Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335 (1 novembre 1984)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335

Date : 1984-11-01

Delbert Guerin, Joseph Becker, Eddie Campbell, Mary Charles, Gertrude Guerin et Gail Sparrow, en leur nom personnel et au nom de tous les autres membres de la bande indienne Musqueam Appelants;

Sa Majesté La Reine Intimée; et

The National Indian Brotherhood Intervenante.

N° du greffe: 17507.

1983: 13, 14 juin; 1984: 1er novembre.

Présents: Le juge en chef Laskinn et les juges Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer et Wilson.

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL FÉDÉRALE

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale (1982), 143 D.L.R. (3d) 416, qui a accueilli l'appel et rejeté l'appel incident interjetés relativement à un jugement du juge Collier. Pourvoi accueilli.

M. R. V. Storrow, J. I. Reynolds et L. F. Harvey, pour les appelants.

W. I. C. Binnie, c.r., M. R. Taylor et M. Freeman, pour l'intimée.

B. A. Crane, c.r., W. Badcock et A. C. Pape, pour l'intervenante.

Version française des motifs des juges Ritchie, McIntyre et Wilson rendus par

LE JUGE WILSON — L'appelant Delbert Guerin est le chef de la bande indienne Musqueam, dont les membres sont les descendants des premiers occupants du Vancouver métropolitain. Les autres appelants sont les conseillers de la bande. En 1955, la bande comptait 235 membres qui vivaient sur

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une réserve située dans les limites de la ville de Vancouver et ayant une superficie d'environ 416,53 acres de terre de très grande valeur.

L'objet du litige est un bail portant sur 162 acres de terre de la réserve, conclu le 22 janvier 1958 au nom de la bande par la direction des Affaires indiennes du gouvernement fédéral avec le Shaughnessy Heights Golf Club, en qualité de locataire. Le juge de première instance a conclu que Sa Majesté a manqué à ses obligations de fiduciaire en concluant ce bail et a accordé à la bande 10 millions de dollars de dommages-intérêts [[1982] 2 C.F. 385]. Sa Majesté a interjeté appel à la Cour d'appel fédérale pour faire infirmer la décision de première instance et la bande a interjeté un appel incident pour faire augmenter le montant des dommages-intérêts. Dans un arrêt unanime [(1982), 143 D.L.R. (3d) 416], la cour d'appel a accueilli l'appel de Sa Majesté et rejeté l'appel incident. La bande a demandé et obtenu l'autorisation de se pourvoir en cette Cour.

Il y a quatre motifs principaux pour lesquels, selon les appelants, la cour d'appel aurait dû confirmer les conclusions du juge de première instance quant à la responsabilité. Je les énonce en paraphrasant le mémoire des appelants de la façon suivante:

[TRADUCTION] 1. Le paragraphe 18(1) de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1952, chap. 149, crée une fiducie ou, à tout le moins, impose des obligations de fiduciaire à Sa Majesté à l'égard des terres des réserves qu'elle détient à l'usage et au profit des bandes indiennes. Cette fiducie ou ces obligations de fiduciaire ne sont pas de nature purement politique, mais sont exécutoires en justice comme toute autre fiducie ou obligation de fiduciaire.

2. La Cour d'appel fédérale n'aurait pas dû permettre à Sa Majesté d'opposer à la réclamation de la bande le concept de «fiducie politique» à titre de moyen de défense, puisque, comme l'a souligné le savant juge de première instance, cela n'a pas été expressément plaidé comme l'exige l'art. 409 des Règles de la Cour fédérale.

3. Les biens-fonds loués ont été cédés par la bande à Sa Majesté en fiducie pour qu'elle les loue au club de golf à des conditions très précises et ces

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conditions n'ont pas été respectées. Les conditions stipulées sont beaucoup moins favorables à la bande et celle-ci n'aurait pas cédé les biens-fonds pour les louer à ces conditions.

4. En faisant des déclarations inexactes quant aux conditions qu'elle pouvait obtenir pour le bail, Sa Majesté a amené la bande à céder ses terres et a de ce fait commis un délit de tromperie.

Dans toutes les affaires fondées sur le manquement aux obligations de fiduciaire, les faits sont extrêmement importants et ils ne le sont pas moins en l'espèce. Nous avons cependant l'avantage de disposer des conclusions très détaillées et très complètes du savant juge de première instance et, même si les avocats des deux parties ont puisé ici et là dans la transcription de la preuve des éléments qui étayaient leurs diverses propositions, j'ai jugé préférable de me limiter strictement aux conclusions du juge de première instance.

1. Les faits

Il ne peut y avoir de doute que, dès le milieu des années 50, la direction des Affaires indiennes savait très bien que la réserve des appelants avait une très grande valeur à cause de sa situation. En effet, des offres de location ou d'achat de grandes étendues de terrain de la réserve avaient déjà été faites. C'est ce que nous apprend le rapport fait le 11 octobre 1955 à M. Arneil, le commissaire des Indiens pour la Colombie-Britannique, par M. Anfield qui, à l'époque, était responsable de l'agence de Vancouver. Ces deux hommes sont décédés depuis, et c'est malheureux puisque M. Anfield a joué un rôle de premier plan dans la négociation du bail contesté. Dans un rapport subséquent adressé à M. Arneil, M. Anfield propose de procéder à une étude détaillée des terrains de la réserve requis par la bande afin de déterminer s'il y a surplus et, dans l'affirmative, d'utiliser ces surplus de terre de façon profitable pour la bande. Il propose de faire procéder non seulement à une évaluation des terres, mais à une étude de planification foncière visant un plein aménagement qui procurera des revenus à long terme à la bande. Il poursuit:

[TRADUCTION] Il semble que ce qu'il faut surtout ici, ce sont les services d'un expert en planification foncière courageux, visionnaire et prenant à coeur tant l'avenir

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des indiens Musqueam que le revenu que pourraient générer les terrains dont les Indiens n'ont pas besoin. Il est essentiel que tout nouveau village soit un village modèle. Le personnel actuel ou futur de l'agence n'est pas à même de gérer un projet semblable; il importe de faire au plus tôt des plans on ne peut plus pratiques pour réaliser la volonté expresse des indiens Musqueam, faire le meilleur usage et le meilleur aménagement possible, à leur profit, de ce qui constitue sans doute les 400 acres ayant, potentiellement, la plus grande valeur dans le grand Vancouver d'aujourd'hui.

M. Anfield parle ensuite d'un «autre «British Properties» en puissance» et propose d'informer toutes les parties intéressées par ces terres que celles dont la bande n'a pas besoin pour son propre usage, seront offertes au public après avoir été délimitées et cédées.

Vers la même époque, le Shaughnessy Heights Golf Club était à la recherche d'un nouveau site. Le bail que lui avait consenti le Canadien Pacifique arrivait à échéance en 1960 et le club avait été informé qu'il ne serait pas reconduit. Le club s'est donc intéressé à la réserve Musqueam. A la même époque, un représentant d'une importante société immobilière de Vancouver s'intéressait activement à la réserve, pour le compte d'un client promoteur intéressé à conclure un bail à long terme. Même s'il s'était adressé directement à la direction des Affaires indiennes à Ottawa, MM. Arneil et Anfield étaient au courant de ses démarches. En fait, lorsqu'il a proposé de rencontrer le chef et les conseillers de la bande pour tenter de négocier un arrangement quelconque, M. Anfield lui a dit de ne pas le faire et de traiter uniquement avec le personnel des Affaires indiennes. Les témoignages des membres de la bande indiquent nettement qu'il a suivi ce conseil. On ne leur a fait part d'aucun intérêt pour leurs terres autre que celui manifesté par le club de golf.

Le savant juge de première instance a abordé explicitement la question de la crédibilité des membres de la bande parce qu'il était parfaitement conscient du fait que M. Arneil et M. Anfield n'étaient plus là pour témoigner, étant tous deux décédés. Il a conclu que les membres de la bande étaient des «témoins honnêtes et francs» et a accepté leur témoignage.

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La bande a accepté de louer ses terres en surplus et a autorisé une évaluation foncière payée à même ses fonds. En réalité, l'évaluation a été faite par M. Howell de l'administration de la Loi sur les terres destinées aux anciens combattants. Même s'il était un évaluateur compétent, il n'était pas expert en aménagement des terres. Pour fins d'évaluation, il a divisé la réserve en quatre secteurs dont le premier englobait les 162 acres loués au club de golf. Ce secteur avait une superficie de 220 acres que M. Howell a classée [TRADUCTION] «superficie résidentielle, première classe» et évaluée à 5 500 $ l'acre, soit un total de 1 209 120 $. Quant aux trois autres secteurs qui étaient tous constitués de basses terres, il les a évalués à 625 $ l'acre. La bande n'a pas reçu copie de son rapport et même MM. Arneil et Anfield ont eu de la difficulté à s'en procurer des copies. Ils étaient très impatients de se procurer le rapport parce qu'ils envisageaient de louer 150 acres au club de golf pour [TRADUCTION] «un prix, disons, de 20 000 $ à 25 000 $ par année». La preuve documentaire soumise en première instance démontre que des rencontres et des discussions ont eu lieu entre M. Anfield et le président du club de golf en 1956 et au début de 1957. Il y a lieu de souligner que M. Anfield avait dit au président du club de golf qu'on procédait à l'évaluation et qu'ils avaient, par la suite, examiné ensemble le rapport de M. Howell. Le club de golf avait bien sûr été prévenu que toute offre de sa part devrait être soumise à l'approbation de la bande.

Le 7 avril 1957, le Conseil de la bande s'est réuni sous la présidence de M. Anfield. Le juge de première instance a constaté que l'offre faite par le club de golf a été communiquée au chef et aux conseillers dans ses grandes lignes seulement. On leur a dit que le bail porterait sur environ 160 acres, qu'il serait signé pour une durée initiale de quinze ans et que le club de golf pourrait choisir de le reconduire pour d'autres périodes de quinze ans [TRADUCTION] «aux conditions qui seront convenues». En réalité, le loyer proposé par le club de golf était de 25 000 $ par année pour les quinze premières années et le loyer de chaque reconduction successive de quinze ans serait fixé de gré à gré ou, à défaut d'accord, par arbitrage. Toutefois, aux termes de l'offre, le loyer des périodes de

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reconduction était assujetti à une majoration maximale de 15 pour 100 du loyer initial établi à 25 000 $.

Le savant juge de première instance a conclu qu'en apprenant que le loyer serait de 25 000 $, M. Bethune, surintendant des Réserves et des Fidéicommis, à Ottawa, a douté du bien-fondé de ce montant et il a suggéré à M. Arneil de demander à M. Howell, l'évaluateur, ce que devraient normalement rapporter les 160 acres de terrain. Malheureusement, on n'a pas communiqué à M. Howell tous les faits. On ne lui a pas fait part de la limite de 15 pour 100 sur les augmentations de loyer. On ne lui a pas dit que le club de golf aurait le droit d'enlever toutes les améliorations à la fin du bail, quoiqu'on lui ait dit que le club projetait d'investir jusqu'à un million de dollars en bâtiments et améliorations sur les biens-fonds loués. M. Howell a donc recommandé d'accepter l'offre du club de golf en déclarant: [TRADUCTION] «Ces améliorations reviendront à la Bande à la fin du bail» et [TRADUCTION] «le Ministère sera dans une position beaucoup plus favorable pour négocier une hausse de loyer dans quinze ans, lorsque le club aura investi dans la propriété un capital considérable dont il devra assurer la protection.» Dans son témoignage au cours du procès, M. Howell a affirmé qu'il n'aurait pas recommandé d'accepter l'offre du club de golf s'il avait su que les améliorations ne reviendraient pas à la bande et que, pour les périodes de reconduction, l'augmentation de loyer était limitée à 15 pour 100.

La lettre de M. Howell a été envoyée à Ottawa avec une demande de préparer les actes de cession qui seraient soumis à la bande, ce qui a été fait. Il est intéressant de souligner cependant que, dans la lettre accompagnant les actes de cession demandés, M. Bethune a indiqué à M. Arneil qu'il aimerait que la limite de 15 pour 100 sur les augmentations de loyer soit supprimée et que le loyer relatif aux périodes de reconduction soit fixé de gré à gré ou par arbitrage.

Il y a eu réunion du Conseil de la bande le 25 juillet 1957, présidée de nouveau par M. Anfield. On y a encore discuté du projet de location au club de golf et deux conseillers ont exprimé l'avis que la période de reconduction devrait être de dix ans

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plutôt que de quinze ans. C'est à cette réunion qu'a été adoptée la résolution visant la tenue d'une assemblée générale des membres de la bande pour délibérer et voter sur la cession des 162 acres de terrain à Sa Majesté pour fins de location. L'assemblée de la bande a été tenue le 6 octobre 1957, mais avant cette assemblée une autre réunion des conseillers avait eu lieu le 27 septembre 1957. MM. Harrison et Jackson du Shaughnessy Golf Club étaient présents à cette réunion, de même que M. Anfield qui, entre-temps, avait été promu au poste de commissaire adjoint des Indiens pour la Colombie-Britannique, et un certain M. Grant décrit comme [TRADUCTION] «responsable de l'agence de Vancouver». En présence des représentants du club de golf, le chef Sparrow a soulevé la question du loyer annuel de 25 000 $ et demandé un loyer de l'ordre de 44 000 $ à 44 500 $ par année. Les représentants du club de golf se sont opposés à cela et on leur a demandé de quitter la salle pendant que le Conseil de la bande et le personnel des Affaires indiennes tenaient une discussion privée.

M. Anfield a exprimé l'avis que le montant de 44 000 $ était déraisonnable et il a proposé celui de 29 000 $ que les conseillers ont accepté à la condition que le premier terme du bail soit de dix ans et que le loyer soit renégocié tous les cinq ans. M. Grant a témoigné que M. Anfield a recommandé au Conseil de conclure le bail au montant de 29 000 $ et d'exiger, dans dix ans, du club de golf une augmentation substantielle. M. Grant a aussi témoigné que le Conseil s'est opposé à tout plafonnement du loyer futur et M. Anfield a dit qu'il transmettrait les préoccupations du Conseil au ministère des Affaires indiennes. Dans ces conditions, le Conseil a, selon M. Grant, accepté à contrecoeur le chiffre de 29 000 $.

Le chef Sparrow, les conseillers et les membres étaient présents à l'assemblée de la bande tenue le 6 octobre 1957 «d'assemblée de la cession»); M. Anfield présidait comme à l'habitude. Le savant juge de première instance a tiré des conclusions précises sur ce qui s'est produit à l'assemblée, dont voici le texte tiré de ses motifs:

a) Avant que les membres de la bande ne votent, ceux qui étaient présents ont présumé ou cru comprendre

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que le bail du club de golf serait, le premier terme excepté, d'une durée de 10 ans, non de 15.

b) Avant que les membres de la bande ne votent, ceux qui étaient présents ont présumé ou cru comprendre qu'il n'y aurait aucun plafonnement à 15 % des hausses de loyer.

c) Il n'a pas été divulgué à l'assemblée que le club de golf proposait d'avoir le droit, à tout moment au cours du bail et, après son terme, pendant six autres mois, d'enlever tout bâtiment ou structure et toute amélioration et installation y érigés.

d) Il n'a pas été divulgué à l'assemblée que le loyer futur des périodes de reconduction serait fixé comme si le terrain n'avait été ni défriché ni amélioré et servait comme club de golf.

e) Il n'a pas été divulgué à l'assemblée que le club de golf aurait le droit, à la fin de chaque période de 15 ans, de mettre fin au bail moyennant un préavis de six mois.

