Cour suprême du Canada
Phoenix Assurance c. Bird Construction, [1984] 2 R.C.S. 199
Date: 1984-09-17
Phoenix Assurance Company of Canada et Phoenix Assurance Company Limited (Défenderesses) Appelantes;
et
Bird Construction Company Limited (Demanderesse) Intimée;
et
Ownix Developments Limited et The Canada Trust Company et autres (Défenderesses);
et entre
Walter Yarwood (Demandeur);
et
Ownix Developments Limited, Phoenix Assurance Company of Canada, David Owen, Warrick Consultants Ltd. et Phoenix Assurance Company Limited (Défendeurs).
N° du greffe: 16835.
1983: 15 juin; 1984: 17 septembre.
Présents: Le juge en chef Laskin[1] et les juges Estey, Mclntyre, Chouinard et Wilson.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
POURVOI ET POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1981), 125 D.L.R. (3d) 680, 33 O.R. (2d) 807, qui a rejeté l’appel d’un jugement de la Cour divisionnaire de l’Ontario, mais a réduit le montant du privilège grevant les droits de Phoenix (Canada) et de Phoenix (R.-U.) ainsi que les intérêts. La Cour divisionnaire de l’Ontario avait accueilli l’appel interjeté à l’encontre du rapport provisoire du Master et accordé un privilège grevant les droits de Phoenix (Canada) et de Phoenix (R.-U.). Pourvoi et pourvoi incident rejetés.
John M. Roland, c.r., et Brian Morgan, pour les appelantes.
D.K. Laidlaw, c.r., et Joseph J. Colangelo, pour l’intimée.
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE ESTEY — En vue d’ériger à Toronto un édifice destiné à servir de siège social, les appelantes, savoir, le groupe Phoenix composé de Phoenix Assurance Company Limited (une compagnie du Royaume-Uni) et de sa filiale canadienne en propriété exclusive Phoenix Assurance Company of
[Page 203]
Canada (désignées conjointement ci-après sous le nom de «Phoenix», à moins d’une mention spécifique de la compagnie du Royaume-Uni ou de la compagnie canadienne qui seront alors désignées sous les noms de «Phoenix R.-U.» et de «Phoenix Canada» respectivement), ont conclu un accord avec l’intimée Ownix Developments Limited (ci-après appelée «Ownix»). Vu qu’Ownix n’était pas en mesure de financer elle-même le projet, des arrangements complexes ont été pris en vue de réunir les fonds nécessaires à la construction de l’édifice, le tout étant énoncé dans un contrat de réalisation intervenu «le 1er novembre 1972» entre Ownix et Phoenix. Les travaux de construction comme tels ont été entrepris conformément à un contrat, en date du 16 octobre 1972, conclu par Ownix et l’intimée Bird Construction Company Limited (ci-après appelée «Bird»). Aux termes du contrat de réalisation, Phoenix R.-U. partageait avec Ownix toutes les économies définies réalisées par Bird en vertu du contrat de construction.
Suivant ce plan général de financement, Ownix a d’abord cédé le terrain inoccupé à Phoenix Canada pour la somme d’un dollar; cette dernière a ensuite consenti à Ownix un bail à construction moyennant un loyer annuel d’un dollar. Ownix a ensuite consenti à Phoenix R.‑U. un bail (appelé par les parties le «crédit-bail») portant sur le bien-fonds et l’édifice lorsqu’il serait achevé. Les loyers prévus par le crédit-bail correspondaient exactement au coût en capital et en intérêts du remboursement d’une hypothèque grevant le droit de tenure à bail d’Ownix qu’on se proposait de consentir à The Canada Trust Company (ci-après appelée «Canada Trust») à titre de créancière hypothécaire. Cela fait, Ownix a cédé le crédit‑bail à Canada Trust à titre de garantie supplémentaire de l’hypothèque qu’elle lui avait consentie. Bien que le dossier ne contienne que la table des matières de l’hypothèque de Canada Trust, il est évident qu’Ownix a hypothéqué son droit de tenure à bail et l’édifice. Dans leur mémoire, les appelantes décrivent ainsi le mécanisme de l’opération:
[TRADUCTION] Ownix a cédé le crédit-bail à Canada Trust pour garantir le remboursement du financement permanent.
[Page 204]
Phoenix R.-U. a par la suite consenti une sous-location à Ownix et les paiements qu’Ownix devait effectuer en vertu de cette sous-location équivalaient à ceux que Phoenix R.-U. devait effectuer en vertu du crédit-bail, plus une participation de Phoenix R.-U. aux profits tirés de l’édifice, tel que défini dans la sous-location. C’est alors qu’Ownix a accordé à Canada Trust une hypothèque de 10 millions de dollars grevant, comme nous l’avons déjà mentionné, le droit de tenure à bail d’Ownix sur le bien-fonds et l’édifice. Ces contrats, ces baux et cette hypothèque auraient été tous datés du 30 avril 1974, alors que la cession à Phoenix Canada est effectivement datée du «30 avril 1974». Ownix a consenti à Phoenix Canada un bail portant sur une partie de l’édifice, tandis que d’autres baux ont été accordés à des tiers locataires. Phoenix Canada et ces tiers locataires ont conclu des contrats d’amélioration locative avec Ownix qui a confié les travaux d’amélioration à Bird. En l’espèce, on ne conteste pas le privilège revendiqué par Bird au sujet du coût des améliorations locatives apportées pour le compte de Phoenix Canada.
Outre les arrangements résumés ci-dessus, le contrat global de réalisation du projet en question, intervenu entre Phoenix et Ownix, prévoit ce qui suit:
a) Aux termes de la sous-location qui lui a été consentie par Phoenix R.-U., Ownix devait payer à titre de loyer le coût du remboursement de l’hypothèque de Canada Trust, ainsi qu’un montant supplémentaire correspondant à vingt pour cent des profits générés par l’édifice ou à 40 000 $ par année, selon le plus important de ces montants.
b) Sans doute afin de pouvoir exercer un contrôle sur la nature des entreprises exploitées dans l’édifice du siège social, ainsi que pour maximiser les profits qu’elle devrait partager, Phoenix avait le droit d’approuver tous les baux de locaux.
c) Pour garantir l’exécution de ses obligations en vertu de la sous-location susmentionnée et pour assurer que Phoenix R.-U. aurait le droit d’approuver tous les baux de locaux consentis dans l’édifice, Ownix devait verser à Phoenix R.-U., à titre de dépôt, deux sommes totali-
[Page 205]
sant 1 250 000 $, lesquelles sommes en dépôt seraient réduites pendant la durée du bail à mesure que Phoenix R.-U. recevrait sa part des profits générés par l’édifice et qu’elle approuverait les baux de locaux consentis à des tiers locataires.
d) En ce qui a trait aux travaux de construction et à l’édifice lui-même, Phoenix avait le droit:
(i) d’approuver les plans et d’inspecter et de surveiller les travaux de construction; et
(ii) de partager, par l’intermédiaire d’Ownix, le montant par lequel le coût réel des travaux de construction serait inférieur au prix garanti dans le contrat.
e) À l’expiration du bail (de trente-cinq ans) consenti à Ownix, le bien-fonds appartiendrait à Phoenix Canada libre de toute charge puisque l’hypothèque aurait été remboursée au moyen des revenus tirés par Ownix du crédit-bail.
L’édifice a été construit et les parties s’accordent pour dire que, le 30 avril 1974, l’édifice était en grande partie achevé au sens du contrat de réalisation, mais il n’a été achevé aux fins de The Mechanics’ Lien Act, R.S.O. 1970, chap. 267, qu’en août 1974. Toutes les mentions visent la Loi telle qu’elle se présente dans les lois révisées de 1970. La version de 1980 n’était pas alors en vigueur et, évidemment, la version actuelle intitulée Construction Lien Act, 1983 [1983 (Ont.), chap. 6] de l’Ontario ne nous intéresse pas en l’espèce. Après la date convenue pour la fin des travaux, Bird a dépensé 273 278,24 $ pour achever l’édifice conformément au contrat de construction, 83 891,16 $ pour effectuer des améliorations locatives pour le compte de Phoenix Canada et 106 519,51 $ pour effectuer le même genre d’améliorations pour le compte des tiers locataires. Ces dépenses s’élèvent au total à 463 688,91 $. Tous ces travaux ont été exécutés par Bird sur l’ordre d’Ownix qui, elle, appliquait les dispositions du contrat de construction ou, dans le cas des améliorations locatives, donnait suite aux ordres de Phoenix Canada et des autres locataires. Le 16 septembre 1974, Bird a enregistré, quant à ces trois montants, des revendications de privilèges grevant le droit que détiennent Phoenix, Ownix et Canada
[Page 206]
Trust respectivement sur le biens-fonds et l’édifice en question. Au début, Bird réclamait la priorité sur Canada Trust, mais cette réclamation n’a pas été soumise en cette Cour. Bird n’a fait aucune revendication touchant les droits de tenure à bail des tiers locataires, peut-être parce que les améliorations et le reste de la durée des baux n’avaient aucune valeur marchande et peut-être aussi en raison de l’absence d’un lien contractuel démontrable.
