Cour suprême du Canada
V.K. Mason Construction Ltd. c. Banque de Nouvelle-Écosse, [1985] 1 R.C.S. 271
Date: 1985-04-04
V.K. Mason Construction Ltd.
(Demanderesse) Appelante;
et
La Banque de Nouvelle-Écosse
(Défenderesse) Intimée;
et
Courtot Investments Limited (Défenderesse);
et entre
La Banque de Nouvelle-Écosse
(Défenderesse) Appelante;
et
V.K. Mason Construction Ltd.
(Demanderesse) Intimée; D
et
Bregman et Hamann (Défendeurs).
Nos du greffe: 17437 et 17435
1984: 14 juin; 1985: 4 avril.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Ritchie, Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer et Wilson.
Le juge Ritchie n'a pas pris part au jugement.
EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DE L'ONTARIO
POURVOI ET POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (dans l'action en responsabilité contractuelle et délictuelle) (1982), 39 O.R. (2d) 630, qui a rejeté l'appel de la Banque de Nouvelle-Écosse, accueilli l'appel incident de V.K. Mason Construction Ltd. et modifié le jugement du juge O'Leary. Pourvoi rejeté et pourvoi incident accueilli.
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (dans l'action sur privilège) (1982), 39 O.R. (2d) 630, qui a accueilli l'appel de la Banque de Nouvelle-Écosse et modifié le jugement du juge O'Leary, et rejeté l'appel incident de V.K. Mason Construction Ltd. Pourvoi rejeté.
John D. Brownlie, c.r., et James A. Hodgson, pour l'appelante V.K. Mason Construction Ltd.
John J. Robinette, c.r., John Sopinka, c.r., D.B. Houston, et Barry W. Earle, pour l'intimée la Banque de Nouvelle-Écosse.
John Sopinka, c.r., et Barry W. Earle, c.r., pour l'appelante la Banque de Nouvelle-Écosse.
John D. Brownlie, c.r., et James A. Hodgson, pour l'intimée V.K. Mason Construction Ltd.
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE WILSON — En l'espèce, la Cour doit se prononcer sur les pourvois dans deux actions qui ont été réunies. La première action constitue une poursuite en responsabilité contractuelle et subsidiairement en responsabilité délictuelle intentée par V.K. Mason Construction Ltd. («Mason») contre la Banque de Nouvelle-Écosse («la Banque»). La seconde comporte une poursuite par Mason en vertu de The Mechanics' Lien Act, R.S.O. 1970, chap. 267, et modifications, contre Courtot Investments Ltd. («Courtot») et la Banque. L'action contre Courtot a fait l'objet d'un règlement, mais l'action contre la Banque nous est soumise.
En l'espèce le litige porte principalement sur les faits. ll y a relativement peu de désaccord sur les principes juridiques applicables et les plaidoiries des avocats ont surtout porté sur l'application de ces principes aux faits tels qu'ils les percevaient. La Cour a heureusement l'avantage de pouvoir s'appuyer sur un jugement très bien motivé et très complet du juge de première instance, le juge O'Leary. Malgré tout, les parties, notamment la Banque dans l'action en responsabilité contractuelle et délictuelle, ont consacré beaucoup de temps à nous renvoyer au dossier dans l'espoir d'ébranler ses conclusions de fait. Je suis convaincue, comme l'a été la Cour d'appel de l'Ontario,
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que la preuve justifie amplement ces conclusions et j'aborde l'affaire en considérant les faits établis selon les conclusions du juge de première instance.
1. Les faits
Les deux actions découlent du financement et de la construction d'un ensemble de bureaux et de boutiques à Toronto, appelé «Courtot Centre». Le propriétaire et promoteur de l'ensemble était Courtot, l'entrepreneur général chargé de la construction était Mason et la Banque fournissait le financement provisoire pour la construction, en prenant à titre de sûreté une hypothèque incluse dans une débenture à vue.
Courtot était une bonne cliente de la Banque, mais manquait d'expérience dans le domaine de l'aménagement immobilier. Elle a également mal planifié les aléas financiers et ne s'est pas procuré le financement nécessaire pour faire face à l'augmentation des taux d'intérêts et aux coûts des changements apportés après le début de la construction. ll s'en est suivi un procès entre Mason et la Banque, après l'échec commercial du Courtot Centre et l'incapacité de Courtot de financer son endettement envers l'entrepreneur général.