Ni la condition en d) ni celle en e) ne se trouvaient dans l'offre initiale du club de golf et elles sont apparues pour la première fois dans le projet de bail rédigé après l'assemblée de la cession. Elles n'ont jamais été soumises au Conseil de la bande ou à la bande elle-même pour obtenir ses commentaires ou son approbation. La bande a voté presque à l'unanimité en faveur de la cession.

Par l'acte de cession, le chef et les conseillers de la bande, agissant pour le compte de celle-ci, ont cédé 162 acres de terrain à Sa Majesté:

[TRADUCTION] CÉDÉ ledit bien-fonds à Sa Majesté la Reine, ses hoirs et successeurs, définitivement, en fiducie, pour location à celui ou à ceux, et aux conditions, que le gouvernement du Canada jugera les plus favorables à notre bien-être et à celui de notre peuple.

ET à la condition supplémentaire que tous les loyers perçus pour cette location soient versés à notre crédit dans notre compte en fidéicommis à Ottawa.

ET NOUS, lesdits chef et conseillers de ladite bande indienne Musqueam, au nom de notre peuple et en notre nom propre, par la présente, avalisons et donnons notre agrément, et promettons d'avaliser et de consentir, à tout ce que ledit gouvernement pourra faire, ou verra à faire faire, licitement, au sujet de ladite location.

On remarquera qu'il n'est fait mention nulle part, dans l'acte de cession, du projet de location au club de golf. La position de Sa Majesté au procès était

qu'une fois les actes de cession signés, elle pouvait louer à ceux et aux conditions qu'elle jugeait convenables.

Après la cession, il y a eu échange considérable de correspondance entre M. Anfield et le personnel de la direction des Affaires indiennes à Ottawa, au sujet notamment des dispositions les plus controversées du bail, mais le Conseil de la bande ne s'est vu remettre aucune de ces lettre ni aucune copie du projet de bail qui leur aurait permis de prendre connaissance de ces dispositions controversées. Le juge de première instance affirme, à la p. 409:

À dire vrai, les membres de la bande, hormis l'historique des tractations et l'information limitée fournie lors de l'assemblée de la cession, n'ont jamais été consultés.

C'était pourtant leur terrain. C'était leur investissement et leur revenu; leur avenir.

Le savant juge de première instance a considéré comme avéré que le chef, les conseillers et les membres de la bande ont été complètement écartés de toute autre discussion ou négociation qui a eu lieu entre le personnel des Affaires indiennes, les dirigeants du club de golf et leurs avocats respectifs au sujet des conditions du bail. Selon le juge de première instance, cela s'explique, sans toutefois se justifier, par la possibilité que les fonctionnaires des Affaires indiennes aient alors adopté une attitude plutôt paternaliste envers les Indiens qu'ils considéraient comme les pupilles de Sa Majesté.

J'aborderai maintenant les conditions essentielles du bail signé le 22 janvier 1958, telles qu'énoncées par le savant juge de première instance, à la p. 412:

1. La durée du bail est de 75 ans sauf résiliation antérieure.

2. Le loyer pour les premiers 15 ans est de 29 000 $ l'an.

3. Pour les 4 reconductions suivantes de 15 ans, le loyer annuel devra être fixé par accord mutuel ou, à défaut, par arbitrage

[TRADUCTION] ... ce loyer devant être égal au juste loyer des lieux fournis s'ils étaient toujours non défrichés et non améliorés à la date de chaque fixation respective du loyer et en considérant que l'usage que le locataire peut en faire selon le bail est restreint ....

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4. La hausse maximale du loyer pour les seconds 15 ans (du 1er janvier 1973 au 1er janvier 1988), est limitée à 15% de 29 000 $, soit 4 350 $ l'an.

5. Le club de golf peut résilier le bail au terme de toute période de 15 ans en donnant un préavis de 6 mois.

6. Le club de golf peut, à tout moment en cours de bail, et jusqu'à 6 mois après l'arrivée de son terme, enlever tout bâtiment ou autre structure et toute amélioration et installation.

M. Grant a témoigné que les conditions du bail finalement conclu ne ressemblaient que fort peu à ce qui avait été débattu et approuvé à l'assemblée de la cession et le savant juge de première instance s'est dit d'accord avec lui. Il a conclu que si la bande avait connu les conditions réelles du bail, elle n'aurait jamais cédé ses terres.

Voilà pour les faits constatés par le savant juge de première instance. Quel recours en droit, s'il en est, la bande a-t-elle dans ces circonstances?

2. L'article 18 de la Loi sur les Indiens

Les appelants soutiennent que la Cour d'appel fédérale a commis une erreur en ne concluant pas que l'art. 18 de la Loi sur les Indiens impose à Sa Majesté une obligation de fiduciaire exécutoire en justice. L'article est ainsi conçu:

18. (1) Sauf les dispositions de la présente loi, Sa Majesté détient des réserves à l'usage et au profit des bandes respectives pour lesquelles elles furent mises de côté; et, sauf la présente loi et les stipulations de tout traité ou cession, le gouverneur en conseil peut décider si tout objet, pour lequel des terres dans une réserve sont ou doivent être utilisées, se trouve à l'usage et au profit de la bande.

Après avoir conclu que, d'après la jurisprudence, rien en principe n'empêche Sa Majesté d'avoir le statut de fiduciaire en equity, le juge Le Dain a conclu néanmoins que l'art. 18 n'a pas cet effet. Il impose simplement à Sa Majesté une obligation gouvernementale de nature administrative. C'est une obligation de droit public plutôt qu'une obligation de droit privé. L'article 18 ne peut donc servir de fondement à une action pour manquement aux obligations de fiduciaire.

Bien que je sois aussi d'avis que l'art. 18 n'impose pas en soi à Sa Majesté une obligation de fiduciaire à l'égard des réserves indiennes, je crois

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qu'il reconnaît l'existence d'une telle obligation. L'obligation a sa source dans le titre aborigène des Indiens du Canada analysé dans l'arrêt Calder c. Procureur général de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313. Dans cet arrêt, la Cour n'a pas estimé nécessaire de définir la nature précise du titre des Indiens parce que la question en cause était de savoir s'il était éteint ou non. Cependant, dans l'arrêt St. Catherine's Milling and Lumber Co. v. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46, lord Watson, s'exprimant au nom du Conseil privé, avait affirmé à la p. 54, que [TRADUCTION] «les Indiens [ont] un droit personnel, de la nature d'un usufruit.» Cette description du droit des Indiens sur les terres des réserves a été approuvée tout récemment par cette Cour dans l'arrêt Smith c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 554. Il faut observer qu'aucune question constitutionnelle du genre de celles qui se sont posées dans les arrêts St. Catherine's et Smith ne se pose en l'espèce puisque le titre de propriété sur les terres des réserves indiennes de la Colombie-Britannique a été cédé à Sa Majesté du chef du Canada en 1938: voir les arrêtés en conseil de la Colombie-Britannique nO5 208 et 1036, adoptés en application de l'art. 13 des Conditions de l'union de 1870.

Je crois qu'en disposant que les réserves seront détenues par Sa Majesté à l'usage et au profit des bandes pour lesquelles elles sont mises de côté, l'art. 18 fait plus que donner une directive administrative à Sa Majesté. Je crois qu'il s'agit de la reconnaissance d'une réalité historique, savoir que les Indiens ont un droit de bénéficiaire sur leurs réserves et qu'il incombe à Sa Majesté de protéger ce droit et de s'assurer que les fins auxquelles les terres des réserves sont utilisées ne portent pas atteinte à ce droit.) Cela ne signifie pas que, soit historiquement soit en vertu de l'art. 18, Sa Majesté détient les terres en fiducie pour les bandes. Les bandes n'ont pas la propriété absolue des terres; leur droit est limité. C'est cependant un droit auquel Sa Majesté ne peut porter atteinte ou qu'elle ne peut diminuer par l'utilisation des terres à des fins incompatibles avec le titre indien, à moins évidemment que les Indiens y consentent. Je crois que, dans ce sens, Sa Majesté a une obligation de fiduciaire envers les bandes indiennes relativement à l'utilisation qui peut être faite des

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terres des réserves, et que l'art. 18 constitue une reconnaissance légale de cette obligation. Par conséquent, je suis d'avis que, bien que Sa Majesté ne détienne pas les terres des réserves en fiducie pour les bandes en vertu de l'art. 18 de la Loi, parce que les droits des bandes sont limités par la nature du titre indien, elle les détient sous réserve de l'obligation qui incombe au fiduciaire de protéger et préserver les droits des bandes contre l'extinction ou l'empiétement.

L'intimée soutient cependant que si le par. 18(1) de la Loi sur les Indiens impose une obligation quelconque à Sa Majesté, c'est une obligation purement politique dont les tribunaux d'equity ne peuvent forcer l'exécution. L'article 18, selon elle, engendre [TRADUCTION] «une fiducie au sens large» qui est analysée dans les arrêts Kinloch v. Secretary of State for India in Council (1882), 7 App. Cas. 619 (H.L.), et Tito v. Waddell (No. 2), [1977] 3 All E.R. 129 (Ch.) Le juge Le Dain, qui a rendu les motifs de jugement de la Cour d'appel fédérale, a adopté cette solution. Il a exprimé, à la p. 467, l'avis que ces causes indiquent que «dans un contexte de droit public, ni l'emploi de l'expression «en fiducie», ni la saisine d'un bien devant être employé de quelque manière au profit d'un tiers ne permettent de conclure à l'intention claire de créer une fiducie au sens strict». Il a conclu que le pouvoir discrétionnaire que le par. 18(1) accorde à Sa Majesté manifeste l'intention d'exclure la compétence en equity des tribunaux.

Avec égards, bien que je partage l'avis du savant juge que l'art. 18 ne va pas jusqu'à créer une fiducie à l'égard des terres des réserves pour les motifs que j'ai exposés, il n'écarte pas, à mon avis, la compétence en equity des tribunaux. Le pouvoir discrétionnaire accordé au gouverneur en conseil n'est pas un pouvoir illimité de déterminer l'utilisation qui peut être faite des terres des réserves. Il s'agit du pouvoir de décider si une utilisation quelconque qu'on propose d'en faire se trouve «à l'usage et au profit de la bande». Ce pouvoir discrétionnaire doit être exercé selon des principes appropriés et non d'une manière arbitraire. Il n'appartient pas, à mon avis, au gouverneur en conseil de décider qu'une utilisation des terres qui va à l'encontre du titre indien et n'apporte rien à la

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bande en retour est un «objet» qui se trouve «à l'usage et au profit de la bande». Interpréter ainsi la fin de l'art. 18 équivaut à faire perdre tout son sens à la première partie de cet article.

De plus, je ne crois pas que nous soyons ici dans un contexte de droit purement public. Le juge Le Dain reconnaît qu'une bande a un droit de bénéficiaire sur sa réserve. Je crois qu'il est clair, d'après l'art. 18, que ce droit doit être respecté et que cela suffit à rendre inapplicables les affaires dites de «fiducie politique».

Dans l'arrêt Kinloch précité, où le lord chancelier Selborne a pour la première fois avancé l'idée de fiducie politique, il s'agissait de savoir si un brevet royal, qui «accordait» un butin de guerre au secrétaire d'État pour l'Inde intimé «en fiducie» pour les officiers et les hommes de certaines unités, créait une fiducie exécutoire en justice. La cour a décidé que ce n'était pas le cas, la portée du brevet étant de faire du secrétaire d'État un mandataire de Sa Majesté pour la distribution du butin plutôt qu'un fiduciaire. Dans l'affaire Civilian War Claimants Association, Ltd. v. The King, [1932] A.C. 14, les demandeurs, à titre de cessionnaires de demandeurs civils qui avaient subi des pertes causées par les Allemands pendant la Première Guerre mondiale, ont prétendu notamment que les sommes reçues de l'Allemagne par Sa Majesté à titre de dommages de guerre en exécution du Traité étaient détenues en fiducie pour les demandeurs. La Chambre des lords a rejeté leur demande. Dans l'arrêt Hereford Railway Co. v. The Queen (1894), 24 R.C.S. 1, on a décidé que les sommes qui, selon la compagnie de chemins de fer demanderesse, lui avaient été attribuées par la législature à titre de subvention n'étaient pas assujetties à une fiducie exécutoire en justice. Dans toutes ces affaires, les sommes en cause appartenaient à Sa Majesté (ou, du moins, comme dans l'affaire Kinloch précitée, étaient en la possession de Sa Majesté) et aucun de ceux qui les réclamaient à titre de bénéficiaire ne pouvait démontrer l'existence d'un droit au partage de ces sommes, qui serait indépendante du traité, de la loi ou d'un autre acte juridique qui engendrerait une fiducie exécutoire.

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Dans l'affaire Tito v. Waddell (No. 2), précitée, les habitants de i'île Banaba prétendaient que certaines redevances payables au commissaire du gouvernement local en raison de l'exploitation minière de leurs terres donnaient naissance à des fiducies en leur faveur. En rejetant leurs demandes pour un certain nombre de motifs différents, le vice-chancelier Megarry a conclu, aux pp. 225 et 226, qu'il n'y avait pas de rapport suffisant entre les biens-fonds visés par l'exploitation minière et les redevances pour pouvoir déduire qu'on a voulu soumettre celles-ci à une fiducie au sens strict. Les redevances appartenaient exclusivement à Sa Majesté et le fait que les terres appartenaient aux habitants de Banaba ne leur conférait pas de droit sur les redevances. Je crois qu'il est implicite, dans les motifs du vice-chancelier Megarry, que si les habitants de Banaba avaient pu démontrer l'existence d'un droit sur les redevances elles-mêmes, l'argumentation en faveur d'une fiducie aurait été plus convaincante.

Il me semble que la jurisprudence relative à la «fiducie politique» se distingue nettement de l'espèce parce que le titre indien existe tout à fait indépendamment du par. 18(1) de la Loi sur les Indiens. Il serait contraire au texte précis cette disposition de considérer que Sa Majesté peut, à son gré, mettre fin à ce droit sans que la bande ne dispose d'aucun recours.

Je poursuis l'analyse de l'art. 18. Il me semble tout à fait clair d'après le texte de l'article que le pouvoir du gouverneur en conseil de déterminer, de bonne foi, si l'objet pour lequel on se propose d'utiliser des terres d'une réserve se trouve à l'usage et au profit de la bande est assujetti aux «stipulations de tout traité ou cession». J'estime que cela signifie que si une bande cède son droit de bénéficiaire sur les terres d'une réserve pour une fin précise, alors le pouvoir que possède le gouverneur en conseil, en vertu de l'article, de décider si l'objet se trouve à l'usage et au profit de la bande est écarté. La bande a elle-même acquiescé à l'objet et Sa Majesté peut invoquer cet acquiescement. Il sera nécessaire d'analyser cela plus en détail relativement à la cession qui a effectivement eu lieu en espèce.

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3. L'omission d'invoquer la «fiducie politique» comme moyen de défense

Le deuxième moyen d'appel proposé par les appelants concerne le fait que la notion de «fiducie politique» que la Cour d'appel fédérale a acceptée comme moyen de défense et qui a servi de fondement à son arrêt, n'a pas été expressément plaidée comme l'exige l'article 409 des Règles de la Cour fédérale.

