très clairement de la jurisprudence. Ce qui est en cause dans le présent pourvoi et dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, c’est la propriété du lit de la mer. Dans les affaires antérieures telles que l’arrêt R. v. Keyn, le litige porte normalement sur une question de compétence, mais comme celle-ci peut découler de la propriété, on aborde souvent la question de la compétence en commençant par déterminer s’il y a propriété. Il importe donc dans l’étude de cette jurisprudence antérieure d’examiner attentivement si la décision rendue repose sur la question de la propriété.

Dans l’arrêt Direct United States Cable Co. v. Anglo-American Telegraph Co. (1877), 2 App. Cas. 394, le Conseil privé était saisi de la question de savoir si l’intimée avait droit à une injonction qui aurait empêché l’appelante de poser un câble télégraphique au fond de la baie Conception. La législature de Terre-Neuve avait accordé à l’intimée le monopole des services télégraphiques dans cette province. L’octroi du monopole est fait à l’art. 14 de An Act to Incorporate a Company under the style and title of «The New York, Newfoundland, and London Telegraph Company» 1854 (T.-N.), 17 Vict., chap. 2. L’article 14 dispose notamment:

[TRADUCTION] …au cours de ladite période de cinquante ans, nulle autre personne, physique ou morale, ni aucun gouvernement ne pourra construire, acheter, exploiter ou s’emparer des lignes télégraphiques sur

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cette île, ni prolonger un câble télégraphique de manière à ce qu’il traverse ou touche quelque partie de cette île ou de ses côtes, ou des îles ou endroits qui relèvent de la compétence du gouvernement de la présente colonie…

(C’est moi qui souligne.)

L’appelante avait posé un câble télégraphique à plus de trente milles à l’intérieur de la baie Conception qui est située à l’est de Terre-Neuve entre deux promontoires séparés par une distance de 20 milles. Large de 15 milles en moyenne, la baie mesure d’un côté 40 milles de long et de l’autre 50 milles. Afin d’éviter qu’il ne se pose des questions relatives à la souveraineté territoriale sur la zone d’océan située à moins de trois milles de la côte, on a pris soin de poser le câble à plus de trois milles du littoral de la baie. Lord Blackburn a déclaré qu’on n’avait pas en l’espèce à se prononcer sur les questions traitées dans l’arrêt R. v. Keyn. À la page 416, lord Blackburn formule la question litigieuse de la manière suivante:

[TRADUCTION] La question soulevée en l’espèce, à laquelle nous limitons notre jugement, concerne la souveraineté territoriale sur une baie ayant la configuration et les dimensions de la baie Conception décrite plus haut.

Il semble affirmer que l’arrêt Keyn portait sur la compétence de la Cour d’amirauté alors que, dans le cas qui l’occupait, il était question de souveraineté territoriale sur la baie.

Il est intéressant de souligner que, suivant l’art. 14, l’intimée avait droit à une injonction peu importe que le câble se trouve ou non à l’intérieur du territoire de Terre-Neuve; il suffisait qu’il soit situé quelque part dans le ressort de la législature de la colonie. Toutefois, le Conseil privé semble avoir considéré que l’objet du litige était de déterminer si l’ensemble de la baie Conception faisait partie du territoire de Terre-Neuve.

Lord Blackburn commence par examiner la common law et il affirme, à la p. 416:

[TRADUCTION] …mais il est au moins évident que lorsqu’on décide qu’une baie ou un estuaire ayant certaines dimensions fait ou peut faire partie d’un comté anglais et, partant, du royaume d’Angleterre, cela impli-

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que qu’une baie ou un estuaire semblable fait ou peut faire partie des possessions territoriales du pays qui possède le rivage adjacent.

À la page 417, il étudie la décision R. v. Cunningham (1859), Bell C.C. 72, soulignant que dans cette affaire il est devenu nécessaire de déterminer si un endroit particulier dans le canal de Bristol, où trois étrangers à bord d’un navire étranger avaient commis un crime, faisait partie du comté de Glamorgan. Il décrit la configuration du canal de Bristol, puis il conclut, à la p. 419:

[TRADUCTION] Mais il a été établi tout au moins qu’un endroit situé hors de tout fleuve dans une étendue de mer ayant plus de dix milles de largeur, se trouve dans le comté de Glamorgan et fait donc partie, dans tous les sens de l’expression, du territoire de la Grande-Bretagne. Cela montre également l’importance de l’usage et de la façon dont cette partie de la mer avait été considérée comme comprise dans le comté; il est clair que c’était là l’opinion de lord Hale puisqu’il dit non pas qu’une baie fait partie du comté, mais seulement qu’elle peut en faire partie.

Lord Blackburn ajoute ensuite:

[TRADUCTION] Passant maintenant de la common law d’Angleterre au droit international général, tel qu’il se dégage des ouvrages de doctrine dans ce domaine, nous constatons que tous les auteurs de ces ouvrages s’accordent pour dire que les ports, les estuaires et les baies enclavés font partie du territoire du pays qui possède les rivages qui les entourent; il n’y a toutefois pas de consensus quant à la règle applicable pour déterminer ce qui constitue une «baie» à cette fin.

On semble généralement accepter que lorsque la configuration et les dimensions d’une baie sont de nature à indiquer que le pays qui occupe les côtes adjacentes occupe également la baie, celle-ci fait partie de son territoire; sous ce rapport, la plupart des auteurs qui ont traité ce sujet parlent des possibilités de défense à partir du rivage comme critère de l’occupation; certains proposant par conséquent la portée d’un coup de canon tiré d’un rivage à l’autre, ou trois milles; certains la portée d’un coup de canon tiré de chaque rivage, ou six milles; d’autres une distance arbitraire de dix milles. Toutes ces règles, si elles étaient adoptées, auraient pour effet d’exclure la baie Conception du territoire de Terre-Neuve, mais elles auraient aussi pour effet d’exclure du territoire de la Grande-Bretagne la partie du canal de Bristol qui, dans la décision Reg. v. Cunningham, a été jugée comme comprise dans le comté de Glamorgan. D’autre part, en 1793 les diplomates des États-Unis

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revendiquaient la compétence territoriale sur des baies d’une superficie beaucoup plus considérable et le chancelier Kent, dans ses commentaires, bien qu’il n’y prête aucunement son appui, fournit des raisons pour lesquelles cette revendication ne doit pas être tenue pour complètement déraisonnable.

Il nous semble que les juristes et les auteurs d’ouvrages de doctrine ne s’entendent pas sur les règles applicables aux dimensions et à la configuration qui, abstraction faite d’autres considérations, amèneraient à conclure qu’une baie fait ou ne fait pas partie du territoire de l’État qui possède les côtes adjacentes; et, selon ce que nous avons pu constater, il n’y a jamais eu de décision judiciaire sur ce point. S’il était nécessaire en l’espèce de formuler une règle, la difficulté que cela pourrait présenter ne nous empêcherait pas de tenter de le faire. Mais nous estimons qu’il n’est pas nécessaire de le faire. Il nous semble qu’en réalité le gouvernement britannique exerce depuis longtemps sa souveraineté sur cette baie et que sa revendication a reçu l’assentiment d’autres pays, ce qui démontre que depuis longtemps la baie est occupée exclusivement par la Grande-Bretagne, une situation qui, devant les tribunaux de n’importe quel pays revêtirait une importance considérable. Qui plus est (et cela est concluant devant un tribunal britannique), le Parlement britannique a adopté des lois déclarant qu’elle fait partie à la fois du territoire de la Grande-Bretagne et du territoire soumis à la législature de Terre-Neuve.

(C’est moi qui souligne.)

Aux pages 420 et 421, lord Blackburn invoque la loi 59 Geo. III, chap. 38, et en particulier son art. 4, affirmant qu’il s’agit d’une «revendication sans équivoque par le Parlement britannique de la souveraineté exclusive sur cette baie en tant que partie du territoire britannique». (C’est moi qui souligne.) Adoptée le 14 juin 1819, cette loi s’intitulait An Act to enable His Majesty to make Regulations with respect to the taking and curing Fish on certain Parts of the coasts of Newfoundland, Labrador, and His Majesty’s other Possessions in North America, according to a Convention made between His Majesty and the United States of America. Les droits de pêche au large de Terre-Neuve avaient été mentionnés dans un certain nombre de traités européens importants, dont le traité d’Utrecht (1713), le traité de Paris (1763) et le traité de Versailles (1783). En exécution des obligations que ce dernier traité imposait à la

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Grande-Bretagne, le Parlement avait adopté en 1788 la loi 28 Geo. III, chap. 35, qui habilitait le gouverneur de Terre-Neuve à s’assurer que les sujets britanniques respecteraient les droits de pêche au large de Terre-Neuve garantis aux Français. En 1818, par suite de différends entre les pêcheurs de la Nouvelle-Angleterre et leur rivaux de Terre-Neuve et de la Nouvelle-Écosse, les gouvernements britannique et américain ont décidé de régler entre eux la question des droits de pêche. Dans une convention intervenue entre les deux pays, la Grande-Bretagne a accordé aux citoyens des États-Unis des droits de pêche limités le long de certaines parties des côtes de Terre-Neuve et du Labrador. C’est en application de cette convention que le Parlement britannique a adopté la loi 59 Geo. III, chap. 38.

L’article 1 de la Loi énonçait les droits de pêche garantis aux citoyens des États-Unis. L’article 2, contrairement semble-t-il aux droits accordés par les traités antérieurs et énoncés dans la loi 28 Geo. III, chap. 35, prévoyait que seuls les sujets britanniques pouvaient pêcher à moins de trois milles des côtes de tout territoire britannique en Amérique du Nord. L’article 2 disposait notamment:

[TRADUCTION] Il est édicté en outre que, dès l’adoption de la présente loi, à moins d’être sujet de naissance de Sa Majesté, personne à bord d’un bâtiment, d’un navire ou d’un bateau étranger ne pourra… pêcher, prendre, sécher ou préparer quelque espèce de poisson à moins de trois milles marins des côtes, des baies, des anses ou des ports situés dans une partie quelconque des dominions de Sa Majesté en Amérique…

(C’est moi qui souligne.)

Cette revendication de droits de pêche exclusifs dans les baies et les ports et à moins de trois milles des côtes de tous les territoires britanniques en Amérique du Nord est renforcée par l’art. 4, dont voici la partie pertinente:

[TRADUCTION] Il est édicté en outre que quiconque, à la demande du gouverneur de Terre-Neuve ou de la personne qui remplit les fonctions du gouverneur ou de toute autre partie des dominions de Sa Majesté en Amérique, tel que mentionné plus haut, …refuse de quitter ces baies ou ports, ou quiconque refuse ou néglige de se conformer aux règlements ou aux directives respectivement pris ou données en application de la présente loi, devra payer, en raison de son refus ou en

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raison de toute autre infraction à la présente loi, une amende de deux cent livres…

D’après lord Blackburn, l’exclusion des pêcheurs étrangers des baies en question, sous peine d’amende, constituait un exercice de compétence britannique exclusive sur ces eaux. Il affirme, à la p. 421, que [TRADUCTION] «on ne saurait formuler d’une manière plus catégorique une revendication de souveraineté exclusive sur ces baies».

Cet aspect du raisonnement de lord Blackburn, pour peu que cette Cour décide de l’appliquer, revêt une importance considérable en l’espèce. Lord Blackburn semble affirmer que l’exercice par le Parlement d’une compétence exclusive en matière de pêche sur les baies de Terre-Neuve équivaut à une revendication territoriale de ces baies et sera considéré par les tribunaux comme une preuve concluante que ces baies sont des territoires britanniques. Cela impliquerait qu’en examinant si les eaux présentement en cause ont fait l’objet d’une revendication britannique avant 1871, cette Cour devrait, plutôt que de se demander uniquement si la Grande-Bretagne en avait revendiqué la propriété, prêter attention à la question de savoir si elle avait exercé compétence sur elles.

