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§ Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536 (17 décembre 1985)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli

Numérotation :

Référence neutre : [1985] 2 R.C.S. 536 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1985-12-17;.1985..2.r.c.s..536 ?

Analyses :

Libertés publiques - Effet discriminatoire en raison de la croyance - Obligation légitime pour les employés de travailler le vendredi soir et le samedi - Interdiction pour l’appelante, en raison de ses croyances, de travailler le samedi - Y a‑t‑il effet discriminatoire en raison de la croyance contrairement au Code ontarien des droits de la personne? - Code ontarien des droits de la personne, L.R.O. 1980, chap. 340, art. 4(1)g).

L'appelante O'Malley allègue qu'elle a été victime de discrimination fondée sur ses croyances de la part de son employeur, un magasin de vente au détail, du fait qu'on l'a obligée périodiquement à travailler le vendredi soir et le samedi, comme condition de son emploi. La religion de l'appelante prescrit l'observance stricte du sabbat qui s'étend du coucher du soleil le vendredi au coucher du soleil le samedi. À cause de ce conflit, l'appelante a accepté de travailler à temps partiel parce qu'aucun poste à plein temps n'impliquant pas de travail le samedi n'était disponible pour une personne ayant ses qualifications. Tant la Cour divisionnaire que la Cour d'appel ont confirmé la décision d'une commission d'enquête de rejeter la plainte. Il s'agit de savoir si une condition d'emploi imposée pour des raisons d'affaires à tous les employés a pour effet d'établir une distinction contre l'appelante, du fait qu'elle l'oblige à agir contrairement à ses croyances religieuses alors qu'elle n'a aucun effet semblable sur les autres membres du groupe d'employés.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli.

Une condition d'emploi adoptée honnêtement, pour de bonnes raisons économiques et d'affaires, également applicable à tous ceux qu'elle vise, peut néanmoins se révéler discriminatoire si elle touche une personne ou des personnes d'une manière différente par rapport à d'autres personnes visées. L'intention d'établir une distinction n'est pas un facteur déterminant dans l'interprétation d'une loi sur les droits de la personne visant à éliminer la discrimination. C'est plutôt le résultat, l'effet de la prétendue mesure discriminatoire qui importe. Le Code ontarien des droits de la personne vise la suppression de la discrimination — sa façon principale de procéder consiste non pas à punir l'auteur de la discrimination, mais plutôt à offrir une voie de recours à la victime de discrimination.

Dans le cas de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable, l'employeur a l'obligation de prendre des mesures raisonnables pour s'entendre à moins que cela ne cause une contrainte excessive à l'exploitation de son entreprise. Le problème de la justification ne se pose pas, car la condition raisonnablement liée à l'emploi n'a besoin d'aucune justification. Lorsque ces mesures ne permettent pas d'atteindre complètement le but souhaité, le plaignant, en l'absence de concessions de sa propre part, doit sacrifier soit ses principes religieux, soit son emploi.

Le plaignant doit d'abord prouver, de façon suffisante jusqu'à preuve contraire, qu'il y a discrimination. Il incombe alors à l'employeur de prouver qu'il a pris, en vue de s'entendre avec l'employé, les mesures raisonnables qu'il lui était possible de prendre sans subir de contrainte excessive. En l'espèce, l'employeur ne s'est pas acquitté du fardeau de prouver qu'il a pris des mesures raisonnables pour s'entendre avec la plaignante.


Parties :

Demandeurs : Commission ontarienne des droits de la personne
Défendeurs : Simpsons-Sears

Texte :

Comm. Ont. des Droits de la Personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536

Commission ontarienne des droits de la personne et Theresa O'Malley (Vincent) Appelantes;

et

Simpsons‑Sears Limited Intimée;

et

Commission canadienne des droits de la personne, Commission des droits de la personne de la Saskatchewan, Commission des droits de la personne du Manitoba, Commission des droits de la personne de l'Alberta, Association canadienne pour les déficients mentaux, Coalition of Provincial Organizations of the Handicapped et Congrès juif canadien Intervenants.

No du greffe: 17328.

1985: 29 janvier; 1985: 17 décembre.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer et Wilson.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1982), 138 D.L.R. (3d) 133, 38 O.R. (2d) 423, qui a rejeté l'appel d'un jugement de la Cour divisionnaire (1982), 133 D.L.R. (3d) 611, 36 O.R. (2d) 59, qui avait rejeté l'appel de la décision d'une commission d'enquête de rejeter une plainte de discrimination. Pourvoi accueilli.

John Sopinka, c.r., et Robert Rueter, pour les appelantes.

Christopher Riggs, c.r., et Brenda Bowlby, pour l'intimée.

Russell G. Juriansz et James Hendry, pour l'intervenante la Commission canadienne des droits de la personne.

M. C. Woodward, pour les intervenantes la Commission des droits de la personne de la Sas­katchewan et la Commission des droits de la personne du Manitoba.

R. A. Philp, pour l'intervenante la Commission des droits de la personne de l'Alberta.

J. David Baker, pour les intervenantes l'Association canadienne pour les déficients mentaux et la Coalition of Provincial Organizations of the Handicapped.

John I. Laskin, pour l'intervenant le Congrès juif canadien.

Version française du jugement de la Cour rendu par

1. Le Juge McIntyre—Ce pourvoi découle de la plainte que l'appelante O'Malley a déposée contre son employeur, l'intimée, portant qu'elle a été victime de discrimination relative à une condition d'emploi et fondée sur ses croyances, contrairement aux dispositions de l'al. 4(1)g) du Code ontarien des droits de la personne, L.R.O. 1980, chap. 340, en vigueur au moment où se sont produits les événements à l'origine de la présente instance.

2. Mme O'Malley, épouse Vincent, a d'abord été embauchée par l'intimée, Simpsons‑Sears, en 1971 à Québec. Après être déménagée à Kingston, elle a travaillé à plein temps comme vendeuse au magasin de l'intimée à Kingston, de 1975 jusqu'à octobre 1978. Le département du prêt‑à‑porter pour dames, où elle travaillait, constituait une source majeure de revenus. Le magasin demeurait ouvert les jeudis et vendredis soir et, bien entendu, le samedi. La plaignante et l'intimée ont toutes les deux reconnu que cette période, qui s'étend du jeudi soir au samedi soir, est la plus achalandée de la semaine. On l'a décrite comme [TRADUCTION] "la période de vente". L'une des conditions d'emploi des commis‑vendeurs à plein temps de l'intimée était qu'ils devaient travailler le vendredi soir, par rotation, et deux samedis sur trois.