L'affaire a débuté en mars 1972 quand Mason a présenté, pour la construction de l'ensemble immobilier, une offre qui comportait la clause suivante:
[TRADUCTION] Notre offre et tout contrat qui pourra intervenir à la suite de son acceptation sont faits sous condition qu'on nous fournisse, avant la signature de tout contrat de construction, une preuve satisfaisante de la capacité du propriétaire d'effectuer les paiements au fur et à mesure qu'ils deviendront échus en vertu du contrat.
Le 17 juillet 1972, Mason était prête à signer avec Courtot un contrat de construction à prix fixe à condition qu'elle soit convaincue de la capacité de Courtot de faire face aux paiements. Mason avait commencé la construction avant que le contrat soit signé, mais le juge O'Leary a expressément conclu, en première instance, qu'elle n'aurait pas signé le contrat n'eussent été les assurances de la Banque. La justification de sa conclusion à cet égard tient au fait que la mise de fonds de Mason dans l'entreprise à l'époque de la signature du
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contrat était assez peu importante qu'elle aurait pu, si elle avait abandonné l'entreprise, la récupérer de Courtot sur une base quantum meruit en vertu de The Mechanics' Lien Act ou autrement.
Entre temps, Courtot négociait le financement de l'entreprise par la Banque. En octobre 1971, la Banque avait rejeté sa demande de financement provisoire et avait, en janvier 1972, rejeté une autre demande de prêt de 865 500 $ pour couvrir les frais préalables à la construction. En février 1972, la Banque changeait d'avis et, le 6 juillet 1972, le directeur de la succursale, M. Hway, consentait à recommander un prêt de 9 000 000 $ pour assurer le financement provisoire. En août, la Banque a décidé de prêter 8 850 000 $ U.S. à Courtot; un des motifs de cette décision était que Courtot avait pu obtenir de Mason un contrat de construction à prix fixe de 6 100 000 $. L'engagement de la Banque envers Courtot, énoncé dans une lettre d'approbation en principe du prêt, a été communiqué à Mason, mais cela n'a pas suffi pour convaincre Mason de la capacité de Courtot de faire face aux paiements.
Les événements survenus entre le 30 août et le 12 septembre sont cruciaux et sont analysés en détail par le juge O'Leary. Par l'entremise de son procureur, Mason a demandé à la Banque des assurances que Courtot avait des fonds suffisants. Il y a eu plusieurs conversations téléphoniques et, bien que les témoignages n'indiquent pas clairement le résultat de ces conversations, la preuve documentaire indique que le 7 septembre 1972 Mason n'était toujours pas convaincue que Courtot était en mesure de payer le prix du contrat. Le juge O'Leary a conclu que, si Mason n'avait pas été convaincue de la capacité de Courtot de payer, elle aurait abandonné l'entreprise. ll a de plus conclu que la Banque le savait ou aurait dû le savoir et qu'il était clair qu'il faudrait d'autres assurances.
Le 8 septembre 1972, M. Hway, le directeur de la succursale, a rédigé une lettre à l'intention de Mason pour donner ces assurances. ll ne l'a pas envoyée immédiatement, mais en a discuté la formulation avec le procureur de la Banque le 11 ou le 12 septembre. Ce dernier n'a conseillé aucun
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changement et le 12 septembre 1972 la lettre était livrée chez Mason. Elle est ainsi conçue:
[TRADUCTION] Nous désirons vous aviser que nous avons accordé à Courtot Investments Limited un financement provisoire suffisant pour couvrir la construction de l'ensemble immobilier en question. Nous débourserons donc les fonds d'après votre facturation selon l'avancement des travaux attesté par les architectes (Bregman & Hamann) sous réserve de la vérification habituelle par nos procureurs de l'existence de privilèges.