Je n'ai pas besoin de m'étendre longuement sur ce moyen puisque je crois que l'affaire doit être tranchée en fonction des questions de fond plutôt que des questions de procédure. Toutefois, j'accepte la prétention des appelants que les tactiques auxquelles a eu recours Sa Majesté à cet égard laissent beaucoup à désirer. Il est tout à fait évident que, lorsque le juge de première instance a indiqué qu'il était prêt à permettre une modification au cours du procès, mais a ordonné un interrogatoire préalable sur le sujet, Sa Majesté a renoncé à ce moyen de défense au procès même et par des déclarations ministérielles extrajudiciaires. Elle a néanmoins persisté et a demandé et obtenu l'autorisation de soulever ce moyen de défense en Cour d'appel fédérale. Même si, comme la Cour d'appel l'a souligné, ce moyen de défense est strictement juridique et que l'absence d'interrogatoire préalable n'a probablement causé aucun préjudice à la bande, à mon avis le comportement de Sa Majesté ne constitue pas un exemple du haut degré de professionnalisme auquel nous nous attendons d'ordinaire dans les débats judiciaires.

4. La cession

J'ai déjà mentionné le texte de l'art. 18 et plus particulièrement le fait que l'obligation de fiduciaire de Sa Majesté qui en découle est assujettie aux «stipulations de tout[e] ... cession». Les conséquences de cette situation doivent être examinées en fonction de la conclusion du savant juge de première instance portant que la bande a cédé 162 acres de terrain à Sa Majesté pour qu'elle les loue au club de golf à des conditions précises qui n'ont pas été respectées. Le juge de première instance a conclu que la cession elle-même a créé un rapport fiduciaire entre Sa Majesté et la bande. L'objet de la fiducie n'était pas le droit de bénéficiaire de la

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bande sur le bien-fonds, mais le bien-fonds lui-même. Avant la cession, Sa Majesté détenait le titre de propriété sur les terres assujetties au titre indien. Lorsque la bande a cédé les terres à Sa Majesté, le droit de la bande s'est fondu dans la propriété absolue. Sa Majesté détenait alors les terres, libres du titre indien, mais elle était tenue en vertu de la fiducie de les louer au club de golf aux conditions approuvées par la bande à son assemblée du 6 octobre 1957. Sa Majesté a manqué à son obligation de fiduciaire lorsqu'elle a loué le bien-fonds au club à des conditions beaucoup moins favorables à la bande.

On a soutenu pour le compte de Sa Majesté que, même si la cession créait une fiducie entre Sa Majesté et la bande, les conditions de la fiducie devraient se trouver dans l'acte de cession et cet acte de cession est muet quant au locataire et aux conditions du bail. En fait, il confère expressément au gouvernement un pouvoir discrétionnaire absolu quant au locataire et aux conditions du bail et il comporte une ratification par la bande de tout bail que le gouvernement pourrait conclure.

Je ne puis accepter la prétention de Sa Majesté. Celle-ci savait très bien que les conditions du bail étaient importantes pour la bande. En réalité, le juge de première instance a conclu que la bande n'aurait pas cédé les terres pour les louer aux conditions négociées par Sa Majesté. Il sied mal à Sa Majesté, par conséquent, d'obtenir de la bande la cession de ses droits en vue d'un bail à des conditions approuvées par le vote de ses membres à une assemblée spécialement convoquée à cette fin, pour ensuite prétendre avoir un pouvoir discrétionnaire prépondérant d'ignorer ces conditions: voir Robertson v. Minister of Pensions, [1949] 1 K.B. 227; Lever Finance Ltd. v. Westminster (City) London Borough Council, [1971] 1 Q.B. 222 (C.A.) C'est tourner la participation de la bande en dérision. Sa Majesté savait très bien que le bail qu'elle a consenti au club de golf n'était pas celui pour lequel la bande avait cédé ses droits. L'equity ne permet pas à Sa Majesté, dans ces circonstances, de se réfugier derrière le texte de son propre document.

Revenons à l'art. 18. Quel effet la cession de 162 acres de terrain à Sa Majesté en fiducie pour

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location à des conditions précises a-t-elle sur l'obligation de fiduciaire qui incombe à Sa Majesté en vertu de cet article? Il me semble que l'art. 18 n'empêche pas de conclure que Sa Majesté est devenue fiduciaire à part entière par suite de la cession. La cession l'emporte sur l'obligation imposée par l'art. 18, mais, en l'espèce, il n'y a pas d'incompatibilité entre elles. Plus exactement, l'obligation de fiduciaire qui existait généralement en vertu de l'article de détenir les terres d'une réserve pour l'usage et le bénéfice de la bande s'est cristallisée, par suite de la cession, en une fiducie explicite visant des terres précises pour une fin précise.

La création d'une fiducie ne relève pas de la magie. Il y a fiducie, si je comprends bien, chaque fois qu'une personne est obligée, en equity, de détenir un bien dont elle assume la garde au profit de tiers (les bénéficiaires) de façon que les avantages tirés du bien échoient non pas au fiduciaire, mais aux bénéficiaires. A mon avis, dans les circonstances de l'espèce telles que constatées par le savant juge de première instance, Sa Majesté était tenue, en equity, dès la cession de détenir en fiducie les terres cédées aux fins du bail que les membres de la bande avaient approuvé comme étant à leur avantage. Sa Majesté n'avait plus le loisir de décider qu'un bail à d'autres conditions ferait l'affaire. Elle avait les mains liées.

Qu'aurait alors dû faire Sa Majesté lorsque le club de golf a refusé de signer le bail aux conditions approuvées? Il me semble qu'elle aurait dû retourner devant la bande et lui faire part de ce refus. Il ne lui était certainement pas loisible, à ce moment, de consentir un bail moins avantageux parce que le gouverneur en conseil estimait qu'il était à l'avantage de la bande. La cession a écarté le pouvoir discrétionnaire du gouverneur en conseil à cet égard. Je crois que le savant juge de première instance a eu raison de conclure que Sa Majesté a manqué à ses obligations de fiduciaire en s'empressant de signer un bail à des conditions que, selon lui, son cestui que trust ne pouvait absolument pas accepter.

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5. La réclamation pour tromperie

Les appelants fondent leur réclamation contre Sa Majesté autant sur la tromperie que sur la fiducie. Ils n'ont pas eu gain de cause sur cet aspect de leur réclamation en première instance, mais ils l'ont invoqué de nouveau en cette Cour. Bien que le savant juge de première instance ait conclu que la conduite des fonctionnaires des Affaires indiennes équivalait à une fraude d'equity, elle ne pouvait donner lieu à une action pour tromperie en common law. Il a conclu qu'il n'y avait eu aucune malhonnêteté ou turpitude morale de la part de MM. Anfield, Arneil et des autres. Leur omission de retourner devant la bande et de lui faire part qu'il était impossible d'obtenir les conditions qu'elle avait approuvées, leur signature du bail à des conditions moins favorables et leur omission de révéler à la bande la nature de ces conditions découlaient toutes, selon le juge, de leur attitude paternaliste envers la bande plutôt que d'une intention de tromper les Indiens ou de leur causer un préjudice.

Néanmoins, il y a eu dissimulation équivalant à une fraude d'equity. C'était [TRADUCTION] «une conduite qui, compte tenu de la relation spéciale qui existe entre les parties concernées, est fort peu scrupuleuse de la part de l'une envers l'autre» (Kitchen v. Royal Air Force Association, [1958] 1 W.L.R. 563, le maître des rôles, lord Evershed, à la p. 573). La constatation de la fraude d'equity a eu pour effet d'empêcher Sa Majesté d'être exonérée du manquement à ses obligations de fiduciaire en application de l'art. 98 de la Trustee Act, R.S.B.C. 1960, chap. 390, maintenant R.S.B.C. 1979, chap. 414. Un fiduciaire ne peut être dégagé de responsabilité pour manquement à ses obligations de fiduciaire en vertu de cet article à moins d'avoir agi «de façon honnête et raisonnable».

Les conclusions du juge de première instance sur cet aspect de la réclamation de la bande sont, je crois, suffisantes pour statuer sur ce moyen d'appel.

6. Le montant des dommages-intérêts

J'arrive maintenant à l'une des questions les plus épineuses du pourvoi, celle des principes applicables à la détermination du montant des dommages-intérêts.

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La Cour d'appel fédérale ne nous est d'aucun secours à cet égard puisqu'elle a dégagé Sa Majesté de toute responsabilité. J'analyserai donc le point de vue adopté par le savant juge de première instance.

Le juge de première instance a énoncé comme principes généraux, à la p. 430, que le montant des dommages-intérêts correspond à «la perte réelle que les actes ou omissions ont fait subir» au patrimoine confié en fiducie: Fales c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302, le juge Dickson à la p. 320, et que les bénéficiaires ont le [TRADUCTION] «droit d'être replacés dans la même situation, autant que faire se peut, que s'il n'y avait pas eu manquement à la fiducie»: Toronto-Dominion Bank v. Uhren (1960), 32 W.W.R. 61 (C.A. Sask.), le juge Gordon à la p. 66; le juge Culliton à la p. 73. Le savant juge de première instance s'est ensuite demandé si le montant approprié des dommages-intérêts ne devrait pas être la différence de valeur entre un bail conclu aux conditions approuvées par la bande et le bail effectivement conclu avec le club de golf. Il a écarté cette méthode d'évaluation parce que les dépositions des témoins cités pour le compte du club de golf l'ont convaincu que celui-ci n'aurait jamais signé le bail aux conditions approuvées par la bande. Il a conclu que la différence de valeur entre les deux baux ne pouvait servir de méthode d'évaluation, vu les dépositions des témoins du club de golf qui l'ont amené à étudier d'autres solutions fondées sur d'autres utilisations des terres. A-t-il eu raison de le faire?

Dans un certain sens, on peut dire qu'il a eu tort. La bande a autorisé un bail d'une certaine valeur qu'elle était prête à accepter, mais elle a obtenu un bail d'une valeur moindre. Alors, à première vue, la perte qu'elle a subie est la différence entre les deux. D'autre part, comment peut-on dire que le manquement aux obligations de fiduciaire a occasionné à la bande la perte d'un bail auquel le club n'aurait jamais consenti? Le problème en l'espèce semble en être un de causalité. Le manquement aux obligations de fiduciaire a certainement entraîné une perte pour la bande parce qu'elle est coincée avec un bail qui vaut beaucoup moins que

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celui pour lequel elle a cédé ses terres. Mais en fonction de quoi faut-il évaluer sa perte si ce n'est en fonction de la valeur du bail qu'elle s'attendait d'obtenir?

Le savant juge de première instance a étudié les témoignages présentés par des experts sur ce qui aurait constitué un rendement raisonnable d'un bail de club de golf depuis 1958 jusqu'à la date du procès, en fonction de la valeur en capital que ces experts ont attribuée aux terres pour cette période. Cette méthode d'évaluation révèle clairement que le bail du club de golf réellement intervenu n'a pas produit un rendement raisonnable. Le savant juge de première instance a toutefois rejeté l'idée que la perte subie par la bande équivalait à la différence de valeur entre un bail «juste et raisonnable» et le bail réellement consenti. Il a affirmé, à la p. 435:

Malheureusement, il ne s'agit pas de savoir si le bail du club de golf en vigueur est raisonnable ou non, mais bien de connaître l'ampleur de la perte subie, compte tenu que le bail du club de golf n'aurait probablement pas été conclu. J'ai résumé la preuve administrée à ce sujet de la valeur uniquement pour illustrer, entre autres choses, la hausse considérable du prix des terrains, celui en cause comme les autres, depuis 1957 et 1958. [C'est moi qui souligne.]

En d'autres termes, tout comme il a conclu que le bail que la bande souhaitait obtenir n'aurait pas été conclu et qu'en conséquence sa valeur ne pouvait servir à évaluer les dommages subis par la bande, il a également conclu que le bail du club de golf n'aurait pas été conclu, probablement en raison de l'impossibilité d'obtenir un bail soi-disant «raisonnable». La valeur du bien-fonds en 1957 et 1958 et l'augmentation de sa valeur par la suite en ont rendu l'utilisation comme terrain de golf peu rentable.

Le juge de première instance a donc considéré d'autres utilisations possibles et conclu, d'après la preuve, que les 162 acres de terrain auraient pu, à un moment donné, être avantageusement mis sur le marché, lotis et loués pour quatre-vingt-dix-neuf ans d'avance, à des fins d'aménagement résidentiel. Il a toutefois conclu qu'un tel aménagement ne se serait réalisé que quelques années après la conclusion du bail avec le club de golf. Il aurait fallu du temps pour procéder à la planification,

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aux appels d'offres et aux négociations. De plus l'aménagement aurait pu démarrer lentement. Toutefois, compte tenu des témoignages qui lui ont été soumis relativement aux tendances économiques, commerciales et démographiques, aux valeurs immobilières, à la demande de logements et à la rareté des terrains pendant la période de 1958 à 1973, il a conclu que le secteur aurait probablement été sur la voie du lotissement complet, pour location résidentielle à long terme, entre 1968 et 1971. Il a souligné, au passage, que ce genre d'aménagement a eu lieu dans d'autres parties de la réserve et il a dûment pris en considération le fait que la présence du terrain de golf a probablement concouru à ces aménagements.

Après avoir pris en considération le fait que ce genre d'aménagement aurait pu avoir lieu sur les 162 acres de terrain et après avoir comparé le rendement anticipé d'un tel aménagement avec le rendement du bail du club de golf, le savant juge de première instance est alors arrivé à une évaluation globale de 10 millions de dollars. Il a reconnu qu'on ne pouvait étayer ce chiffre de façon mathématique, mais il a affirmé, à la p. 441, que c'était %une réaction éduquée, fondée sur la preuve administrée, les opinions fournies, les moyens soulevés et, finalement, mes conclusions quant aux faits». Il a toutefois énoncé les divers facteurs et éventualités dont il avait tenu compte pour arriver à son évaluation. Il n'a attribué aucun pourcentage à ces éventualités.

Après avoir rejeté la valeur d'un bail de club de golf (soit celui que la bande avait autorisé ou celui qu'on peut objectivement qualifier de «raisonnable») comme norme servant à établir l'étendue de la perte de la bande, le juge de première instance a, me semble-t-il, déterminé la valeur, à la date du procès, de l'occasion ratée par la bande d'aménager les terres à des fins résidentielles et évalué les dommages subis par la bande en fonction de la différence entre ce chiffre et la valeur du bail consenti au club de golf. Est-ce une façon appropriée d'aborder l'indemnisation pour manquement aux obligations de fiduciaire?

Sa Majesté prétend que non. Elle souligne que la bande était prête à s'accommoder d'un bail de club de golf et que le bail qu'elle a obtenu était le

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meilleur bail de club de golf qu'elle pouvait obtenir en 1958. La bande n'a donc subi aucune perte. Il me semble cependant que cela revient à ignorer complètement les conditions de la fiducie et l'omission de Sa Majesté de retourner devant la bande pour l'informer que ces conditions étaient impossibles à obtenir. A ce moment, la bande aurait bien pu abandonner complètement l'idée d'un bail de club de golf et examiner d'autres possibilités. Je ne crois pas qu'on puisse ne pas tenir compte de cette réalité. Sa Majesté a donc lié la bande par un bail à long terme auquel cette dernière n'a pas consenti et qui lui a enlevé la possibilité d'utiliser les terres à d'autres fins. Je ne crois pas qu'il est loisible à Sa Majesté de dire: «Vous vous vouliez un bail de club de golf, vous en avez un: la seule perte que vous subissez tient au fait que vous n'en avez pas obtenu un aussi avantageux que celui que vous vouliez».