3. En octobre 1978, la plaignante a adhéré à l'église adventiste du septième jour qui prescrit notamment l'observance stricte du sabbat; le sabbat, selon cette foi, s'étend du coucher du soleil le vendredi au coucher du soleil le samedi. En conséquence, la plaignante ne pouvait plus, en vertu de sa nouvelle foi, travailler pour son employeur le samedi. Au cours de l'instance qui s'ensuivit, la commission d'enquête constituée en vertu du Code ontarien des droits de la personne a conclu, ce que d'ailleurs ne conteste pas l'intimée, que la conversion de la plaignante était réelle et sincère, et qu'elle n'était nullement motivée par la volonté d'obtenir de meilleures conditions de travail. Mme O'Malley, à cause de sa conversion, ne pouvait plus exécuter les obligations rattachées à son emploi sans compromettre ses croyances religieuses. Cependant, on a aussi conclu, ce qui n'a pas non plus été contesté, que la politique de l'ouverture le samedi suivie par l'intimée avait été adoptée pour de bonnes raisons d'affaires et non par suite de quelque intention d'établir une distinction au détriment de la plaignante, ni par malice envers cette dernière ou les adeptes de sa foi. En fait, il ressort clairement de la preuve que, jusqu'à sa conversion, la plaignante avait été à tous égards une employée compétente et appréciée. Elle‑même et les autres membres du personnel avaient accepté, comme condition d'emploi, l'obligation de travailler le samedi lorsque la grille de rotations de l'employeur l'exigerait.

4. La plaignante a informé de sa conversion M. Burleigh, le directeur du personnel de l'intimée, qui l'a prévenue qu'elle devrait travailler le samedi son tour venu. La plaignante ne voulait pas démissionner, mais Burleigh lui a dit que travailler le samedi était une obligation et qu'elle serait congédiée si elle ne pouvait pas le faire. Elle voulait continuer de travailler, mais ne pouvait continuer à le faire dans les conditions requises à cause de sa nouvelle obligation d'observer le sabbat. Le 20 octobre, au cours de ce qui devait être sa dernière semaine de travail, M. Burleigh l'a fait venir à son bureau et lui a offert un emploi à temps partiel pour la semaine suivante. Elle a accepté cette offre et est alors devenue une employée à temps partiel. Ne travaillant plus que pendant la moitié des heures comprises dans son horaire antérieur, elle a de ce fait subi une réduction de son salaire et de ses avantages sociaux. M. Burleigh lui a aussi dit qu'on prendrait sa candidature en considération pour tout poste pour lequel elle pourrait être qualifiée et qui répondrait à ses exigences personnelles. Le 23 octobre, la plaignante et M. Burleigh ont signé une déclaration résumant ces événements, reproduite ci‑après:

[TRADUCTION] Le vendredi 20 octobre 1978, Mme Thérèse O'Malley a officiellement perdu son statut d'employée permanente au magasin de Simpsons‑Sears à Kingston et a ensuite été rengagée comme employée occasionnelle. Cette mesure était nécessaire étant donné que Mme O'Malley avait fait savoir qu'elle ne pourrait plus travailler le samedi.

Lorsque Mme O'Malley est entrée au service de Sears, en août 1971, elle savait fort bien qu'il lui serait nécessaire de travailler le samedi, comme condition de son emploi. Cette situation est demeurée inchangée jusqu'à ce jour, depuis qu'elle a commencé à travailler, en août 1975, au département 17/31.

Elle nous a avisé pour la première fois de la situation le mardi 10 octobre 1978. À ce moment, elle nous a fait savoir qu'elle ne pourrait pas travailler le samedi 14 octobre même si, d'après son horaire de travail, sa présence était requise ce jour‑là. On lui a dit que cela ne pourrait se faire régulièrement car ce serait lui accorder un traitement préférentiel dont ne profitait pas le reste du personnel des ventes.

Mme O'Malley et moi‑même avons discuté de la possibilité qu'elle démissionne de son poste à plein temps chez Sears. Mme O'Malley a alors laissé entendre qu'elle souhaiterait démissionner. Cependant, lorsque j'ai discuté de la situation avec elle le vendredi 13 octobre, elle a mentionné qu'elle avait choisi de ne pas démissionner. Je l'ai alors informée que nous serions obligés de la congédier dès le vendredi 20 octobre 1978, puisqu'elle ne pouvait plus remplir les exigences de son poste.

Le vendredi 20 octobre, on a demandé de nouveau à Mme O'Malley si elle était revenue sur sa décision et si elle se présenterait au travail le samedi. Lorsqu'elle a déclaré que non, nous avons mis fin à son emploi.

Pendant tout le temps où Mme O'Malley a travaillé au magasin de Kingston, ses services comme vendeuse se sont avérés satisfaisants. Compte tenu de ses années de service et afin d'éviter de lui causer une contrainte excessive, nous lui avons offert un emploi occasionnel qu'elle a tout de suite accepté.

En même temps, sans offrir de garantie, nous avons mentionné que nous prendrions sa candidature en considération pour tout poste pour lequel elle pourrait être qualifiée et qui répondrait à ses exigences personnelles.

Cette situation est quelque peu malheureuse du point de vue de Mme O'Malley étant donné les nombreuses années qu'elle a passées au service de notre compagnie. Toutefois, cette mesure est nécessaire si on veut s'assurer de la disponibilité du personnel nécessaire aux besoins du département.

J'ai discuté de ce qui précède avec Mme O'Malley au cours de notre série de conversations.

5. Certes, le nombre d'heures de travail offert à la plaignante après qu'elle fut devenue une employée à temps partiel était moindre que ce qu'elle voulait, mais il avait été convenu que l'intimée tenterait de la faire travailler pendant un plus grand nombre d'heures lorsque ce serait possible. Tous les postes à plein temps dont elle a eu connaissance impliquaient soit du travail le samedi, soit des qualifications qu'elle n'avait pas. Devant la commission d'enquête, la plaignante a déclaré ne plus être intéressée à un emploi à plein temps, son mari préférant qu'elle travaille à temps partiel. Par conséquent, elle ne demande plus une indemnité que pour la différence de rémunération, entre un emploi à plein temps et un emploi à temps partiel, perdue entre le 23 octobre 1978 et le 6 juillet 1979, date de son mariage.

6. La plaignante, se prétendant victime de discrimination relative à une condition d'emploi et fondée sur ses croyances, a comparu devant le professeur Edward J. Ratushny, constitué, en vertu du Code ontarien des droits de la personne, en commission d'enquête pour instruire la plainte. Après avoir exposé les faits, il énonce succinctement les questions en litige dans les termes suivants:

[TRADUCTION]

1) Si l'on présume (comme en l'espèce) qu'une condition générale d'emploi est établie sans motif discriminatoire, mais pour des raisons d'affaires légitimes, peut‑il y avoir discrimination au sens du Code ontarien des droits de la personne si cette condition s'applique également à tous les employés, mais qu'elle a comme conséquence pratique d'établir une distinction contre un seul ou plusieurs de ces employés pour une raison illicite, telle la croyance?

2) Dans l'affirmative, et si la condition générale d'emploi a une telle conséquence pratique, jusqu'où doit aller l'employeur pour que les croyances religieuses de cette employée soient respectées de manière à ne pas contrevenir au Code?