Le Master a conclu qu’il y avait un privilège valide seulement à l’égard du droit d’Ownix sur ce bien-fonds et ce, pour un montant de 463 688,91 $. On n’a reconnu aucun privilège grevant les droits de Phoenix sur le bien-fonds et l’édifice en question. La priorité de Canada Trust en ce qui concerne les fonds avancés en vertu de l’hypothèque n’est apparemment pas contestée. Puisqu’on ne précise pas si le montant de l’hypothèque a été avancé en entier, ces priorités ne nous intéressent pas en l’espèce. Le dossier ne fait également état d’aucune réclamation faite par le séquestre d’Ownix contre les tiers locataires pour les dépenses engagées au titre des améliorations locatives. De plus, les décisions d’instance inférieure passent sous silence la question de savoir si Bird bénéficie d’un privilège à l’égard du droit de tenure à bail de ces locataires.
La Cour divisionnaire a accueilli l’appel formé contre le rapport provisoire du Master et a reconnu à Bird un privilège grevant les droits de Phoenix Canada et de Phoenix R.-U. sur le bien-fonds et ce, pour chacun des trois montants déjà mentionnés réclamés par Bird.
L’appel interjeté devant la Cour d’appel a été rejeté, mais la cour a néanmoins réduit le montant du privilège grevant les droits de Phoenix Canada et de Phoenix R.-U. à 357 169,40 $, plus des intérêts de 110 617,61 $ pour la période comprise entre le 18 septembre 1974, date de l’enregistrement du privilège, et le 23 avril 1979, ainsi que les intérêts courus après cette date au même taux qui s’appliquerait si le jugement reconnaissant l’existence d’un privilège était un jugement qui accorde une somme d’argent. En réalité, la Cour d’appel a radié, à l’égard des compagnies Phoenix, le privilège relatif aux améliorations d’une valeur de 106 519,51 $ effectuées pour les tiers locataires.
[Page 207]
Les questions soulevées dans le présent pourvoi et le pourvoi incident sont les suivantes:
1) Les compagnies Phoenix sont-elles des propriétaires au sens de l’al. 1(1)d) de The Mechanics’ Lien Act, précitée?
2) Bird jouit-elle, conformément au par. 5(1) de The Mechanics’ Lien Act, précitée, d’un privilège grevant les droits que possèdent les compagnies Phoenix sur le bien-fonds et l’édifice, pour ce qui de toutes les dépenses d’achèvement (273 278,24 $) et les améliorations locatives effectuées pour les tiers locataires (106 519,51 $) (les améliorations locatives effectuées pour le compte de Phoenix Canada (83 891,16 $) n’étant pas contestées en cette Cour)?
3) Dans l’affirmative, à quel taux et pour quelles périodes Bird a-t-elle droit à des intérêts sur ces montants ou sur l’un ou l’autre de ces montants, pour ce qui est:
a) des intérêts avant le jugement;
b) des intérêts après le jugement?
Plusieurs dispositions de The Mechanics’ Lien Act, précitée, portent sur ces questions. Prenons d’abord la définition du terme [TRADUCTION] «propriétaire» qui figure à l’al, 1(1)d):
[TRADUCTION] 1. — (1) Dans la présente Loi,
…
d) «propriétaire» désigne toute personne physique ou morale, y compris une municipalité et une compagnie de chemin de fer, ayant un droit de tenure ou un autre droit sur le bien-fonds sur lequel ou à l’égard duquel des travaux sont exécutés ou des matériaux placés ou fournis, à sa demande et
(i) sur la foi de son crédit,
(ii) en son nom,
(iii) à sa connaissance ou avec son consentement, ou
(iv) à son profit personnel,
des travaux sont exécutés ou des matériaux placés ou fournis et toutes les personnes qui revendiquent comme ses ayants droit, dont les droits ont été acquis après le commencement des travaux ou de la mise en place ou de la fourniture des matériaux qui font l’objet d’une revendication de privilège;
[Page 208]
Il se peut, comme on l’a fait valoir en cette Cour, que la définition du terme «propriétaire» comprenne deux types de propriétaires, le premier étant une personne qui conclut un contrat pour l’exécution de travaux et la fourniture de matériaux relativement à un projet, comme l’a fait Ownix dans la présente opération, alors que dans le second cas, la personne qu’on dit être un propriétaire ne conclut aucun contrat visant l’amélioration du bien-fonds en question, mais a manifestement un droit de tenure ou un autre droit sur ce bien-fonds et bénéficie effectivement des dépenses faites par le créancier privilégié. On affirme, dans cet argument, que Phoenix ne peut être ni l’un ni l’autre type de propriétaire au sens de la définition donnée par la Loi parce qu’il n’y a eu ni exécution de travaux ni livraison de matériaux à la «demande» de Phoenix et par suite de l’une ou l’autre des quatre circonstances énoncées dans l’article. Les appelantes affirment que de tels travaux ou matériaux n’ont été fournis ni sur la foi du crédit de Phoenix, ni en son nom, ni avec son consentement et que les travaux exécutés en vertu du contrat de construction intervenu entre Bird et Ownix n’ont pas été exécutés au profit personnel de Phoenix (à l’exception seulement des améliorations locatives effectuées pour le compte de Phoenix Canada).
Afin de déterminer si la définition donnée par la Loi s’applique aux parties à l’opération qui a donné lieu à ce pourvoi, il est nécessaire d’examiner les arrangements en vertu desquels l’entrepreneur, Bird, a procédé à la construction de l’édifice sur le bien-fonds en question. Si on divisait l’opération en chacun des éléments qui composent le plan de financement dans son ensemble, on pourrait bien conclure que Phoenix n’a pas vraiment avancé le crédit qui a permis au projet d’aller de l’avant. On pourrait également conclure que, techniquement, Phoenix n’a demandé ni l’exécution des travaux ni la livraison des matériaux et que les travaux n’ont pas été exécutés à son profit personnel. Ainsi, on pourrait bien scmtenir, si chaque circonstance était prise isolément, qu’il n’y avait entre Phoenix et Bird aucun lien contractuel en vertu duquel l’édifice a été construit sur le bien-fonds.
[Page 209]
À mon avis, on en arrive à un résultat fort différent lorsqu’on examine les arrangements dans leur ensemble. Pour des raisons que les parties connaissent mieux que personne, Phoenix n’a pas voulu s’occuper elle-même de la conception, du financement, de la location et de la construction du siège social de Phoenix Canada. Phoenix a accepté de prendre des arrangements suivant lesquels Ownix allait gérer, au sens général du terme, le projet, tout en étant soumise à la surveillance et au contrôle de Phoenix. Ownix, pour sa part, ne disposait pas des ressources nécessaires pour s’occuper toute seule de l’acquisition de l’emplacement, du financement à long terme, de la construction de l’édifice et de la location d’une partie de celui-ci à Phoenix Canada pour son siège social et du reste à d’autres locataires. Ownix avait peut-être les aptitudes nécessaires pour monter le projet, mais les moyens financiers lui manquaient. Peu importe la raison, Ownix semble avoir consenti à fournir le bien-fonds et à gérer le projet moyennant des paiements dont le montant et les modalités sont prévus dans le contrat de réalisation ainsi que dans les baux et les contrats qui en ont découlé. Mais, en fin de compte, Ownix ne serait propriétaire ni du bien-fonds ni de l’édifice. Phoenix Canada aurait la pleine propriété du bien, libre et quitte de toute charge, sauf pour ce qui est des baux de locaux non encore expirés. Le plan adopté par Ownix et Phoenix faisait appel à une mise en commun de leurs ressources, ce qui a permis la construction de ce grand édifice au centre de Toronto et l’établissement du siège social de Phoenix Canada dans une partie de cet édifice. Selon moi, c’est en fonction de ces faits qu’il faut évaluer le contrat de réalisation, le contrat de construction, les différents baux et la sous-location, la cession du crédit-bail, l’hypothèque et l’application à l’entreprise des dispositions de The Mechanics’ Lien Act, précitée.