Forte de cette assurance, Mason a signé le contrat de construction avec Courtot le 14 septembre 1972. La construction s'est poursuivie et Mason a rempli sa part du marché, terminant l'ensemble de la construction en août 1974. La fin des travaux avait d'abord été prévue pour le 31 décembre 1973, mais des changements aux devis apportés par Courtot avaient ajouté au coût de construction (qui a amené une augmentation convenue du prix du contrat) et avaient retardé la fin des travaux. Le juge O'Leary a expressément exonéré Mason de toute responsabilité pour les retards de construction.
Le 19 avril 1974, tant Courtot que la Banque se sont rendus compte que le montant du prêt bancaire accordé à Courtot ne couvrirait pas le coût de construction. La Banque n'a cependant pas offert à Courtot de lui avancer plus d'argent et n'a pas accédé à la demande de cette dernière de reporter l'échéance du prêt. Le 31 juillet 1974, Courtot avait retiré 8 413 000 $ U.S. des 8 850 000 $ U.S. que la Banque avait convenu de lui prêter. Plus tôt que de retirer le solde de la somme en vue de payer au moins une partie du montant dû à Mason, Courtot a cherché des excuses pour retarder le paiement à Mason et s'est engagée dans des poursuites vexatoires contre Mason à cette fin. La Banque n'a jamais indiqué à Mason que Courtot n'avait pas suffisamment d'argent pour couvrir le coût de la construction.
Le 30 août 1974, Mason avait, à toutes fins utiles, terminé la construction et n'avait pas été payée pour les travaux attestés par les architectes depuis le 10 juillet 1974. Mason a enregistré des privilèges sur l'immeuble totalisant 1 057 941,98 $ pour travaux impayés. En août 1975, la Banque a
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exigé de Courtot le remboursement de son prêt et a exercé son droit de faire vendre le Courtot Centre à titre de créancier hypothécaire en vertu de la débenture à vue. Le 9 février 1976, l'ensemble immobilier était vendu 11 000 000 $.
En décembre 1977, Mason a réglé l'action sur privilège intentée à Courtot et celle-ci a consenti à l'inscription d'un jugement en faveur de Mason au montant de 1 427 487, 17 $. La Banque a exercé sa priorité à titre de créancier hypothécaire sur le produit de la vente et, après qu'elle eut été payée, il n'y avait plus suffisamment d'argent pour désintéresser complètement Mason. Dans l'action sur privilège, Mason a donc soutenu qu'en vertu de l'art. 4 de la Loi sur l'intérêt, S.R.C. 1970, chap. I-18, la Banque était limitée à un intérêt au taux de 5 pour 100. Le juge de première instance a fait droit à cette prétention et il en est résulté que, par la diminution du montant dû à la Banque, Mason pouvait obtenir le paiement de la totalité de sa réclamation sur le produit de la vente. Mason a aussi soutenu que la Banque était irrecevable à faire valoir sa priorité en tant que créancier hypothécaire, mais à cause de sa décision sur le point relatif à la Loi sur l'intérêt, le juge de première instance n'a pas estimé nécessaire de se prononcer sur ce point.
Pour ce qui est de l'action en responsabilité contractuelle et délictuelle, le juge O'Leary a conclu, vu les faits mentionnés ci-dessus, qu'un contrat était intervenu entre Mason et la Banque et que la Banque avait violé ce contrat. ll a accordé des dommages-intérêts de 1 057 941,98 $. Le juge de première instance a également conclu que subsidiairement la Banque était responsable envers Mason en raison de la déclaration inexacte faite par négligence. Plus précisément, il a conclu que la déclaration contenue dans la lettre de la Banque du 8 septembre 1972 était fausse en ce sens que la Banque ne s'était pas engagée à avancer suffisamment d'argent à Courtot pour qu'elle termine le centre, mais seulement une somme précise pour le financer. De plus, le juge O'Leary a conclu que, même à l'époque où la déclaration a été faite, le montant du prêt bancaire fait à Courtot était largement inférieur au coût projeté du centre et que la Banque le savait pertinemment. Le
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juge de première instance a accordé 897 941,98 $ à titre de dommages-intérêts pour déclaration inexacte, cette somme étant établie en déduisant le profit projeté de 160 000$ du montant des dommages-intérêts dans l'action en responsabilité contractuelle.