S'appuyant sur le préambule, sur l'art. 9 du Code ainsi que sur l'art. 10 de la Loi d'interprétation, S.R.O. 1970, chap. 225, il a jugé que l'al. 4(1)g) du Code exigeait un examen approfondi de l'effet de la condition d'emploi sur les croyances et pratiques religieuses de la plaignante. À son avis, l'al. 4(1)g) devait être interprété comme interdisant non seulement les conditions d'emploi qui sont discriminatoires à première vue, mais aussi celles qui, quoique formulées en termes inoffensifs, peuvent avoir pour résultat d'établir une distinction contre un employé ou un groupe d'employés en particulier.

7. Quant à la seconde question qui découle directement de la première, il a conclu, en s'appuyant en grande partie sur la décision du professeur Peter A. Cumming, président d'une commission d'enquête constituée en vertu du Code ontarien des droits de la personne relativement à la plainte Singh (Ishar) v. Security and Investigation Services Ltd. (décision inédite, rendue le 31 mai 1977), que le devoir de l'employeur était de faire en sorte que la position de la plaignante soit respectée à moins qu'une "contrainte excessive" n'en résulte. Il a passé en revue diverses décisions américaines pour conclure qu'en l'absence de dispositions législatives imposant une obligation d'accommodement, aucune norme précise de contrainte excessive ne doit être imposée. Le critère approprié consisterait à décider si, dans les circonstances de l'espèce et selon le contexte général du Code, l'employeur a agi raisonnablement. Il a conclu en posant la question suivante:

[TRADUCTION] L'intimée a‑t‑elle agi raisonnablement dans les mesures qu'elle a prises pour s'entendre avec Mme Vincent après avoir appris que cette condition générale d'emploi était incompatible avec l'observance de sa religion?

Puis, après analyse, il a répondu ainsi à cette question:

[TRADUCTION] Compte tenu de toutes les circonstances de l'affaire et du contexte global du Code ontarien des droits de la personne, j'en suis venu à la conclusion que la commission n'a pas satisfait à son obligation d'établir que l'intimée a agi déraisonnablement dans les mesures qu'elle a prises pour s'entendre avec la plaignante après avoir appris que cette condition générale d'emploi était incompatible avec l'observance de sa religion.

La plainte fut rejetée.

8. La plaignante interjeta appel à la Cour divisionnaire (les juges Southey, Gray et Smith). L'appel fut rejeté, le juge Southey écrivant les motifs de la majorité, le juge Smith étant dissident. Le juge Southey a souligné que l'interdiction de la discrimination fondée sur la croyance, que l'on trouve à l'al. 4(1)g) du Code ontarien des droits de la personne, n'était assortie d'aucune réserve fixant la mesure dans laquelle un employeur serait requis de faire en sorte que les pratiques religieuses d'un employé soient respectées, comme celle qui figure au par. 4(6) concernant la discrimination fondée sur l'âge, le sexe ou l'état matrimonial. À son avis, l'absence d'une telle réserve dénotait fortement que le législateur n'avait pas voulu interdire la discrimination involontaire et n'avait interdit que la discrimination résultant d'actes intentionnels. Son point de vue était renforcé par l'utilisation au par. 4(1) des termes [TRADUCTION] "pour des raisons de" qui, d'après lui, désignaient le ou les motifs pour lesquels l'employeur avait imposé les modalités ou conditions contestées. Il n'a pas critiqué le critère appliqué par le président de la commission d'enquête, portant que l'employeur doit avoir pris des mesures raisonnables pour tenter de s'entendre avec l'employé, mais il était d'avis qu'on ne pouvait avoir recours à une norme semblable pour interpréter le Code, sans disposition législative expresse. En rejetant l'appel, il exprime ainsi sa conclusion:

[TRADUCTION] Pour les raisons que j'ai énoncées, je ne puis conclure que le législateur a voulu que le Code, tel que rédigé actuellement, signifie que l'employeur qui agit pour des raisons d'affaires légitimes, sans penser à établir une distinction pour un motif prohibé, comme en l'espèce, se rend coupable d'une infraction à l'al. 4(1)g). Il n'appartient pas à la cour de déterminer s'il serait souhaitable d'interdire dans certaines circonstances des pratiques qui, d'une manière involontaire, établissent une distinction pour des motifs prohibés.

Pour les raisons qui précèdent, j'estime que le savant président a eu tort de conclure, en ce qui concerne la première question, que l'intention d'établir une distinction pour un motif prohibé n'est pas un élément essentiel d'une infraction à l'al. 4(1)g) du Code. Comme il est admis que l'intimée n'avait aucune intention de ce genre en l'espèce, il n'y a pas eu d'infraction au Code de sa part et l'appel est rejeté.

9. La plaignante a interjeté appel à la Cour d'appel (les juges Lacourcière, Weatherston et Goodman). Le juge Lacourcière a écrit l'arrêt de la cour qui a rejeté l'appel, affirmant clairement qu'il ne peut y avoir de manquement aux dispositions anti‑discriminatoires du Code ontarien des droits de la personne à moins que l'employeur n'ait eu l'intention d'établir une distinction pour l'un des motifs prohibés. Il n'y a eu manifestement aucune intention de ce genre en l'espèce et l'appel a été rejeté. Il a conclu en disant:

[TRADUCTION] Pour ces raisons, je partage l'avis de la Cour divisionnaire à la majorité portant que l'intention d'établir une distinction était une condition essentielle pour qu'il y ait infraction à l'al. 4(1)g) du Code avant la promulgation de la modification.

10. Le présent pourvoi est formé par suite de l'autorisation accordée le 1er novembre 1982. Outre les parties en cause, savoir la Commission ontarienne des droits de la personne, agissant au nom de la plaignante O'Malley, et l'intimée Simpsons‑Sears Limited, ont été autorisés à intervenir la Commission canadienne des droits de la personne, les commissions des droits de la personne de l'Alberta, de la Saskatchewan et du Manitoba, l'Association canadienne pour les déficients mentaux, la Coalition of Provincial Organizations of the Handicapped et le Congrès juif canadien. Les intervenants ont produit des mémoires et la Cour les a entendus. Même si, dans leurs mémoires et leurs plaidoiries, les intervenants énoncent de façon différente les questions soulevées dans le présent pourvoi, en général ils appuient tous l'appelante. Essentiellement, leurs positions sont toutes incluses dans la formulation que fait l'appelante des questions en litige. L'appelante a soutenu que la Cour d'appel a eu tort de décider que la preuve de l'intention d'établir une distinction pour un motif prohibé est essentielle pour pouvoir conclure que le par. 4(1) du Code ontarien des droits de la personne a été enfreint, et aussi que la Cour d'appel a commis une erreur en ne concluant pas qu'il incombe à l'employeur de faire la preuve concernant la nécessité sur le plan des affaires et les mesures d'accommodement raisonnables.

11. La discrimination dont on se plaint en l'espèce est, dit‑on, de la discrimination fondée sur la croyance de la plaignante, ce qu'interdisait l'al. 4(1)g) du Code ontarien des droits de la personne à l'époque. Voici les extraits pertinents de l'art. 4:

[TRADUCTION] 4. — (1) Nul

...

g) n'établira de distinction injuste contre un employé quelconque quant à une clause ou à une condition d'emploi,

pour des raisons de race, de croyance, de couleur, d'âge, de sexe, d'état matrimonial, de nationalité, d'ascendance ou de lieu d'origine de ladite personne ou dudit employé.