La situation en common law quant aux dommages-intérêts à accorder pour un manquement aux obligations de fiduciaire et, plus particulièrement, la différence entre les principes applicables en droit des fiducies et ceux applicables en matière délictuelle et contractuelle sont bien résumées dans les extraits suivants des motifs rendus par le juge Street dans la décision australienne Re Dawson; Union Fidelity Trustee Co. v. Perpetual Trustee Co. (1966), 84 W.N. (Pt. 1) (N.S.W.) 399, aux pp. 404 à 406:

[TRADUCTION] L'obligation d'un fiduciaire en défaut consiste essentiellement à effectuer une restitution au patrimoine. L'obligation est de nature personnelle et son étendue n'est pas limitée par les principes de common law applicables aux dommages indirects.

[…]

L'arrêt Caffrey v. Darby (1801) 6 Ves. Jun. 488; 31 E.R. 1159, est compatible avec la proposition portant que s'il y a eu manquement, alors le fiduciaire est tenu de remettre le patrimoine administré dans l'état où il aurait été en l'absence de manquement. Les considérations de causalité et de prévisibilité n'entrent pas aisément en ligne de compte.

[…]

Les principes compris dans cette façon de voir ne semblent pas soulever la question de savoir si la perte a été causée par le manquement ou si elle en découle. Il semblerait plutôt qu'il faille, dans chaque cas, déterminer si la perte se serait produite s'il n'y avait pas eu de manquement.

[…]

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Les décisions que j'ai mentionnées démontrent que l'obligation de restituer, que les tribunaux d'equity ont depuis le tout début imposée aux fiduciaires en défaut et aux autres fiduciaires, est une obligation de nature plus absolue que l'obligation de common law de payer des dommages-intérêts pour un délit ou une inexécution de contrat. Pour ce motif fondamental, je considère qu'on peut faire la distinction avec les principes énoncés dans l'arrêt Tomkinson [Tomkinson v. First Pennsylvania Banking and Trust Co., [1961] A.C. 1007]. De plus la distinction entre les dommages-intérêts de common law et le redressement imposé aux fiduciaires en défaut ressort très nettement de la forme de redressement accordée en equity pour les manquements aux obligations de fiduciaire. La forme de redressement est formulée en termes suffisants pour exiger du fiduciaire en défaut qu'il restitue au patrimoine administré les biens dont il l'a privé. Les augmentations de la valeur marchande depuis le moment du manquement jusqu'à la date de la restitution sont à la charge du fiduciaire; en common law, l'effet de telles augmentations serait exclu du calcul des dommages-intérêts, mais en equity le fiduciaire en défaut doit compenser la perte en restituant au patrimoine les biens dont il l'a privé même si leur valeur marchande peut avoir augmenté dans l'intervalle. L'obligation de restituer au patrimoine les biens dont il l'a privé sous-entend nécessairement que, si une indemnité pécuniaire doit être versée au lieu de restituer des biens, cette indemnité doit être évaluée en fonction de la valeur des biens au moment de la restitution et non au moment de leur perte. En ce sens, l'obligation est permanente et, d'ordinaire, si pour une raison quelconque les biens ne sont pas restitués en nature, leur évaluation se fait en fonction du moment où la restitution doit être effectuée et pas avant.

Le raisonnement adopté par la Chambre des lords dans l'arrêt Tomkinson tient pour acquis qu'en common law, ordinairement, ni les fluctuations subséquentes des taux de change ni celles de la valeur marchande n'influent sur les dommages-intérêts. Ce raisonnement ne s'applique pas à une réclamation contre un fiduciaire en défaut parce que son obligation a toujours été considérée comme équivalant à l'obligation de restituer en nature; une telle obligation doit nécessairement s'évaluer en fonction des fluctuations du marché depuis le manquement aux obligations de fiduciaire; et à mon sens, elle doit nécessairement être modifiée par les fluctuations de monnaie depuis le manquement aux obligations de fiduciaire, s'il y a lieu. [C'est moi qui souligne.]

Cet énoncé de la règle applicable a été cité et approuvé dans Underhill's Law of Trusts and Trustees (13e éd. 1979), aux pp. 702 et 703,

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et il a aussi été adopté récemment par le lord juge Brightman dans l'arrêt Bartlett v. Barclays Bank Trust Co. (No. 2), [1980] 2 All E.R. 92 (Ch.), à la p. 93: voir également Waters, Law of Trusts in Canada (1974), aux pp. 843 à 845.

En l'espèce, la bande a cédé les terres à Sa Majesté pour qu'elle les loue à des conditions précises. Le juge de première instance a conclu qu'en réalité un tel bail était impossible à obtenir. Sa Majesté aurait dû, à ce moment-là, retourner devant la bande, la consulter et obtenir d'autres directives. Plutôt que de le faire, elle est allée de l'avant et a loué les terres à des conditions non autorisées. À mon avis, elle a, de ce fait, manqué à ses obligations de fiduciaire et les dommages-intérêts doivent être évalués en fonction des principes énoncés par le juge Street. La perte de possibilité d'aménager les terres pendant une période allant jusqu'à soixante-quinze ans doit être compensée selon sa valeur à la date du procès même si la valeur marchande a pu augmenter depuis la date du manquement. Les bénéficiaires profitent d'une telle augmentation. Je considère non fondé l'argument de Sa Majesté selon lequel [TRADUCTION] «si un fiduciaire a l'obligation de céder des terres par bail ou autrement, la date à considérer pour évaluer l'indemnisation d'un manquement à cette obligation est celle où la cession aurait dû avoir lieu et non celle du procès ou du jugement». Puisque le bail autorisé par la bande était impossible à obtenir, le manquement de Sa Majesté à ses obligations en l'espèce n'est pas de ne pas avoir loué les terres, mais de les avoir louées alors qu'elle ne pouvait pas le faire aux conditions approuvées par la bande. La bande a ainsi été privée de ses terres et de toute utilisation qu'elle aurait pu vouloir en faire. Tout comme il faut présumer qu'un bénéficiaire aurait voulu vendre ses valeurs mobilières au meilleur prix possible pendant la période où le fiduciaire les détenait illégitimement (voir McNeill v. Fultz (1906), 38 R.C.S. 1981)1 de même il faut présumer que la bande aurait voulu aménager ses terres de la façon la plus avantageuse possible pendant la période visée par le bail non autorisé. A cet égard aussi, les principes applicables à la détermination des dommages-intérêts pour le manquement à des obligations de fiduciaire

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doivent être différenciés de ceux applicables à la détermination des dommages-intérêts pour l'inexécution d'un contrat. En droit des contrats, la bande aurait dû prouver qu'elle aurait aménagé les terres; en equity, il y a présomption qu'elle l'aurait fait: voir Waters, Law of Trusts in Canada, à la p. 845.

Je ne puis conclure que le savant juge de première instance a commis une erreur de principe quelconque en abordant la question des dommages-intérêts en fonction de la perte de la possibilité de procéder à un aménagement résidentiel. Les avocats de la bande ont insisté devant nous sur le fait que le chiffre de 10 millions de dollars était excessivement bas parce que le savant juge de première instance a tenu compte de la possibilité que le club de golf décide d'exercer son droit de résilier le bail, ce qu'il pouvait faire n'importe quand. Les avocats de la bande ont soutenu qu'aucun élément de preuve ne laissait supposer que le club de golf résilierait le bail avant l'an 2033 et qu'en réalité des éléments de preuve indiquaient le contraire. Ce n'est que récemment que le club de golf a dépensé 750 000 $ pour des améliorations au bien-fonds. Il n'y avait pas d'autres terrains disponibles dans Vancouver où le club de golf pourrait s'installer. Même s'il y en avait, le club de golf devrait dépenser des sommes importantes pour aménager ailleurs un nouveau parcours, sans compter le coût d'acquisition des terrains.

Quoi qu'il en soit, je ne crois pas qu'il appartienne à cette Cour de modifier le montant des dommages-intérêts accordés par le juge de première instance si on n'a pas démontré l'existence d'une erreur de principe dans leur évaluation. Le juge de première instance pouvait considérer la résiliation du bail par le club comme une éventualité militant en faveur d'une diminution des dommages-intérêts de la bande et il n'appartient pas à cette Cour de substituer la valeur qu'elle aurait attribuée à cette éventualité à celle qu'il lui a accordée. En conséquence, je suis d'avis de ne pas modifier le montant des dommages-intérêts. La tâche du juge de première instance n'était pas facile, mais je crois qu'il a «agi de son mieux»: (voir Penvidic Contracting Co. c. International Nickel Co. of Canada, [1976] 1 R.C.S. 267, aux pp. 279 et 280).

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7. Dommages-intérêts punitifs, intérêts et dépens

La Cour a informé l'avocat de Sa Majesté à l'audition du pourvoi qu'il n'était pas nécessaire de l'entendre à propos des dommages-intérêts punitifs. Cette réclamation est rejetée pour les mêmes motifs qu'est rejetée la réclamation de dommages-intérêts pour tromperie.

Je suis d'avis de ne pas modifier le refus du juge de première instance d'adjuger des intérêts avant jugement. L'adjudication est faite pour un manquement aux obligations de fiduciaire et non pour un délit civil. Le paragraphe 3(1) de la Loi sur la responsabilité de la Couronne, S.R.C. 1970, chap. C-38, ne s'applique donc pas. De plus, les dommages ont été évalués en fonction de la date du procès et ont pris la forme d'une somme globale.

Le juge de première instance n'a pas commis d'erreur en adjugeant des intérêts après jugement au taux légal. Je suis d'avis de ne pas toucher aux dépens fixés par le juge dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Conclusion

Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel fédérale et de rétablir la décision du savant juge de première instance. Je suis d'avis d'adjuger aux appelants leurs dépens tant en cette Cour qu'en Cour d'appel fédérale.

Version française du jugement des juges Dickson, Beetz, Chouinard et Lamer rendu par

LE JUGE DICKSON — La question en litige est de savoir si les appelants, le chef et les conseillers de la bande indienne Musqueam, en leur nom personnel et au nom de tous les autres membres de la bande, peuvent obtenir de Sa Majesté du chef du Canada des dommages-intérêts concernant la location à un club de golf de terres situées dans la réserve indienne Musqueam. Le juge Collier de la Division de première instance de la Cour fédérale a déclaré que Sa Majesté avait manqué à ses obligations de fiduciaire et a accordé des dommages-intérêts de 10 millions de dollars. La Cour d'appel fédérale a accueilli l'appel interjeté par Sa Majesté, infirmé la décision de la Division de première instance et rejeté l'action.

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I Considérations d'ordre général

Avant d'aborder les faits, mentionnons quelques articles pertinents de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1952, chap. 149, et ses modifications. Le paragraphe 18(1) dispose notamment que Sa Majesté détient des réserves à l'usage des bandes indiennes respectives pour lesquelles elles ont été mises de côté. De manière générale, les terres d'une réserve ne doivent être vendues, aliénées ou louées, ou il ne doit en être autrement disposé, que si elles ont été cédées à Sa Majesté par la bande à l'usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté (art. 37). Une cession peut être absolue ou restreinte, conditionnelle ou sans condition (par. 38(2)). Pour être valide, une cession doit être faite à Sa Majesté, sanctionnée par une majorité des électeurs de la bande et acceptée par le gouverneur en conseil (par. 39(1)).

On allègue essentiellement en l'espèce que Sa Majesté a manqué à ses obligations de fiduciaire en louant au Shaughnessy Heights Golf Club de Vancouver environ 162 acres de terre de la réserve. La bande fait valoir qu'un certain nombre de conditions du bail sont différentes de celles qui lui ont été révélées avant le vote sur la cession et que certaines ne lui ont même pas été divulguées. De plus, la bande reproche à Sa Majesté de ne pas avoir fait preuve de la diligence et de la prudence requises d'un fiduciaire.

II Les faits

Sa Majesté ne conteste pas les conclusions de fait du juge de première instance. Elle prétend simplement que ces faits n'établissent pas une cause d'action. Le résumé des faits qui suit s'inspire directement des motifs du jugement de première instance. En 1955, la réserve indienne Musqueam (n° 2) avait une superficie de 416,53 acres situés dans les limites de la ville de Vancouver. La direction des Affaires indiennes reconnaissait la valeur de la réserve; elle estimait en fait qu'il s'agissait des [TRADUCTION] «400 acres ayant, potentiellement, la plus grande valeur dans le grand Vancouver d'aujourd'hui». En 1956, le Shaughnessy Heights Golf Club était intéressé à

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obtenir des terres sur la réserve Musqueam. D'autres parties étaient intéressées à aménager ces terres, mais la bande n'a jamais été mise au courant de ces projets d'aménagement.

Le 4 avril 1957, le président du club de golf a soumis, dans une lettre à M. Anfield, le surintendant de district de la direction des Affaires indiennes, une offre de location de 160 acres de la réserve indienne, dont les conditions pertinentes sont les suivantes:

[TRADUCTION] 1. Le club aurait le droit d'aménager sur le terrain loué un terrain de golf, des locaux et les autres bâtiments et installations qu'il jugerait appropriés pour ses membres.

2. La durée initiale du bail serait de quinze ans à compter du 1er mai 1957, mais le club pourrait opter pour quatre reconductions de quinze ans chacune, soit une durée globale de soixante-quinze ans.

3. Le loyer pour les premiers quinze ans serait de 25 000 $ l'an.

4. Le loyer pour chaque reconduction de quinze ans serait fixé de gré à gré entre le Ministère et le club ou, à défaut d'accord, par arbitrage, mais ce loyer, pour toute reconduction de quinze ans, ne serait en aucun cas haussé ou abaissé par rapport aux précédents quinze ans, de plus de 15 % du loyer initial.

5. À tout moment au cours du bail, et jusqu'à six mois après l'arrivée du terme définitif, le club conserverait le droit d'enlever tout bâtiment et autre structure construits ou érigés par lui sur la superficie louée ainsi que toute amélioration et autres installations.|

Le 7 avril 1957, le Conseil de la bande s'est réuni sous la présidence de M. Anfield. Le juge de première instance a retenu la preuve administrée par les demandeurs, qui tendait à démontrer que toutes les conditions de l'offre Shaughnessy n'ont pas été soumises au Conseil de la bande au cours de cette réunion. William Guerin, un membre du Conseil, a affirmé qu'aucune copie de l'offre ne leur a été transmise. Il ne se souvenait pas qu'on ait mentionné un loyer de 25 000 $ l'an. Il a décrit la réunion comme une présentation vague et générale où il était question de périodes de quinze ans. Le chef Edward Sparrow a dit ne pas se rappeler que l'offre du club de golf ait été lue en entier. Au cours de la réunion, le Conseil de la bande a

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adopté une résolution qui, a présumé le juge de première instance, avait été rédigée par M. Anfield. La partie de cette résolution qui nous intéresse est la suivante:

[TRADUCTION] Que nous approuvons la location des terrains non requis de notre réserve indienne Musqueam n° 2 et, au sujet de la demande du club de golf Shaughnessy, que nous approuvons la soumission à notre bande indienne Musqueam d'actes de cession pour la location de 160 acres environ tels que délimités, grosso modo, par l'arpentage McGuigan au crayon rouge ....