L'appel de la Banque dans les deux actions a été entendu par les juges Houlden, Goodman et Cory. À la fin des plaidoiries, le juge Houlden a prononcé le jugement pour la cour à l'audience. Quant à l'action en responsabilité contractuelle et délictuelle, il a rejeté l'appel de la Banque à l'égard de la réclamation pour rupture de contrat et n'a pas jugé nécessaire de se prononcer sur la question de la déclaration inexacte faite par négligence. Quant à l'action sur privilège, il a accueilli l'appel de la Banque, statuant que l'art. 4 de la Loi sur l'intérêt ne s'appliquait pas en l'espèce parce que le prêt de la Banque constituait une hypothèque sur des biens-fonds et qu'en conséquence il était expressément exclu de l'application de l'article. ll a de plus conclu que la Banque n'était pas irrecevable à faire valoir sa priorité sur Mason à titre de créancier hypothécaire en vertu de The Mechanics' Lien Act.
2. Les questions en litige
ll y a lieu de procéder à l'analyse des questions en litige dans les deux actions en quatre chapitres: (1) le contrat; (2) la déclaration inexacte faite par négligence; (3) l'art. 4 de la Loi sur l'intérêt; et (4) l'irrecevabilité.
ll serait cependant utile au début de situer l'affaire dans son contexte. ll ne s'agit pas d'une simple affaire dans laquelle une banque fait une déclaration à propos du crédit de l'un de ses clients à un tiers. ll s'agit d'un cas dans lequel la Banque a fait une déclaration à un tiers dans le but précis de l'amener à conclure un contrat avec un client de la Banque, permettant ainsi à ce client de contracter un prêt important auprès de la Banque. Je ne crois pas qu'il est réaliste de dire que le directeur de la Banque, M. Hway, était une personne sans expérience et qui n'avait pas l'intention d'induire qui que ce soit en erreur. ll est tout à fait manifeste que M. Hway a voulu soumettre la lettre au procureur de la Banque précisément parce qu'il se
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rendait compte que la Banque incitait Mason à conclure un contrat et qu'il voulait éviter la possibilité que la Banque encoure une responsabilité envers Mason.
ll n'y a pas de doute que M. Hway, comme Courtot, a cru que l'opération serait rentable. Si Courtot avait pu obtenir le financement hypothécaire à long terme ou trouver un acheteur pour l'ensemble immobilier, l'insuffisance du financement provisoire de la Banque n'aurait pas causé de problème. Malheureusement pour les intéressés, le marché de l'immeuble commercial dans ce secteur de Toronto était faible à l'époque où Courtot cherchait des locataires commerciaux pour le centre. De plus, Courtot a été coincée parce qu'elle avait contracté un prêt à taux d'intérêt variable à une époque où les taux d'intérêt étaient à la hausse, ce qui a augmenté de façon importante les montants d'intérêt qu'elle devait à la Banque. De plus, ayant contracté un emprunt en dollars U.S., Courtot était désavantagée par la fluctuation des changes qu'entraînait la fermeté du dollar canadien par rapport au dollar américain. Enfin, comme je l'ai déjà mentionné, Courtot n'avait pas d'expérience de promoteur immobilier et ne s'était pas laissée suffisamment de marge de manœuvre pour tenir compte des aléas de ce genre en négociant son financement. En conséquence, l'entreprise a été, du moins du point de vue de Courtot, un échec et les litiges entre les créanciers ont commencé.
1) Le contrat
Le procureur de la Banque, Me Sopinka, a avancé trois catégories d'arguments à l'encontre de l'existence d'un contrat en l'espèce, savoir: (1) l'absence d'intention de la part de la Banque et de Mason d'établir des liens juridiques entre eux; (2) l'absence d'offre et d'acceptation et (3) l'absence de contrepartie. ll a de plus prétendu que, même s'il existait un contrat entre Mason et la Banque, celle-ci ne l'avait pas violé.
ll me semble que s'il existe un contrat entre ces deux parties, il s'agit, selon l'analyse classique des contrats, d'un contrat unilatéral. Selon cette analyse, la lettre adressée par la Banque à Mason serait interprétée comme une offre selon laquelle,
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si Mason passait un contrat à prix fixe avec Courtot, la Banque avancerait à Courtot le financement provisoire suffisant pour terminer le centre. Mason pouvait accepter cette offre soit expressément, soit par sa conduite, c.-à-d. en signant le contrat avec Courtot; voir Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co., [1893] 1 Q.B. 256 (C.A.) La contrepartie dont aurait bénéficié la Banque serait que Mason s'est obligée envers Courtot à signer un contrat à prix fixe fournissant ainsi à la Banque l'assurance que l'entreprise était suffisamment saine pour qu'elle puisse prêter l'argent à Courtot.