Étant donné qu’Ownix avait besoin de toute la puissance financière de Phoenix afin de pouvoir offrir une garantie suffisante pour une première hypothèque aussi importante que celle requise pour la construction de l’édifice en cause, l’opération a bénéficié de la solvabilité de Phoenix au moyen du crédit-bail et de sa cession à la créancière hypothécaire. Pour des raisons que ne révèle
[Page 210]
pas le dossier, les parties ont choisi de ne pas procéder par voie d’hypothèque accordée directement par Phoenix Canada à Canada Trust, avec ou sans garantie de la part de Phoenix R.-U.
Tout ce programme avait, certes, pour but d’établir un siège social qui répondrait aux besoins de Phoenix Canada qui occuperait environ sept des vingt-deux étages de l’édifice. Ownix louerait à des tiers le reste des locaux pendant la durée de la sous-location de tout l’édifice consentie par Phoenix R.-U. À cette fin, Phoenix devrait approuver les plans de l’édifice et surveiller tous les travaux de construction. De plus, tout bail consenti à un tiers locataire auquel Ownix souhaiterait louer des locaux dans l’édifice devrait être soumis à l’approbation de Phoenix. Phoenix avait le pouvoir d’apporter, au cours des travaux de construction, des modifications aux plans de l’édifice. Bref, Phoenix et Ownix ont entrepris conjointement ce projet, Ownix étant l’entrepreneur chargé de sa réalisation, bien qu’elle ait passé un contrat avec Bird en vue de la construction de l’édifice conformément aux plans approuvés par Phoenix. Le [TRADUCTION] «prix maximum garanti» était de 6,1 millions de dollars. Le contrat de construction prévoyait que, si jamais le coût des travaux était inférieur à ce prix, Bird et Ownix se partageraient, dans des proportions respectives de 35 pour 100 et de 65 pour 100, les économies ainsi réalisées. Le contrat de réalisation prévoyait la remise à Phoenix R.-U. de 20 pour 100 de la part de ces économies revenant à Ownix. Quand le programme prendrait fin au bout de trente-cinq ans, Ownix n’aurait plus aucun lien ni avec le bien-fonds ni avec l’édifice, le bail de Phoenix R.-U. expirerait et Phoenix Canada serait propriétaire inscrite du bien-fonds et de l’édifice, ceux-ci n’étant alors grevés d’aucun bail ni d’aucune hypothèque. C’est dans ce contexte que Phoenix a donné son appui financier à Ownix de la manière déjà exposée. La Cour divisionnaire a conclu que les compagnies Phoenix ont exercé un contrôle considérable sur le projet, un contrôle plus serré que celui auquel on s’attendrait d’un locataire principal; bien que la Cour d’appel n’ait pas partagé cet avis, elle a néanmoins conclu, sur la foi de la preuve, que l’édifice a été construit afin de servir de siège social canadien aux compagnies Phoenix,
[Page 211]
qu’il a été construit selon les normes de qualité prescrites par Phoenix et que son financement dépendait de la puissance financière de Phoenix et non pas de celle d’Ownix.
Les conséquences juridiques de la faillite d’Ownix sont importantes. Ownix détenait un bail à construction sur le bien-fonds où a été construit l’édifice. Le bail à construction prévoit expressément qu’il ne doit être assujetti à aucune hypothèque. Il dispose en outre qu’il prend fin si le locataire fait faillite. Comme nous l’avons vu, ce bail à construction consenti par Phoenix Canada à Ownix constitue le fondement de toute une série de baux et de sous‑locations. Aux termes de la cession par Ownix du crédit-bail à Canada Trust, avec le consentement de Phoenix R.-U., cette dernière doit continuer à payer les loyers exigibles en vertu dudit crédit-bail, que celui-ci reste ou non en vigueur. Cela, évidemment, signifie simplement que la cession du crédit-bail a essentiellement pour effet de transformer l’engagement de Phoenix R.-U. de payer un loyer à Ownix en une garantie par Phoenix R.-U. des paiements à effectuer en vertu de l’hypothèque détenue par Canada Trust. L’exécution par Phoenix R.-U. de l’obligation que lui impose la «garantie» a pour effet de la subroger dans les droits du créancier hypothécaire, ce qui en retour donne à Phoenix R.-U., alors à la place de Canada Trust, priorité sur les privilèges de Bird, du moins en ce qui concerne les fonds avancés en vertu de l’hypothèque avant l’enregistrement des privilèges. Toutefois, pour autant qu’on puisse en juger à partir du dossier, l’hypothèque grève les droits de tenure à bail que la débitrice hypothécaire Ownix possède sur le crédit-bail et sur la «sous-location» que lui a consentie Phoenix R.-U. (à l’exception évidemment du bail à construction). Tous ces baux dépendent du bail à construction qui s’est volatilisé lors de la faillite d’Ownix. Malgré cette faillite, la continuation des baux de locaux est expressément assurée par une disposition du bail à construction. Ainsi, les baux, à l’égard desquels des améliorations ont été effectuées par Bird sur l’ordre d’Ownix qui elle-même avait conclu des contrats à cet effet avec les locataires, sont restés en vigueur au moment où le bien-fonds et l’édifice ont été retournés à Phoenix Canada. Si ces améliorations avaient eu de la
[Page 212]
valeur à ce moment-là, et le dossier ne contient aucune preuve en ce sens, Phoenix Canada en aurait été la bénéficiaire. Je reviendrai sur cet aspect plus loin.
Le bail à construction prévoit expressément que toute hypothèque consentie par Ownix sera [TRADUCTION] «assujettie et subordonnée… aux droits de… [Phoenix Canada]» en vertu du bail à construction. Cela montre peut-être encore plus clairement qu’après la faillite d’Ownix, Canada Trust continue d’être protégée par une garantie de Phoenix R.-U.; par conséquent, les droits de subrogation n’intéressent ni Phoenix R.-U. ni la créancière privilégiée Bird.
En définitive, Phoenix Canada, à la suite de la faillite d’Ownix, continuait donc d’avoir la pleine propriété du bien-fonds qui était maintenant libre et quitte de toute charge, sauf l’hypothèque que Phoenix R.-U. était tenue par contract de payer et sous réserve des droits quelconques que Bird pouvait détenir en vertu des privilèges grevant ce bien-fonds. Les baux de locaux continuent aussi d’exister. Quant à la question de savoir si Bird peut en droit revendiquer un privilège grevant le droit de tenure à bail ou autre droit que possèdent les locataires en vertu des baux de locaux, ou si elle a un droit contractuel directement opposable aux locataires, elle est laissée sans réponse étant donné qu’aucune réclamation de cette nature n’a été faite en l’espèce et que ne sont pas présentes toutes les parties nécessaires pour que cette Cour puisse faire un examen complet de ces réclamations.
Compte tenu des rapports assez complexes qui se dégagent des faits, dans quelle mesure la constructrice Bird peut-elle revendiquer des privilèges grevant les droits de Phoenix sur le bien-fonds relativement aux sommes dépensées pour la construction de l’édifice? On peut répondre en partie à cette question en déterminant si Phoenix R.-U. ou Phoenix Canada ou les deux à la fois sont des «propriétaires» aux fins de la Loi. Le terme «propriétaire», comme nous l’avons vu, est défini à l’al. 1(1)d) de la Loi, précité. Plus loin dans ces motifs, je traiterai séparément le privilège revendiqué par Bird sur les droits de Phoenix relativement aux améliorations locatives effectuées par Bird sur l’ordre d’Ownix pour les tiers locataires.
[Page 213]
Pour que le groupe Phoenix, ou l’une ou l’autre des compagnies qui le composent, puisse être qualifié de propriétaire, il faut conclure a) que Phoenix a un droit de tenure ou un autre droit sur le bien-fonds, b) que Phoenix a demandé à Bird d’exécuter les travaux sur le bien‑fonds et c) que ces travaux ont été exécutés sur la foi du crédit, au nom, à la connaissance ou avec le consentement, ou au profit personnel de Phoenix.