À la suite de la réunion du Conseil de la bande, les événements suivants se sont produits:

a) M. Bethune, le surintendant des Réserves et des Fidéicommis de la direction des Affaires indiennes à Ottawa, a douté du bien-fondé d'un loyer annuel de 25 000 $ pour les premiers quinze ans. Pour un rendement de 5 à 6 pour 100, la valeur locative se situerait entre 40 000 $ et 48 000 $ l'an pour les premiers quinze ans. L'offre du club de golf signifiait un rendement d'environ 3 pour 100 de l'investissement. Bethune a proposé de consulter M. Alfred Howell. Ce dernier faisait partie de l'Office de l'établissement agricole des anciens combattants et avait déjà procédé à l'évaluation des terres de la réserve à la demande de la direction des Affaires indiennes.

b) Le 16 mai 1957, M. Anfield a écrit à M. Howell afin de lui demander si, à son avis, les loyers de 25 000 $ l'an pour les premiers quinze ans étaient [TRADUCTION] «justes et équitables». Toutefois, on n'a pas communiqué à M. Howell tous les détails de l'offre de Shaughnessy. On ne lui a pas dit que les augmentations de loyer seraient limitées à 15 pour 100. On ne lui a pas dit non plus que le club de golf voulait obtenir le droit d'enlever tout bâtiment ou toute amélioration.

c) Dans sa réponse à M. Anfield, M. Howell a exprimé l'avis qu'un bail de soixante-quinze ans, modifiable tous les quinze ans, conclu avec un locataire solvable, éliminait tout facteur de risque. En ce cas, selon M. Howell, le taux des obligations gouvernementales qui était alors de 3,75 pour 100 était le meilleur que l'on pouvait s'attendre à obtenir.

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Au procès, M. Howell a témoigné que, s'il avait su que les améliorations ne reviendraient pas à la bande, il aurait recommandé un taux de rendement de 4 à 6 pour 100. Il s'est dit choqué de la clause de 15 pour 100. Il avait présumé qu'à l'expiration de la période initiale, le loyer pourrait être renégocié en fonction du principe de (d'usage le plus rémunérateur et le plus rationnel», sans aucune restriction quant au montant de l'augmentation.

d) Le 27 septembre 1957, une réunion du Conseil de la bande a été tenue dans la réserve, à laquelle ont assisté des conseillers de la bande, M. Anfield, deux autres fonctionnaires du ministère des Affaires indiennes et des représentants du club de golf. Le chef Sparrow a demandé un rendement de 5 pour 100 de la valeur des 162 acres, soit 44 000 $ l'an. Les représentants du club de golf s'y sont opposés. On leur a demandé de quitter la salle pendant que le Conseil de la bande et le personnel des Affaires indiennes tenaient une discussion privée. M. Anfield a qualifié de déraisonnable les 44 000 $ demandés. Finalement, le Conseil de la bande a accepté à contrecoeur le chiffre de 29 000 $. Dans son témoignage, William Guerin a affirmé que les conseillers ont accepté ce chiffre de 29 000 $ parce qu'ils croyaient comprendre que la durée du premier bail serait de dix ans, que le loyer serait renégocié tous les cinq ans et que le Conseil de la bande pensait pouvoir obtenir un rendement de 5 pour 100 de la valeur subséquente des terrains.

M. Grant, le responsable de l'agence de Vancouver du ministère des Affaires indiennes, a témoigné qu'il était [TRADUCTION] «absolument certain que le vote concernait un bail précis, avec un locataire précis, à des conditions précises» et que la bande n'a pas donné à M. Anfield [TRADUCTION] (de pouvoir de changer les choses».

e) Le 6 octobre 1957, une assemblée des membres de la bande, dite «assemblée de la cession», a été tenue dans la réserve. Le juge de première instance a tiré les conclusions suivantes: (i) ceux qui étaient présents ont présumé ou cru comprendre que le bail du club de golf serait, le premier terme excepté, d'une durée de dix ans, non de quinze; (ii) ceux qui étaient présents ont présumé ou cru comprendre

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qu'il n'y aurait aucun plafonnement à 15 pour 100 des hausses de loyer; (iii) il n'a pas été divulgué à l'assemblée que le club de golf proposait d'avoir le droit d'enlever tout bâtiment, toute structure, toute amélioration et toutes installations y érigés.

Le juge de première instance a conclu en outre que deux conditions, incluses par la suite dans le bail, n'ont même pas été soumises à l'assemblée de la cession. Elles ne se trouvaient pas non plus dans l'offre initiale du club de golf. Elles sont apparues pour la première fois dans les projets de bail rédigés après l'assemblée. La première de ces conditions concernait la fixation de loyers futurs; à défaut d'accord, la question devrait être soumise à l'arbitrage; le nouveau loyer serait le juste loyer du terrain comme s'il était toujours non défriché et non amélioré et utilisé comme club de golf. La seconde condition accordait au club de golf, mais non à Sa Majesté, un droit de résiliation du bail au terme de chaque période de quinze ans moyennant un préavis de six mois. Ces deux conditions n'ont pas été, par la suite, soumises au Conseil de la bande ni à la bande elle-même pour obtenir ses commentaires ou son approbation.

La cession, approuvée par une majorité de quarante et une voix contre deux, a eu pour effet de transférer les terres en question à Sa Majesté la Reine aux conditions suivantes:

ET à la condition supplémentaire que tous les loyers perçus pour cette location soient versés à notre crédit dans notre compte en fidéicommis à Ottawa.

ET nous, lesdits chef et conseillers de ladite bande indienne Musqueam, au nom de notre peuple et en notre nom propre, par la présente, avalisons et donnons notre agrément, et promettons d'avaliser et de consentir, à tout ce que ledit gouvernement pourra faire, ou verra à faire faire, licitement, au sujet de ladite location.

f) Le 6 décembre 1957, par le décret C.P. 1957-1606, Sa Majesté a accepté la cession «en vue de la

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location d'une partie de la réserve indienne Musqueam n° 2».

g) Le 9 janvier 1958, il y a eu une réunion du Conseil de la bande. Lecture a été faite d'une lettre relative au bail qu'on projetait de consentir au club de golf. Cette lettre indiquait que les périodes de reconduction seraient de quinze ans au lieu de dix. Le chef Sparrow a fait remarquer que la bande avait demandé des périodes de reconduction de dix ans. William Guerin a affirmé que le Conseil avait été «abasourdi» d'apprendre que les périodes de reconduction seraient de quinze ans. Guerin a témoigné qu'on avait dit à la bande qu'elle était «prise» avec les périodes de reconduction de quinze ans. Le Conseil de la bande a alors adopté une résolution dans laquelle il acceptait que la première période soit de quinze ans, mais insistait pour que les périodes de reconduction soient de dix ans.

h) Le bail, qui a été signé le 22 janvier 1958, prévoit notamment:

1. La durée du bail est de 75 ans sauf résiliation antérieure.

2. Le loyer pour les premiers 15 ans est de 29 000 $ l'an.

3. Pour les 4 reconductions suivantes de 15 ans, le loyer annuel devra être fixé par accord mutuel ou, à défaut, par arbitrage

... ce loyer devant être égal au juste loyer des lieux fournis comme s'ils étaient toujours non défrichés et non améliorés [et utilisés comme terrain de golf.]

4. La hausse maximale du loyer pour les seconds 15 ans (du 1er janvier 1973 au 1er janvier 1988), est limitée à 15 % de 29 000 $, soit 4 350 $ l'an.

5. Le club de golf peut résilier le bail au terme de toute période de 15 ans en donnant un préavis de 6 mois.

6. Le club de golf peut, à tout moment en cours de bail, et jusqu'à 6 mois après l'arrivée de son terme, enlever tout bâtiment ou autre structure et toute amélioration et installation.

Ce n'est que douze ans plus tard, soit en mars 1970, que la bande a reçu copie du bail.

i) M. Grant a témoigné que les conditions du bail finalement conclu ne ressemblaient que fort peu à ce qui avait été débattu à l'assemblée de la cession. Le juge de première instance s'est dit d'accord

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avec lui. Il a conclu que la majorité de ceux qui ont voté le 6 octobre 1957 n'auraient pas consenti à la cession des 162 acres s'ils avaient connu toutes les conditions du bail du 22 janvier 1958.

III L'appréciation faite en première instance et en appel des conséquences juridiques des conclusions de fait

Les demandeurs ont fondé leur action sur le manquement aux obligations de fiduciaire, en prétendant que Sa Majesté du chef du Canada était fiduciaire des terres cédées. Le juge de première instance a partagé ce point de vue.

Sa Majesté a tenté de faire valoir que s'il y avait fiducie, il s'agissait tout au plus d'une «fiducie politique» dont l'exécution relevait exclusivement du législateur, et non pas d'une «fiducie au sens strict» exécutoire en justice. Cette distinction a été reconnue dans deux arrêts de principe anglais qui traitent de la situation de Sa Majesté en tant que fiduciaire: Tito v. Waddell (No. 2), [1977] 3 All E.R. 129; Kinloch v. Secretary of State for India in Council (1882), 7 App. Cas. 619.

Dans l'arrêt Kinloch, le lord chancelier Selborne affirme, aux pp. 625 et 626:

[TRADUCTION] Les termes «in trust for» [«en fiducie»] conviennent à toutes sortes de fiducies (trust) et constituent même la meilleure façon de les décrire — non seulement les fiducies sur des domaines dont peut connaître une juridiction d'equity mais aussi celles qui concernent des affaires d'une importance plus grande, comme la relation qu'il peut y avoir entre la Couronne et certains officiers publics exerçant, sous l'égide de la Couronne, des fonctions relevant de la prérogative et de l'autorité de la Couronne. Au sens strict de ces termes, ces questions sont du ressort et de la compétence des juridictions d'equity de droit commun; au sens large, elles ne le sont pas. Il faut déterminer dans quel sens ils sont employés en l'espèce, en examinant l'ensemble de l'acte, sa nature et son effet.

L'avocat de la bande s'est opposé à toute argumentation relative au moyen de défense fondé sur la «fiducie politique» pour le motif qu'il n'a pas été plaidé par Sa Majesté. Le juge Collier a autorisé, à certaines conditions, la modification de la défense de manière à soulever cette question, mais Sa Majesté a choisi de ne pas se prévaloir de cette possibilité. Par conséquent, le juge Collier a refusé d'examiner le point.

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Sa Majesté a alors fait valoir que, s'il y avait une fiducie exécutoire en justice, ses conditions étaient celles énoncées dans l'acte de cession et l'autorisaient à louer les 162 acres aux personnes, aux fins et aux conditions qu'elle jugeait les plus favorables au bien-être de la bande. Selon Sa Majesté, l'acte de cession ne lui imposait aucune obligation de consentir au club de golf un bail aux conditions discutées lors de l'assemblée de la cession, pas plus qu'il ne l'obligeait à obtenir l'approbation de la bande au sujet des conditions du bail finalement conclu.

Le juge de première instance a rejeté ces arguments. Il a conclu, en citant l'arrêt Tito, précité, que Sa Majesté peut, à son gré, faire fonction de fiduciaire. Il a conclu également que la cession du 6 octobre 1957 a imposé à Sa Majesté, en sa qualité de fiduciaire, l'obligation, à partir de cette date, de louer au club de golf les terres cédées, aux conditions prévues par la bande. D'importantes modifications ont été apportées à ces conditions, sans que Sa Majesté n'ait cherché à obtenir, en tant que fiduciaire, aucune directive ou autorisation de la part des membres de la bande, les cestuis que trust. Le juge de première instance a conclu que Sa Majesté avait manqué à ses obligations de fiduciaire.

Au procès, un grand nombre de témoins, pour la plupart des experts, ont traité de la question des dommages-intérêts. Citant l'arrêt Fales c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302, à la p. 320, le juge de première instance a conclu que le montant des dommages-intérêts correspond à la perte réelle que les actes ou omissions ont fait subir au patrimoine confié en fiducie et que les demandeurs ont le droit, autant que faire se peut, d'être replacés dans la même situation que s'il n'y avait pas eu manquement aux obligations de fiduciaire. Le juge a tenu pour acquis que la bande n'aurait pas accepté les conditions du bail qui a été signé et que le club n'aurait pas signé de bail aux conditions qui, a-t-il conclu, étaient celles de la fiducie. Il aurait donc été possible à la bande, A. un moment donné, de louer les terres à des fins résidentielles pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans, à des conditions extrêmement avantageuses. En déterminant le montant des dommages-intérêts,

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le juge a reconnu qu'il était incapable d'énoncer une raison précise ou un mode précis, mathématique ou autre, à cet égard. Il a affirmé qu'il s'agissait manifestement d'une somme «globale»: une appréciation réfléchie fondée sur la preuve administrée, les opinions fournies, les moyens soulevés et, finalement, ses propres conclusions de fait. Le juge a évalué les dommages des demandeurs à 10 000 000 $.

Le juge Le Dain, s'exprimant au nom de la Cour d'appel fédérale, est parti de la prémisse que la preuve soumise pour le compte de la bande reposait sur l'existence d'une fiducie légale au sens du droit privé, fondée principalement sur le texte du par. 18(1) de la Loi sur les Indiens. Le paragraphe 18(1) est ainsi rédigé:

Le juge Le Dain a examiné à fond ce paragraphe et il a conclu qu'il est incompatible avec une «fiducie au sens strict», c'est à dire une obligation d'equity exécutoire en justice. Il a jugé particulièrement significatif le pouvoir discrétionnaire que le par. 18(1) confère au gouverneur en conseil de décider si l'objet pour lequel on utilise ou on se propose d'utiliser les terres d'une réserve se trouve «à l'usage et au profit de la bande». A son avis, ce pouvoir discrétionnaire montre bien qu'il appartient au gouvernement et non pas aux tribunaux de déterminer ce qui est à l'usage et au profit de la bande. Il a jugé qu'un tel pouvoir discrétionnaire est incompatible avec l'intention d'imposer une obligation d'equity, exécutoire en justice, d'utiliser les terres d'une certaine manière. Par conséquent, le par. 18(1) ne pouvait avoir pour effet de constituer Sa Majesté fiduciaire, au sens strict, de ces terres:

L'étendue de la responsabilité administrative ou de gestion que le gouvernement assume envers les réserves est une question de discrétion gouvernementale, non une obligation de common law ou d'equity. Je suis donc d'avis que l'article 18 de la Loi sur les Indiens ne saurait

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constituer le fondement d'une action pour manquement à une fiducie dans l'administration ou l'aliénation de terrains réservés.

Le juge Le Dain a également rejeté l'argument subsidiaire mis de l'avant au nom de la bande, selon lequel l'acte de cession, particulièrement les mots «en fiducie, pour location ... », a créé une fiducie et Sa Majesté a manqué à cette fiducie parce qu'elle n'a pas apporté la diligence et le soin requis à la location du terrain:

... je suis d'avis que les termes «en fiducie» dans l'acte de cession n'avaient d'autre but que d'indiquer que celle-ci était faite pour le profit des Indiens et qu'elle conférait le pouvoir d'employer le bien-fonds d'une manière ou d'une autre à leur profit. On n'entendait pas imposer une obligation ou un devoir en equity d'employer le terrain d'une certaine façon. Pour ces raisons, je suis d'avis que la cession n'a pas créé de fiducie au sens strict et qu'en conséquence elle ne saurait autoriser la reconnaissance d'une responsabilité quelconque fondée sur un manquement à cette fiducie.