Le problème que soulève cette analyse est qu'elle exige qu'on déduise beaucoup de choses de la conduite des parties. Conclure à l'existence d'un contrat d'après la conduite des parties renseigne très imparfaitement sur la nature exacte des obligations de la Banque. La Banque était-elle tenue d'avancer l'argent à Courtot de sorte que Mason soit payée même si Courtot ne demandait pas l'avance? Le juge de première instance a conclu qu'elle y était en effet tenue, mais je trouve difficile d'affirmer que des personnes rompues aux affaires, compte tenu de la conduite des parties qui a amené la Banque à faire la déclaration, verraient dans la lettre du 8 septembre 1972 l'imposition de ce genre d'obligation. C'est évidemment toujours une question d'opinion de savoir si un ensemble de pièces et la conduite des parties constituent une manifestation suffisamment certaine d'intention pour conclure à l'existence d'un contrat. Je suis portée à penser que cette affaire-ci est très loin du compte puisque je ne crois pas que des gens d'affaires raisonnables auraient interprété la lettre de la Banque comme une garantie absolue, ce que les cours d'instance inférieure ont en réalité conclu.
La responsabilité en l'espèce découle plutôt, quant à moi, de la déclaration inexacte faite par négligence. Conclure à l'existence d'un contrat dans une affaire commerciale comme celle-ci va à l'encontre de l'utilité principale des contrats commerciaux qui est de procurer une certitude. Les parties sont en mesure de déterminer leurs rapports au moyen d'écrits plutôt qu'en essayant de déchiffrer ce que l'autre a voulu signifier par ses actes. Je crois que c'est l'une des raisons pour
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laquelle la common law impose un critère objectif plutôt qu'un critère subjectif pour qu'il y ait formation d'un contrat. Le critère objectif est important parce qu'il empêche les parties de se soustraire aux obligations que toute personne raisonnable croirait qu'elles ont assumées simplement parce qu'il n'y a pas d'écrit qui précise la nature exacte de l'obligation. D'autre part, si on adopte une opinion trop générale de ce qu'une personne raisonnable croit nécessaire pour qu'il y ait contrat ou obligation, la certitude, qui est un des avantages principaux des contrats, en souffrira. Manifestement il y a des circonstances dans lesquelles la conduite d'une banque peut donner lieu à une responsabilité contractuelle en tant que garant, mais je ne crois pas que l'espèce appartienne à cette catégorie. Je conclus donc qu'il n'y a pas de lien contractuel entre la Banque et Mason.
2) La déclaration inexacte faite par négligence
ll me semble qu'une analyse fondée sur la déclaration inexacte faite par négligence touche exactement le cœur de la cause d'action en l'espèce, savoir la fausseté de la déclaration faite par la Banque à Mason. Les parties sont d'accord pour dire que le droit applicable est énoncé dans l'arrêt de la Chambre des lords Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465 (H.L.) Me Sopinka résume les conditions de la responsabilité de la façon suivante: a) il doit y avoir une déclaration fausse, b) elle doit avoir été faite par négligence, c) il doit y avoir un lien spécial qui donne lieu à une obligation de diligence et d) il faut qu'il soit prévisible qu'on s'y fierait. Sa plaidoirie devant la Cour a comporté une reconstitution des faits qui démontre qu'aucune de ces conditions préalables n'était présente. Le problème qu'il rencontre est que le juge O'Leary est très précisément arrivé à des conclusions de fait défavorables à la Banque à l'égard des quatre conditions.