On prétend que l'obligation de travailler le samedi, tout en étant en soi une condition d'emploi imposée pour des raisons d'affaires à tous les employés, a pour effet d'établir une distinction injuste contre la plaignante parce qu'elle l'oblige à agir contrairement à ses croyances religieuses alors qu'elle n'a aucun effet semblable sur les autres membres du groupe d'employés. La commission d'enquête a accepté cet argument, mais il a été fermement rejeté dans le jugement de la Cour divisionnaire à la majorité et en Cour d'appel. C'est le principal moyen d'appel invoqué en l'espèce.

12. Nous constaterons immédiatement que le problème auquel fait face la Cour comporte l'examen de la discrimination involontaire de la part de l'employeur ainsi que de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Tout d'abord, nous devons examiner la nature et l'objet d'une loi concernant les droits de la personne. Le préambule du Code ontarien des droits de la personne peut servir de guide et mérite d'être cité en entier:

[TRADUCTION] Attendu que la reconnaissance de la dignité humaine et de l'égalité des droits inaliénables de tous les êtres humains constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde et se trouve en accord avec la Déclaration universelle des droits de la personne proclamée par les Nations Unies;

Attendu que l'Ontario a pour principe que toute personne est libre et égale en dignité et en droits sans distinction de race, de croyance, de couleur, de sexe, d'état matrimonial, de nationalité, d'ascendance ou de lieu d'origine;

Attendu que ces principes ont été confirmés en Ontario par un certain nombre de lois promulguées par l'Assemblée législative;

Attendu qu'il est souhaitable de promulguer une mesure en vue de codifier et d'élargir lesdites lois et de simplifier leur administration;

Nous y trouvons un énoncé de la politique générale du Code et c'est cette politique qui doit s'appliquer. Ce n'est pas, à mon avis, une bonne solution que d'affirmer que, selon les règles d'interprétation bien établies, on ne peut prêter au Code un sens plus large que le sens le plus étroit que peuvent avoir les termes qui y sont employés. Les règles d'interprétation acceptées sont suffisamment souples pour permettre à la Cour de reconnaître, en interprétant un code des droits de la personne, la nature et l'objet spéciaux de ce texte législatif (voir le juge Lamer dans Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, aux pp. 157 et 158), et de lui donner une interprétation qui permettra de promouvoir ses fins générales. Une loi de ce genre est d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire. Il appartient aux tribunaux d'en rechercher l'objet et de le mettre en application. Le Code vise la suppression de la discrimination. C'est là l'évidence. Toutefois, sa façon principale de procéder consiste non pas à punir l'auteur de la discrimination, mais plutôt à offrir une voie de recours aux victimes de la discrimination. C'est le résultat ou l'effet de la mesure dont on se plaint qui importe. Si elle crée effectivement de la discrimination, si elle a pour effet d'imposer à une personne ou à un groupe de personnes des obligations, des peines ou des conditions restrictives non imposées aux autres membres de la société, elle est discriminatoire.

13. Sans aucun appui législatif explicite en Ontario, des présidents de commissions d'enquête et des juges ont reconnu le principe selon lequel l'intention d'établir une distinction n'est pas un élément essentiel de la discrimination qui est généralement interdite dans les lois canadiennes sur les droits de la personne. Dans l'opinion dissidente qu'il a rédigée dans Gay Alliance Toward Equality c. Vancouver Sun, [1979] 2 R.C.S. 435, le juge en chef Laskin affirme à la p. 446, au sujet de l'art. 3 du Human Rights Code of British Columbia, 1973 (C.‑B.) (2nd Sess.), chap. 119, qui interdit la discrimination en matière de logement, de services et d'installations offerts au public:

En l'espèce, à mon avis, on s'est préoccupé du "mobile" comme si on voulait le distinguer de l'"intention", en droit criminel. L'article 3 du Human Rights Code ne soulève pas la question de l'intention.

Cette Cour, dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d’Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, a jugé discriminatoires les dispositions sur la retraite obligatoire acceptées dans une convention collective, même si «aucune preuve ne démontre que les motifs de l'employeur n'étaient pas honnêtes et sincères ...» (à la p. 209). Dans la décision Re Attorney‑General for Alberta and Gares (1976), 67 D.L.R. (3d) 635 (C.S. Alb.), qui a fait suite à une plainte de discrimination fondée sur le sexe portée en vertu de l'art. 5 de The Individual’s Rights Protection Act de l'Alberta, 1972 (Alb.), chap. 2, pour le motif que les employées touchaient un salaire moindre que les employés, le juge McDonald de la Cour suprême de l'Alberta, Division de première instance, affirme à la p. 695:

[TRADUCTION] Il fait valoir également que le versement d'une indemnité ne devrait être ordonné que si l'employeur a volontairement ou délibérément établi une distinction entre les sexes. En l'espèce, dit‑il, l'employeur n'avait à l'esprit aucune distinction fondée sur le sexe lorsqu'il a négocié une convention collective d'abord avec le groupe d'employés, ensuite avec le groupe d'employées, puis de nouveau avec le groupe d'employés et ainsi de suite. Toutefois, j'estime que le redressement sous forme d'indemnité pour salaire perdu devrait normalement être accordé à la plaignante dont la plainte d'avoir touché un salaire inégal a été jugée justifiée, même en l'absence d'une intention présente ou passée d'établir une distinction fondée sur le sexe. C'est le résultat discriminatoire qui est interdit et non une intention discriminatoire.

Dans l'affaire Re Rocca Group Ltd. and Muise (1979), 102 D.L.R. (3d) 529, le juge MacDonald, s'exprimant au nom de la Cour suprême de l'Île‑du‑Prince‑Édouard in Banco, affirme à la p. 533, au sujet d'une plainte déposée en vertu de la Human Rights Act, 1975 (Î.‑P.‑É.), chap. 72:

[TRADUCTION] Je ne suis pas entièrement d'accord pour dire que le juge de première instance a conclu que l'intention était un élément important de sa décision. Cependant, si c'était le cas, j'accepterais l'argument de l'appelante portant que l'intention n'est d'aucune utilité lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a eu discrimination.

Puis, il cite l'affaire Gares. Cette question a également été examinée dans l'affaire Osborne v. Inco Ltd., [1984] 5 W.W.R. 228 (B.R. Man.), où le juge Kroft affirme à la p. 238:

[TRADUCTION] Les arbitres au Manitoba ont constamment conclu que la discrimination, qu'elle soit fondée sur la religion ou sur le sexe, ne se limite pas aux cas où l'intention est démontrée: par exemple, Froese v. Pine Creek Sch. Div. 30, M. Rothstein, c.r., le 28 décembre 1978 (cons. arb. Man.) (non publié), McDonald v. Knit‑Rite Mills Ltd. (1983), 5 C.H.R.R. D/1949 (cons. arb. Man.) et Can. Safeway Ltd. v. Steel, précité. Ce point de vue est, à mon avis, tout à fait compatible avec l'objet de la loi manitobaine et, en particulier, avec le texte du par. 6(1).