Même s'il avait pu conclure à l'existence d'une «fiducie au sens strict», le juge Le Dain aurait quand même refusé de faire sienne la conclusion du juge Collier que les conditions de cette fiducie étaient celles que, d'après ce que les Indiens avaient cru comprendre, Sa Majesté ferait inscrire dans le bail. Ces conditions ne figurent pas dans l'acte de cession et, de l'avis du juge Le Dain, elles n'étaient pas conformes aux art. 37 à 41 de la Loi sur les Indiens, régissant les cessions:

On prétend qu'aux termes de ces dispositions les conditions d'une cession, pour être valides, doivent être votées et approuvées par la majorité des électeurs d'une bande indienne, attestées par le surintendant ou autre fonctionnaire assistant à l'assemblée, et par le chef ou un membre du conseil de bande, puis être soumises et acceptées par le gouverneur en conseil; ces formalités supposent que les conditions ont été mises par écrit. Je souscris à ces arguments. Ces formalités solennelles, d'intérêt public, ont été prévues pour la protection de la bande indienne et pour assurer que le gouvernement s'acquitte de ses responsabilités envers les Indiens selon la procédure régulière. Elles permettent aussi de connaître avec certitude l'effet de la cession et assurent la validité de l'aliénation subséquente du bien-fonds cédé. On remarquera que ce sont les seules dispositions de la Loi à être exclues du pouvoir du gouverneur en conseil, prévu au paragraphe 4(2), de déclarer, par proclamation, que certaines dispositions de la Loi ne s'appliqueront

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pas dans certains cas. Les conditions verbales retenues par le juge de première instance n'ont été ni votées ni approuvées par une majorité de la bande indienne. Elles ont été déduites par le premier juge du témoignage de trois membres de la bande et d'un ancien fonctionnaire de la Direction des affaires indiennes sur ce qui avait été dit aux assemblées et, en certains cas, sur ce qui n'avait pas été dit. Les conditions verbales de la cession constatées par le juge de première instance n'ont pas été acceptées non plus par le gouverneur en conseil comme l'exige la Loi. Ce qui a été accepté par le décret C.P. 1957-1606, du 6 décembre 1957, c'est «l'acte de cession en date du 6 octobre 1957, ci-annexé». Il s'agit donc d'une acceptation inconditionnelle de l'acte de cession écrit, sans référence, expresse ou tacite, à d'autres conditions.

Le juge Le Dain a conclu que les conditions verbales de la cession constatées par le juge de première instance ne pouvaient pas permettre, en droit, de conclure à la responsabilité et d'accorder des dommages-intérêts.

Ayant conclu que rien ne prouvait l'existence de la fiducie invoquée, la Cour d'appel fédérale a accueilli l'appel interjeté par Sa Majesté.

IV Le rapport fiduciaire

Les cours d'instance inférieure ont abordé la question de la responsabilité de Sa Majesté en fonction de l'existence ou de l'inexistence d'une fiducie. Dans son analyse de la différence quant à leurs effets entre une fiducie «au sens strict» et une fiducie «politique», le juge Le Dain a fait remarquer que Sa Majesté ne pouvait être responsable que si elle était soumise à une «obligation d'equity sanctionnée par les tribunaux». Tout en ayant des doutes quant à la justesse des expressions «au sens strict» et «au sens large» appliquées aux fiducies, je suis d'accord pour dire que l'existence d'une obligation d'equity constitue une condition sine qua non de la responsabilité. Cette obligation ne se limite toutefois pas aux rapports qui peuvent se définir comme des «fiducies» proprement dites. Comme nous allons le constater, j'estime que les obligations de Sa Majesté envers les Indiens ne peuvent se définir comme une fiducie. Cependant, cela ne signifie pas que Sa Majesté n'a envers les Indiens aucune obligation exécutoire dans sa façon d'utiliser leurs terres.

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À mon avis, la nature du titre des Indiens et les modalités prévues par la Loi relativement à l'aliénation de leurs terres imposent à Sa Majesté une obligation d'equity, exécutoire en justice, d'utiliser ces terres au profit des Indiens. Cette obligation ne constitue pas une fiducie au sens du droit privé. Il s'agit plutôt d'une obligation de fiduciaire. Si, toutefois, Sa Majesté manque à cette obligation de fiduciaire, elle assumera envers les Indiens exactement la même responsabilité qu'aurait imposée une telle fiducie.

Le rapport fiduciaire entre Sa Majesté et les Indiens découle du concept du titre aborigène, autochtone ou indien. Cependant, le fait que les bandes indiennes possèdent un certain droit sur des terres n'engendre pas en soi un rapport fiduciaire entre les Indiens et Sa Majesté. Pour conclure que Sa Majesté est fiduciaire, il faut aussi que le droit des Indiens sur les terres soit inaliénable, sauf dans le cas d'une cession à Sa Majesté.

Il est interdit à une bande indienne de céder son droit directement à un tiers. La vente ou la location de terres ne peut avoir lieu qu'à la suite d'une cession et c'est alors Sa Majesté qui agit au nom de la bande. C'est dans la Proclamation royale de 1763 que Sa Majesté a pour la première fois endossé cette responsabilité qui lui est encore reconnue dans les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives aux cessions. L'exigence d'une cession et la responsabilité qui en découle ont pour effet d'imposer à Sa Majesté une obligation de fiduciaire distincte envers les Indiens. Toutefois, avant d'examiner la nature de cette obligation, il est nécessaire d'analyser le fondement du titre aborigène et la nature du droit qu'il comporte sur le bien-fonds.

a) L'existence du titre indien

Dans l'arrêt Calder c. Procureur Général de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313, cette Cour a reconnu le titre aborigène comme un droit, en common law, découlant de l'occupation et de la possession historiques par les Indiens de leurs terres tribales. Les motifs principaux ont été rédigés par les juges Judson et Hall et il y a eu partage trois contre trois sur la question importante de

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savoir si le titre aborigène que détiennent les indiens Nishga sur leur territoire tribal ancien a été éteint par certaines lois générales en matière de biens-fonds qui ont été adoptées en Colombie-Britannique. Il y a eu partage également sur la question de l'applicabilité de la Proclamation royale de 1763 aux terres indiennes situées dans cette province. Les juges Judson et Hall ont cependant tous deux estimé que le titre aborigène existait au Canada (du moins dans le cas où il n'avait pas été éteint par une mesure législative appropriée) indépendamment de la Proclamation royale. Le juge Judson a déclaré explicitement que la Proclamation n'était pas Faunique» fondement du titre indien (aux pp. 322, 323 et 328). Le juge Hall a affirmé (à la p. 390) que le «titre aborigène indien ne dépend d'aucun traité, ni d'aucune ordonnance du pouvoir exécutif ou disposition législative».

La Proclamation royale de 1763 a réservé «sous Notre souveraineté, Notre protection et Notre autorité, pour l'usage desdits sauvages, toutes les terres et tous les territoires non compris dans les limites de Nos trois gouvernements ni dans les limites du territoire concédé à la Compagnie de la baie d'Hudson, ainsi que toutes les terres et tous les territoires situés à l'ouest des sources des rivières qui de l'ouest et du nord-ouest vont se jeter dans la mer» (S.R.C. 1970, Appendices, p. 123, à la p. 127). En reconnaissant que la Proclamation ne constitue pas l'unique fondement du titre indien, l'arrêt Calder va plus loin que l'arrêt du Conseil privé St. Catherine's Milling and Lumber Co. v. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46, où lord Watson a reconnu l'existence du titre aborigène, mais a affirmé que celui-ci avait son origine dans la Proclamation royale. A cet égard, l'arrêt Calder est compatible avec le point de vue exprimé par le juge en chef Marshall dans les arrêts de principe américains Johnson v. M'Intosh, 8 Wheaton 543 (1823), et Worcester v. State of Georgia, 6 Peters 515 (1832), que les juges Judson et Hall ont cités dans leurs motifs respectifs.

Dans l'arrêt Johnson v. M'lntosh, le juge en chef Marshall, tout en reconnaissant que la Proclamation royale de 1763 constitue l'un des fondements du titre indien, a néanmoins estimé que les droits des Indiens sur les terres qu'ils avaient

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traditionnellement occupées avant la colonisation européenne existaient avant les revendications de souveraineté de différentes nations européennes sur les territoires du continent nord-américain et qu'ils ont continué d'exister après ces revendications. Selon le principe de la découverte, sur lequel reposaient ces revendications, les terres situées dans une région donnée appartenaient en dernière analyse à la nation qui en avait fait la découverte et qui en avait réclamé la possession. Sous ce rapport du moins, les droits des Indiens sur leurs terres ont été manifestement diminués, mais leurs droits d'occupation et de possession sont restés inchangés. Le juge en chef Marshall explique ce principe, aux pp. 573 et 574:

[TRADUCTION] L'exclusion de tous les autres pays européens conférait nécessairement à la nation qui faisait la découverte le droit exclusif d'acquérir les terres des aborigènes et d'établir des colonies. Il s'agissait là d'un droit qu'aucun Européen ne pouvait entraver. C'était un droit que chacun faisait valoir pour lui-même, tout en reconnaissant ce droit aux autres.

Les relations qui devaient exister entre découvreur et aborigènes devaient se régler entre eux. Les droits ainsi acquis étant exclusifs, aucun autre pouvoir ne pouvait s'interposer.

Dans l'établissement de ces relations, on n'a, en aucun cas, entièrement omis de tenir compte des droits des aborigènes; mais ces droits se sont trouvés nécessairement restreints dans une large mesure. On reconnaissait que les aborigènes étaient les occupants de plein droit des terres, et pouvaient juridiquement et légitimement demeurer en possession de celles-ci, et les utiliser à leur gré; mais leurs droits à la souveraineté complète, en leur qualité de nations indépendantes, ont été nécessairement diminués, et leur pouvoir de disposer des terres en faveur de n'importe qui a été nié en vertu du principe initial de base selon lequel la découverte conférait à ceux qui l'avait faite un titre exclusif. [C'est moi qui souligne.]

Dans l'arrêt Amodu Tijani v. Southern Nigeria (Secretary), [1921] 2 A.C. 399, le Conseil privé a approuvé le principe voulant qu'un changement de la souveraineté sur un territoire particulier n'a, en règle générale, aucune incidence sur le titre présumé de ses habitants. Ce principe vient étayer l'idée qui se dégage implicitement de l'arrêt Calder, selon laquelle le titre indien est un droit qui a une existence juridique indépendante et qui, bien que reconnu dans la Proclamation royale de

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1763, existait néanmoins avant celle-ci. C'est pourquoi les arrêts Kinloch v. Secretary of State for India in Council et Tito v. Waddell (N° 2), précités, ainsi que les autres décisions concernant les «fiducies politiques» ne s'appliquent pas en l'espèce. La jurisprudence en matière de «fiducies politiques» porte essentiellement sur la distribution de deniers publics ou d'autres biens détenus par le gouvernement. Dans chaque cas, la partie qui revendiquait le statut de bénéficiaire d'une fiducie s'appuyait entièrement sur une loi, une ordonnance ou un traité pour réclamer un droit sur les deniers en question. La situation des Indiens est tout à fait différente. Le droit qu'ils ont sur leurs terres est un droit, en common law, qui existait déjà et qui n'a été créé ni par la Proclamation royale, ni par le par. 18(1) de la Loi sur les Indiens, ni par aucune autre disposition législative ou ordonnance du pouvoir exécutif.

À mon avis, il est sans importance que la présente espèce concerne le droit d'une bande indienne sur une réserve plutôt qu'un titre aborigène non reconnu sur des terres tribales traditionnelles. Le droit des Indiens sur les terres est le même dans les deux cas: voir l'arrêt Attorney-General for Quebec v. Attorney-General for Canada, [1921] 1 A.C. 401, aux pp. 410 et 411 (l'affaire Star Chrome). Il est à noter toutefois que la réserve présentement en cause a été créée unilatéralement par la colonie de la Colombie-Britannique avant la Confédération et à partir du territoire tribal ancien de la bande Musqueam.

b) La nature du titre indien

Dans l'arrêt St. Catherine's Milling, précité, le Conseil privé a conclu que les Indiens avaient un [TRADUCTION] «droit personnel, de la nature d'un usufruit» sur les terres traditionnellement occupées par eux. Lord Watson a affirmé que [TRADUCTION] «la Couronne a toujours eu un droit fondamental et suprême sous-jacent au titre indien, qui est devenu un plenum dominium dès que le titre indien a été cédé ou autrement éteint» (à la p. 55). Il a repris cette idée en affirmant que Sa Majesté [TRADUCTION] «a toujours eu un droit de propriété actuel sur les terres et le titre des Indiens ne faisait que le grever» (à la p. 58). Le Conseil privé a confirmé ce point de vue quant au titre aborigène

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dans l'affaire Star Chrome. Dans l'arrêt Amodu Tijani, précité, le vicomte Haldane, se référant aux arrêts St. Catherine's Milling et Star Chrome, a qualifié la notion d'usufruit de [TRADUCTION] «simple restriction ou charge sur le titre radical ou final du Souverain ... » (à la p. 403). Il décrit ce titre comme étant purement un droit de tenure en common law, qui peut toutefois être restreint par un droit d'usage à titre bénéficiaire qui ne prend pas nécessairement la forme d'un droit de tenure sur le bien-fonds. Puis on dit que le titre des Indiens du Canada constitue un exemple [TRADUCTION] «de la nécessité de se débarrasser de la présomption que la propriété du bien-fonds se subdivise naturellement en droits distincts, conçus comme créés en vertu de principes juridiques inhérents». Le juge en chef Marshall a adopté un point de vue semblable dans l'arrêt Johnson v. M'Intosh, précité, où il affirme: [TRADUCTION] «Toutes nos institutions reconnaissent le titre absolu de Sa Majesté, sous la seule réserve du droit d'occupation indien ... » (à la p. 588).

Soulignons ici que, si le Conseil privé a insisté sur le caractère personnel du titre aborigène, cela est attribuable en partie aux arrangements constitutionnels propres au Canada. Le territoire indien en cause dans l'arrêt St. Catherine's Milling était en 1867 dévolu à Sa Majesté, sous réserve du droit des Indiens. Ce droit des Indiens constituait un «intérêt autre que celui de la province» au sens de l'art. 109 de la Loi constitutionnelle de 1867, dont voici le texte:

109. Les terres, mines, minéraux et redevances appartenant aux différentes provinces du Canada, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick lors de l'Union, et toutes les sommes d'argent alors dues ou payables pour ces terres, mines, minéraux ou redevances, appartiendront aux différentes provinces d'Ontario, de Québec, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick, dans lesquelles ils sont sis et situés, ou exigibles, sous réserve des fiducies existantes et de tout intérêt autre que celui de la province à cet égard.

Lorsque, par suite de leur cession au gouvernement fédéral en 1873 par les Indiens qui les occupaient, les terres en question dans l'arrêt St. Catherine's Milling ont été dégrevées du titre autochtone, on a conclu que, parce que le droit des Indiens était un droit personnel de la nature d'un

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usufruit, leur droit de bénéficiaire sur les terres est passé en entier à la province de l'Ontario en vertu de l'art. 109, plutôt qu'au Canada. La même question constitutionnelle a été soulevée récemment en cette Cour dans l'affaire Smith c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 554. Dans cet arrêt, la Cour a conclu que, parce que le droit des Indiens sur une réserve est un droit personnel, il ne peut être transféré à un cessionnaire, que ce soit Sa Majesté ou un particulier. La «cession» entraîne l'extinction de ce droit.