En appliquant ces dispositions de la Loi, il faut se rappeler que le «propriétaire» au sens de la Loi n’est pas nécessairement le propriétaire inscrit ou le titulaire du droit de propriété. La garantie offerte par la Loi consiste en une réclamation touchant le droit de tenure qu’a la personne qui demande l’exécution des travaux qui contribueront à rehausser ce droit. Dans l’affaire Sanderson Pearcy & Co. v. Foster (1923), 53 O.L.R. 519, à la p. 521, le juge Middleton examine cet aspect de la Loi:
[TRADUCTION] La Loi vise manifestement à empêcher qu’une personne ayant un droit de tenure ou un autre droit sur des biens-fonds à l’égard duquel un privilège peut être revendiqué en vertu des art. 6 et 8, voie grever son droit de tenure, à moins qu’il n’y ait eu en premier lieu une demande de sa part et, en second lieu, qu’il n’ait rempli l’une des autres exigences mentionnées.
Le juge ajoute, à la p. 522:
[TRADUCTION] Cette définition que donne la Loi ne doit pas être considérée comme créant une façon d’imposer un nouveau genre de responsabilité en faveur du sous‑traitant, en l’absence d’un lien contractuel.
Cette question avait déjà été étudiée par cette Cour dans l’arrêt John A. Marshall Brick Co. v. York Farmers Colonization Co. (1917), 54 R.C.S. 569, le juge Anglin, à la p. 581:
[TRADUCTION] Même s’il est difficile, sinon impossible, d’attribuer à chacun des trois mots «demande», «concours» et «consentement» un sens qui ne fasse pas dans une certaine mesure double emploi, après avoir attentivement examiné toute la jurisprudence citée, j’accepte comme étant de droit constant l’opinion exposée dans Graham v. Williams, 8 O.R. 478; 9 O.R. 458, et approuvée dans Gearing v. Robinson, 27 Ont. App. R. 364, à la p. 371, selon laquelle la notion de «concours et consentement» suppose:
un élément de négociation directe entre l’entrepreneur et les personnes dont on veut grever le droit de tenure
[Page 214]
* * * Le simple fait de savoir que les travaux s’effectuent ou d’y consentir ne suffit pas.
Il ne fait pas de doute que les deux compagnies Phoenix avaient un droit de tenure sur le bien-fonds en cause. Quant à la question de savoir si on peut dire que Phoenix a «demandé» à Bird d’exécuter les travaux de construction sur ce bien-fonds, on peut consulter l’arrêt Northern Electric Co. c. Compagnie d’assurance-vie Manufacturers, [1977] 2 R.C.S. 762, où cette Cour a examiné des circonstances semblables relativement à la Loi. Dans cet arrêt, la partie qui a avancé les fonds sur la garantie d’une hypothèque est devenue propriétaire du bien-fonds alors que le constructeur détenait un droit de tenure à bail hypothéqué. Si on compare les faits, malgré les différences de forme, du moins quant aux mécanismes juridiques employés, Phoenix, en se constituant garante de la dette hypothécaire et en devenant dès le début propriétaire du bien-fonds et, finalement, propriétaire résiduelle de l’édifice, a joué pendant toute l’opération le même rôle que Manufacturers, la propriétaire ultime dans l’arrêt Northern Electric. La différence, qui peut revêtir une certaine importance, réside dans l’interposition d’Ownix entre Phoenix et l’entrepreneur Bird. Le juge en chef Laskin, s’exprimant au nom de la Cour à la majorité, a conclu que l’édifice a été construit autant pour le bailleur de fonds et propriétaire ultime que pour le promoteur, en l’espèce Ownix.
Si la construction de l’immeuble d’appartements se faisait pour le compte de quelqu’un, c’était pour celui de l’intimée en tant que propriétaire du terrain sur lequel on le construisait. La Metropolitan était autant un entrepreneur de la construction qu’un bénéficiaire de celle-ci. [À la p. 766.]
Toutefois, les services de Bird ont été retenus en vertu d’un contrat auquel Phoenix n’était pas partie, bien qu’elle ait eu le droit de modifier les plans ainsi que d’inspecter et de surveiller les travaux de construction. Là encore, ces arrangements complexes doivent être considérés globalement. Dans l’affaire Northern Electric, précitée, on a conclu en première instance à l’existence d’une entreprise conjointe des deux parties. La Cour à la majorité a toutefois conclu (le juge en chef Laskin, à la p. 768):
[Page 215]
Aux termes de l’entente conclue entre la Metropolitan et l’intimée, cette dernière était propriétaire du terrain et de l’immeuble, elle avait la pleine possession à la fin du bail de 80 ans, et entre-temps, elle avait un droit de participation aux profits tirés de l’immeuble d’appartements ainsi que le droit de recevoir des redevances mensuelles pendant la durée du bail. Il ne s’agissait pas d’un simple investissement sous forme d’hypothèque par l’intimée l’obligeant à rétrocéder la propriété au moment du remboursement du prêt, mais plutôt d’un financement, pour son propre bénéfice à titre de propriétaire, d’un projet de développement immobilier devant être effectué pour elle par un autre qui contribuait le terrain à aménager et qui (en plus de toucher le prix du terrain) devait participer aux profits tirés des revenus produits par la propriété pendant la durée du bail. Mais la Metropolitan a perdu son droit de tenure à bail…
Aussi bien la majorité que la minorité en cette Cour ont conclu que les travaux ont été exécutés à la «demande» de Manufacturers qui a joué un rôle analogue à celui de Phoenix en l’espèce.
Il faut noter qu’il est difficile d’examiner les faits complexes qui entourent les opérations sur lesquelles porte le présent pourvoi, sans conclure que, sur le plan factuel, Phoenix R.-U. et Phoenix Canada ont toutes les deux demandé l’exécution des travaux. Toutes les actions émises et en circulation de Phoenix Canada appartiennent à Phoenix R.-U., la compagnie mère. Phoenix R.-U. a pris ces arrangements uniquement pour faire construire à Toronto des locaux adéquats pour le siège social de sa filiale en propriété exclusive. Phoenix R.-U. était l’entrepreneur principal dans ces opérations et Phoenix Canada était l’occupant immédiat et le propriétaire ultime de l’édifice. Ce serait faire preuve de juridisme sous sa forme la plus pure que de conclure que ni l’une ni l’autre compagnie n’a demandé l’exécution des travaux au sens de l’art. 1 de la Loi.
Je ne crois pas que l’interposition d’Ownix et la séparation des rôles de garant et de débiteur hypothécaire, comparativement à l’affaire Northern Electric où les quatres rôles étaient assumés par deux parties seulement, constituent une différence qui a des suites en vertu de la Loi. Par conséquent, je conclus, à l’instar de la Cour divisionnaire et de la Cour d’appel, que Phoenix a bel et bien «demandé» que Bird exécute les travaux (sauf les améliorations faites pour le compte des tiers loca-
[Page 216]
taires) sur lesquels porte la revendication de privilège. Sur le plan des faits strictement, la demande a été faite par Ownix qui, évidemment, a conclu le contrat de construction avec Bird dans l’exercice de son rôle en vertu du contrat de réalisation intervenu entre elle et Phoenix. Ce contrat prévoyait ce qui suit:
[TRADUCTION] Le promoteur construira l’immeuble à ses frais conformément à des plans et à des devis descriptifs (indiquant notamment les matériaux à utiliser) qui doivent d’abord recevoir l’approbation de Phoenix Canada et cette approbation ne doit pas être refusée ou différée indûment.
Bien que le contrat de construction ait été signé avant le contrat de réalisation, ce dernier a été précédé de longues négociations alors que les parties au projet se sont occupées du financement du projet, des plans et devis, des permis et de tout ce qui se rapporte à la réalisation d’un projet de construction urbaine moderne. L’ordre dans lequel ces contrats ont été signés est sans importance pour ce qui est de déterminer la situation des parties sous le régime de The Mechanics’ Lien Act, précitée.
Dans l’arrêt Hamilton (Municipalité de) c. Cipriani, [1977] 1 R.C.S. 169, la Ville, dont le bailleur de fonds était la Commission des ressources hydrauliques de l’Ontario, un organisme provincial, a conclu un accord pour la construction d’un ouvrage sur un terrain municipal. On a conclu que la Commission était devenue l’entrepreneur général, bien que les travaux de construction mêmes aient été exécutés en vertu d’un contrat de construction signé par la Ville et non pas par la Commission. Le juge en chef Laskin, s’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité, affirme, à la p. 173:
Le juge Schroeder de la Cour d’appel de l’Ontario, considérant l’essence des négociations entre la Ville, la Commission et McDougall, a statué que la Commission était devenue l’entrepreneur général pour la Ville et, à ce titre, avait fait exécuter son contrat par l’entremise d’un autre entrepreneur général. À mon avis, c’est là une analyse juste qui tient compte du fait que la Commission était le bailleur de fonds de la Ville. Cette dernière était «propriétaire» au sens de l’al, d) de l’art. 1, et elle l’est demeurée, de sorte que son terrain pouvait être grevé d’un privilège conformément à l’art. 5; ce serait verser dans le formalisme pur que de prétendre que le travail n’a pas été exécuté à la demande de la Ville.