Selon moi, cette façon de procéder serait incompatible avec les opinions exprimées par cette Cour dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins. Comme je l’ai déjà souligné, cette Cour n’a pas jugé que l’exercice par la Grande-Bretagne de la compétence en matière de droit criminel sur la mer territoriale, par suite de l’adoption de la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878, avait eu pour effet d’étendre le royaume d’Angleterre au delà de la laisse de basse mer.

Dans l’arrêt R. v. Keyn, précité, le juge en chef Cockburn a répondu expressément à l’argument portant que les traités qui réglementent les droits de pêche et les lois qui mettent à exécution ces traités constituent une preuve de souveraineté territoriale sur les eaux visées par ces traités. Aux pages 205 et 206, il affirme:

[TRADUCTION] Encore une fois, les pays qui possèdent des côtes opposées ou avoisinantes qui bordent la même étendue de mer ont parfois jugé utile de s’enten-

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dre pour que les citoyens de chacun exercent un droit de pêche exclusif jusqu’à une certaine distance de leurs propres côtes et, là encore, ils ont jugé que la distance de trois milles était appropriée. Il en est ainsi, par exemple, des traités conclus entre ce pays et les Etats-Unis relativement à la pêche au large des côtes de Terre-Neuve et de ceux intervenus entre ce pays et la France relativement à la pêche le long de leurs côtes respectives; et des lois intérieures ont été adoptées pour mettre à exécution ces engagements.

Mais, dans tous ces traités, cette distance est adoptée non pas à titre de droit préétabli par le droit international général, mais plutôt par suite de concessions et d’ententes mutuelles. Au lieu de confirmer la doctrine invoquée, la conclusion de ces traités a plutôt l’effet contraire, car il est évident que, si le droit territorial d’un pays qui borde la mer sur cette partie des eaux adjacentes avait découlé du consentement universel des nations, ces traités auraient été complètement superflus. Chaque pays aurait été tenu, indépendamment de tout traité, de respecter la neutralité de l’autre dans ces eaux tout comme dans ses eaux intérieures. Même en l’absence de toute stipulation en ce sens dans un traité, les étrangers qui violent les droits des pêcheurs locaux auraient été soumis, conformément au droit international, à la législation intérieure qui interdit cette violation. Pourquoi alors a-t-on eu recours aux traités? Manifestement, pour prévenir toute question quant aux droits concurrents ou opposés qui découlent du droit international. Compte tenu de ces précédents et de tout ce qui a été écrit à ce propos, il n’est peut-être pas exagéré de dire qu’à ces fins et indépendamment de tout traité on peut aujourd’hui considérer la zone de mer de trois milles comme appartenant à l’État qui la longe. Mais il n’est guère logique de conclure, sur la seule foi de ces traités, que les pays, en acceptant à certaines fins précises de considérer cette zone de mer littorale comme appartenant au pays auquel elle est adjacente, ont en conséquence consenti à renoncer à tous les autres droits qu’ils partageaient auparavant, et qu’ils se sont soumis à la volonté du souverain et à la compétence du gouvernement de ce pays, même en ce qui concerne le droit de naviguer sur une partie de la haute mer et l’applicabilité du droit criminel à leurs citoyens qui y naviguent. Il est tout aussi illogique, me semble-t-il, de conclure de l’adoption de la distance de trois milles dans ces cas particuliers, indépendamment de tout autre facteur, à la reconnaissance, avec le consentement universel des nations, du principe voulant que les citoyens d’un État qui, alors qu’ils voyagent à bord d’un navire, passent à moins de trois milles de la côte d’un autre État, soient à tous points de vue assujettis aux lois de ce dernier. Il est possible que les pays maritimes soient prêts à consentir à

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l’appropriation de la zone de mer littorale, mais je ne puis croire que ces traités nous aident beaucoup à conclure que cette appropriation a effectivement eu lieu. Quoi qu’il en soit, il reste à savoir si, sur le plan juridique, nous pouvons déduire que les pays signataires de ces traités, voire même ceux qui ne les ont pas signés, ont ainsi consenti à ce que le droit criminel d’autres pays s’applique à leurs citoyens qui naviguent sur les eaux en question, et si, sur la foi de cette déduction, le droit criminel de notre pays s’applique de la même manière.

(C’est moi qui souligne.)

Le juge en chef Cockburn a également examiné l’argument portant que le fait que le Parlement a étendu l’application de certaines de ses lois aux étrangers qui se trouvent dans les limites de la mer territoriale constitue une preuve qu’il considérait que la zone de mer située à moins de trois milles de la côte faisait partie du territoire britannique. À la page 219, il répond ainsi à cet argument:

[TRADUCTION] Comme il s’agit là des seuls cas où le législateur a appliqué le principe de la zone de compétence de trois milles, il appert que, abstraction faite des peines imposées pour le manquement aux obligations de neutralité ou pour la violation des lois en matière fiscale ou halieutique, il n’a jamais revendiqué la compétence législative pour appliquer de manière générale le droit pénal aux étrangers qui se trouvent à l’intérieur de la zone de trois milles. Le législateur a omis d’adopter la prétendue souveraineté sur la zone de mer littorale, de manière à rendre notre droit pénal généralement applicable aux étrangers qui y naviguent. Dans un tel cas, une cour de justice peut-elle se permettre de faire ce que le législateur n’a pas jugé bon de faire, c’est-à-dire rendre l’ensemble de notre droit pénal applicable aux navires étrangers qui passent à moins de trois milles de nos côtes? Il ressort en outre de ces cas où il est question de certaines lois précises qu’en revendiquant son pouvoir de légiférer à l’égard des étrangers qui se trouvent à l’intérieur de la zone de trois milles, le Parlement a jugé nécessaire, chaque fois qu’on a estimé qu’il y avait lieu d’assujettir un étranger à nos lois, d’adopter des dispositions expresses en ce sens. Selon moi, il faut considérer cela comme une expression de l’opinion du Parlement que des dispositions législatives précises sont nécessaires en l’espèce, à défaut de quoi le droit général de ce pays ne s’appliquera pas à un étranger à bord d’un navire étranger, relativement aux affaires qui prennent naissance sur la mer.

(C’est moi qui souligne.)

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Dans l’arrêt Bonser v. La Macchia (1969), 122 C.L.R. 177, la Haute Cour de l’Australie a examiné la question des limites du territoire australien. À la page 185, le juge en chef Barwick parle des conventions internationales attributives de compétence sur les eaux territoriales et de leur effet sur la question de la propriété par les colonies britanniques de la mer territoriale qui longe leurs côtes:

[TRADUCTION] J’estime qu’il est essentiel de se rappeler que tout ce qui se produisait essentiellement lors de la fondation des colonies, c’est qu’une étendue de terre déterminée était placée d’abord sous l’autorité d’un gouverneur et, ultérieurement, sous celle d’une législature. Les actes constitutifs des colonies n’incluaient expressément aucune partie du lit de la mer ou des eaux surjacentes comme territoire assujetti au gouverneur de la colonie. La colonie passait progressivement de l’état d’entité soumise à un gouverneur qui détenait des pouvoirs quasi absolus à celui d’entité autonome jouissant du pouvoir absolu d’adopter des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement de son territoire. C’était là le summum que pouvaient atteindre les colonies. A aucune de ces étapes, les colonies n’avaient la personnalité juridique sur le plan international ni ne possédaient la souveraineté, et la situation des États demeure inchangée à cet égard. Ainsi, toute concession ou convention entre pays relativement à l’utilisation qui pourrait être faite du lit de la mer ou des eaux surjacentes s’appliquait et continue de s’appliquer, selon moi, seulement aux pays en question et, dans le cas d’une convention, seulement aux pays parties à la convention. A mon avis, le caractère absolu du pouvoir législatif conféré à l’égard du territoire décrit ne peut permettre de considérer qu’en soi ce territoire comprend tous les endroits où des lois adoptées en vertu d’un tel pouvoir peuvent validement s’appliquer. Selon moi, en l’absence d’une loi, d’une prérogative ou d’un texte réglementaire du Royaume-Uni, toute entrée en possession de la mer ou de la compétence sur elle, par voie de traité international, revenait uniquement à la Grande-Bretagne et non pas à ses colonies, à ses dominions ou à leurs propres territoires.

(C’est moi qui souligne.)

Puis, aux pages 187 et 188, le juge en chef Barwick examine l’effet de la Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878. Il affirme:

[TRADUCTION] Mais, à mon avis, il se dégage de la Territorial Waters Jurisdiction Act que le Parlement du Royaume-Uni l’a adoptée dans l’intention de profiter de

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la courtoisie internationale plutôt que dans le dessein de formuler et de mettre à exécution une revendication territoriale du lit de la mer. La «souveraineté» du Royaume‑Uni sur ces eaux était celle qui pourrait être reconnue internationalement.

D’après moi, ces arrêts semblent signifier que l’on doit hésiter énormément à voir dans l’exercice d’une compétence législative sur une étendue d’eau une revendication de la propriété de ces eaux et du lit de la mer sous-jacent. Dans la mesure où le raisonnement de lord Blackburn dans l’arrêt Direct United States Cable Co. peut être interprété comme l’expression d’un point de vue différent, j’estime qu’il ne doit pas être suivi. Dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, précité, cette Cour, a examiné l’arrêt du Conseil privé Direct United States Cable Co. et a conclu qu’il reposait sur le fait que [TRADUCTION] «…il y avait une loi impériale, 59 Geo. III, chap. 38, où l’on revendiquait la souveraineté exclusive sur la baie» (à la p. 809). La Cour semble s’être fondée sur le sommaire de l’arrêt qui va dans le même sens, et j’estime qu’il faut se garder de considérer cette affirmation comme l’approbation du principe selon lequel on considère normalement que l’exercice de compétence équivaut à une revendication du droit de propriété.

c) Les eaux intérieures dites inland waters

Comme le juge en chef Cockburn le fait remarquer dans l’arrêt R. v. Keyn, précité, la common law reconnaissait une exception à la règle voulant que le royaume d’Angleterre ne dépasse pas la laisse de basse mer. En effet, selon la common law, «une baie, …un golfe ou… un estuaire inter fauces terrae… faisaient corps avec le comté ou les comtés adjacents» (à la p. 162). Les parties reconnaissent que, si, selon la common law en 1871, les eaux en question étaient inter fauces terrae, le lit de la mer sous-jacent appartient à la Colombie‑Britannique.

L’expression inter fauces terrae, qui signifie littéralement «entre les mâchoires de la terre», est très ancienne, mais son sens est peu précis. Dans la décision Mortensen v. Peters (1906), 14 S.L.T. 227, lord Dunedin, le Lord Justice-General d’Écosse, affirme, à la p. 231: [TRADUCTION] «Or, je ne puis affirmer qu’il existe une définition de ce

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qu’on entend exactement par l’expression fauces terrae». Comme le juge Hill s’est demandé dans la décision The «Fagernes», [1926] P. 185, à la p. 189, [TRADUCTION] «Qu’entend-on par les baies, les golfes ou les estuaires inter fauces terrae? Quelle métaphore convient le mieux, la bouche ouverte d’un homme ou la gueule ouverte d’un crocodile?»

Pour mieux cerner le sens de l’expression inter fauces terrae, il est utile de remonter à ses origines. La mention la plus ancienne que j’ai pu relever se trouve dans un avis exprimé par le juge Staunton en 1315. Dans son ouvrage intitulé Fourth Institute, paru pour la première fois en 1641, lord Coke reprend ainsi cet avis, à la p. 140:

[TRADUCTION] 8 E. 2. tit. coron. 399. Ce n’est pas une partie de la mer lorsqu’on peut voir ce qui se passe d’un côté comme de l’autre, c’est-à-dire d’un rivage à l’autre; dans ces circonstances, le coroner peut exercer sa compétence et les gens du pays peuvent en avoir connaissance; il semble donc que les actes commis à cet endroit peuvent faire l’objet d’un procès devant un jury (qui représente les gens du pays) et non pas devant la Cour d’amirauté.