Voir cependant: [1985] 2 W.W.R. 577, où l'appel a été accueilli. Le juge Matas mentionne la question à la p. 584, mais il s'abstient de la trancher. Dans British Columbia Human Rights Commission v. College of Physicians and Surgeons of B.C., comm. d'enquête C.‑B., le 27 mai 1976, la politique adoptée par le British Columbia College of Physicians and Surgeons, qui exigeait que les médecins qui n'avaient pas la citoyenneté canadienne aillent pratiquer dans les régions éloignées et dépourvues de médecins pendant leurs trois premières années de pratique, a été jugée discriminatoire et contraire au Code même si le mobile avait été décrit comme "tout à fait louable".

14. Je n'estime pas que l'adoption d'un tel point de vue constitue une entorse au Code ontarien des droits de la personne ni qu'il serait peu pratique de l'appliquer. Adopter un point de vue plus étroit pour conclure que l'intention constitue un élément nécessaire de la discrimination en vertu du Code serait, me semble‑t‑il, élever une barrière pratiquement insurmontable pour le plaignant qui demande réparation. Il serait extrêmement difficile dans la plupart des cas de prouver le mobile et il serait facile de camoufler ce mobile en formulant des règles qui, tout en imposant des normes d'égalité, créeraient, comme dans l'affaire Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971), des injustices et de la discrimination en traitant également ceux qui sont inégaux (Dennis v. United States, 339 U.S. 162 (1950), à la p. 184). De plus, comme j'ai tenté de le démontrer, nous avons ici affaire aux conséquences d'une conduite plutôt qu'à la punition d'une mauvaise conduite. En d'autres termes, nous sommes saisis essentiellement de voies de recours civiles. La preuve de l'intention, une exigence nécessaire dans notre façon d'aborder une loi criminelle et punitive, ne devrait pas être un facteur déterminant dans l'interprétation d'une loi sur les droits de la personne qui vise à éliminer la discrimination. Je suis d'avis que les tribunaux d'instance inférieure ont eu tort de conclure que l'intention d'établir une distinction constitue un élément de preuve nécessaire.

15. Quant au second facteur, les tribunaux d'instance inférieure, par suite d'une interprétation raisonnable du Code ontarien des droits de la personne, ont fondé leurs décisions avant tout sur la thèse que l'intention d'établir une distinction est un élément nécessaire de la discrimination que proscrit le Code. Ils n'ont pas eu alors à examiner la question de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable comme concept distinct de la discrimination volontaire.

16. L'idée de considérer comme discriminatoires un règlement et des règles qui ne sont pas discriminatoires à première vue, mais qui ont un effet discriminatoire, parfois appelé discrimination par suite d'un effet préjudiciable, est d'origine américaine et, dit‑on habituellement, a fait son apparition dans l'affaire Duke Power, précitée, de la Cour suprême des États‑Unis. Dans cette affaire, l'employeur exigeait, comme condition d'emploi ou d'avancement, la production d'un diplôme d'études secondaires ou la réussite d'un test d'intelligence. Cette exigence s'appliquait également à tous les employés, mais avait pour effet d'exclure une proportion beaucoup plus grande de candidats de couleur. On a constaté que ces exigences n'étaient pas liées à l'exécution du travail et la Cour suprême des États‑Unis les a jugées discriminatoires en raison de leur effet disproportionné sur la population noire. Il n'y avait, dans la loi pertinente, la Civil Rights Act of 1964 (Title VII, 78 Stat. 255, s. 703(a)(1)), 42 USCS, § 2000e‑2(a)(1), aucune disposition exigeant une telle interprétation.

17. Je répète que c'est en l'absence d'appui législatif explicite en Ontario que les présidents de commissions d'enquête ont introduit le concept. Outre la décision de la commission d'enquête qui fait l'objet d'un examen dans le présent pourvoi, le principe de l'effet préjudiciable a été appliqué dans Singh (Ishar) v. Security and Investigation Services Ltd., précité, et Rand v. Sealy Eastern Ltd. (1982), 3 C.H.R.R. D/938 (comm. d'enquête Ont.). Voir aussi Marcotte v. Rio Algom Ltd. (1983), 5 C.H.R.R. D/2010 (Tribunal d'appel, Commission canadienne des droits de la personne), Christie v. Central Alberta Dairy Pool (1984), 6 C.H.R.R. D/2488 (comm. d'enquête Alb.), ainsi que plusieurs autres.

18. On doit faire la distinction entre ce que je qualifierais de discrimination directe et ce qu'on a déjà désigné comme le concept de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable en matière d'emploi. À cet égard, il y a discrimination directe lorsqu'un employeur adopte une pratique ou une règle qui, à première vue, établit une distinction pour un motif prohibé. Par exemple, "Ici, on n'embauche aucun catholique, aucune femme ni aucun Noir". En l'espèce, il est évident que personne ne conteste que la discrimination directe de cette nature contrevient à la Loi. D'autre part, il y a le concept de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Ce genre de discrimination se produit lorsqu'un employeur adopte, pour des raisons d'affaires véritables, une règle ou une norme qui est neutre à première vue et qui s'applique également à tous les employés, mais qui a un effet discriminatoire pour un motif prohibé sur un seul employé ou un groupe d'employés en ce qu'elle leur impose, en raison d'une caractéristique spéciale de cet employé ou de ce groupe d'employés, des obligations, des peines ou des conditions restrictives non imposées aux autres employés. Essentiellement pour les mêmes raisons qui sous‑tendent la conclusion que l'intention d'établir une distinction n'est pas un élément nécessaire de la discrimination proscrite par le Code, je suis d'avis que cette Cour peut considérer que la discrimination par suite d'un effet préjudiciable, décrite dans les présents motifs, contrevient au Code. Une condition d'emploi adoptée honnêtement pour de bonnes raisons économiques ou d'affaires, également applicable à tous ceux qu'elle vise, peut quand même être discriminatoire si elle touche une personne ou un groupe de personnes d'une manière différente par rapport à d'autres personnes auxquelles elle peut s'appliquer. À partir de ce qui précède, je conclus donc que l'appelante a prouvé à la commission d'enquête, de façon suffisante jusqu'à preuve contraire, l'existence d'un cas de discrimination fondée sur la croyance.