[Page 217]
La situation d’Ownix en l’espèce ressemble à bien des égards à celle de la Commission et Phoenix, tout comme la Ville, était propriétaire du début jusqu’à la fin de l’opération.
Il s’agit maintenant de déterminer si les «travaux» qui, selon ce que j’ai conclu, ont été exécutés à la demande de Phoenix, l’ont été conformément à l’un des quatre sous-alinéas de l’al. 1d). Dans les circonstances, on pourrait difficilement conclure qu’il n’y en a pas un seul qui s’applique. Les appelantes soutiennent que, dans le cas où on concluerait que Phoenix est un propriétaire, il faudrait faire la distinction, dans ces critères énoncés par la Loi, entre un «propriétaire contractant» et un «propriétaire non contractant». La Loi n’admet pas une telle interprétation et elle n’a été interprétée de cette façon ni dans l’arrêt Northern Electric, ni dans l’arrêt Cipriani, précités. Il est clair qu’Ownix ne pouvait pas financer le projet par ses propres moyens. Il est incontestable que le crédit-bail constituait un arrangement permettant de se servir de la solvabilité de Phoenix pour obtenir l’hypothèque de Canada Trust. C’est grâce à ce prêt qu’on a pu financer les travaux de construction sur le bien-fonds en cause. Le fait d’avoir procédé de cette façon plutôt que par voie de simple hypothèque consentie par Phoenix Canada en sa qualité de propriétaire ou encore par voie d’une simple garantie, par Phoenix, des engagements hypothécaires d’Ownix, ne revêt aucune importance. La formule en question a peut-être été retenue pour des motifs d’ordre fiscal, en raison de règlements en matière d’assurance ou pour d’autres considérations. Quant au fond, il est demeuré le même. C’est le crédit de Phoenix qui a permis de réaliser ce projet et d’ériger le siège social de Phoenix Canada.
Phoenix, en tant que propriétaire inscrite du bien-fonds, avait un «droit sur le bien-fonds» au sens de l’art. 1. C’est à la «demande» de Phoenix que Bird a exécuté les travaux sur le bien‑fonds. Si l’on considère à tour de rôle chacune des mesures prises par les parties dans l’exécution du contrat de réalisation, on pourrait prétendre que c’est Ownix, et non pas Phoenix, qui a «demandé» à Bird de construire l’édifice. Conformément au contrat de réalisation, Ownix a fait construire l’édifice qui, en
[Page 218]
vertu du contrat, est devenu avec le temps la propriété exclusive de Phoenix. De plus, Phoenix devait participer aux profits découlant de l’exploitation de l’édifice jusqu’à ce que celui-ci appartienne entièrement à Phoenix au bout de 35 ans. En bref, Ownix et Phoenix ont formé ce projet qui a abouti à la construction du siège social de Phoenix Canada, le tout conformément au contrat de réalisation intervenu entre Ownix et Phoenix. Comme c’était le cas dans l’arrêt Northern Electric, précité, une seule entité, en l’occurrence Phoenix, était l’entrepreneur, le propriétaire et le bailleur de fonds. Phoenix a retenu les services d’Ownix comme entrepreneur et Ownix, en sa qualité de mandataire de Phoenix, a ensuite retenu les services de Bird. Voilà le fond de l’opération que la forme a simplement servi à réaliser.
Pour être «propriétaire» au sens de la définition qui figure à l’al, d), il n’est pas nécessaire de satisfaire à chacune des conditions énoncées aux sous-al. (ii), (iii) et (iv). Mais, même si elles devaient s’appliquer cumulativement, elles ont toutes été remplies en l’espèce. Pour les raisons déjà énoncées, les «travaux» en question ont été exécutés sur le bien-fonds «au nom de» Phoenix, «à sa connaissance ou avec son consentement» et «à son profit», Phoenix étant le propriétaire résiduel et le bénéficiaire intermédiaire de l’exploitation de l’édifice.
La faillite d’Ownix survenue au cours de l’exécution du contrat de réalisation fait ressortir l’objet et le fonctionnement des arrangements financiers pris par les parties. Ownix ayant rompu le contrat de sous-location, Phoenix R.-U. l’a annulé. Afin de s’assurer le paiement des fonds nécessaires pour rembourser l’hypothèque, Canada Trust continuait de compter, mais cette fois directement, sur l’exécution par Phoenix R.-U. de ses obligations en vertu du crédit‑bail qui a fait l’objet de la cession. Phoenix R.-U. est devenue débitrice hypothécaire et exploitante de l’édifice et Phoenix Canada a continué d’être locataire principale. Ownix cessait tout simplement de s’occuper de la gestion de l’édifice et les événements qui devaient se produire à l’expiration du délai de trente-cinq ans sont survenus au moment de la faillite d’Ownix, la seule exception étant que la faillite n’a pas entraîné la
[Page 219]
mainlevée de l’hypothèque. Phoenix Canada restait, bien entendu, propriétaire du bien-fonds. Quand l’hypothèque sera remboursée (par Phoenix R.-U. et non plus par Ownix), Phoenix Canada deviendra propriétaire du bien-fonds libre et quitte de toute charge et de tout bail, tel que prévu initialement dans le contrat de réalisation.
Je conclus donc que les deux compagnies Phoenix sont des «propriétaires» au sens de l’al. 1d) de la Loi (sauf en ce qui a trait aux revendications de privilège susmentionnées concernant les tiers locataires, sur lesquelles je reviendrai ultérieurement).
La seconde question qui se pose est de savoir si l’art. 5 de la Loi accorde à Bird un privilège sur le bien-fonds en question relativement a) aux dépenses engagées pour l’achèvement des travaux et b) aux améliorations locatives effectuées pour les locataires autres que Phoenix Canada. Les revendications de privilège concernant les tiers locataires seront examinées plus loin dans les présents motifs. Cette question comporte celle de savoir si le privilège conféré à Bird par l’art. 5, à supposer que ce soit le cas, grève le droit de tenure ou autre droit de Phoenix sur le bien-fonds ou le droit que possèdent les locataires ou Ownix sur ce même bien-fonds, ou tous ces droits. Le paragraphe 5(1) de The Mechanics’ Lien Act, chap. 267, est ainsi rédigé:
[TRADUCTION] 5. — (1) Sous réserve de la signature d’une convention stipulant expressément le contraire et, en ce cas, sous réserve de l’article 4, quiconque exécute des travaux, place ou fournit des matériaux dans le cadre de la fabrication, de la construction, de l’érection, de l’ajustement, de la modification, de l’amélioration ou de la réparation d’un bien-fonds, immeuble, structure ou ouvrage ou de toutes leurs circonstances et dépendances, pour tout propriétaire, entrepreneur ou sous‑entrepreneur, possède un privilège qui garantit le coût de la main d’oeuvre ou des matériaux sur le droit de tenure ou autre droit que le propriétaire possède sur le bien‑fonds, l’immeuble, la structure ou les ouvrages et leurs circonstances et dépendances, ainsi que sur le bien-fonds où ils sont construits ou dont le propriétaire a la jouissance, ou à l’égard duquel les travaux sont effectués ou les matériaux placés ou fournis afin d’y être utilisés, jusqu’à concurrence toutefois de la somme que la personne ayant droit au privilège peut, à bon droit, exiger et de la somme que doit, à bon droit, le propriétaire, sauf dispo-
[Page 220]
sition contraire de la présente loi. Le fait de placer les matériaux à être utilisés sur le bien-fonds ou dans tout autre endroit situé à proximité de ce bien-fonds que le propriétaire ou son mandataire a désigné, constitue une livraison valable et suffisante aux fins de la présente loi, mais une livraison sur le bien-fonds désigné ne le rend pas susceptible de privilège.
Ce paragraphe prescrit les conditions auxquelles une personne peut acquérir un privilège sur un bien-fonds par suite de l’exécution de travaux ou de la livraison de matériaux dans le cadre de l’amélioration de ce bien-fonds. Le paragraphe prévoit essentiellement que quiconque exécute, pour «tout propriétaire», de tels travaux en vue d’améliorer un bien-fonds ou des bâtiments possède un privilège garantissant la valeur de ces travaux et matériaux et grevant le «droit de tenure ou autre droit que le propriétaire possède sur le bien-fonds», jusqu’à concurrence toutefois a) «de la somme que la personne ayant droit au privilège peut, à bon droit, exiger» et b) «de la somme que doit, à bon droit, le propriétaire».