À la page 141, lord Coke cite également une opinion de sir William Staunford, tirée de son ouvrage Les Plees del Coron, écrit en 1557:

[TRADUCTION] Stanford, lib. 1. pl. cor. fo. 51.b. Si un homicide a lieu sur un bras de mer à un endroit d’où l’on peut voir le rivage d’un côté comme de l’autre, le coroner peut connaître de l’affaire et non pas la Cour d’amirauté parce que les gens du pays peuvent en avoir connaissance, ce qui confirme le point de vue exprimé à 8 E. 2…

Par ailleurs, lord Coke s’appuie sur ces mêmes avis lorsqu’il traite de la compétence de la Cour d’amirauté dans l’affaire de l’Amirauté (1611), 12 Co. Rep. 79, à la p. 81.

Dans le passage suivant tiré de son traité De Jure Maris qu’il a écrit au milieu du dix-septième siècle, lord Hale parle de la compétence reconnue par la common law sur les eaux intérieures dites inland waters:

[TRADUCTION] Le bras ou la branche de la mer qui se trouve entre les fauces terrae où un homme peut raisonnablement discerner ce qui se passe entre les rivages, fait

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ou à tout le moins peut faire corps avec un comté et, par conséquent, relève ou peut relever de la compétence du shérif ou du coroner. (8 E. 2 Corone 399).

Hawkins, aux pages 44 et 45 du livre II de son ouvrage A Treatise of the Pleas of the Crown, publié en 1721, énonce la règle de la manière suivante:

[TRADUCTION] …certains posent comme règle générale qu’il [le coroner] peut connaître d’une infraction majeure (felony) commise sur un bras de mer où un homme peut voir d’un rivage à l’autre; mais d’autres estiment, et ce point de vue semble plus exact, que sa compétence se limite aux parties de la mer où un homme qui se tient sur un rivage peut voir ce qui se passe sur l’autre rivage…

Dans Pleas of the Crown, vol. II, qu’il a écrit en 1803, East mentionne les points de vue exprimés par lord Hale et Hawkins, en disant qu’il préfère le critère plus restreint proposé par Hawkins. Il affirme, à la p. 804:

[TRADUCTION] Hawkins, par contre, considère comme plus exacte l’opinion émise par d’autres autorités qui posent comme limite les parties de la mer où un homme qui se tient sur un rivage peut voir ce qui se passe sur l’autre rivage; et lorsque lord Coke affirme, dans l’affaire de l’Amirauté, qu’un homicide survenu en pareil endroit ressortit au coroner du comté parce que les gens du pays peuvent bien en avoir connaissance, cela semble plutôt appuyer l’interprétation plus restreinte. Toutefois, du moins lorsqu’il peut y avoir des doutes, c’est la compétence de common law qui doit primer.

En analysant la common law dans l’arrêt Direct United States Cable Co., précité, à la p. 417, lord Blackburn souligne le caractère vague et imprécis des critères visuels proposés par ces premiers glossateurs et ajoute que notre compréhension de ces critères est rendue difficile par l’absence d’exemples de leur application à des endroits particuliers. De plus, l’existence d’autres principes invoqués pour revendiquer la compétence sur les mers qui entourent les côtes de l’Angleterre ne fait qu’accentuer l’incertitude quant à la véritable portée de la règle inter fauces terrae. Au dix-septième siècle, des juristes anglais comme lord Selden et sir Leoline Jenkins prétendaient que l’Angleterre avait compétence sur les [TRADUCTION] «étendues de mer étroites» entourant les îles Britanniques, lesquelles prétentions ont été rejetées comme étant

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[TRADUCTION] «extravagantes» par le juge en chef Cockburn dans l’arrêt Keyn. En 1604, Jacques 1er a entrepris de délimiter, au moyen de lignes droites tracées d’une pointe de terre à l’autre, les baies le long des côtes de l’Angleterre où étaient interdites les actions hostiles de belligérants étrangers. Au début, ce qu’on réclamait à l’égard de ces eaux dites «King’s Chambers» c’était un statut de neutralité plutôt qu’un droit de propriété et, au vingtième siècle, les juges et les glossateurs ont eu tendance à considérer que cette réclamation a été abandonnée ou est simplement tombée en désuétude: voir la décision The «Fagernes», [1927] P. 311, aux pp. 328 et 329, le lord juge Lawrence; Fulton, The Sovereignty of the Sea (1911), aux pp. 118 à 124, 576 à 580; O’Connell, International Law, vol. 1, 1970, aux pp. 488 et 489. Néanmoins, la persistance avec laquelle les glossateurs du dix-neuvième siècle ont appuyé, dans leurs écrits sur le droit international, les revendications britanniques relatives aux eaux dites «King’s Chambers» semble avoir influencé certaines décisions portant sur la question de savoir si certaines étendues d’eau étaient inter fauces terrae.

Dans l’arrêt Mahler v. Norwich and New York Transportation Co., 35 N.Y. 352 (1866), la question était de savoir si une collision mortelle entre deux navires dans le détroit de Long Island avait eu lieu dans le ressort de l’État de New York. Les frontières de l’État étaient fixées par une loi et cette loi était susceptible d’être interprétée de deux façons. Suivant l’une de ces interprétations, la frontière se serait située le long de la laisse de basse mer de Long Island, ce qui aurait eu pour effet d’exclure le détroit. Suivant l’autre interprétation, la frontière se serait étendue dans les eaux du détroit, auquel cas la collision serait survenue dans les limites de l’État. Le juge Porter, qui a rédigé les motifs de la cour à la majorité, a retenu cette dernière interprétation parce qu’il a estimé que l’État de New York avait droit à ce que les eaux du détroit soient comprises dans son territoire et parce que, selon lui, il fallait présumer que le législateur, en fixant les frontières de l’État, n’avait pas renoncé à du territoire auquel ce dernier avait droit. Aux pages 355 et 356, le juge Porter affirme:

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[TRADUCTION] Il est indéniable qu’au moment où Charles II a octroyé la charte au duc de York, le détroit de Long Island était compris dans les possessions territoriales de l’Empire britannique. Le détroit était un bras de mer intérieur qui ne baignait que les côtes des provinces et qui ne donnait aucun accès à l’océan, si ce n’était entre deux pointes de terre britanniques séparées par une distance de moins de cinq milles. Le droit qu’avait le Roi dans ce cas n’était subordonné à aucune des questions controversées qui étaient soulevées dans les revendications de souveraineté des Anglais à l’égard des eaux de la Manche, des Turcs à l’égard de celles de la mer Noire, des Vénitiens à l’égard de celles de l’Adriatique ou des Romains à l’égard de celles de la Méditerranée. Il reposait sur des principes clairs et fondamentaux du droit international. La règle qui s’applique est universellement reconnue et porte qu’une baie, un détroit ou un bras de mer qui se trouvent entièrement dans le territoire d’un souverain et qui sont inaccessibles du côté de l’océan, si ce n’est par un chenal entre des pointes de terre contiguës dont l’accès peut être contrôlé des deux côtés par les canons du souverain, sont soumis à la souveraineté territoriale. (Wheaton’s International Law, 320; Vattel’s Laws of Nations, 130; Hautefeuille, Droits des nations, 2e éd., 89; Church v. Hubbard, 2 Cranch, 187.) Il s’agit là d’une règle de common law immémoriale préconisée par les rois et les cours d’Angleterre depuis le tout début de notre histoire. (Halleck’s International Law, 134, ainsi que les sources y citées.) Suivant cette règle, les îles à l’extrémité orientale du détroit de Long Island sont les fauces terrae qui définissent les limites de la compétence territoriale et constituent la ligne de démarcation entre la haute mer et la mer intérieure (United States v. Grush, 5 Mason, 290; Marten’s Law of Nations, 171; Wheaton’s id., 322; Vattel, 130.)

(C’est moi qui souligne.)

Il n’est pas certain si le juge Porter appliquait alors le critère de common law traditionnel pour déterminer quelles sont les eaux inter fauces terrae ou s’il a eu recours à un principe de portée plus large, dérivé de la revendication faite par les Anglais au dix-septième siècle relativement aux eaux dites «King’s Chambers», selon lequel les États ont droit à la compétence territoriale sur les eaux séparées de la haute mer par des pointes de terre bien définies. Vu qu’il cite l’auteur américain Halleck, il semble que le juge Porter se soit fondé sur ce dernier principe. À l’alinéa 16 du chapitre 6 de la première édition de son ouvrage Interna-

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tional Law (1861), Halleck énonce le principe suivant:

[TRADUCTION] De temps immémorial, le droit de propriété exclusif et la compétence territoriale de la Couronne britannique s’exercent sur les baies ou les étendues de mer délimitées par des lignes tirées d’un promontoire à l’autre le long des côtes de l’île de la Grande-Bretagne. Ces eaux s’appellent communément king’s chambers. De même, les États-Unis prétendent que la baie de la Delaware et d’autres baies et estuaires font partie de leur territoire et ils réclament en conséquence à leur égard une compétence ou un droit de propriété analogues. D’autres pays ont revendiqué un droit de propriété sur les baies, les golfes, les détroits, les embouchures de fleuves et les estuaires situés entre des caps et des pointes de terre le long de leurs côtes respectives, au point que ce principe semble assez bien établi comme règle de droit international.

D’autres arrêts américains interprètent de façon beaucoup plus restrictive l’expression inter fauces terrae. Dans la décision United States v. Grush, 5 Mason 290 (1829), le juge Story a examiné le sens de la règle inter fauces terrae pour déterminer si la compétence fédérale en matière criminelle s’appliquait à un accusé qui aurait commis un crime dans le port de Boston. Aux pages 300 et 301, il étudie les différents critères formulés par Coke, Hale, Hawkins et East, puis arrive à la conclusion que seules [TRADUCTION] «les parties de la mer où un homme qui se tient sur un rivage peut voir ce qui se passe sur l’autre rivage» peuvent être considérées comme inter fauces terrae. Le juge en chef Shaw a adopté, dans la décision Commonwealth v. Peters, 53 Mass. 387 (1847), à la p. 392, une formulation semblable de la règle inter fauces terrae. Dans la décision Dunham v. Lamphere, 69 Mass. 268 (1855), à la p. 270, le juge en chef Shaw affirme que [TRADUCTION] «lorsqu’un bras de mer est à ce point étroit qu’il est possible de distinguer à l’oeil nu des personnes et des objets sur le rivage opposé, la ligne de démarcation de la compétence territoriale s’étend d’une pointe de terre à l’autre de ce bras de mer». Le juge Porter cite les motifs rendus par le juge Story dans la décision Grush, mais, comme le souligne le juge Welles dans Manley v. The People, 7 N.Y. 295 (1852), à la p. 300, l’entrée orientale du détroit de Long Island semblerait trop large pour que cette définition de l’expression inter fauces terrae soit applicable aux eaux du détroit.

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Je ne suis pas convaincue que la décision du juge Porter dans l’affaire Mahler traduise fidèlement l’état de la règle inter fauces terrae en 1871. Une affaire beaucoup plus importante aux fins de la présente analyse est R. v. Cunningham, précitée. L’affaire Cunningham revêt une importance particulière parce qu’il s’agit d’un arrêt du juge en chef Cockburn portant sur l’exercice de la compétence anglaise en matière criminelle sur des étrangers qui auraient commis une infraction à bord d’un navire étranger qui mouillait dans le canal de Bristol. Il est probable que, lorsque le juge en chef Cockburn a mentionné la règle inter fauces terrae dans l’arrêt Keyn, son interprétation de la règle était influencée par la façon dont il l’avait appliquée dans la décision Cunningham. Cette dernière décision pourrait donc nous éclairer considérablement sur la façon dont le juge en chef Cockburn a interprété ladite règle au moment où il a rédigé ses motifs dans l’arrêt Keyn en 1876.