19. Lorsqu'on conclut qu'il y a discrimination en matière d'emploi, fondée sur la croyance d'une personne, cette personne a‑t‑elle automatiquement droit aux redressements prévus par le Code ontarien des droits de la personne? L'un des arguments soumis à cette Cour et aux tribunaux d'instance inférieure reposait sur le fait que le Code, même s'il interdit la discrimination fondée sur la croyance, ne contient aucune réserve ou clause justificative protégeant l'employeur. On trouve une réserve de ce genre au par. 4(6) relativement aux cas de discrimination fondée sur l'âge, le sexe ou l'état matrimonial—le moyen de défense fondé sur l'exigence professionnelle réelle. Cette omission, a‑t‑on dit, crée un vide dans le Code et c'est sur elle que l'on s'est appuyé pour prétendre que seule la discrimination volontaire était interdite car, sans une telle protection, celui qui ferait innocemment de la discrimination serait sans défense. Tout en rejetant cet argument dans la mesure où il sert à limiter l'application du Code à la discrimination volontaire, je n'accepte pas d'autre part la thèse selon laquelle, dès qu'on démontre l'existence de discrimination religieuse par suite d'un effet préjudiciable, le droit à un redressement est automatique.

20. La question ne se pose pas dans le cas de la discrimination directe. Lorsqu'une condition de travail ou d'emploi est jugée discriminatoire pour un motif prohibé et qu'elle ne satisfait à aucun critère de justification légale, elle est simplement annulée: voir l'affaire Etobicoke, précitée. Dans un cas de discrimination fondée sur la croyance et résultant de l'effet d'une condition ou d'une règle qui est raisonnablement liée à l'exécution des fonctions et qui n'est pas discriminatoire à première vue, un résultat différent s'ensuit. La règle ou la condition de travail n'est pas annulée, mais son effet sur le plaignant doit être étudié et si l'on veut mettre en application l'objet du Code ontarien des droits de la personne un accommodement quelconque s'impose de la part de l'employeur au profit du plaignant. Le Code doit être interprété et appliqué avec souplesse afin de protéger le droit de l'employé victime de discrimination ainsi que le droit de l'employeur à la gestion licite de ses affaires. Le Code n'a pas pour objet de conférer des droits à l'un en excluant les droits de l'autre. Les tribunaux américains ont remédié à ce problème avec ce qu'on a décrit comme une "obligation d'accommodement", en l'absence de contrainte excessive, de la part de l'employeur: voir Reid v. Memphis Publishing Co., 468 F.2d 346 (6th Cir. 1972); Riley v. Bendix Corp., 464 F.2d 1113 (5th Cir. 1972). On dit que ce point de vue aux États‑Unis est appuyé par les dispositions de la modification de 1972 de la Civil Rights Act of 1964—voir Civil Rights Act of 1964, 42 USCS § 2000e(j); voir aussi Trans World Airlines Inc. v. Hardison, 432 U.S. 63 (1977). Au Canada, les commissions d'enquête instituées en application des lois sur les droits de la personne ont adopté cette notion que le professeur Ratushny décrit, pour la commission d'enquête en l'espèce, comme étant:

[TRADUCTION] ...la norme très générale qui consiste à déterminer si l'employeur a agi raisonnablement en tentant de s'entendre avec l'employé, compte tenu de toutes les circonstances de l'espèce et de la portée et des objets généraux du Code.

La norme du caractère raisonnable mentionnée par le professeur Ratushny et l'obligation d'accommodement, dont parle la jurisprudence américaine, prévoient que, lorsqu'il est démontré qu'une condition de travail a causé de la discrimination, il incombe à l'employeur de tenter raisonnablement de faire en sorte que les besoins religieux de l'employée soient respectés à moins que cela ne lui cause une contrainte excessive dans la gestion de ses affaires. Rien dans le Code n'appuie expressément cette thèse d'où une lacune dans le Code et la question: Devrait‑on combler cette lacune au moyen de ce principe?

21. La question n'est pas exempte de difficultés. La thèse selon laquelle chaque personne devrait être libre d'adopter la religion de son choix et d'en observer les préceptes ne pose aucun problème. Cette notion générale de la liberté religieuse est bien établie dans notre société et constituait un droit reconnu et protégé bien avant que ne soient adoptés les codes des droits de la personne qu'on a vu apparaître récemment. Le problème se pose lorsqu'on se demande jusqu'où peut aller une personne dans l'exercice de sa liberté religieuse? À quel moment, dans la profession de sa foi et l'observance de ses règles, outrepasse‑t‑elle le simple exercice de ses droits et cherche‑t‑elle à imposer à autrui le respect de ses croyances? Dans quelle mesure, s'il y a lieu, une personne peut‑elle, en pratiquant sa religion, obliger autrui à accomplir un acte ou à accepter une obligation qu'elle n'aurait pas autrement accomplie ou acceptée selon le cas? Dans un cas où il était nettement question d'une loi—voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295—la Loi sur le dimanche a été déclarée inopérante pour le motif qu'elle avait pour effet d'imposer à des groupes minoritaires une obligation légale d'observer le sabbat chrétien. Pour situer la question dans le contexte particulier de l'espèce: dans sa volonté honnête de pratiquer sa religion, dans quelle mesure une employée peut‑elle forcer son employeur à se conformer dans la gestion de son entreprise à ses pratiques ou à faire en sorte qu'elles soient respectées? Jusqu'où, peut‑on se demander, peut‑on exiger la même chose de ses camarades de travail et, quant à cela, du public en général?

22. Ces questions soulèvent des problèmes difficiles. Il n'est, à mon avis, ni sage ni possible de tenter d'y répondre de manière générale. Il nous faut toutefois trouver une réponse applicable au moins à la présente espèce et, par conséquent, de par la nature même du processus judiciaire, à des cas semblables. À mon avis, quant à l'espèce, la réponse se trouve dans le Code ontarien des droits de la personne, dans son objet et ses dispositions générales. Le Code confère le droit de ne pas être victime de discrimination dans son emploi. Même si aucun droit ne saurait être considéré comme absolu, une conséquence naturelle de la reconnaissance d'un droit doit être l'acceptation sociale de l'obligation générale de le respecter et de prendre des mesures raisonnables afin de le protéger. Dans toute société, les droits d'une personne entreront inévitablement en conflit avec les droits d'autrui. Il est alors évident que tous les droits doivent être limités afin de préserver la structure sociale dans laquelle chaque droit peut être protégé sans porter atteinte indûment aux autres. Cela est particulièrement important lorsque des rapports spéciaux existent, en l'espèce les rapports entre employeur et employé. Dans le présent cas, conformément aux dispositions et à l'objet du Code ontarien des droits de la personne, le droit de l'employé exige que l'employeur prenne des mesures d'accommodement raisonnables.