Si les compagnies Phoenix sont propriétaires, au sens de la définition qui figure au par. 1(1), du bien-fonds en question (et j’ai conclu que c’est le cas), alors il ressort clairement du par. 5(1) que Bird, du fait d’avoir exécuté des travaux sur ce bien-fonds pour «tout propriétaire», a le droit de revendiquer un privilège. La Loi ne fait aucune distinction entre les personnes visées par la définition du mot «propriétaire», pas plus qu’elle ne contient de disposition expresse selon laquelle le privilège grève uniquement le droit du propriétaire pour le compte duquel les travaux en question ont été exécutés. La question précise qui se pose alors est de savoir si l’expression «tout propriétaire» inclut, comme faisant partie d’un groupe, «le propriétaire» de manière à permettre ou à exiger que le privilège grève uniquement le droit que possède le «propriétaire qui fait la demande» et non pas celui de tous les «propriétaires» visés par la définition. Compte tenu des faits en l’espèce, il n’est pas nécessaire de répondre à cette question. Phoenix possède un droit sur le bien-fonds; dans ces circonstances, Phoenix doit être considérée comme une seule entité; Phoenix, par l’intermédiaire d’Ownix, a demandé l’exécution des travaux; la définition de «propriétaire» s’applique à Phoenix
[Page 221]
qui, par conséquent, fait partie du groupe envisagé par l’expression «tout propriétaire». De plus, les dépenses engagées pour l’achèvement des travaux se rapportent au droit qu’a la propriétaire Phoenix sur le bien-fonds et elles augmentent certainement la valeur de ce droit. En ce qui concerne ces dépenses tout au moins, l’application de l’art. 5 ne pose aucun problème. La question plus complexe est soulevée par la revendication d’un privilège grevant les droits de Phoenix relativement aux améliorations locatives apportées par Bird aux locaux des tiers locataires.
D’après les faits, il est clair que Phoenix ne devait aucune somme d’argent à Bird. Il est également clair qu’Ownix qui est insolvable doit de l’argent à Bird. J’ai déjà conclu qu’Ownix et les compagnies Phoenix sont toutes propriétaires au sens de la définition qui figure dans la Loi. L’article 5, interprété largement, accorderait au fournisseur de matériaux ou de services des privilèges grevant tous les droits de tenure ou autres droits sur le bien-fonds, peu importe que chaque titulaire de tels droits soit ou non ce qu’on appelle un propriétaire contractant. Selon une interprétation plus restrictive, l’expression «que doit, à bon droit, le propriétaire» se rapporterait au propriétaire qui avait directement et réellement demandé l’exécution des travaux. Cette dernière interprétation produirait un résultat qui varierait en fonction des différences, par ailleurs sans importance, dans les contrats conclus entre les divers entrepreneurs qui participent à un projet de construction de cette envergure. La formule adoptée par le législateur dans la Loi ne paraît pas susceptible d’être appliquée différemment ni de produire des résultats différents pour le créancier privilégié et les propriétaires du projet selon que le propriétaire conclut réellement un contrat avec un entrepreneur ou avec plusieurs sous-traitants, ou que le propriétaire, au moyen d’un contrat de réalisation, atteint le même résultat en passant par des intermédiaires comme des promoteurs, des directeurs de projet et des bailleurs de fonds, que ce soit ou non par le biais de mandataires.
Il reste toutefois à déterminer si le sens ordinaire des mots utilisés à l’art. 5, lorsqu’ils sont pris conjointement avec l’al, 1(1)d), exige que, dès
[Page 222]
qu’une personne est, à toutes fins, propriétaire au sens de l’al. 1(1)d) de la Loi, la revendication de privilège porte sur le droit de cette personne et de tous les autres propriétaires, jusqu’à concurrence seulement des sommes que le créancier privilégié peut à bon droit récupérer pour les travaux et les services en question, relativement au bien-fonds et aux améliorations apportées. Il se peut que ces dispositions, prises ensemble, exigent l’existence d’un lien contractuel entre le créancier privilégié et le titulaire du droit de tenure ou autre droit qu’on cherche à grever d’un privilège. On voit mal comment celui qui exécute des travaux ou fournit des matériaux pourrait revendiquer un privilège en l’absence d’un contrat unilatéral découlant de l’exécution des travaux ou de la fourniture des services (mis à part le cas où il y aurait une retenue). Il semble en être ainsi à cause des mots «à la demande» que l’on trouve à l’al, 1(1)d) et qui créent une condition préalable, et aussi à cause de l’art. 5 qui, comme le fait remarquer le juge en chef Laskin dans l’arrêt Northern Electric, précité, reprend la terminologie employée à l’art. 1 et, par conséquent, applique le même critère aux expressions «tout propriétaire» et «le propriétaire». Comme je l’ai déjà affirmé, il n’est pas nécessaire de déterminer si l’existence d’un lien contractuel est une condition nécessaire pour avoir droit à un privilège parce que, en l’espèce, Ownix et Phoenix sont toutes les deux propriétaires et Phoenix, tout comme la créancière hypothécaire dans l’arrêt Northern Electric, est l’entrepreneur qui assume la direction du projet, Ownix étant donc son instrument de réalisation, son «mandataire» pour reprendre le terme utilisé en droit. Il s’ensuit que la demande d’Ownix est la demande de Phoenix (suivant l’al, 1(1)d)) et qu’Ownix est le mandataire ou l’alter ego de Phoenix en vertu de l’expression «le propriétaire» employée au par. 5(1) (sauf en ce qui concerne les améliorations locatives effectuées pour le compte des tiers locataires).
On dit que cela posera de grandes difficultés parce que le propriétaire non contractant n’exercera aucun contrôle sur les fonds donnés par le propriétaire à l’entrepreneur, aux sous‑traitants, etc., aux fins d’effectuer les retenues exigées par la Loi, de sorte que les différents propriétaires dans le cadre d’un même projet ne seraient pas respon-
[Page 223]
sables au même degré. Ce résultat peut fort bien s’ensuivre, mais un tel résultat semblerait inévitable dans le cas où les rouages du commerce engendrent des arrangements aussi complexes que ceux pris pour le financement, la conception, la construction et l’exploitation du siège social dont il est question en l’espèce. Il n’est donc pas nécessaire de déterminer ce qui arriverait si Phoenix n’était pas l’entrepreneur principal dans l’entreprise et le mandant d’Ownix dans les opérations régies en l’espèce par la Loi, comme c’était le cas de la compagnie d’assurance dans l’arrêt Northern Electric, précité. Les observations du juge en chef Laskin, qui se trouvent à la p. 174 de l’arrêt Cipriani, précité, et qui sont citées plus loin dans les présents motifs, fournissent une réponse complète à toute difficulté qui pourra être soulevée pour le compte de Phoenix relativement à l’obligation qu’impose l’art. 11 d’effectuer des retenues. En outre, si Phoenix est, en fait et en droit, un propriétaire non contractant, pour reprendre la terminologie quelque peu inexacte utilisée en l’espèce, elle aurait pu se protéger par des dispositions contractuelles appropriées qui auraient précisé davantage les rapports entre le promoteur Ownix et le bailleur de fonds Phoenix dans ce projet de construction complexe. Par exemple, Phoenix aurait pu se protéger à cet égard en exigeant, dans le contrat de réalisation ainsi que dans les contrats de financement, que les fonds avancés en vertu de l’hypothèque le soient par l’intermédiaire d’Ownix seulement, tel que requis par The Mechanics’ Lien Act. Elle aurait pu également exiger la constitution d’une fiducie pour les fonds retenus sur les avances hypothécaires faites en exécution de ces contrats. Il existe certainement, en matière contractuelle, d’autres et de meilleures façons de procéder qui permettent d’atteindre le même résultat.