Malheureusement, la décision Cunningham, précitée, est très brève. Le passage qui nous intéresse est le suivant (à la p. 86):

[TRADUCTION] NOUS sommes d’avis, compte tenu de sa situation géographique, qu’il faut conclure que cette mer appartient aux comtés qui la bordent respectivement; et le fait que l’endroit en cause soit situé entre le rivage du comté de Glamorgan et des îles qui ont toujours été considérées comme faisant partie de la paroisse de Cardiff et du comté de Glamorgan illustre très nettement le principe sur lequel nous nous fondons, savoir que l’ensemble de cette mer intérieure située entre les comtés de Somerset et de Glamorgan doit être considérée comme comprise dans les comtés qui bordent respectivement ses diverses parties. Nous sommes donc d’avis que l’endroit en question fait corps avec le comté de Glamorgan.

Aucune mention n’est faite des critères visuels traditionnels qui servent à déterminer si une étendue d’eau donnée est inter fauces terrae, même si ces critères ont été énoncés par l’avocat au cours de sa plaidoirie: voir (1859) Bell C.C., aux pp. 77, 80, 82 et 83. D’autre part, la décision rendue par le juge en chef Cockburn dans l’affaire Cunningham est à tout le moins compatible avec le critère visuel plus large proposé par lord Hale. Dans la décision The «Fagernes», [1926] P. 185, le juge Hill a eu l’occasion d’examiner la largeur du canal de Bris-

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tol à divers endroits. Il fait remarquer à la p. 191 qu’entre les comtés de Somerset et de Glamorgan le canal a une largeur maximale d’environ 12 milles marins. Il ajoute que par temps clair il serait sans doute possible de voir Worm’s Head à partir de Bull Point, ces deux endroits étant plus près de l’entrée du canal et séparés par une distance de 23 milles. Il se peut donc que la décision Cunningham établisse que les eaux qui satisfont au critère visuel de lord Hale sont inter fauces terrae, du moins lorsque des facteurs historiques révèlent que ces eaux ont été considérées comme faisant partie du comté ou des comtés qui les bordent.

d) Conclusion

L’analyse qui vient d’être faite de la jurisprudence et de la doctrine pertinentes m’amène à la conclusion qu’il existe deux façons dont la Colombie-Britannique peut tenter d’établir que les terres submergées présentement en cause lui appartiennent. En premier lieu, elle peut tenter de démontrer qu’à l’époque où elle constituait encore une colonie ses frontières ont été expressément étendues au delà de la laisse de basse mer de manière à englober les eaux situées entre l’île Vancouver et le continent. Cette extension doit toutefois équivaloir à une revendication du droit de propriété. Le simple exercice de compétence sur des eaux n’est pas considéré habituellement comme une revendication du droit de propriété. En second lieu, la Colombie-Britannique peut tenter de démontrer qu’en 1871 les eaux entre l’île Vancouver et le continent auraient été considérées en common law comme des eaux intérieures dites inland waters. Ayant ces deux possibilités à l’esprit, nous pouvons maintenant passer aux faits de l’espèce.

I. Y a-t-il eu extension des limites côtières?

a) La colonie de l’île Vancouver

En 1849, l’île Vancouver a été concédée à la Compagnie de la Baie d’Hudson à des fins de colonisation. L’objet de la cession est ainsi décrit:

[TRADUCTION] …l’ensemble de ladite île appelée île Vancouver, ainsi que tous les droits royaux relatifs aux mers baignant ces côtes dans les limites susmentionnées et toutes les mines royales qui s’y trouvent.

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Puis, l’acte de concession constitue la Compagnie de la Baie d’Hudson [TRADUCTION] «maîtresse […] et propriétaire[…] véritable[…] et absolue[…] desdits territoires, desdites limites, desdits lieux» de manière à en avoir la possession et la jouissance moyennant un loyer annuel de sept shillings.

[TRADUCTION] Toutefois… la présente concession est faite avec l’intention que… ladite Compagnie… établisse… des colonies peuplées de colons… de Notre Royaume‑Uni… et dispose[…] …des terres qui s’y trouvent… à des fins de colonisation… à un prix raisonnable… et que toutes les recettes provenant… de la vente de ces terres et aussi de tous les paiements qui peuvent être faits… en échange… du charbon ou des autres minéraux… soient, après déduction… [d’un] profit ne dépassant pas… dix pour cent affectées à la colonisation et à l’amélioration de l’île;

Il me semble qu’ il n’y a absolument rien dans la description de l’objet de la concession qui déroge au point de vue, reconnu en common law, que le territoire concédé ne dépasse pas la laisse de basse mer. Bien au contraire, le texte confirme que ce qui était concédé c’était la masse de terre constituant l’île. On ajoute expressément les droits royaux relatifs aux mers entourant l’île ainsi que tous les minéraux qui s’y trouvent. Cela est parfaitement compatible avec la réserve qui stipule clairement que la concession était faite à des fins de colonisation. L’île Vancouver devait être colonisée par des immigrants venus du Royaume-Uni, auxquels des terres seraient concédées à des prix raisonnables, les fonds ainsi recueillis devant servir à l’amélioration de la colonie.

À mon avis, en 1849, le gouvernement du Royaume-Uni n’aurait pas eu l’idée d’inclure le lit de la mer autour de l’île Vancouver dans une concession de terres faite à la Compagnie de la Baie d’Hudson à des fins de colonisation. Premièrement, le potentiel économique du lit de la mer n’aurait pas été reconnu à cette époque. Ce n’est qu’assez récemment que l’exploitation des richesses minérales gisant sous la haute mer est devenue scientifiquement et économiquement possible. Il me semble donc qu’il faut prendre le document tel qu’il se présente. Il décrit sans ambages l’objet de la concession et, selon moi, on peut difficilement l’interpréter de manière à y introduire quelque

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chose qui n’avait manifestement pas été envisagé à l’époque, simplement parce que, grâce à la technologie moderne, la propriété du lit de la mer a acquis une importance considérable sur le plan économique. D’ailleurs, il est évident que la concession visait des fins de colonisation. L’île serait peuplée de colons immigrés du Royaume-Uni et il n’y a aucune raison de croire que, dans l’esprit du Parlement impérial, les terres submergées avaient un rôle à jouer dans l’établissement de la nouvelle colonie.

Cependant, l’avocat de la Colombie-Britannique a soutenu énergiquement que nous devrions interpréter l’objet de la concession en fonction des considérants de l’acte de concession et, en particulier, de celui où il est question du traité d’Oregon conclu en 1846 par la Grande‑Bretagne et les États-Unis. Si je comprends bien, cet argument porte essentiellement qu’étant donné que, par ce traité, la Grande-Bretagne et les États-Unis ont établi comme frontière entre leurs «territoires» une ligne continue tracée sur mer et sur terre, le lit de la mer situé du côté canadien de cette frontière est ainsi devenu partie des «territoires» de la Grande-Bretagne et on doit donc considérer qu’il a été inclus dans toute concession de terres faite, par la suite, par la Grande-Bretagne, y compris la concession de l’île Vancouver à la Compagnie de la Baie d’Hudson en 1849.

Avec égards, j’estime que cet argument comporte un certain nombre de failles. Tout d’abord, j’estime que ce n’est pas parce que, en réglant un différend entre la Grande-Bretagne et les États-Unis relativement à leurs frontières, la ligne a été tracée sur mer aussi bien que sur terre que la Grande-Bretagne a acquis un droit de propriété sur les terres situées au delà de la laisse de basse mer du côté canadien de la frontière.

Bien entendu, la Grande-Bretagne était libre de céder aux États-Unis toute terre lui appartenant si elle souhaitait le faire. Il lui était loisible également de régler un différend portant sur les droits de navigation dans les eaux entourant ses territoires. Il me semble cependant tout à fait irréaliste de supposer que la Grande-Bretagne, par un traité avec les États-Unis, ait voulu, aux fins de l’application de son droit intérieur, étendre les limites des

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territoires situés de son côté de la ligne. Si les terres submergées situées au delà de la laisse de basse mer du côté canadien de la frontière lui appartenaient avant le traité d’Oregon, alors elles ont probablement continué de lui appartenir après la signature de ce traité; mais si elle n’était pas propriétaire de ces terres avant la signature du traité parce que, selon la common law, son droit de propriété ne dépassait pas la laisse de basse mer, je ne puis voir comment elle a pu en acquérir la propriété par suite du traité signé avec les États-Unis.

J’estime que cette interprétation est confirmée par l’historique des négociations qui ont abouti au traité d’Oregon. La Grande-Bretagne et les Etats-Unis s’étaient entendus pour que la frontière suive le 49e parallèle à l’est des montagnes Rocheuses. Du côté américain, on voulait que cette frontière soit prolongée à l’ouest des Rocheuses, ce qui aurait eu pour effet de diviser l’île Vancouver et de laisser en la possession des États-Unis les deux pointes de terre du détroit Juan de Fuca. De plus, les Américains ne voulaient pas accorder à la Compagnie de la Baie d’Hudson des droits de navigation sur le fleuve Columbia en territoire américain. Les Britanniques auraient préféré que la frontière à l’ouest des Rocheuses suive le fleuve Columbia, mais ils se rendaient compte que les Américains afflueraient probablement en plus grand nombre que les sujets britanniques dans le territoire d’Oregon et que l’opinion américaine était dans une large mesure en faveur de la ligne 54°40’ comme frontière. Les Américains étaient prêts à renoncer à l’extrémité sud de l’île Vancouver, qui leur était de toute façon de peu d’utilité, permettant ainsi l’accès commun au détroit Juan de Fuca, ce qui revêtait une importance capitale pour les Britanniques.

Le traité d’Oregon lui-même prévoit que [TRADUCTION] «les deux parties pourront naviguer librement partout dans lesdits chenal et détroits au sud du 49e parallèle de latitude nord». Dans une lettre adressée le 18 mai 1846 au secrétaire d’État Buchanan, M. McLane, l’un des négociateurs américains, affirme relativement à cette disposition qu’elle confirme [TRADUCTION] «le droit des Américains de naviguer librement partout dans le

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détroit [Juan de Fuca], droit qu’ils posséderaient d’ailleurs indépendamment de toute confirmation spéciale».

Il me semble qu’en négociant le traité d’Oregon, les Britanniques étaient intéressés à obtenir trois choses que les Américains leur ont finalement concédées pour que la frontière continentale suive le 49e parallèle: 1) la propriété de toute l’île Vancouver, 2) la possibilité de naviguer librement dans le détroit Juan de Fuca et 3) des droits de navigation pour la Compagnie de la Baie d’Hudson, du moins pendant un certain temps, sur toute la longueur du fleuve Columbia. Selon moi, la frontière au milieu du chenal a été adoptée simplement pour des motifs de commodité dans le traité d’Oregon et elle sous-entendait tout au plus une revendication par la Grande-Bretagne de la compétence et non du droit de propriété sur les eaux et le lit de la mer situés au nord de cette frontière.

En d’autres termes, je ne puis considérer le traité d’Oregon comme un moyen par lequel la Grande-Bretagne a cherché à étendre ses propres territoires au delà de la limite prévue par la common law, savoir la laisse de basse mer. Elle n’avait aucune raison de le faire. La propriété du lit de la mer ne faisait pas l’objet d’un différend entre elle et les États-Unis. Je reconnais qu’aux fins du droit international la Grande-Bretagne revendiquait dans le traité d’Oregon des droits de navigation sur les eaux en cause. Je ne puis accepter toutefois qu’en opposant aux États-Unis des droits de navigation sur ces eaux et en réglant le différend avec les États-Unis au sujet de ces droits, les terres submergées du côté canadien de la ligne convenue sont dès lors devenues partie des territoires de la Grande-Bretagne. À mon avis, on ne saurait invoquer le traité d’Oregon pour déroger à la règle de common law selon laquelle le royaume ne dépasse pas la laisse de basse mer.