23. Si on accepte la thèse selon laquelle une obligation d'accommodement incombe à l'employeur, il devient nécessaire de la délimiter de façon réaliste. L'obligation dans le cas de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable, fondée sur la religion ou la croyance, consiste à prendre des mesures raisonnables pour s'entendre avec le plaignant, à moins que cela ne cause une contrainte excessive: en d'autres mots, il s'agit de prendre les mesures qui peuvent être raisonnables pour s'entendre sans que cela n'entrave indûment l'exploitation de l'entreprise de l'employeur et ne lui impose des frais excessifs. Les cas comme celui‑ci soulèvent une question très différente de celle que soulèvent les cas de discrimination directe. Lorsqu'on démontre l'existence de discrimination directe, l'employeur doit justifier la règle, si cela est possible en vertu de la loi en cause, sinon elle est annulée. Lorsqu'il y a discrimination par suite d'un effet préjudiciable, fondée sur la croyance, la règle ou la condition répréhensible ne sera pas nécessairement annulée. Elle subsistera dans la plupart des cas parce que son effet discriminatoire est limité à une personne ou à un groupe de personnes et que c'est son effet sur eux plutôt que sur l'ensemble des employés qui doit être examiné. Dans un tel cas, le problème de la justification ne se pose pas, car la condition raisonnablement liée à l'emploi n'a besoin d'aucune justification; ce qui est requis est une certaine mesure d'accommodement. L'employeur doit, à cette fin, prendre des mesures raisonnables qui seront susceptibles ou non de réaliser le plein accommodement. Cependant, lorsque ces mesures ne permettent pas d'atteindre complètement le but souhaité, le plaignant, en l'absence de concessions de sa propre part, comme l'acceptation en l'espèce d'un emploi à temps partiel, doit sacrifier soit ses principes religieux, soit son emploi.

24. Pour relier ce principe de l'accommodement aux faits de l'espèce, nous devons commencer par le principe selon lequel l'employeur est légalement autorisé à exploiter une entreprise et à l'ouvrir le samedi. Il est en conséquence autorisé à engager des employés à la condition qu'ils travaillent le samedi. Cependant, la plaignante est légalement autorisée à pratiquer sa religion et à ne pas être forcée à travailler le samedi contrairement à ses croyances religieuses. Nous sommes saisis en l'espèce d'un dossier qui, à certains égards, est incomplet et peut‑être insuffisant pour trancher adéquatement la question qui se pose au sujet de l'accommodement consenti par l'intimée. Le professeur Ratushny a reconnu cette insuffisance, mais a fondé sa conclusion sur le fait que la commission n'était pas parvenue à s'acquitter de son obligation de prouver que l'accommodement était inadéquat. Il a examiné la question du fardeau de la preuve et l'a analysée assez longuement. Il a conclu qu'il incombait à la commission, qui était chargée de diriger les procédures au départ, de prouver de façon suffisante jusqu'à preuve contraire qu'il y avait discrimination, c'est‑à‑dire, en l'espèce, un effet discriminatoire. Ajoutant ensuite qu'une fois cette preuve faite le fardeau de la preuve incombait alors à l'employeur intimé, il a fait observer qu'en l'espèce l'employeur n'avait produit aucune preuve, ce qui rendait le dossier incomplet à certains égards. Il a estimé que c'est l'employeur qui aurait été le mieux en mesure de fournir des preuves sur la question de l'accommodement et il a jugé également que la commission avait le pouvoir, qu'elle n'a pas exercé, d'appeler les dirigeants de la compagnie à témoigner. Il hésitait cependant à imposer à l'employeur une obligation stricte de faire la preuve, faisant valoir que le Code ontarien des droits de la personne n'imposait lui‑même aucune obligation d'accommodement ni aucun fardeau de la preuve. Il a affirmé:

[TRADUCTION] À vrai dire, je doute qu'on puisse, en l'absence de fondement législatif précis, tenter d'imposer à l'employeur un fardeau de la preuve de manière à satisfaire à une norme particulière en matière de contrainte excessive. C'est une chose que de conclure que l'économie générale du Code justifie une interprétation large de ce qui pourrait constituer de la discrimination aux termes de cette loi. C'en est une autre en fait que de voir dans le Code, et d'y incorporer, une disposition législative spécifique d'un autre ressort.

Et plus loin, il dit:

[TRADUCTION] Entre‑temps, je propose d'appliquer la norme très générale qui consiste à déterminer si l'employeur a agi raisonnablement en tentant de s'entendre avec l'employé, compte tenu de toutes les circonstances de l'espèce et de la portée et des objets généraux du Code.

Il poursuit ensuite en disant que, dans chaque cas particulier, cela doit être traité comme une question de preuve:

[TRADUCTION] À mon avis, le fardeau d'établir qu'il y a infraction au Code ontarien des droits de la personne incombe à la commission (au nom de la plaignante) tout au long de l'enquête. En pratique, il y aura souvent déplacement du fardeau de la preuve qui incombera alors à l'intimé (l'employeur en l'espèce).

Il termine en concluant que la commission ne s'est pas acquittée du fardeau de la preuve qui lui incombait. Il dit:

[TRADUCTION] Compte tenu de toutes les circonstances de l'espèce et du contexte global du Code ontarien des droits de la personne, j'en suis venu à la conclusion que la commission n'a pas satisfait à son obligation d'établir que l'intimée a agi déraisonnablement en prenant les mesures qu'elle a prises pour s'entendre avec la plaignante après avoir appris que cette condition générale d'emploi était incompatible avec l'observance de sa religion.

Et, enfin, il affirme:

[TRADUCTION] J'ai donc décidé que la commission n'a pas satisfait à son obligation d'établir qu'il y a eu infraction au Code.

25. Il semble que la commission d'enquête a résolu le litige en jugeant qu'il y avait eu preuve suffisante jusqu'à preuve contraire de l'existence d'un cas de discrimination, mais que la commission ne s'était pas alors acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer que l'employeur n'avait pas pris des mesures raisonnables, compte tenu de toutes les circonstances de l'espèce et du contexte du Code ontarien des droits de la personne, pour s'entendre avec la plaignante.

26. La majorité des juges de la Cour divisionnaire et de la Cour d'appel, ayant décidé qu'il fallait démontrer l'existence de discrimination volontaire, n'ont pas examiné la question de l'accommodement et du fardeau de la preuve.

27. On constate que le professeur Ratushny s'est écarté de la règle énoncée dans l'arrêt Etobicoke au sujet du fardeau de la preuve. On a jugé dans cette affaire que, tout au moins dans les cas de discrimination directe, lorsque le plaignant a fait une preuve suffisante jusqu'à preuve contraire de l'existence de discrimination pour un motif prohibé, il incombe à l'employeur de justifier, s'il le peut, la règle discriminatoire par prépondérance des probabilités. Donc, la question est de savoir si cette règle doit s'appliquer au cas de discrimination par suite d'un effet préjudiciable.