Comme nous l’avons déjà vu, le par. 5(1) limite le montant du privilège à «la somme que [Bird]… peut, à bon droit, exiger» et à «la somme que doit, à bon droit, le propriétaire». Le montant de la revendication de Bird ne sera pas contesté si le privilège est valide en droit. La question est donc de savoir si Bird «peut, à bon droit, exiger» le paiement de ces sommes par Phoenix. Bien que les appelantes s’appuient sur l’arrêt Northern Electric, précité, celui-ci ne porte pas directement sur
[Page 224]
le problème soulevé dans le présent pourvoi relativement à la corrélation entre les art. 1 et 5. Dans cette affaire, le propriétaire foncier et promoteur, Metropolitan, a fait lui-même fonction d’entrepreneur et a lui-même passé le contrat dont découlait le privilège contesté. La compagnie de prêts hypothécaires intimée a traité directement avec le propriétaire foncier. Après avoir examiné la nature du contrat, le juge en chef Laskin a conclu que ladite compagnie de prêts hypothécaires était un propriétaire au sens de l’al. 1d) de la Loi. Puis, il a ajouté relativement à l’art. 5, à la p. 772:
L’article 5, pour autant qu’il nous intéresse, porte que bénéficie d’un privilège la personne qui exécute des travaux de construction d’un immeuble ou qui fournit des matériaux à cette fin «pour tout propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant». Il me semble évident qu’une fois établi que l’intimée est un propriétaire au sens de l’al. 1d), c’est-à-dire en l’occurrence une personne à la demande et au nom de qui des travaux ont été exécutés ou des matériaux fournis relativement à un bien-fonds sur lequel cette personne a un droit de tenure ou un autre droit, elle se trouve de ce fait visée par les mots «tout propriétaire» à l’art. 5, en tant que personne pour qui les travaux sont exécutés ou les matériaux fournis relativement au projet de construction. Il ne m’est donc pas nécessaire de décider si l’intimée est aussi un «propriétaire» au sens de l’art. 5 du fait que des travaux ont été exécutés ou des matériaux fournis à sa demande et avec son concours et consentement. Je suis porté à croire qu’elle est aussi, de ce point de vue, un propriétaire au sens de l’art. 5, parce que notamment la Metropolitan, le promoteur, était aussi l’entrepreneur général du projet de construction exécuté en vertu de l’engagement souscrit par elle et l’intimée.
Les appelantes font valoir que l’arrêt Northern Electric, précité, justifie implicitement une interprétation restrictive de l’art. 5 parce que Manufacturers et Metropolitan étaient l’une et l’autre propriétaires et que cette Cour a conclu que, par suite de la faillite de Metropolitan, Manufacturers était responsable jusqu’à concurrence du montant qu’elle était tenue de retenir. Bien que ce soit là ce qui s’est effectivement produit, on n’a pas contesté, dans cette affaire, le rapport entre les expressions «tout propriétaire» et «le propriétaire» qui figurent à l’art. 5.
Il existe une similitude remarquable, tant sur le plan juridique que sur celui des faits, entre la
[Page 225]
présente instance et l’affaire dont était saisie cette Cour dans l’arrêt Cipriani, précité. La ville de Hamilton souhaitait conclure un contrat avec un entrepreneur général pour la construction d’une usine secondaire de traitement des eaux usées. En raison des restrictions financières imposées à la Ville, celle-ci a conclu un accord avec la Commission des ressources hydrauliques de l’Ontario, en vertu duquel cette dernière s’engageait à faire construire l’usine, à payer l’entrepreneur et à accepter de la Ville un remboursement échelonné sur une période de quarante ans. L’accord prévoyait que la Ville deviendrait finalement propriétaire sauf que, dans l’intervalle, la Ville, à la demande de la Commission, lui céderait le terrain sur lequel serait construite l’usine, lequel serait rétrocédé après le remboursement complet de la dette. Aucune cession de terrain n’a jamais eu lieu en vertu de cet accord et la Ville est demeurée propriétaire réelle du terrain sur lequel ont été construites les installations. La Ville a fait valoir sans succès, comme nous l’avons vu, que, même si elle avait un droit de tenure ou un autre droit sur le terrain en question, elle n’était pas pour autant un «propriétaire» au sens de l’al. 1d) parce que, comme elle n’avait pas traité directement avec l’entrepreneur, il n’était pas possible d’affirmer que les travaux de construction étaient exécutés à la demande de la Ville. Quant au rapport entre l’al. 1(1)d) et l’art. 5, le juge en chef Laskin, comme nous l’avons vu, a affirmé que le droit que possède un propriétaire au sens de l’al. 1d) peut être grevé d’un privilège en vertu de l’art. 5. Cela présuppose l’identité des parties, mais, évidemment, cela ne s’applique pas lorsqu’une revendication de privilège est fondée sur une demande d’exécution de travaux adressée au créancier privilégié par un tiers, que celui-ci soit ou non propriétaire.
L’arrêt Cipriani, précité, nous éclaire en l’espèce sur un autre aspect de l’application de l’art. 5. Les appelantes en l’espèce soutiennent que ni l’une ni l’autre des compagnies Phoenix n’a signé un contrat susceptible de donner lieu à un privilège, de manière à leur imposer l’obligation de retenir des fonds conformément à l’art. 11 de la Loi, et que, par conséquent, l’art. 5 ne doit pas être interprété de façon à entraîner la responsabilité en vertu d’un privilège d’une partie qui, comme Phoenix, n’a pas
[Page 226]
demandé l’exécution de travaux (expression qui paraît plus juste que celle de partie non contractante). Ni l’une ni l’autre des compagnies Phoenix n’était tenue d’avancer des fonds à Ownix ou à quelqu’un d’autre pour la construction de Phoenix House, de sorte qu’il ne pouvait y avoir obligation de retenir des fonds. La réponse à cet argument est donnée par le juge en chef Laskin à la p. 174 de l’arrêt Cipriani:
L’avocat de l’appelante soutenant, comme nous l’avons fait remarquer, qu’il n’y avait pas de droit ou d’obligation en l’espèce de garder une retenue en garantie, a dit en effet que cela empêchait l’exécution du privilège. L’avocat de l’intimé a soutenu qu’en l’espèce, c’est la Ville qui était [TRADUCTION] «la personne initialement responsable aux termes d’un contrat… en vertu duquel peut naître un privilège», au sens de l’art. 11 et, qu’en conséquence, l’obligation de garder une retenue ne dépend pas de la disponibilité des fonds sur lesquels elle pourrait être prélevée. Que cette prétention soit valable ou non, vu les circonstances de l’espèce, je ne crois pas qu’on puisse rejeter une revendication de privilège adressée à un propriétaire en vertu de l’art. 5, en démontrant que le propriétaire n’est pas la «personne initialement responsable» en vertu de l’art. 11 et qu’il n’est donc pas obligé de garder une retenue. Le droit d’invoquer l’intérêt du propriétaire dans le terrain visé demeure le recours principal; l’art. 11 ne fournit qu’un moyen auxiliaire d’exécution de la revendication de privilège.
J’aborde maintenant la question du droit de Bird à un privilège relativement aux améliorations locatives qu’elle a apportées pour le compte des locataires autres que Phoenix Canada. Bird a effectué ces travaux pendant l’exécution de son contrat principal de construction, conformément à des bons d’achat délivrés en vertu de contrats intervenus entre Ownix et les tiers locataires. Le dossier n’indique pas si les locataires avaient le droit d’enlever les objets fixés à demeure et les améliorations à l’expiration de leurs baux respectifs. Comme Bird a apporté ces améliorations au moment où elle achevait la construction de l’édifice, il est raisonnable de supposer qu’en fait ou en droit, ou les deux à la fois, lorsque les baux prendront fin quelle qu’en soit la raison, ces améliorations seront rétrocédées ou appartiendront au propriétaire foncier, en l’occurrence Phoenix Canada, à l’expiration du bail à construction. Quoi qu’il en soit, les améliorations font partie intégrante du droit de
[Page 227]
tenure ou de tout autre droit que possèdent les locataires et ce, tant et aussi longtemps que ce droit existera et, sous réserve des conditions contenues dans les baux de locaux, elles seront rétrocédées à Phoenix Canada ou demeureront susceptibles d’être enlevées à l’expiration du bail consenti au locataire en question. En ce qui a trait aux travaux exécutés pour le compte des locataires, il n’existe pas de lien contractuel entre Bird et Phoenix. Il se peut que Phoenix bénéficie finalement de ces travaux à titre de propriétaire ultime de l’édifice. Toutefois, Phoenix n’est pas responsable en vertu des privilèges du simple fait qu’elle est l’un des divers propriétaires au sens de la définition qui figure dans The Mechanics’ Lien Act, précitée. Il ressort de l’al 1(1)d) et des art. 5, 7 et 11 en particulier que la Loi n’envisage pas que tous les propriétaires soient conjointement et solidairement responsables du coût des travaux autorisés par un seul d’entre eux. Selon la complexité des arrangements pris en vue de la construction, différentes personnes et différents groupes de personnes seront compris dans la définition de «propriétaire» qui figure à l’al. 1(1)d) de la Loi. En l’espèce, la définition légale s’appliquerait aux tiers dans toute procédure visant à obtenir l’exécution d’un privilège enregistré à l’égard de leurs droits respectifs. Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, aucune «demande» n’a été faite par le titulaire (en l’occurrence Phoenix) du droit visé par l’enregistrement des privilèges, la définition du mot «propriétaire» lui est inapplicable aux fins du pourvoi. D’un autre côté, aucune revendication de privilège n’a été déposée à l’égard du droit des tiers locataires auxquels s’appliquerait la définition de propriétaire aux fins de l’exécution de tels privilèges, si ces privilèges avaient été enregistrés.