L’avocat de la Colombie-Britannique soutient en fait que, puisque le préambule de l’acte de concession de l’île Vancouver mentionne le traité d’Oregon comme ayant fixé la frontière entre les «territoires» de la Grande-Bretagne et ceux des États-Unis et puisque cette frontière traverse les eaux, on doit considérer que le Parlement impérial a ajouté les terres submergées à ses «territoires» de

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telle sorte que la règle de common law est inapplicable. Selon moi, cette conclusion est erronée. Le traité porte sur deux choses distinctes, savoir le droit de propriété sur des terres et les droits de navigation sur des eaux. Sans conteste, le traité d’Oregon a réglé la question de la frontière entre les territoires de la Grande-Bretagne et ceux des États-Unis. Mais ce n’est pas tout. Il a aussi résolu la question des droits de navigation. Toutefois, cela ne signifie pas que les terres submergées sont devenues partie des «territoires» aux fins du droit intérieur.

Dans l’arrêt R. v. Burt (1932), 5 M.P.R. 112, la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick a examiné si un navire chargé de spiritueux, qui avait été saisi dans la baie de Fundy à environ un mille et trois quarts de Chance Harbour, se trouvait dans la province du Nouveau‑Brunswick aux fins de The Intoxicating Liquor Act. La cour fait remarquer, à la p. 117:

[TRADUCTION] Suivant les directives royales délivrées au gouverneur Carleton au moment de la séparation de ce qui est maintenant la province du Nouveau-Brunswick d’avec la province de la Nouvelle-Écosse, la frontière méridionale de la nouvelle province est définie comme «une ligne tracée au milieu de la baie de Fundy à partir de la susdite rivière Ste-Croix jusqu’à l’embouchure de la rivière Musquat (Missiquash)», ce qui indique clairement qu’à cette époque la Grande-Bretagne revendiquait l’ensemble de la baie de Fundy comme partie de son territoire.

Cette affirmation a été approuvée par cette Cour dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, précité, à la p. 809.

Selon moi, cet arrêt ne signifie pas en principe que, lorsque la frontière qui sépare deux pays traverse une étendue d’eau, chacun de ces pays est censé, aux fins du droit intérieur, avoir revendiqué la propriété du lit de la mer situé de son côté de la frontière. L’arrêt Burt de la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick semble plutôt reposer sur la revendication de la propriété de l’ensemble de la baie de Fundy que la Grande-Bretagne avait faite avant 1784, de sorte qu’en divisant par la suite l’ancienne colonie de la Nouvelle-Écosse en deux colonies distinctes elle partageait non seulement la terre ferme mais aussi les eaux de la baie dont elle

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se croyait déjà propriétaire. Dans ces circonstances, l’établissement d’une frontière maritime entre les deux nouvelles colonies n’a pas eu pour effet de permettre à la Grande-Bretagne d’acquérir un nouveau territoire. Il me semble que cela est bien différent du présent cas où la Colombie-Britannique fait valoir que, par l’établissement d’une frontière maritime dans le traité d’Oregon, la Grande-Bretagne a augmenté son territoire sur la côte nord-ouest du Pacifique en revendiquant la propriété du lit de la mer situé de son côté de la frontière.

Il est à noter également que ce ne sont pas les «territoires» de l’île Vancouver qui sont concédés dans la clause de concession qui crée la colonie de l’île Vancouver, mais bien «l’ensemble de ladite île appelée île Vancouver». Cela est compatible avec le concept d’une concession de terres à des fins de colonisation. Selon moi, la colonie de l’île Vancouver s’étendait seulement jusqu’à la laisse de basse mer.

b) La colonie de la Colombie-Britannique

La colonie de la Colombie-Britannique a été constituée par une loi impériale en 1858 (Act to provide for the Government of British Columbia[5], 1858 (R.-U.), 21-22 Vict., chap. 99) et ses frontières sont décrites ainsi dans la Loi:

[TRADUCTION] 1. Aux fins de la présente loi, la Colombie-Britannique sera réputée comprendre l’ensemble des territoires faisant partie des dominions de Sa Majesté qui sont bornés au sud par la frontière des Etats-Unis d’Amérique, à l’est par la chaîne principale des montagnes Rocheuses, au nord par la rivière Simpson et la branche Finlay de la rivière de la Paix, et à l’ouest par l’océan Pacifique, et comprendra l’île de la Reine-Charlotte ainsi que toutes les autres îles adjacentes auxdits territoires, sauf l’exception énoncée ci-après.

L’exception est ainsi formulée:

[TRADUCTION] 6. Aucune partie de la colonie de l’île de Vancouver, telle qu’elle existe actuellement, ne sera comprise dans la Colombie-Britannique aux fins de la présente loi; mais, à la réception, à n’importe quel moment pendant la période où la présente loi sera en vigueur, d’une adresse conjointe de la part des deux chambres de la législature de l’île de Vancouver, deman-

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dant l’annexion de ladite île à la Colombie-Britannique, il sera loisible à Sa Majesté, à Ses Héritiers et à Ses Successeurs, par décret pris de la manière susmentionnée, avec l’avis de Son Conseil privé, d’annexer ladite île à la Colombie-Britannique, sous réserve des conditions et des règlements que Sa Majesté pourra juger opportuns; et les dispositions de la présente loi seront, dès lors et à partir de la date de publication de ce décret dans ladite île, ou à partir de toute autre date que le décret pourra fixer, réputées applicables à l’île de Vancouver.

L’avocat de la Colombie-Britannique soutient que, puisque la colonie était délimitée au sud par la frontière des États-Unis et à l’ouest par l’océan Pacifique, il s’ensuit que l’expression «l’ensemble des territoires» devait comprendre les eaux situées entre la colonie de l’île Vancouver et le territoire continental de la nouvelle colonie. Autrement dit, il soutient que, abstraction faite de ce qui avait déjà été concédé à la Compagnie de la Baie d’Hudson pour former la colonie de l’île Vancouver, tout ce qui était visé par le traité d’Oregon, aussi bien les eaux que les terres, était compris dans la colonie de la Colombie-Britannique. Toujours selon l’avocat, la frontière des États-Unis est celle définie par le traité d’Oregon, c.-à-d. la ligne qui traverse non seulement la terre ferme mais aussi les eaux situées entre les deux colonies. Tout ce qui se trouvait au nord de cette ligne entre les frontières fixées à l’est, à l’ouest, au nord et au sud est devenu partie de la nouvelle colonie. L’avocat s’appuie fortement sur la désignation de l’océan Pacifique comme frontière occidentale de la colonie.

Soulignons dès maintenant que le mot «territoires» employé dans l’acte de concession connote la terre ferme plutôt que les eaux. Le Shorter Oxford English Dictionary (3e éd., 1965) définit ainsi le mot «territory» (territoire): [TRADUCTION] «Les terres ou le district qui entourent une ville et qui en relèvent… Les terres ou le pays qui appartiennent à un souverain ou à un État, ou qui sont soumis à son autorité… Une étendue de terre ou un district dont les frontières sont indéterminées; une région…» La consultation de dictionnaires plus anciens démontre pareillement que le mot «territoire» désigne surtout la terre ferme. Ainsi, dans l’édition de 1907 du Webster’s International Dictionary, le mot «territory» (territoire) est ainsi

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défini: [TRADUCTION] «Une grande étendue de terre; une région; un pays; un district… L’étendue de terre qui appartient ou est soumise à l’autorité d’un prince, d’un État ou d’une autre forme de gouvernement; souvent, une étendue de terre éloignée de la mère patrie ou du siège du gouvernement…» Lorsque les tribunaux australiens ont eu à interpréter des lois impériales de la même époque, ils ont appliqué le principe que le mot «territoires» vise la terre ferme plutôt que les eaux: Bonser v. La Macchia, précité; New South Wales v. Commonwealth of Australia (1975), 135 C.L.R. 337. J’estime donc qu’il incombe à la Colombie-Britannique de réfuter la présomption que l’expression «l’ensemble des territoires» qui figure dans la loi effectuant la concession désigne uniquement la terre ferme et non pas les eaux présentement en cause.

Je n’entends pas répéter ici ce que j’ai déjà affirmé au sujet du recours au traité d’Oregon pour déterminer, aux fins du droit intérieur, les frontières de la colonie de l’île Vancouver, mais le même raisonnement s’applique à l’utilisation de ce traité pour déterminer les frontières de la colonie de la Colombie-Britannique aux fins du droit intérieur. Je me propose plutôt de diriger mon attention sur l’argument fondé sur la désignation de l’océan Pacifique comme frontière occidentale de la colonie. C’est là, me semble-t-il, l’argument le plus solide que l’avocat de la Colombie-Britannique a invoqué à l’appui des prétentions de la province.

À première vue, l’océan Pacifique désigne les eaux au large de la côte ouest de l’île Vancouver. Toutefois, la colonie de l’île Vancouver existait déjà. Il me semble donc étrange de situer la frontière occidentale de la nouvelle colonie au même endroit que la frontière occidentale de la colonie de l’île Vancouver, pour ensuite exclure l’île Vancouver. Comme l’a affirmé le juge Seaton de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans les motifs qu’il a rédigés en l’espèce (1 B.C.L.R. 97 à la p. 121):

[TRADUCTION] Une raison d’ordre simplement géographique est qu’il serait absurde de croire que la colonie de la Colombie-Britannique englobait la colonie de l’île Vancouver.

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L’avocat soutient toutefois que la Grande-Bretagne a choisi de désigner l’océan Pacifique comme frontière occidentale de la colonie de la Colombie-Britannique, pour ensuite exclure de la nouvelle colonie tout ce qui était compris dans la colonie de l’île Vancouver, de sorte que les terres submergées situées entre les deux sont devenues partie de la colonie de la Colombie-Britannique.

Mon collègue a jugé que cet argument était convaincant surtout parce que le Parlement impérial, lorsqu’il a établi la colonie de la Colombie-Britannique, avait en vue l’union ultérieure des deux colonies. Lors de l’union, l’océan Pacifique deviendrait la frontière occidentale de la colonie unie, ce qu’envisageait manifestement la loi constitutive de la colonie de la Colombie‑Britannique. En outre, les eaux situées entre le territoire continental de la Colombie-Britannique et l’île Vancouver n’ont jamais été désignées comme océan Pacifique. Alors, pourquoi l’océan Pacifique a-t-il été désigné comme frontière occidentale de la nouvelle colonie si ce n’était en vue d’inclure les eaux qui séparent l’île Vancouver du territoire continental de la colonie?

À mon sens, l’argument de l’avocat soulève deux difficultés. La première est que, si tout ce qui se trouve entre la côte ouest du territoire continental de la Colombie-Britannique et les eaux situées au large de la côte ouest de l’île Vancouver était compris dans la colonie de la Colombie-Britannique, quelles sont «les autres îles adjacentes auxdits territoires» qui sont visées par l’inclusion expresse de «l’île de la Reine-Charlotte ainsi que toutes les autres îles adjacentes auxdits territoires»? Il n’y a que les îles de la Reine-Charlotte qui se trouvent adjacentes aux territoires au large de la côte ouest de l’île Vancouver. Les autres îles adjacentes aux territoires sont situées à l’est de cette côte de sorte qu’il n’était pas nécessaire de les inclure de manière expresse. Elles étaient incluses automatiquement. En fait, elles étaient complètement entourées par les terres submergées. Toutefois, il aurait été nécessaire de les inclure expressément si, par les mots océan Pacifique, on avait voulu désigner les eaux au large de la côte ouest du territoire continental de la Colombie‑Britannique. Sans cela, ces îles n’auraient pas fait partie de la colonie.