Aucun problème constitutionnel de cet ordre ne se pose en l'espèce, puisque, en 1938, le gouvernement provincial a transféré à Sa Majesté du chef du Canada le titre de propriété relatif à l'ensemble des réserves indiennes de la Colombie-Britannique.

Il est exact que, dans des contextes autres que constitutionnels, on a parfois mis en doute la caractérisation du titre indien de adroit personnel, de la nature d'un usufruit». Dans l'arrêt Calder, précité, par exemple, le juge Judson laisse entendre, à la p. 328, que cette caractérisation n'aide pas à déterminer la nature du titre indien. Dans l'arrêt Attorney-General for Canada v. Giroux (1916), 53 R.C.S. 172, le juge Duff, s'exprimant en son propre nom et en celui du juge Anglin, a fait la distinction avec l'arrêt St. Catherine's Milling en faisant valoir que les dispositions législatives en vertu desquelles la réserve en question dans l'arrêt Giroux avait été créée avaient eu pour effet de conférer à la bande indienne qui occupait la réserve un droit de propriété à titre bénéficiaire. Dans l'arrêt Cardinal c. Procureur général de l'Alberta, [1974] R.C.S. 695, le juge Laskin, dissident sur un autre point, a reconnu que des Indiens pouvaient avoir un droit de bénéficiaire sur une réserve. La Cour d'appel de l'Alberta, dans l'arrêt Western International Contractors Ltd. v. Sarcee Developments Ltd., [1979] 3 W.W.R. 631, a retenu l'argument selon lequel une bande indienne possède réellement un droit de bénéficiaire sur sa réserve. Tel a été également l'avis du juge Le Dain de la Cour d'appel fédérale en la présente espèce. Voir aussi les motifs du juge Kellock dans l'arrêt Miller v. The King, [1950] R.C.S. 168, où il semble adopter implicitement un point de vue semblable.

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Cependant, aucun de ces jugements ne mentionne l'affaire Star Chrome où on a conclu que le droit des Indiens sur les terres expressément désignées comme réserve correspond au «droit personnel, de la nature d'un usufruit» qui a été analysé dans l'arrêt St. Catherine's Milling.

Il me semble qu'il n'y a pas de conflit véritable entre les décisions qui qualifient le titre indien de sorte de droit de bénéficiaire et celles qui le qualifient de droit personnel, de la nature d'un usufruit. Toute apparence d'incompatibilité découle du fait que les tribunaux, en décrivant ce qui constitue un droit unique sur des terres, ont presque inévitablement appliqué une terminologie quelque peu inadéquate tirée du droit général des biens. Il y a un élément de vérité dans la description du titre indien qui se dégage de chacun des deux courants de jurisprudence, mais il y a tout de même apparence de conflit parce que dans ni l'un ni l'autre cas la catégorisation n'est tout à fait exacte.

Les Indiens ont le droit, en common law, d'occuper et de posséder certaines terres dont le titre de propriété est finalement détenu par Sa Majesté. Bien que leur droit n'équivaille pas, à proprement parler, à un droit de propriété à titre bénéficiaire, sa nature n'est pas définie complètement par la notion d'un droit personnel. Il est vrai que le droit sui generis des Indiens sur leurs terres est personnel en ce sens qu'il ne peut être transféré à un cessionnaire, mais il est également vrai, comme nous allons le constater plus loin, que ce droit, lorsqu'il est cédé, a pour effet d'imposer à Sa Majesté l'obligation de fiduciaire particulière d'utiliser les terres au profit des Indiens qui les ont cédées. Ces deux aspects du titre indien vont de pair, car, en stipulant que le droit des Indiens ne peut être aliéné qu'à elle-même, Sa Majesté voulait au départ être mieux en mesure de représenter les Indiens dans les négociations avec des tiers. Le droit des Indiens se distingue donc surtout par son inaliénabilité générale et par le fait que Sa Majesté est tenue d'administrer les terres pour le compte des Indiens lorsqu'il y a eu cession de ce droit. Toute description du titre indien qui va plus loin que ces deux éléments est superflue et risque d'induire en erreur.

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c) L'obligation de fiduciaire de Sa Majesté

Le concept de l'obligation de fiduciaire est issu depuis bien longtemps de la notion de l'abus de confiance, l'un des premiers chefs de compétence de la Chancery. Dans le présent pourvoi, l'importance de ce concept repose sur l'exigence qu'il y ait eu «cession» pour que des terres indiennes puissent être aliénées.

La Proclamation royale de 1763 prévoyait qu'aucun particulier ne pouvait acheter aux Indiens des terres qu'elle réservait à ces derniers et, de plus, que tout achat devait être effectué par et au nom de Sa Majesté au cours d'une assemblée publique des Indiens convoquée par le gouverneur ou le commandant en chef de la colonie dans laquelle se trouvaient les terres en question. Comme le fait remarquer lord Watson, à la p. 54 de l'arrêt St. Catherine's Milling, précité, cette politique concernant la vente ou le transfert du droit que possèdent les Indiens sur leurs terres a été maintenue de façon non interrompue par la Couronne britannique, par les gouvernements des colonies à partir du moment où ceux-ci sont devenus responsables de l'administration des affaires indiennes et, après 1867, par le gouvernement fédéral du Canada. Les lois fédérales successives qui ont précédé l'actuelle Loi sur les Indiens prévoyaient toutes l'inaliénabilité générale des terres des réserves indiennes, sauf dans le cas d'une cession à Sa Majesté. Les dispositions pertinentes de la Loi actuelle sont les art. 37 à 41.

Cette exigence d'une cession vise manifestement à interposer Sa Majesté entre les Indiens et tout acheteur ou locataire éventuel de leurs terres, de manière à empêcher que les Indiens se fassent exploiter. Cet objet ressort nettement de la Proclamation royale elle-même qui porte, au début de la disposition qui fait de Sa Majesté un intermédiaire, «qu'il s'est commis des fraudes et des abus dans les achats de terres des sauvages au préjudice de Nos intérêts et au grand mécontentement de ces derniers . . . » En confirmant dans la Loi sur les Indiens cette responsabilité historique de. Sa Majesté de représenter les Indiens afin de protéger leurs droits dans les opérations avec des tiers, le Parlement a conféré à Sa Majesté le pouvoir discrétionnaire de décider elle-même ce qui est vraiment

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le plus avantageux pour les Indiens. Tel est l'effet du par. 18(1) de la Loi.

Ce pouvoir discrétionnaire, loin de supplanter comme le prétend Sa Majesté, le droit de regard qu'ont les tribunaux sur les rapports entre Sa Majesté et les Indiens, a pour effet de transformer l'obligation qui lui incombe en une obligation de fiduciaire. Le professeur Ernest Weinrib soutient dans son article intitulé The Fiduciary Obligation (1975), 25 U.T.L.J. 1, à la p. 7, que [TRADUCTION] «la marque distinctive d'un rapport fiduciaire réside dans le fait que la situation juridique relative des parties est telle que l'une d'elles se trouve à la merci du pouvoir discrétionnaire de l'autre». A la page 4, il exprime ce point de vue de la manière suivante:

[TRADUCTION] [Lorsqu'il y a une obligation de fiduciaire] il existe un rapport dans lequel la manière dont le fiduciaire se sert du pouvoir discrétionnaire qui lui a été délégué peut avoir des répercussions sur les droits du commettant qui sont donc subordonnés à l'utilisation qui est faite dudit pouvoir. L'obligation de fiduciaire est le moyen brutal employé en droit pour contrôler ce pouvoir discrétionnaire.

Je ne me prononce pas sur la question de savoir si cette description est de portée assez large pour comprendre toutes les obligations de fiduciaire. J'estime toutefois que, lorsqu'une loi, un contrat ou peut-être un engagement unilatéral impose à une partie l'obligation d'agir au profit d'une autre partie et que cette obligation est assortie d'un pouvoir discrétionnaire, la personne investie de ce pouvoir devient un fiduciaire. L'equity vient alors exercer un contrôle sur ce rapport en imposant à la personne en question l'obligation de satisfaire aux normes strictes de conduite auxquelles le fiduciaire est tenu de se conformer.

On dit parfois que la nature des rapports fiduciaires est établie et définie complètement par les catégories habituelles de mandataire, de fiduciaire, d'associé, d'administrateur, etc. Je ne partage pas cet avis. L'obligation de fiduciaire découle de la nature du rapport et non pas de la catégorie spécifique dont relève l'acteur. Comme en matière de négligence, il faut se garder de conclure que les catégories de fiduciaires sont exhaustives. Voir,

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par exemple, les arrêts Laskin v. Bache & Co. Inc. (1971), 23 D.L.R. (3d) 385 (C.A. Ont.), à la p. 392; Goldex Mines Ltd. v. Revill (1974), 7 O.R. 216 (C.A. Ont.), à la p. 224.

Il nous faut remarquer que, de façon générale, il n'existe d'obligations de fiduciaire que dans le cas d'obligations prenant naissance dans un contexte de droit privé. Les obligations de droit public dont l'acquittement nécessite l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ne créent normalement aucun rapport fiduciaire. Comme il se dégage d'ailleurs des décisions portant sur les «fiducies politiques», on ne prête pas généralement à Sa Majesté la qualité de fiduciaire lorsque celle-ci exerce ses fonctions législatives ou administratives. Cependant, ce n'est pas parce que c'est à Sa Majesté qu'incombe l'obligation d'agir pour le compte des Indiens que cette obligation échappe à la portée du principe fiduciaire. Comme nous l'avons souligné plus haut, le droit des Indiens sur leurs terres a une existence juridique indépendante. Il ne doit son existence ni au pouvoir législatif ni au pouvoir exécutif. L'obligation qu'a Sa Majesté envers les Indiens en ce qui concerne ce droit n'est donc pas une obligation de droit public. Bien qu'il ne s'agisse pas non plus d'une obligation de droit privé au sens strict, elle tient néanmoins de la nature d'une obligation de droit privé. En conséquence, on peut à bon droit, dans le contexte de ce rapport sui generis, considérer Sa Majesté comme un fiduciaire.

Le paragraphe 18(1) de la Loi sur les indiens confère à Sa Majesté un large pouvoir discrétionnaire relativement aux terres cédées. En la présente espèce, l'acte de cession, reproduit en partie précédemment, par lequel la bande Musqueam a cédé les terres en cause, confirme l'existence de ce pouvoir discrétionnaire dans la clause qui prévoit la cession des terres à Sa Majesté [TRADUCTION] «en fiducie, pour location . . . aux conditions, que le gouvernement du Canada jugera les plus favorables à notre bien-être et à celui de notre peuple.» Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une bande indienne cède son droit à Sa Majesté, cela fait naître une obligation de fiduciaire qui impose des limites à la manière dont Sa Majesté peut exercer son pouvoir discrétionnaire en utilisant les terres pour le compte des Indiens.

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Je suis d'accord avec le juge Le Dain pour dire qu'avant une cession, Sa Majesté ne possède pas les terres en fiducie pour les Indiens. Je suis également d'accord pour dire qu'au moment de la cession l'obligation de Sa Majesté ne se cristallise pas d'une manière ou d'une autre en fiducie explicite ou implicite. Le droit des fiducies constitue un domaine juridique très perfectionné et spécialisé. Pour qu'il y ait fiducie explicite, il faut un disposant, un bénéficiaire, une masse fiduciaire, des mots portant disposition, certitude quant à l'objet et certitude quant à l'obligation. Ces éléments ne sont pas tous présents en l'espèce. En fait, il n'y a même pas de masse fiduciaire. Il ressort clairement de l'arrêt Smith, précité, qu'à la suite d'une cession inconditionnelle il y a disparition du droit des Indiens sur le bien-fonds. Aucun droit de propriété pouvant constituer l'objet de la fiducie n'est transféré, de sorte que, même s'il est possible d'établir l'existence des autres indices d'une fiducie explicite ou implicite, on ne satisfait pas à l'exigence fondamentale d'une disposition de biens. Par conséquent, bien que la nature du titre indien ainsi que le pouvoir discrétionnaire conféré à Sa Majesté suffisent pour donner naissance à une obligation de fiduciaire, la cession ne crée ni une fiducie explicite ni une fiducie implicite.

La cession n'engendre pas non plus de fiducie par interprétation. Comme l'a affirmé cette Cour dans l'arrêt Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834, à la p. 847, «Le principe de l'enrichissement sans cause est au coeur de la fiducie par interprétation.» Voir aussi l'arrêt Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436. Toute ressemblance entre une fiducie par interprétation et l'obligation de fiduciaire qu'a Sa Majesté envers les Indiens tient uniquement à ce que les deux résultent de la loi; la première vise essentiellement la restitution, alors que ce n'est pas le cas de la dernière. Dans la présente instance, par exemple, la cession n'a procuré à Sa Majesté aucun enrichissement de manière injuste ou autrement, mais le fait qu'il en soit ainsi ne change rien à l'existence ou à la nature de l'obligation qui lui incombe.

L'obligation de fiduciaire qu'a Sa Majesté envers des Indiens ne constitue donc pas une fiducie. Toutefois, cela ne revient pas à dire que, de

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par sa nature même, l'obligation n'est pas semblable à une fiducie. Comme ce serait le cas s'il y avait fiducie, Sa Majesté doit détenir les terres à l'usage et au profit de la bande qui les a cédées. L'obligation est donc soumise à des principes très semblables à ceux qui régissent le droit des fiducies, en ce qui concerne notamment le montant des dommages-intérêts en cas de manquement. Le rapport fiduciaire entre Sa Majesté et les Indiens présente aussi une certaine analogie avec le mandat, puisque l'obligation imposée peut être qualifiée de devoir d'agir pour le compte des bandes indiennes qui ont cédé des terres, en engageant des négociations en vue de leur vente ou de leur location à des tiers. Mais Sa Majesté n'est pas le mandataire pas plus qu'elle n'est le fiduciaire des Indiens; non seulement le pouvoir qu'a Sa Majesté d'agir pour le compte de la bande est-il dépourvu de tout fondement contractuel, mais encore la bande n'est partie ni à la vente ou ni au bail finalement conclus, comme ce serait le cas si elle était le mandant de Sa Majesté. L'obligation de fiduciaire qu'a Sa Majesté envers les Indiens est, je le répète, sui generis. Vu la nature unique à la fois du droit des Indiens sur leurs terres et de leurs rapports historiques avec Sa Majesté, cela n'est guère surprenant.

Le pouvoir discrétionnaire qui constitue la marque distinctive de tout rapport fiduciaire peut, dans un cas donné, être considérablement restreint. Cela s'applique aussi bien au pouvoir discrétionnaire que possède Sa Majesté à l'égard des Indiens qu'au pouvoir discrétionnaire des fiduciaires, des mandataires et des personnes qui relèvent des autres catégories traditionnelles de fiduciaire. Les paragraphes 18(1) et 38(2) de la Loi sur les Indiens prévoient expressément une telle restriction. Il va toutefois sans dire que l'obligation de fiduciaire n'est pas supprimée par l'imposition de conditions ayant pour effet de restreindre le pouvoir discrétionnaire du fiduciaire. Le défaut de remplir ces conditions constitue tout simplement, à première vue, un manquement à l'obligation. En l'espèce, l'acte de cession et le décret acceptant la cession parlent tous les deux de la location des terres par Sa Majesté au nom de la bande. Avant la cession, on avait aussi laissé entendre à la bande qu'un bail serait conclu avec le Shaughnessy

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Heights Golf Club à certaines conditions, mais ces conditions n'ont pas été inscrites dans l'acte de cession lui-même. Nous allons examiner sous la rubrique suivante l'effet de ces conditions dites verbales.

d) Manquement à l'obligation de fiduciaire

Le juge de première instance a conclu que les mandataires de Sa Majesté ont promis à la bande de louer les terres en cause à certaines conditions précises et qu'après la cession ils ont conclu un bail dont les conditions étaient différentes. Le bail qui a été conclu est beaucoup moins avantageux. Comme nous l'avons déjà mentionné, l'acte de cession ne mentionne pas les conditions «verbales». Or, je refuse de conclure que ces conditions ont néanmoins été incluses de quelque manière dans l'acte de cession. Elles n'ont pas été formellement sanctionnées par une majorité des électeurs de la bande, ni acceptées par le gouverneur en conseil, conformément aux al. 39 (1)b) et c). A l'instar du juge Le Dain, je considère non fondé l'argument des appelants selon lequel, aux fins de l'art. 39, une cession peut être examinée indépendamment de ses conditions. Cela n'est pas plus logique que de prétendre qu'un contrat peut avoir une existence tout à fait indépendante de ses modalités.