La difficulté principale que me pose l'analyse des faits proposée par Me Sopinka tient à ce qu'il tente de les isoler de leur contexte alors que c'est le contexte qui leur donne un sens. Par exemple, pour ce qui est de la fausseté de la lettre du 8 septembre 1972, Me Sopinka tente de démontrer que, d'après les estimations que Courtot a faites du coût total du centre moins les coûts accessoires, la Banque
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était justifiée de déclarer qu'elle prêtait à Courtot suffisamment d'argent pour terminer le projet. Cela me semble ne pas tenir compte du tout du fait que Mason cherchait à obtenir l'assurance que Courtot aurait suffisamment d'argent à une époque où Mason connaissait déjà les conditions essentielles du prêt fait par la Banque à Courtot. En d'autres termes, la lettre du 8 septembre 1972 allait être interprétée, et la Banque le savait, comme une assurance de quelque chose qui dépassait les conditions du prêt, ce qui n'a pas empêché la Banque de donner cette assurance en fonction des seules conditions du prêt et des estimations de coûts de Courtot. M. Hway peut avoir cru à l'époque qu'il était justifié d'espérer que les coûts accessoires ne se concrétiseraient pas avant qu'on puisse obtenir le financement permanent, mais il n'était pas justifié de garantir à Mason qu'il y aurait suffisamment d'argent sans lui dire que sa garantie reposait sur l'hypothèse qu'il n'y aurait pas de coûts accessoires.
On peut faire le même genre de commentaire à l'égard des prétentions de Me Sopinka relatives à la négligence, plus précisément quant au lien spécial et au fait d'avoir ajouté foi à la déclaration. La Banque avait un lien spécial avec Mason parce qu'elle l'incitait à signer un contrat avec Courtot en l'assurant qu'il y avait un financement suffisant. La déclaration a été faite avec négligence parce que la Banque n'a pas révélé qu'elle donnait cette assurance en fonction des seules conditions du prêt que Mason avait déjà considérées comme une garantie insuffisante de l'existence d'un financement adéquat.
Non seulement la déclaration inexacte de la Banque a été faite par négligence, mais il ressort clairement des conclusions de fait du juge O'Leary que Mason s'y est fiée et que la Banque pouvait prévoir qu'elle s'y fierait. En conséquence, je crois que toutes les conditions nécessaires à l'existence de la déclaration inexacte faite par négligence sont réunies en l'espèce.
Une des questions juridiques intéressantes soulevée par la déclaration inexacte faite par négligence est celle des dommages-intérêts. Mason a formé un pourvoi incident sur cette question. La Banque admet qu'en principe le but des dommages-intérêts
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est de rétablir le demandeur dans la situation dans laquelle il se serait trouvé sans la déclaration inexacte faite par négligence: voir McGregor on Damages (14th ed., 1980), à la p. 996. La Banque soutient que Mason aurait perdu de l'argent de toute façon, même si la déclaration inexacte n'avait pas été faite, parce qu'elle aurait subi des pertes en mettant fin à ses relations avec Courtot. Le problème que présente cette prétention est que le juge de première instance a expressément conclu le contraire. Nous devons donc présumer, je crois, que sans la déclaration inexacte, Mason aurait mis fin à ses travaux pour Courtot, aurait recouvré ses frais pour les travaux déjà faits et aurait trouvé un autre chantier de construction.
Le juge de première instance a accordé des dommages-intérêts pour déclaration inexacte et les a calculés en soustrayant du montant des dommages-intérêts pour responsabilité contractuelle les profits espérés par Mason. L'avocat de Mason a prétendu que le juge de première instance avait commis une erreur en soustrayant les profits espérés parce que les dommages-intérêts sont les mêmes en matière de responsabilité contractuelle et délictuelle. ll a aussi prétendu qu'il aurait fallu accorder un intérêt sur le montant accordé au taux de 12 pour 100 à compter du 7 octobre 1974, date de l'achèvement du centre. Bien que je sois portée à penser qu'il y a une différence de concept entre des dommages-intérêts pour responsabilité contractuelle et ceux pour responsabilité délictuelle, je crois que dans nombre de cas le montant auquel on arrive est le même, quoiqu'on y arrive par des moyens quelque peu différents.