[Page 457]

La seconde difficulté découle de l’arrêt rendu par cette Cour dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins. Dans cette affaire, la première question soumise à la Cour était la suivante:

[TRADUCTION] En ce qui concerne les terres, y compris les ressources minérales et les autres ressources naturelles, du lit de la mer et du sous-sol à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental et des différentes îles de la Colombie‑Britannique, à l’extérieur des ports, des baies, des estuaires et des autres eaux intérieures de même nature, jusqu’à la limite extérieure de la mer territoriale du Canada, suivant la définition qui figure dans la Loi sur la mer territoriale et les zones de pêche, Statuts du Canada 1964, chapitre 22,

a) lesdites terres appartiennent-elles au Canada ou à la Colombie-Britannique?

b) Qui, du Canada ou de la Colombie-Britannique, a le droit d’explorer et d’exploiter lesdites terres?

c) Qui, du Canada ou de la Colombie-Britannique, a compétence législative sur lesdites terres?

(C’est moi qui souligne.)

La réponse à chacune de ces questions a été «le Canada».

L’avocat du Canada soutient que cette question, tout comme celle dont nous sommes saisis en l’espèce, porte sur la propriété de terres submergées «à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental et des différentes îles de la Colombie‑Britannique… jusqu’à la limite extérieure de la mer territoriale du Canada». Malgré l’exclusion «des ports, des baies, des estuaires et des autres eaux intérieures de même nature», l’avocat fait valoir que la question englobe manifestement les terres submergées situées entre l’île Vancouver et le territoire continental de la Colombie-Britannique. Il allègue en outre que les pièces déposées auprès de cette Cour dans le cadre du Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins montrent clairement que la question formulée vise ces eaux.

Le juge Seaton, dissident en Cour d’appel, aborde directement ce point. Il affirme (à la p. 112):

[TRADUCTION] Il y a d’autres motifs de croire que la Cour suprême avait ces détroits à l’esprit lorsqu’elle

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parlait de la mer territoriale. On a déposé en l’espèce les cartes produites comme pièce dans le Renvoi sur les droits miniers sous-marins. Les cartes 10 et 21 constituent l’index des étendues quadrillées dont il est question dans le Règlement sur les terres pétrolifères et gazifères du Canada. D’après ces cartes, parmi les étendues détenues en vertu d’un permis il y en a dix qui se trouvent dans le détroit de Géorgie. Se trouvent également dans la région qui nous intéresse en l’espèce des étendues quadrillées dans le détroit de la Reine-Charlotte et à l’extrémité nord du détroit de Johnstone. De plus, les cartes révèlent, à l’extérieur de l’île Vancouver, des étendues qui n’ont pas fait l’objet d’une concession, celles-ci se prolongeant jusqu’à environ 48°30’ de latitude nord et chevauchant la zone réclamée maintenant par la Colombie-Britannique dans le détroit Juan de Fuca. D’autres cartes comprises dans les pièces produites montrent elles aussi des marques sur les eaux que nous sommes à examiner. Il est donc évident que, d’après les cartes soumises à la Cour suprême du Canada, la zone présentement en cause était réclamée par le Canada. Il n’est pas raisonnable de croire que la Cour suprême du Canada n’a pas compris l’importance de ces pièces.

Peu importe que l’avocat du Canada ait raison ou tort d’affirmer que le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, précité, a pour effet de trancher la question dont nous sommes présentement saisis, il n’en reste pas moins que les règles de droit adoptées et appliquées dans ce renvoi ont des répercussions importantes en l’espèce. En 1967, la Cour a jugé que l’arrêt Keyn énonçait le principe de droit approprié et qu’il n’y avait pas eu extension des frontières de la Colombie-Britannique au delà de la laisse basse mer. J’ai déjà mentionné que cette Cour a affirmé, au sujet de la Territorial Waters Jurisdiction Act de 1878, que l’adoption de cette loi «n’a rien changé à l’opinion exprimée par la cour à la majorité dans l’arrêt Reg. v. Keyn, savoir que le territoire de l’Angleterre ne dépasse pas la laisse de basse mer». Puis la Cour ajoute, à la p. 805:

[TRADUCTION] Qu’est-ce qui se serait passé en 1879 dans le cas de la perpétration d’une infraction à moins d’une lieue marine de la côte de la Colombie-Britannique? Si un tribunal de la Colombie-Britannique avait été saisi d’une affaire de ce genre, il lui aurait fallu appliquer non pas le droit criminel du Canada, mais la loi alors en vigueur en Angleterre. Si le territoire de la Colombie-Britannique s’était étendu jusqu’à une lieue

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marine de la laisse de basse mer, l’infraction aurait eu lieu au Canada, ce qui aurait dû entraîner l’application du droit criminel canadien. Toutefois, la Territorial Waters Jurisdiction Act prévoyait expressément l’application du droit anglais. Il s’ensuit donc que cette loi est incompatible avec toute théorie portant qu’en 1878 le lit de la mer territoriale faisait partie du territoire de la province de la Colombie-Britannique.

(C’est moi qui souligne.)

Même s’il est possible que, dans ce passage, la Cour ait prêté attention à la propriété du lit de la mer territoriale au large de la côte ouest de l’île Vancouver, il me semble qu’en 1967 on a retenu, relativement aux frontières de la province de la Colombie-Britannique, le principe de la propriété jusqu’à la laisse de basse mer reconnu en common law.

À première vue, il me semble que les mots «à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental et des différentes îles de la Colombie-Britannique… jusqu’à la limite extérieure de la mer territoriale du Canada» engloberaient le lit des eaux présentement en cause, à moins qu’il ne soit exclu par les mots «à l’extérieur des ports, des baies, des estuaires et des autres eaux intérieures de même nature». Il m’est difficile de croire qu’il est exclu par ces derniers mots. Même si les eaux en question peuvent être décrites comme des «eaux intérieures» (inland waters) en common law, s’agit-il d’«eaux intérieures de même nature», c.-à-d. de la même nature que les ports, les baies et les estuaires? Il me semble que non. Si le lit de la mer sous-jacent à ces eaux s’étend «à partir de la laisse de basse mer ordinaire des côtes du territoire continental», il s’agit là du lit de mer principalement visé par la question et il me paraît inconcevable que les terres sous-jacentes à ces eaux ne soient pas visées par la question en raison de la mention des «autres eaux intérieures de même nature» que les ports, les baies et les estuaires. Cependant, quoi qu’il en soit, j’estime que rien dans les motifs de jugement de la Cour n’indique qu’elle a prêté attention de façon particulière aux eaux présentement en cause. Elle semble, à tort ou à raison, avoir considéré que la question portait uniquement sur le lit de la mer territoriale au large

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de la côte ouest de l’île Vancouver. Par conséquent, je ne crois pas qu’on puisse affirmer que la question soulevée en l’espèce a été tranchée dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins.

En somme, même si je ne suis pas convaincue que la question dont nous sommes saisis en l’espèce a été tranchée dans le Renvoi de 1967 sur les droits miniers sous-marins, je suis persuadée que cet arrêt confirme la règle de droit applicable en l’espèce. Dans cet arrêt de 1967, la Cour a confirmé que le territoire de la Colombie-Britannique ne dépasse pas la laisse de basse mer. La Colombie-Britannique a donc la très lourde obligation d’établir que le Parlement a voulu étendre le territoire de la colonie de manière à inclure les eaux présentement en cause. Vu l’incertitude quant à savoir si la mention de l’océan Pacifique, que l’on trouve dans la loi impériale constitutive de la colonie de la Colombie-Britannique, vise les eaux au large de la côte ouest du territoire continental de la Colombie-Britannique ou celles au large de la côte ouest de l’île Vancouver, je ne crois pas qu’elle permet d’écarter la règle de common law portant que le royaume ne dépasse pas la laisse de basse mer ou de réfuter la présomption selon laquelle le mot «territoires» désigne uniquement la terre ferme.

c) L’union des colonies:

L’avocat de la Colombie-Britannique ne prétend pas que l’union des deux colonies a apporté à la colonie unie quelque chose qui ne faisait pas déjà partie de l’une ou l’autre des colonies distinctes. Selon lui, ce qui appartenait à ces dernières est devenu la propriété de la colonie unie, pour ensuite devenir la propriété de la province au moment de la Confédération. Il s’ensuit que, s’il a mal interprété les actes constitutifs des colonies distinctes, leur union subséquente n’est d’aucun secours en ce qui concerne la revendication de la province.

Je ne suis pas convaincue qu’en concluant le traité d’Oregon en 1846 ou en créant les colonies de l’île Vancouver et de la Colombie-Britannique en 1849 et en 1858 respectivement, le Parlement impérial a voulu étendre son territoire au delà de la laisse de basse mer. J’estime donc également

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que les terres submergées n’ont pas été expressément incluses dans le territoire de la Colombie-Britannique lorsque celle-ci est entrée dans la Confédération en 1871.

II. Les eaux en cause sont-elles des «eaux intérieures»?

Si j’ai raison de conclure qu’il n’y a pas eu d’extension du territoire britannique au delà de la laisse de basse mer, il faut, pour que la Colombie-Britannique soit propriétaire du lit de la mer, que les eaux en cause soient des eaux intérieures en common law.

Comme je l’ai déjà souligné, il est difficile de définir avec exactitude ce qui en 1871 aurait été considéré en common law comme des eaux inter fauces terrae. Plutôt que de tenter de le faire, l’avocat du Canada a eu la sagesse, selon moi, d’essayer d’établir qu’en raison de certaines particularités géographiques les eaux en cause ne peuvent être considérées comme inter fauces terrae. En premier lieu, il fait valoir que, parce que ces eaux sont des détroits, elles ne peuvent être inter fauces terrae au sens de la common law. En second lieu, il soutient que la définition que donne la common law de l’expression inter fauces terrae ne s’applique pas à ces détroits parce qu’ils comportent des pointes de terre internationales, c.‑à-d. non situées dans le même pays.

a) Les détroits

Selon l’avocat du Canada, pour que des eaux soient «entre les mâchoires de la terre», les «mâchoires» doivent être d’un seul tenant. En d’autres termes, les baies, estuaires et autres échancrures de la côte peuvent être inter fauces terrae, mais non pas les détroits qui séparent une île du continent. À mon avis, la métaphore des mâchoires n’est pas concluante quant aux particularités physiques que doit présenter une étendue d’eau pour être comprise dans la catégorie des eaux intérieures. Je constate, par exemple, que le vieux passage du juge Staunton cité par lord Coke ne fait aucune mention de «mâchoires». Si «on peut voir ce qui se passe d’un côté comme de l’autre, c’est-à-dire d’un rivage à l’autre…» (Coke, Fourth Institute, à la p. 140), cela suffit. Aussi bien un détroit qui sépare une île de la côte avoisinante qu’une baie

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étroite pourraient satisfaire à ce critère. Lord Hale, qui emploie l’expression fauces terrae dans sa définition, se fonde sur le passage susmentionné et rien n’indique qu’en employant l’expression fauces terrae il a voulu modifier le critère de manière à exclure les détroits.