L’arrêt Marshall, précité, ne porte pas sur le droit d’un locataire; il s’agit plutôt du cas d’un entrepreneur qui se trouve entre le propriétaire et l’entrepreneur qui revendique un privilège dans des circonstances qui ressemblent à celles de la présente espèce. On a conclu que le propriétaire inscrit qui a effectué la vente au premier entrepreneur n’était pas responsable envers le second pour les travaux exécutés sur le bien-fonds du vendeur. Quant au droit d’un locataire, l’arrêt ontarien Dalgleish v. Prescott Arena Co., [1951] O.R. 121
[Page 228]
(C.A.), et la décision albertaine Hillcrest Contractors Ltd. v. McDonald (No: 2) (1977), 2 Alta. L.R. (2d) 273, vont dans le même sens. On trouve dans l’arrêt Sandon Construction Ltd. v. Cafik (1973), 34 D.L.R. (3d) 609 (C.A. Ont.), à la p. 612, un examen plus récent de la question du droit d’enregistrer un privilège grevant le droit d’un bailleur lorsque les travaux sont exécutés à la demande du locataire. Toute cette jurisprudence est résumée en une seule phrase par les savants auteurs Macklem et Bristow dans Mechanics’ Liens in Canada (4e éd.), à la p. 31:
[TRADUCTION]… quelque chose qui s’apparente à des négociations directes entre le propriétaire ou le locataire principal, et le créancier privilégié doit…
Il faut noter que l’art. 7 de la Loi établit une procédure à suivre lorsque les travaux sont exécutés pour un locataire. L’article 5 exige, pour que le droit de tenure ou autre droit soit assujetti au privilège, que l’entrepreneur avise le titulaire du droit de propriété des travaux [TRADUCTION] «à exécuter». Le propriétaire peut, dans les quinze jours qui suivent, nier toute responsabilité. Cet article justifie l’interprétation de l’art. 5 qui a pour effet de limiter le droit de revendiquer un privilège aux droits que possède le propriétaire qui fait la demande implicite dont il est question à l’art. 5. En bref, quiconque exécute des travaux ou fournit des matériaux par suite d’une demande expresse visée à l’al. 1(1)d) et d’une demande implicite visée à l’art. 5 peut revendiquer un privilège sur le droit de tenure ou autre droit du «propriétaire» qui fait la demande.
Suivant l’article 5, le fait que Phoenix n’est pas responsable envers Bird constitue un autre obstacle auquel Bird fait face lorsqu’elle tente de grever d’un privilège non pas les droits des tiers locataires mais ceux de Phoenix relativement aux améliorations apportées à la demande et aux locaux des tiers locataires, même en supposant que de tels travaux puissent être exécutés sans lien contractuel, que celui-ci soit direct ou qu’il résulte d’un mandat. Ainsi, il n’y a aucune somme que «le propriétaire» peut exiger à bon droit. Bird se trouve donc dans une situation sans issue, même si l’art. 5 était interprété de manière à permettre une revendication contre l’ensemble des propriétaires
[Page 229]
dans le cas où l’un d’eux a demandé l’exécution des travaux en question. Voir la décision Canadian Cutting and Coring (Toronto) Ltd. v. Howson, [1968] 2 O.R. 449, et l’arrêt S. Morgan Smith Co. v. Sissiboo Pulp and Paper Co. (1904), 35 R.C.S. 93, aux pp. 96 et 97. Dans l’affaire Kosobuski v. Extension Mining Co. (1929), 64 O.L.R. 8, où il y avait une cascade d’entrepreneurs, le juge Orde de la Cour d’appel a affirmé au sujet de cette exigence posée par la Loi (à la p. 12):
[TRADUCTION] La Loi ne confère pas à un sous-traitant… le droit de recouvrer d’une personne qui occupe un échelon supérieur à celui de la personne avec laquelle il a lui‑même conclu un contrat, plus que le montant dû à cette personne par les personnes au-dessus d’elle, compte tenu évidemment de l’obligation qui incombe au propriétaire et à chaque entrepreneur et sous-traitant de protéger ceux qui peuvent jouir d’un privilège en vertu de l’art. 11 par la retenue, à même le prix fixé dans le contrat, des pourcentages spécifiés aux par. 1 et 2 ou d’un montant plus considérable si un avis écrit est donné conformément au par. 4.
L’intimée a formé un pourvoi incident visant à obtenir que les intérêts soient calculés pour les périodes antérieure et postérieure au prononcé du jugement au taux d’un pour cent par mois stipulé dans le contrat plutôt que de la façon établie par la Cour d’appel qui a modifié le rapport du Master de manière à y lire:
[TRADUCTION] JE CONCLUS ET DÉCLARE que Bird Construction Company Limited a droit à un privilège en vertu de The Mechanics’ Lien Act sur les droits que possèdent Ownix Developments Limited, Phoenix Assurance Company of Canada et Phoenix Assurance Company Limited sur le bien-fonds décrit à l’annexe I aux présentes, et que le privilège sur les droits de Phoenix Assurance Company of Canada et de Phoenix Assurance Company Limited est d’un montant de 357 169,40 $ plus les intérêts courus depuis la date d’enregistrement de la revendication de privilège, soit le 18 septembre 1974, jusqu’au 23 avril 1979, dont le montant est de 110 617,61 $, pour un total de 467 781,01 $ plus les intérêts sur ce montant calculés selon le taux qui s’appliquerait s’il s’agissait d’un jugement accordant une somme d’argent.
À mon avis, il ne s’agit pas d’un cas qui se prête à l’application de l’art. 52 de la Loi sur la Cour suprême, S.R.C. 1970, chap. S-19, modifié par 1974-75-76 (Can.), chap. 18, art. 7, si jamais cet
[Page 230]
article peut vraiment s’appliquer. Le taux d’intérêt fixé dans le contrat devient inadéquat dès que la revendication de privilège se cristallise en une somme d’argent et que cette somme a été ou aurait dû être consignée à la cour. L’article 38 de The Judicature Act, R.S.O. 1970, chap. 228, a été modifié en novembre 1977 par l’art. 3 de The Judicature Amendment Act, 1977 (No.2), 1977 (Ont.), chap. 51. Avant cette modification, la Loi n’autorisait pas le paiement d’intérêts pour la période antérieure au prononcé du jugement. Les parties pertinentes de l’art. 38 contiennent maintenant les dispositions suivantes relativement aux intérêts:
[TRADUCTION] 38. …
(3) Sous réserve du paragraphe 6, quiconque a droit à un jugement accordant une somme d’argent peut réclamer et obtenir que soient inclus dans le jugement des intérêts sur la somme en question,
a) au taux préférentiel en vigueur pendant le mois qui a précédé celui où l’action a été intentée; et
b) calculés,
(i) lorsque le jugement porte sur une somme déterminée, à partir de la date où la cause d’action a pris naissance jusqu’à la date du jugement, ou
(ii) lorsque le jugement porte sur une somme non déterminée, à partir de la date où la personne ayant droit au jugement a donné un avis écrit de sa réclamation à la personne tenue de payer cette somme, jusqu’à la date du jugement.
Dans son pourvoi incident, l’intimée a demandé à titre subsidiaire que les intérêts soient accordés à Bird au taux que celle-ci devait payer dans le cours ordinaire de ses opérations commerciales. Même à supposer que ce soit là un critère approprié pour déterminer les taux d’intérêt applicables, le dossier ne contient aucune preuve concernant les taux d’intérêt payés par Bird aux époques en question. Je conclus donc que la décision de la Cour d’appel relativement aux intérêts est appropriée compte tenu des circonstances du présent pourvoi.
Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et le pourvoi incident et d’adjuger à chacune des intimées leurs dépens en cette Cour.
[Page 231]
Pourvoi et pourvoi incident rejetés avec dépens.
Procureurs des appelantes: Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto.
Procureurs de l’intimée: McCarthy & McCarthy, Toronto.
[1] Le Juge en chef n’a pas pris part au jugement.