J'accepte l'argument de l'avocat de Mason selon lequel le juge de première instance a eu tort de soustraire les profits. Je crois qu'en principe on doit estimer que Mason aurait trouvé une activité profitable, si elle n'avait pas été amenée à construire le centre Courtot par la déclaration inexacte de la Banque. C'est à mon sens une cause raisonnablement prévisible de préjudice: voir Patrick L. Roberts Ltd. v. Sollinger Industries Ltd. (1978), 19 O.R. (2d) 44 (C.A. Ont.) En considérant que le manque à gagner est égal au profit anticipé dans le centre Courtot, nous disons simplement qu'il s'agit d'une appréciation raisonnable de ce que Mason
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aurait vraisemblablement réalisé comme profit si elle avait décidé d'abandonner le projet Courtot et de s'occuper d'un autre chantier. C'est dire que le manque à gagner sur ce contrat représente l'occasion manquée de tirer un profit de tout autre contrat. Si Mason avait tiré un profit exceptionnel du centre Courtot, elle pourrait ne pas avoir droit au montant complet de ce profit à titre de dommages-intérêts pour responsabilité délictuelle, mais ce ne serait le cas que parce qu'il n'était pas raisonnablement prévisible qu'elle fasse un profit exceptionnel semblable sur un autre contrat.
Dans la même ligne de pensée, il me semble que Mason devrait avoir droit aux intérêts avant jugement depuis la date de l'achèvement du centre. En d'autres termes, pour remettre Mason dans la situation où elle aurait été sans la déclaration inexacte, nous devons estimer qu'elle aurait eu en mains à l'époque de l'achèvement du centre le montant des dépenses et des profits espérés qu'elle a perdu en achevant le centre. ll me semble seulement raisonnable de penser qu'elle aurait pu utiliser cet argent de façon profitable. L'intérêt est le moyen utilisé par la cour pour indemniser Mason relativement à la possibilité perdue d'investir cet argent.
Je note, à l'égard de la déclaration inexacte faite par négligence, que le juge de première instance a conclu que la Banque avait une obligation d'avertir Mason, en avril 1974, que Courtot n'avait pas suffisamment de fonds pour compléter le centre.
C'est à mon sens un chef de responsabilité distinct, même s'il est apparenté. Cependant comme la première déclaration inexacte faite par négligence comporte une responsabilité plus grande que celle découlant de l'obligation d'avertir, je n'estime pas nécessaire d'aborder cet aspect de l'affaire.
3) L'article 4 de la Loi sur l'intérêt
Je ne crois pas que la prétention de Mason à ce sujet soit fondée. Comme Me Robinette le souligne, ce serait faire passer la forme avant le fond que de considérer l'opération intervenue entre la Banque et Courtot comme autre chose qu'une hypothèque sur des biens-fonds simplement parce que la Banque a exigé d'autres sûretés en plus de l'hypothèque incluse dans la débenture à vue. Tout
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au long de ses actes de procédure et de ses plaidoiries, Mason reconnaît que la Banque est un créancier hypothécaire, mais elle soutient que le sens de l'expression «hypothèque sur les biens-fonds», à l'art. 4 de la Loi sur l'intérêt, est différent de celui qu'elle a dans un autre contexte. Je ne puis accepter cette prétention.
De plus, je crois que l'interprétation donnée par la Banque à l'art. 4 est beaucoup plus conforme à l'objet de la Loi sur l'intérêt. L'article 4 est une disposition de protection du consommateur dans le sens qu'à l'égard des prêts autres que les hypothèques immobilières, le consommateur a le droit de connaître le taux d'intérêt annuel qu'il paie. Un emprunteur commercial rompu aux affaires comme Courtot, qui en l'espèce a emprunté à un taux d'intérêt variable, a fort peu besoin d'être protégé en étant avisé du taux d'intérêt annuel plutôt que du taux d'intérêt à 360 jours. Plutôt, comme Me Robinette le souligne, puisque l'article permet à un emprunteur de se dégager de ce qui serait par ailleurs une opération financière sans lien de dépendance et valide, il est injuste d'adopter une interprétation qui ne tient pas compte des intérêts légitimes du prêteur. Je crois que ni la lettre ni l'esprit de la loi ne favorisent l'interprétation proposée à la Cour par Mason et je suis d'avis de confirmer l'arrêt de la Cour d'appel sur ce point.