L’avocat du Canada fait toutefois valoir que d’importantes décisions appuient la thèse que les détroits ne peuvent pas être des eaux intérieures en common law. Il s’appuie particulièrement sur l’arrêt du Conseil privé The «Saxonia» (1862) Lush. 410. La question dans cette affaire était de savoir si la Merchant Shipping Act, 1854 s’appliquait dans le cas d’une collision survenue entre un vapeur allemand, le Saxonia, et un voilier britannique, l’Eclipse. La collision était survenue dans le Soient, un détroit qui sépare l’île de Wight de l’Angleterre. Aux pages 421 et 422 du recueil, la Cour déclare:

[TRADUCTION] Selon nous, la Loi n’a pas d’application locale au Soient et ne touche donc ni les navires étrangers ni les navires britanniques qui naviguent dans ce chenal; et même si cette loi s’appliquait à tous les navires qui naviguent sur une rivière ayant des marées, ce qui a toutefois été écarté par la décision The «Fyenoord» (Swab. 377), nous sommes d’avis qu’elle ne pourrait s’appliquer localement dans les eaux situées entre l’île de Wight et la côte d’Angleterre; nous estimons en outre que le fait que l’île de Wight doit, de par sa désignation locale et territoriale, être réputée faire partie du comté de Southampton, n’a pas la moindre incidence sur cette question.

À notre avis, on doit considérer que cette collision est survenue en haute mer, à un endroit où un navire étranger a le droit de naviguer sans être soumis aux dispositions des lois qui régissent les bâtiments britanniques. Il s’ensuit donc que la Merchant Shipping Act ne s’applique pas en l’espèce, car il a été parfaitement établi que, lorsqu’un navire britannique et un navire étranger se rencontrent en haute mer, la Loi ne s’applique ni à l’un ni à l’autre. Par conséquent, c’est dans les règles maritimes ordinaires qu’il faut chercher le principe qui permettra de régler le présent litige.

Il est évident que la cour a estimé que le Soient faisait partie de la haute mer, mais les motifs de jugement n’expliquent pas pourquoi il en a été ainsi. En particulier, il est loin d’être clair que le Conseil privé a énoncé le principe que les détroits ne peuvent jamais être considérés comme inter

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fauces terrae en common law. Dans l’affaire The «Public Opinion» (1832), 2 Hag. Adm. 398, sir Christopher Robinson mentionne, à la p. 402, la décision rendue par la Cour du Banc du Roi dans l’affaire Lord of the Isles:

[TRADUCTION] Depuis l’adoption des lois Ric. 2 et Hen. 4, les tribunaux ont conclu sans exception qu’en matière civile la Cour d’amirauté ne peut connaître de causes d’action qui prennent naissance infra corpus comitatus; et, dans une décision très récente, la Cour du Banc du Roi a délivré un bref de prohibition dans le cas d’une collision par suite de laquelle on a imputé au bateau à vapeur Lord of the Isles les dommages subis par un navire marchand dans le Soient entre l’île de Wight et la côte du Hampshire. Cet endroit est plus proche de la haute mer et, par son apparence et son aspect général, il ressemble davantage à la mer que l’étendue d’eau dont il est question en l’espèce.

Malheureusement, l’affaire Lord of the Isles ne semble pas avoir été publiée, mais, d’après la brève description qu’en donne sir Christopher Robinson, la Cour du Banc du Roi semble avoir estimé que le Soient se trouvait inter fauces terrae. Rien ne nous porte à croire que cette affaire a été invoquée devant le Conseil privé dans l’affaire The «Saxonia».

Je ne serais pas prête à affirmer que les eaux en cause ne peuvent être considérées comme inter fauces terrae en common law pour le simple motif qu’il s’agit de détroits. Heureusement, il n’est pas nécessaire de déterminer si les détroits dont il est question en l’espèce satisfont au critère qui, en common law, sert à établir ce qui constitue des eaux inter fauces terrae, puisque l’argument mis de l’avant par le Canada sur la question des pointes de terre internationales est déterminant.

b) Les pointes de terre internationales

L’avocat du Canada soutient en outre que les eaux en cause ne peuvent être inter fauces terrae parce que les «mâchoires» de la terre ne sont pas situées dans le même pays. L’avocat adopte le passage suivant tiré des motifs du juge McIntyre (maintenant juge puîné de cette Cour), dissident en Cour d’appel (à la p. 140):

[TRADUCTION] À mon avis, ces eaux ne sont pas inter fauces terrae. Ma conclusion se fonde sur les considérations suivantes. Selon moi, ces eaux n’ont pas été concé-

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dées aux colonies distinctes de l’île Vancouver et de la Colombie-Britannique. On pourrait toutefois affirmer que l’union des deux colonies a créé les mâchoires qui ont enfermé lesdites eaux, les incorporant ainsi au nouveau territoire résultant de l’union des deux colonies. Or, j’estime que tel n’a pas été l’effet de cette union. La carte révèle qu’au sud, à partir du 49e parallèle de latitude sur la côte du continent de l’Amérique du Nord, le territoire américain constitue une partie des mâchoires. Il est donc impossible d’affirmer que les mâchoires, en enfermant les eaux, en font une partie du territoire alors qu’elles ne sont pas entourées en totalité par le territoire d’un seul État.

Je suis d’accord avec le juge McIntyre pour affirmer que l’existence de pointes de terre internationales porte un coup fatal à l’argument de la Colombie-Britannique selon lequel, en 1871, les eaux en cause étaient des eaux intérieures en common law. Il ressort de la décision R. v. Cunningham que, pour que des eaux soient inter fauces terrae, il n’est pas nécessaire que leurs rivages se trouvent dans le même comté. J’estime toutefois que la règle n’aurait pas pu être élargie de manière à englober les eaux dont les rivages sont sous l’autorité de deux souverains différents.

Comme je l’ai déjà fait remarquer, la règle inter fauces terrae dérive de la common law d’Angleterre. Avant l’Act of Union de 1707, l’Angleterre et l’Écosse étaient deux pays distincts et comprenaient chacun une partie des rivages du golfe de Solway. Il serait donc intéressant jusqu’à un certain point de savoir si, en common law, le comté de Cumberland se serait étendu jusqu’au milieu du golfe de Solway. Malheureusement, il n’ y a aucune décision sur ce point, mais il y a tout de même l’observation du juge Hill dans la décision The «Fagernes», [1926] P. 185, à la p. 187, où il affirme: [TRADUCTION] «Je ne suis pas confronté à l’autre difficulté qui pourrait surgir quant aux limites respectives de deux ressorts si la collision était survenue, par exemple, dans le golfe de Solway». Cette affirmation n’est évidemment pas concluante, mais elle laisse entendre que la question de savoir si les deux rivages d’une étendue d’eau sont sous l’autorité d’un même souverain est importante lorsqu’il s’agit de déterminer si cette étendue d’eau est inter fauces terrae.

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Il faut évidemment avoir recours à la common law pour déterminer si une étendue d’eau ayant des pointes de terre internationales serait considérée comme inter fauces terrae. Toutefois, vu l’incertitude de la common law sur ce point, il est intéressant de noter que, selon le droit international du dix-neuvième siècle, une baie dont les rivages sont partagés par deux pays n’aurait fait partie des eaux territoriales de ni l’un ni l’autre pays.

L’affaire Schooner «Washington», publiée dans Scott, Cases on International Law (1922), à la p. 229, a fait l’objet d’un arbitrage en 1855 devant l’American and British Claims Commission. Le litige résultait de la saisie par des officiers de marine britanniques d’un schooner américain qui pêchait dans la baie de Fundy à dix milles des côtes de la Nouvelle‑Écosse. Les Britanniques soutenaient que le schooner avait violé la convention relative aux pêcheries intervenue entre les deux pays en 1818, en péchant à moins de trois milles d’une baie britannique. Quant aux Américains, ils prétendaient que la baie de Fundy n’était pas une baie britannique et que, de toute façon, il n’y avait pas eu violation de la convention parce que le schooner se trouvait à plus de trois milles des côtes.

La Commission, qui a retenu le point de vue américain, motive ainsi sa décision:

[TRADUCTION] On a soutenu énergiquement pour le compte du gouvernement britannique que, par côtes, baies, etc., il faut entendre une ligne imaginaire tracée le long de la côte d’une pointe de terre à l’autre, et que la compétence de Sa Majesté s’étend jusqu’à trois milles marins au delà de cette ligne, ce qui a pour effet d’interdire aux Américains et autres ressortissants l’accès à toutes les baies qui longent la côte, y compris la grande étendue d’eau qui s’appelle la baie de Fundy, et de faire de ladite baie de Fundy une baie britannique. Cette doctrine des pointes de terre est nouvelle et sa portée est précisée dans la convention en date du 2 août 1839 intervenue entre la France et la Grande-Bretagne, dans laquelle «il est entendu, que le rayon de trois milles fixé comme limite générale du droit exclusif de pêche le long des côtes des deux pays, sera mesuré, pour les baies dont l’entrée n’excède pas dix milles de largeur, à partir d’une ligne droite tirée d’une pointe de terre à l’autre.»

Les rivages de la baie de Fundy dont la largeur varie entre 65 et 75 milles et la longueur entre 130 et 140 milles, comportent plusieurs baies; ainsi, appliqué à cette

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grande étendue d’eau, le mot baie a le même sens que le terme golfe dans le cas du golfe de Gascogne et du golfe du Bengale sur lesquels aucun pays n’a le droit de s’arroger la souveraineté. L’une des pointes de terre de la baie de Fundy est située aux Etats-Unis et les navires qui font voile sur Passamaquoddy doivent traverser une grande partie de cette baie. Les îles Grand Menan (britannique) et Little Menan (américaine) se trouvent presque alignées entre les deux pointes de terre. Tous les livres de géographie situent ces îles dans l’océan Atlantique. Cela m’amène donc irrésistiblement à conclure que la baie de Fundy n’est ni une baie britannique ni une baie au sens des traités de 1783 et de 1818.

(C’est moi qui souligne.)

À la page 258 de l’arrêt Manchester v. Massachusetts, 139 U.S. 240 (1891), la Cour suprême des États-Unis a adopté le point de vue qu’à cette époque le droit international reconnaissait les revendications territoriales d’un pays sur [TRADUCTION] «les baies sises entièrement dans son territoire lorsqu’elles n’ [avaient] pas plus de deux lieues marines de large à leur entrée… ». (C’est moi qui souligne.) Dans son article intitulé «The Territoriality of Bays» que l’on trouve dans le British Year Book of International Law (1922-23), à la p. 42, sir Cecil Hurst affirme que la règle qui découle de la convention de 1882 sur la pêche dans la mer du Nord est qu’une baie territoriale constitue [TRADUCTION] «une échancrure bien définie de la terre, de dimensions moyennes, dont les deux rivages relèvent du même souverain» (à la p. 54). (C’est moi qui souligne.)

J’en conclus qu’au cours de la dernière moitié du dix-neuvième siècle les eaux d’une baie dont les rivages étaient sous l’autorité de deux souverains différents n’auraient pas été considérées en droit international comme le territoire de l’un ou l’autre souverain. J’estime que la common law aurait adopté le même principe à l’égard des eaux intérieures. L’avocat de la Colombie-Britannique invoque toutefois deux affaires qui, selon lui, contredisent ce point de vue: Annakumaru Pillai v. Muthupayal (1904), 27 I.L.R. Madras 551 et A.M.S.S.V.M. & Co. v. State of Madras (1954), A.I.R. Madras 291. L’une et l’autre portent sur la propriété des bancs de turbinelles dans la baie de Palk et dans le golfe de Manaar, lesquelles éten-

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dues d’eau séparent l’État de Madras en Inde du Sud de ce qui constitue maintenant le Sri Lanka.