28. Pour commencer, l'expérience a montré qu'en matière de règlement judiciaire des différends, l'attribution du fardeau de la preuve à l'une ou l'autre partie est un élément essentiel. Ce fardeau n'est pas toujours nécessairement lourd—il varie en fonction de chaque cas—et il se peut qu'il n'incombe pas à une partie pour tous les points de l'affaire; il peut passer d'une partie à l'autre. Mais, faute de mieux en pratique, on a jugé nécessaire, pour assurer une solution claire dans toute instance judiciaire, d'attribuer le fardeau de la preuve à l'une ou l'autre partie, pour les départager. Par conséquent, je suis d'accord avec la commission d'enquête pour dire que chaque cas se ramène à une question de preuve et donc que, dans ces affaires comme dans toute instance civile, il doit y avoir reconnaissance et attribution claires et nettes du fardeau de la preuve. À qui doit‑il incomber? Suivant la règle bien établie en matière civile, ce fardeau incombe au demandeur. Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Donc, selon la règle énoncée dans l'arrêt Etobicoke quant au fardeau de la preuve, savoir faire une preuve suffisante jusqu'à preuve contraire de l'existence d'un cas de discrimination, je ne vois aucune raison pour laquelle cela ne devrait pas s'appliquer dans les cas de discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Dans les instances devant un tribunal des droits de la personne, le plaignant doit faire une preuve suffisante jusqu'à preuve contraire qu'il y a discrimination. Dans ce contexte, la preuve suffisante jusqu'à preuve contraire est celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur de la plaignante, en l'absence de réplique de l'employeur intimé. Lorsque l'existence de discrimination par suite d'un effet préjudiciable, fondée sur la croyance, est démontrée et que la règle incriminée est raisonnablement liée à l'exercice des fonctions, comme en l'espèce, l'employeur est tenu non pas de la justifier, mais plutôt de démontrer qu'il a pris, en vue de s'entendre avec l'employé les mesures raisonnables qu'il lui était possible de prendre sans subir une contrainte excessive. Il me semble évident que, dans ce type d'affaire, le fardeau de la preuve doit encore incomber à l'employeur puisque c'est lui qui dispose de l'information nécessaire pour démontrer l'existence d'une contrainte excessive et que l'employé est rarement, sinon jamais, en mesure d'en démontrer l'absence. Ce fardeau ne sera pas toujours nécessairement lourd. Dans certains cas, cette démonstration n'appellera aucune preuve; par exemple, l'obligation pour tous les employés de travailler le samedi dans une entreprise qui n'ouvre que le samedi; mais lorsqu'il y a preuve suffisante jusqu'à preuve contraire qu'il y a effet discriminatoire, il incombe encore à l'employeur de démontrer qu'il subira une contrainte excessive si on lui demande de prendre plus de mesures d'accommodement qu'il ne l'a fait. À mon avis, la commission d'enquête a commis une erreur en attribuant à la Commission le fardeau de la preuve.

29. En l'espèce, l'employeur intimé n'a produit aucune preuve. Même si la preuve produite au nom de la plaignante révèle que l'intimée a pris certaines mesures en vue de s'entendre avec elle, il n'y a aucune preuve dans le dossier concernant la question de la contrainte excessive subie par l'employeur. La première réaction qu'a eu l'employeur, lorsque la plaignante lui a annoncé qu'elle ne pourrait plus travailler le samedi, a été de répondre qu'elle devrait démissionner. À peine quelques jours plus tard, avant qu'elle n'ait quitté son emploi, l'employeur lui a offert, de sa propre initiative, un emploi à temps partiel qu'elle a accepté. En outre, l'employeur a accepté d'examiner la candidature de Mme O'Malley pour tout autre poste qui deviendrait vacant. Tous les postes vacants dont Mme O'Malley a eu connaissance exigeaient de travailler le samedi sauf un, pour lequel elle n'était pas qualifiée. Aucune preuve n'a été produite au sujet des problèmes qui auraient pu se poser si l'intimée avait pris d'autres mesures, des dépenses qu'il aurait fallu engager pour modifier le calendrier de travail à son avantage, ou des autres problèmes qui auraient pu surgir si d'autres mesures d'accommodement avaient été prises. Il n'y avait donc aucune preuve qui pouvait permettre au président de la commission de conclure que ces autres mesures auraient imposé une contrainte excessive à l'intimée et auraient donc été déraisonnables. En l'absence d'une telle preuve, je ne puis que conclure que le pourvoi doit être accueilli. Par conséquent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens et d'ordonner à l'intimée de payer à la plaignante, à titre d'indemnité, la différence entre le salaire total qu'elle a touché comme employée à temps partiel de l'intimée, du 23 octobre 1978 au 6 juillet 1979, et le montant qu'elle aurait gagné comme employée à plein temps au cours de cette même période.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureurs des appelantes: Stikeman, Elliott, Toronto.

Procureurs de l’intimée: Hicks, Morley, Hamilton, Stewart, Storie, Toronto.

Procureur de l’intervenante la Commission canadienne des droits de la personne: Commission canadienne des droits de la personne, Ottawa.

Procureur des intervenantes la Commission des droits de la personne de la Saskatchewan et la Commission des droits de la personne du Manitoba: Milton C. Woodward, Regina.

Procureur de l’intervenante la Commission des droits de la personne de l’Alberta: Robert A. Philp, Edmonton.

Procureur des intervenantes l’Association canadienne pour les déficients mentaux et la Coalition of Provincial Organizations of the Handicapped: Advocacy Resource Centre for the Handicapped, Toronto.

Procureurs de l’intervenant le Congrès juif canadien: Davies, Ward & Beck, Toronto.

Références :

Jurisprudence
Arrêt appliqué: Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d’Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202
arrêts mentionnés: Singh (Ishar) v. Security and Investigation Services Ltd., Ontario Human Rights Board of Inquiry, décision inédite du 31 mai 1977
Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145
Gay Alliance Toward Equality c. Vancouver Sun, [1979] 2 R.C.S. 435
Re Attorney‑General for Alberta and Gares (1976), 67 D.L.R. (3d) 635
Re Rocca Group Ltd. and Muise (1979), 102 D.L.R. (3d) 529
Osborne v. Inco Ltd., [1984] 5 W.W.R. 228, infirmé pour d'autres motifs, [1985] 2 W.W.R. 577
British Columbia Human Rights Commission v. College of Physicians and Surgeons of B.C., commission d'enquête Colombie‑Britannique, décision inédite du 27 mai 1976
Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971)
Dennis v. United States, 339 U.S. 162 (1950)
Rand v. Sealy Eastern Ltd. (1982), 3 C.H.R.R. D/938
Marcotte v. Rio Algom Ltd. (1983), 5 C.H.R.R. D/2010
Christie v. Central Alberta Dairy Pool (1984), 6 C.H.R.R. D/2488
Reid v. Memphis Publishing Co., 468 F.2d 346 (1972)
Riley v. Bendix Corp., 464 F.2d 1113 (1972)
Trans World Airlines, Inc. v. Hardison, 432 U.S. 63 (1977)
R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295.
Lois et règlements cités
Code ontarien des droits de la personne, L.R.O. 1980, chap. 340, préambule, art. 4(1)g), 9.
Civil Rights Act of 1964, 42 USCS §§ 2000e(j), 2000e‑2(a)(1).
Human Rights Act, 1975 (Î.‑P.‑É.), chap. 72.
Human Rights Code of British Columbia, 1973 (C.‑B.) (2nd Sess.), chap. 119, art. 3.
Individual’s Rights Protection Act, 1972 (Alb.), chap. 2, art. 5.
Loi d’interprétation, S.R.O. 1970, chap. 225, art. 10.

Proposition de citation de la décision: Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536 (17 décembre 1985)

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Origine de la décision

Date de la décision : 17/12/1985
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