4) L'irrecevabilité
Les parties n'ont pas débattu de cette question de façon très approfondie. Je crois cependant qu'il ne s'agit pas d'une affaire où l'irrecevabilité fondée sur une promesse puisse s'appliquer simplement parce que la Banque n'a jamais déclaré qu'elle ne ferait pas valoir sa priorité comme créancier hypothécaire: voir Re Tudale Explorations Ltd. and Bruce (1978), 88 D.L.R. (3d) 584 (H.C. Ont.) En conséquence, je ne vois pas comment Mason pourrait démontrer avoir agi à son détriment sur la foi d'une promesse à l'égard de son privilège de constructeur.
Bien que l'affaire Elmvale Lumber Co. v.
Laurin (1977), 16 O.R. (2d) 241 (C.S. Ont.), semble donner raison à Mason, le poids de la jurisprudence des cours d'appel paraît aller dans
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l'autre sens. C'est peut-être moins anormal qu'on pourrait le penser puisque je soupçonne que quel qu'un dans la situation de Mason sera souvent en mesure d'obtenir du créancier hypothécaire une indemnisation de ses pertes sous forme de dommages-intérêts pour déclaration inexacte faite par négligence et que cette protection sera plus complète qu'une irrecevabilité vis-à-vis d'un privilège de constructeur. La raison en est que le constructeur, dans l'action sur privilège, ne peut réclamer que sa part du produit de la vente de la propriété, et il ne peut le faire qu'au pro rata avec les autres créanciers privilégiés. Si le créancier hypothécaire perd sa priorité, cela lui donne une meilleure chance d'être remboursé au complet mais ne lui en donne pas l'assurance. Dans une action en déclaration inexacte faite par négligence, le constructeur peut exercer sa créance sur tous les biens du créancier hypothécaire (y compris le produit de la vente du bien hypothéqué sur lequel le créancier a été payé en priorité) et il n'a pas à concourir avec les autres créanciers privilégiés, à moins bien sûr qu'ils aient eux aussi une cause d'action pour déclaration inexacte faite par négligence. En conséquence, j'estime que la Cour d'appel a eu raison sur ce point.
3. Conclusions
1) La Banque n'a pas de responsabilité contractuelle envers Mason, mais elle est responsable vu la déclaration inexacte faite par négligence.
2) Bien que les dommages-intérêts pour déclaration inexacte faite par négligence soient normalement calculés en fonction de la perte réelle, y compris la perte de possibilité de profit, plutôt qu'en fonction de la perte de profits espérés, le contexte commercial dans lequel se trouvaient les parties en l'espèce commande que la perte de Mason soit calculée de la même façon en fonction de la responsabilité délictuelle que s'il s'était agi de responsabilité contractuelle. Mason a donc droit à des dommages-intérêts de 1 138 151,63$, soit le solde complet dû en vertu du contrat intervenu avec Courtot, plus l'intérêt au taux annuel de 9 pour 100 du 7 octobre 1974 au 21 mars 1980.
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3) La réclamation de la Banque relativement à l'intérêt n'est pas limitée par l'art. 4 de la Loi sur l'intérêt puisque le prêt de la Banque est une hypothèque sur un bien-fonds.
4) La Banque n'est pas irrecevable à faire valoir sa priorité par rapport au privilège de Mason puis qu'elle n'a jamais déclaré qu'elle ne ferait pas valoir cette priorité.
4. Disposition du pourvoi
Conformément aux motifs qui précèdent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi de la Banque dans l'action fondée sur la responsabilité contractuelle et délictuelle. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi incident de Mason et de modifier l'arrêt de la Cour d'appel de façon à accorder à Mason un intérêt avant jugement au taux annuel de 9 pour 100 du 7 octobre 1974 au 21 mars 1980. ll n'y aura pas d'adjudication de dépens dans le pourvoi et le pourvoi incident.
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi dans l'action en privilège avec dépens.
Pourvoi rejeté et pourvoi incident accueilli (dans l'action en responsabilité contractuelle et délictuelle); pourvoi rejeté avec dépens (dans l'action sur privilège).
Procureurs de V.K. Mason Construction Ltd: Blake, Cassels & Graydon, Toronto.
Procureurs de la Banque de Nouvelle-Écosse: Tilley, Carson & Findlay, Toronto.