L’affaire Annakumaru Pillai v. Muthupayal a été entendue d’abord par deux juges, le juge en chef sir Subrahmania Ayyar et le juge Russell, qui ont adopté des points de vue différents sur la question de savoir si les turbinelles qui auraient été volées avaient été capturées en haute mer et, partant, hors du ressort des tribunaux. Le juge en chef, s’appuyant sur les motifs de lord Blackburn dans l’arrêt Direct United States Cable Co. et sur le fait que les eaux en cause étaient occupées depuis des siècles pour la pêche de turbinelles et de perles, a conclu que l’infraction reprochée n’avait pas été commise en haute mer. Quant au juge Russell, il s’est fondé sur la règle relative à la laisse de basse mer énoncée dans l’arrêt R. v. Keyn pour en arriver à la conclusion contraire. L’affaire a été ensuite renvoyée à l’Appellate Criminal Court qui a retenu les conclusions du juge en chef. La cour affirme, à la p. 572:

[TRADUCTION] NOUS ne croyons pas que la baie de Palk puisse être considérée en aucune façon comme faisant partie de la haute mer et qu’elle échappe ainsi à la compétence territoriale de Sa Majesté. Au contraire, nous considérons qu’elle fait partie intégrante des dominions de Sa Majesté, que ses parties adjacentes à l’Inde relèvent des autorités indiennes et que ses parties adjacentes au Ceylan relèvent des autorités ceylanaises.

Puis, la cour a examiné les motifs du juge en chef Cockburn dans la décision Cunningham ainsi que ceux de lord Blackburn dans l’arrêt Direct United States Cable Co., avant d’ajouter, à la p. 573:

[TRADUCTION] …Si nous appliquons ces considérations à la présente espèce et que nous comparions la configuration et les dimensions de la baie de Palk avec celles du canal de Bristol et de la baie Conception et si nous tenons compte de la preuve de l’occupation de la baie de Palk par les Britanniques avec l’acquiescement d’autres pays, nous concluons sans aucune hésitation que celle-ci fait tout autant partie intégrante des dominions de Sa Majesté que le canal de Bristol et la baie Conception et que les bancs de turbinelles où l’infraction aurait été commise, qui se trouvent à cinq milles de la côte de Ramnad à Mudiampatnam, font partie des territoires de l’Inde britannique.

La cour n’a pas discuté de l’importance que pouvait avoir le fait qu’un rivage de la baie de Palk

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était situé en Inde alors que l’autre était situé dans ce qui était alors le Ceylan. Il est possible que, parce que l’Inde et le Ceylan faisaient tous les deux «partie… des dominions de Sa Majesté», l’on ait considéré que cette distinction n’était pas plus importante que celle entre deux comtés de Grande-Bretagne ou deux provinces canadiennes. Je ne crois pas que l’on puisse affirmer que cette affaire établit qu’en common law les eaux qui séparent deux États souverains indépendants peuvent être considérées comme inter fauces terrae.

La décision A.M.S.S.V.M. & Co. v. State of Madras est susceptible de revêtir une plus grande importance pour la Colombie-Britannique puisqu’elle date de 1954 et qu’à cette époque l’Inde et le Ceylan avaient tous les deux accédé à l’indépendance. Cette décision porte sur la constitutionnalité d’une loi, adoptée par l’État de Madras, qui régissait la pêche des turbinelles sur les bancs au large de la côte de Madras dans la baie de Palk et à l’extrémité nord du golfe de Manaar. Le juge Venkatarama Aiyar a conclu à la validité de la loi en cause et il a rejeté l’argument portant que cette loi excédait la compétence territoriale de l’État.

Après avoir conlu que l’État pouvait exercer compétence en matière de pêche sur une mer territoriale, la cour s’est penchée sur la question de la largeur de la zone maritime à laquelle avait droit l’État. À la page 299, dans le cadre d’un examen du droit international, elle fait remarquer qu’ordinairement [TRADUCTION] «lorsqu’une baie est bordée des deux côtés par le territoire d’un même État», elle ne fait partie du territoire de celui-ci que si elle n’a pas plus de six milles de large. Par ailleurs, la cour souligne que, d’après les auteurs de doctrine en matière de droit international:

[TRADUCTION] …cette règle souffre une exception, savoir qu’un État peut, pour des motifs d’ordre historique ou pour cause de prescription ou en raison des caractéristiques particulières d’une baie, revendiquer une zone plus large d’eaux territoriales, pourvu toutefois qu’il puisse établir clairement que sa revendication a été acceptée expressément ou tacitement par la grande majorité des autres pays.

Puis, se fondant sur la preuve d’une occupation historique des eaux en cause, la cour a retenu la

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thèse qu’elles faisaient partie de l’État de Madras. Cependant, elle ne mentionne nulle part le fait que les rivages de la baie de Palk et de l’extrémité nord du golfe de Manaar sont occupés par deux pays différents.

À mon avis, ni cette décision ni l’affaire Pillai ne sont concluantes quant à la question de savoir si, selon la common law en 1871, les eaux bordées par deux États souverains auraient été considérées comme inter fauces terrae. Dans ni l’un ni l’autre cas, la cour ne considère expressément, que ce soit du point de vue du droit international ou du point de vue de la common law, l’importance du fait que les eaux de la baie de Palk et du golfe de Manaar sont bordées à la fois par l’Inde et le Ceylan. Selon moi, cette question de principe reste entière. J’estime qu’il est plus compatible avec la raison d’être de la règle de common law de conclure que des eaux situées entre des pointes de terres internationales ne peuvent pas être considérées comme inter fauces terrae ou, à tout le moins, qu’elles n’auraient pas été considérées ainsi selon la common law en 1871.

L’avocat de la Colombie-Britannique invoque aussi un autre courant de jurisprudence dont les décisions The «Fame», 8 Fed. Cas. 984 (1822), et The «Grace» (1894), 4 Ex. C.R. 283. Cette jurisprudence établit que les pays séparés par des étendues d’eau peuvent avoir compétence jusqu’à leurs frontières respectives tracées au milieu de celles-ci, mais elle ne traite pas expressément de la règle de common law relative aux eaux inter fauces terrae.

Dans l’affaire The «Fame», le juge Story était appelé à décider si un navire saisi dans la baie de Passamaquoddy se trouvait dans des eaux américaines aux fins de la Coasting Act de 1793 et de la Revenue Act de 1799. Comme la frontière entre le Maine et le Nouveau‑Brunswick n’avait pas encore été fixée par traité, le juge Story s’est fondé sur le droit international pour conclure que la frontière se trouvait au milieu du chenal. Puisque le navire se trouvait du côté américain de cette frontière, on a conclu qu’il se trouvait dans des eaux américaines. Dans l’affaire The «Grace», la question dont était saisi le juge McDougall était de savoir si un navire américain avait violé la loi canadienne en matière de pêche du fait d’avoir pêché dans les

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eaux du lac Érié au nord de la frontière internationale, mais à plus de trois milles de la côte canadienne. Il a répondu par l’affirmative parce que, selon lui, les eaux canadiennes des Grands Lacs s’étendaient jusqu’à la frontière internationale au milieu du lac et parce que la limite territoriale de trois milles ne s’appliquait qu’aux côtes maritimes. Je ne vois pas en quoi ces deux décisions peuvent nous aider à résoudre la question de savoir si, selon la common law en 1871, les eaux qui séparent deux pays auraient été considérées comme inter fauces terrae. Par conséquent, du fait que les eaux en cause se trouvent entre deux pays, je dois rejeter l’argument de la Colombie-Britannique portant qu’il s’agit d’eaux intérieures en common law.

Conclusions

Voici en résumé les conclusions que j’ai tirées:

1. La Colombie-Britannique ne peut avoir gain de cause dans sa revendication de la propriété du lit de la mer en cause que s’il faisait partie de son territoire au moment de son entrée dans la Confédération en 1871. À première vue, le territoire de la colonie de la Colombie‑Britannique ne dépassait pas la laisse de basse mer en 1871. Il incombe donc à la Colombie-Britannique de démontrer

i) soit qu’à l’époque où elle était une colonie ses frontières ont été prolongées au delà de la laisse de basse mer de manière à englober les eaux situées entre l’île Vancouver et le continent;

ii) soit que, selon la common law en 1871, les eaux entre l’île Vancouver et le continent auraient été considérées comme des eaux intérieures.

2. Selon moi, il ne ressort aucunement des actes constitutifs des colonies de l’île Vancouver et de la colonie de la Colombie-Britannique que la Grande-Bretagne avait alors revendiqué la propriété des eaux situées entre l’île Vancouver et le continent et les avaient désignées comme partie du territoire de l’une ou l’autre colonie. En particulier, je ne crois pas que l’établissement, dans le traité d’Oregon, d’une frontière avec les États-Unis tracée au milieu du chenal équivalait

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à une revendication par la Grande-Bretagne de la propriété du lit de la mer situé au nord de cette frontière. De plus, je ne crois pas que la désignation de l’«océan Pacifique» comme frontière occidentale de la nouvelle colonie de la Colombie-Britannique puisse s’interpréter comme l’inclusion des eaux en cause dans le territoire de la colonie.

3. Enfin, je ne crois pas que, selon la common law en 1871, les eaux en cause auraient été considérées comme des eaux intérieures, étant donné qu’elles n’étaient pas enfermées par le territoire d’un seul pays.

En somme, la Colombie-Britannique n’a pas, selon moi, réussi à démontrer l’inapplicabilité de la règle de common law selon laquelle le territoire de la colonie en 1871 ne dépassait pas la laisse de basse mer.

Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. Je répondrais par la négative à la question posée dans ce renvoi et je conclurais que les terres submergées appartiennent à Sa Majesté du chef du Canada.

Pourvoi rejeté, les juges RITCHIE et WILSON sont dissidents. La question reçoit une réponse affirmative.

Procureur de l’appelant: R. Tassé, Ottawa.

Procureurs de l’intimé: Cumming, Richards, Underhill, Fraser & Skillings, Vancouver.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Nouvelle-Écosse: Le procureur général de la Nouvelle-Écosse, Halifax.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick: Le procureur général de la province du Nouveau-Brunswick, Fredericton.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta: Ross W. Paisley, Edmonton.

Procureur de l’intervenant le procureur général de Terre-Neuve: James J. Greene, St. John’s.

[1] Le Juge en chef n’a pas pris part au jugement.

[2] Cette loi est publiée dans les Revised Statutes of British Columbia, 1979, vol. 7 (Appendices).

[3] Cette loi est publiée dans les Revised Statutes of British Columbia, 1979, vol. 7 (Appendices).

[4] Cette loi est publiée dans les Revised Statutes of British Columbia, 1979, vol. 7 (Appendices).

[5] Cette loi est publiée dans les Revised Statutes of British Columbia, 1979, vol. 7 (Appendices).


Texte :

Cour suprême du Canada

Renvoi relatif à la propriété du lit du détroit de Géorgie et des régions avoisinantes, [1984] 1 R.C.S. 388

Date: 1984-05-17

DANS L’AFFAIRE de l’article 37 de la Loi sur la Cour suprême, S.R.C. 1970, chap. S-19,

ET DANS L’AFFAIRE de l’article 3 de la Constitutional Questions Determination Act, R.S.B.C. 1960, chap. 72,

ET DANS L’AFFAIRE d’un renvoi adressé par le lieutenant-gouverneur en conseil au sujet de la propriété du lit du détroit de Géorgie et des régions avoisinantes, tel qu’énoncé dans le décret n° 3459 approuvé le 31 octobre 1974

Entre

Le procureur général du Canada Appelant;

et

Le procureur général de la Colombie-Britannique Intimé;

et

Le procureur général de la Nouvelle-Écosse, le procureur général du Nouveau-Brunswick, le procureur général de l’AIberta et le procureur général de Terre-Neuve Intervenants.

N° du greffe: 14471.

1982: 26, 27, 28 octobre; 1984: 17 mai.

Présents: Le juge en chef Laskin[1] et les juges Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, Chouinard et Wilson.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

Proposition de citation de la décision: Renvoi relatif à la propriété du lit du détroit de Géorgie et des régions avoisinantes, [1984] 1 R.C.S. 388 (17 mai 1984)

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Origine de la décision

Date de la décision : 17/05/1984
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