J'estime néanmoins que l'acte de cession n'autorisait pas Sa Majesté à ignorer les conditions verbales qui, selon ce que la bande avait cru comprendre, seraient incluses dans le bail. C'est en fonction de ces représentations verbales que doit être appréciée la conduite adoptée par Sa Majesté en s'acquittant de son obligation de fiduciaire. Elles définissent et limitent la latitude dont jouissait Sa Majesté dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire. Après que les mandataires de Sa Majesté eurent amené la bande à céder ses terres en lui laissant entendre qu'elles seraient louées à certaines conditions, il serait déraisonnable de permettre à Sa Majesté d'ignorer tout simplement ces conditions. Lorsqu'il s'est révélé impossible d'obtenir le bail promis, Sa Majesté, au lieu de procéder à la location des terres à des conditions différentes et défavorables, aurait dû retourner devant la bande pour lui expliquer ce qui s'était passé et demander son avis sur ce qu'il lui fallait faire. L'existence de cette conduite peu scrupuleuse est

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primordiale pour qu'on puisse conclure que Sa Majesté a manqué à son obligation de fiduciaire. L'equity ne sanctionnera pas une conduite peu scrupuleuse de la part d'un fiduciaire qui doit faire preuve d'une loyauté absolue envers son commettant.

Bien que l'existence de l'obligation de fiduciaire que Sa Majesté a envers les Indiens dépende de la nature du processus de cession, la norme de conduite que comporte cette obligation est à la fois plus générale et plus exigeante que les conditions de n'importe quelle autre cession. Dans la présence instance, l'aspect pertinent de la norme de conduite requise est défini par un principe analogue à celui qui sous-tend la doctrine de l'exception promissoire ou reconnue en equity. Sa Majesté ne peut promettre à la bande qu'elle louera ses terres à certaines conditions précises, incitant ainsi la bande à modifier sa situation juridique en cédant lesdites terres, et ensuite simplement ignorer cette promesse au détriment de la bande. Voir, par exemple, les affaires Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd., [1947] K.B. 130; Robertson v. Minister of Pensions, [1949] 1 K.B. 227 (CA.)

En signant, sans consultation, un bail beaucoup moins avantageux que celui promis, Sa Majesté a manqué à son obligation de fiduciaire envers la bande. Elle doit donc réparer la perte subie par suite de ce manquement.

VI Prescription et manque de diligence

Sa Majesté soutient que l'action de la bande est prescrite en vertu de la Statute of Limitations, R.S.B.C. 1960, chap. 370, parce qu'elle n'avait pas été intentée le 22 janvier 1964, soit dans les six ans de la signature du bail. Le juge de première instance a toutefois conclu que la bande et ses membres n'ont pris connaissance des conditions véritables du bail et, par conséquent, du manquement à l'obligation de fiduciaire, qu'en mars 1970. S'il en a été ainsi, ce n'est pas par manque d'effort de leur part. La direction des Affaires indiennes, conformément à la politique qu'elle pratiquait à l'époque, avait refusé de remettre une copie du bail à la bande, et ce, malgré des demandes répétées.

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Il est bien établi qu'en cas de dissimulation frauduleuse de l'existence d'une cause d'action, le délai de prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où le demandeur découvre la fraude, ou du moment où, en faisant preuve de diligence raisonnable, il aurait dû la découvrir. Il n'est pas nécessaire que la dissimulation frauduleuse requise pour interrompre ou suspendre l'application de la loi constitue une tromperie ou une fraude de common law. Il suffit qu'il y ait fraude d'equity qui est définie, dans la décision Kitchen v. Royal Air Force Association, [1958] 1 W.L.R. 563, comme [TRADUCTION] «une conduite qui, compte tenu de la relation spéciale qui existe entre les parties concernées, est fort peu scrupuleuse de la part de l'une envers l'autre». Je partage l'avis du juge de première instance selon lequel la conduite de la direction des Affaires indiennes à l'égard de la bande équivaut à une fraude d'equity. Même si les fonctionnaires de la Direction n'ont pas agi de façon malhonnête ou blâmable en cachant à la bande les conditions du bail, j'estime néanmoins que leur conduite a été peu scrupuleuse, compte tenu du rapport fiduciaire qui existe entre la Direction et la bande. Par conséquent, le délai de prescription n'a commencé à courir qu'à partir de mars 1970. Il s'ensuit que, lorsqu'elle a été intentée le 22 décembre 1975, l'action n'était pas prescrite.

Il n'est pas nécessaire de s'attarder sur le moyen subsidiaire de Sa Majesté portant que l'action de la bande doit être rejetée pour cause de manque de diligence. Puisque la conduite du personnel de la direction des Affaires indiennes a constitué une fraude d'equity, puisque ce n'est qu'en mars 1970 que la bande a vraiment pris connaissance des conditions véritables du bail consenti au club de golf et puisque Sa Majesté n'a subi aucun préjudice en raison du délai qui s'est écoulé entre mars 1970 et l'engagement des poursuites en décembre 1975, il n'y a pas lieu d'appliquer la doctrine d'equity du manque de diligence.

VII Montant des dommages-intérêts

À mon avis, le montant des dommages-intérêts doit être déterminé par analogie avec les principes du droit des fiducies: voir, par exemple, la décision In Re West of England and South Wales District Branch, ex parte Dale & Co. (1879), 11 Ch.D. 772, à la p. 778.

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A l'examen du dossier, il semble évident que le juge de première instance a pris en considération tous les éléments de preuve pertinents. A mon sens, son jugement n'est entaché d'aucune erreur de principe. Je me contente donc d'adopter le montant des dommages-intérêts qu'il a fixé, et de rejeter, comme il l'a fait, toute demande de dommages-intérêts exemplaires ou punitifs.

Par conséquent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel fédérale et de rétablir sans modification le montant des dommages-intérêts accordés par le juge de première instance, et d'adjuger aux appelants en l'espèce leurs dépens dans toutes les cours.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE ESTEY — Les faits et les questions en litige dans le présent pourvoi sont traités à fond par mes deux collègues, dans leurs motifs de jugement que j'ai eu l'avantage de lire. Je m'empresse de souligner dès le début que je suis respectueusement d'accord avec l'issue qu'ils proposent. J'estime toutefois, avec égards, que cette action devrait être tranchée tout simplement en fonction des principes du mandat.

Au point de vue des faits, les parties s'entendent sur le rapport qui existe entre elles. L'unique point en litige est de savoir quel doit être le fondement juridique du recours en justice et du redressement qui en résulte? L'arrêt St. Catherine's Milling and Lumber Co. v. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46, et l'arrêt Ontario Mining Co. v. Seybold, [1903] A.C. 73, confirmant (1899), 31 O.R. 386, ont établi depuis longtemps la nature des droits respectifs de la bande indienne, de Sa Majesté du chef du Canada et de Sa Majesté du chef de la province; tout cela a été, pas plus tard qu'en 1982, réexaminé et confirmé à l'unanimité par cette Cour dans l'arrêt Smith c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 554. En 1938, antérieurement à la cession en cause, le titre sur les terres des réserves indiennes situées en Colombie-Britannique a été transféré à Sa Majesté du chef du Canada au moyen des décrets 208 et 1036 de cette province et conformément à l'article 13 des Conditions de l'adhésion

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de 1871. Par conséquent, la question constitutionnelle principale traitée dans les arrêts Smith et St. Catherine's Milling, précités, ne se pose pas en l'espèce.

La Loi sur les Indiens, S.R.C. 1952, chap. 149, et ses modifications, la Constitution, les lois des colonies de l'Amérique du Nord britannique antérieures à la Confédération ainsi que la Proclamation royale de 1763 traduisent toutes une conscience aiguë de l'intérêt qu'a la société à protéger les droits des autochtones sur les terres avec lesquelles ils ont des liens de longue date. Un trait commun à tous ces textes trouve son reflet dans l'art. 37 de la Loi sur les Indiens actuelle, selon lequel toute personne qui souhaite acquérir un droit de propriété ou quelque droit moindre sur des terres réservées aux autochtones, d'une personne disposée à le céder, doit passer par le palier de gouvernement approprié, en l'occurrence le gouvernement fédéral. Mes collègues ont déjà reproduit l'art. 37. Les dispositions complexes de la Loi sur les Indiens énoncent un bon nombre de façons différentes de protéger les droits des Indiens et de refléter l'intérêt qu'a la société à les protéger. La Loi et la jurisprudence prévoient la cession du droit qu'ont les Indiens sur les terres définies dans la Loi. Des arrêts tels que l'arrêt St. Catherine's, précité, montrent d'ailleurs jusqu'où une bande indienne doit aller pour rompre complètement le lien qui existe entre la population autochtone et ces terres. Il serait plus exact de nos jours de qualifier de renonciation ce genre de cession.

Malheureusement, la Loi prête au mot «cession» un autre sens. Quant à ce qui a été jugé comme le droit personnel de la population indienne sur ses terres, la Loi exige que la bande «cède»» lesdites terres à Sa Majesté du chef du Canada pour qu'elles puissent être affectées à l'autre usage que l'on propose d'en faire au profit des Indiens. Bref, la Loi n'exige pas que le droit des Indiens sur leurs terres se limite à une occupation actuelle et continue. La bande peut occuper la totalité ou une partie des terres indirectement par le biais d'un bail ou d'un permis. La Loi autorise non seulement la commercialisation de ce droit personnel, mais elle prévoit aussi des mécanismes visant à assurer que les Indiens y procèdent de façon rationnelle, en

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conformité toujours avec ses dispositions (voir l'arrêt St. Ann's Island Shooting and Fishing Club Ltd. v. The King, [1950] R.C.S. 211). Malheureusement, la mesure que doit prendre la bande indienne qui cherche à se prévaloir ainsi des avantages de son droit de possession est également désignée dans la Loi et dans la jurisprudence comme une «cession» à Sa Majesté des terres et du droit sur ces terres. Il ne s'agit pas d'une renonciation au sens du droit général. En fait, c'est tout le contraire puisqu'il s'agit de conserver ce droit et de l'exploiter de la manière et dans la mesure prévues par les textes de loi. Sa Majesté devient alors le mandataire désigné des Indiens et elle a pour tâche de mettre en valeur et d'exploiter, sous la direction de ces derniers et à leur profit, le droit de la nature d'un usufruit dont il est question dans l'arrêt St. Catherine's.

Il ne fait pas le moindre doute que les appelants en l'espèce n'ont pas renoncé à leur droit sur les terres au sens de l'arrêt St. Catherine's; au contraire, ils ont chargé Sa Majesté du chef du Canada de l'exploitation commerciale du droit des Indiens de la manière prescrite en détail dans les affaires Surrey (Corporation of v. Peace Arch Enterprises Ltd. (1970), 74 W.W.R. 380 (C.A.C.-B.), The King v. McMaster, [1926] R.C. de l'É. 68, et St. Ann's, précitée.

D'après les faits en l'espèce, la bande indienne a manifestement décidé d'exercer son droit sur les terres au moyen d'un bail consenti au club de golf. On ne conteste pas sérieusement les conclusions de fait tirées par le savant juge de première instance quant aux directives détaillées que les Indiens ont données aux représentants du gouvernement du Canada concernant les conditions du bail dont le montant du loyer, la durée du bail, sa reconduction, l'enlèvement des installations et un bon nombre d'autres aspects habituels de la préparation d'un bail. On ne conteste pas non plus que les représentants du gouvernement n'ont pas, pour une raison quelconque, suivi ces directives, pas plus qu'ils n'ont tenu la bande indienne au courant du déroulement des dernières phases des négociations. Le plus grave dans tout cela, c'est que l'intimée n'a remis aux Indiens qui lui avaient donné des directives une copie du bail finalement conclu ou une

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description écrite de son contenu que bien des années après sa signature.

Il suffit de consulter Halsbury's Laws of England (40 éd.), vol.1, à la p. 418, pour décider de l'application des principes du mandat aux faits clairs et relativement simples de la présente instance:

[TRADUCTION] L'existence de ce rapport dans une situation donnée dépend non pas des termes précis employés par les parties pour décrire leurs rapports, mais de la nature véritable de l'entente ou des circonstances précises des rapports qui existent entre le prétendu mandant et le mandataire ...

[…]

Le mandataire sert essentiellement d'intermédiaire entre deux autres personnes.

Ce n'est pas parce que la Loi désigne le mandataire que la capacité juridique de celui-ci d'agir en cette qualité se trouve diminuée. De plus, le fait que la loi oblige le mandant (la bande indienne en tant que titulaire du droit personnel sur les terres) à agir par l'intermédiaire de Sa Majesté, ne porte aucunement atteinte au droit du mandant qui donne les directives d'exiger que le mandataire rende compte de l'exécution du mandat. Ce n'est pas parce qu'on impute le droit d'action des demandeurs à une violation des obligations du mandataire qu'il y a lieu de modifier le montant des dommages-intérêts fixé par le savant juge de première instance. En fait, il est conforme à l'objet du mandat légal prescrit par le Parlement, aussi bien dans la loi actuelle que dans les textes législatifs antérieurs, que tous les actes du mandataire (savoir Sa Majesté) doivent servir uniquement les intérêts de la population autochtone dont les droits font seuls l'objet des dispositions protectrices de la Loi. Dans le rapport ainsi établi les droits du mandant sont certainement mieux garantis qu'ils ne le seraient en l'absence d'un mandat prescrit par la Loi. Le mandant est limité quant au choix du mandataire, mais la Loi n'offre au mandataire aucune protection contre les conséquences juridiques d'une violation des obligations découlant de ce mandat.

Pour ces motifs, en toute déférence pour ceux qui sont d'avis contraire, j'hésite à recourir aux doctrines plus techniques et de portée plus vaste du

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droit des fiducies et aux règles concomitantes applicables au fiduciaire. L'issue reste la même, mais j'estime respectueusement que l'application future de la Loi et de la common law aux droits des autochtones sera beaucoup plus facile en vertu des principes du mandat.

Je souscris donc à la conclusion de mes collègues que ce pourvoi doit être accueilli avec dépens.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureurs des appelants: Davis and Company, Vancouver.

Procureur de l'intimée: Ministère de la Justice, Vancouver.

Procureur de l'intervenante: William T. Badcock, Ottawa.

* Le Juge en chef n'a pas pris part au jugement.

| Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335 (1 novembre 1984)

Synthèse

Analyses

Parties

Références :

Origine de la décision