| Valente c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 673 (19 décembre 1985)

Valente c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 673

Walter Valente Appelant;

et

Sa Majesté La Reine Intimée;

et

Procureur général du Canada, Procureur général du Québec, Procureur général de la Saskatchewan, Association des juges des Cours provinciales (Division criminelle) et Ontario Family Court Judges Association Intervenants.

No du greffe: 17583.

1984: 9, 10 octobre; 1985: 19 décembre.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer et Le Dain.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1983), 2 C.C.C. (3d) 417, qui a accueilli un appel contre un jugement du juge Sharpe de la Cour provinciale qui avait décliné compétence pour entendre un appel de Sa Majesté relativement à la peine infligée à l'appelant suite à sa déclaration de culpabilité. Pourvoi rejeté.

B. A. Crane, c.r., et R. Noel Bates, pour l'appelant.

W. G. Blacklock, pour l'intimée.

Derek Aylen, c.r., et Graham Garton, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Réal A. Forest et Angeline Thibault, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

James C. MacPherson, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Morris Manning, c.r., pour les intervenants l'Association des juges des Cours provinciales (Division criminelle) et Ontario Family Court Judges Association.

Version française du jugement de la Cour rendu par

1. Le Juge Le Dain — La question générale que soulève ce pourvoi est de savoir ce qu'on entend par tribunal indépendant à l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés, lequel porte:

11. Tout inculpé a le droit:

...

d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable;

2. Le point précis en litige dans ce pourvoi est de savoir si un juge siégeant en Cour provinciale (Division criminelle) de l'Ontario, en décembre 1982, constituait un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d).

I

3. On se pourvoit, avec l'autorisation de cette Cour, contre l'arrêt rendu le 15 février 1983 par la Cour d'appel de l'Ontario, qui a accueilli l'appel du jugement rendu le 16 décembre 1982 par le juge Sharpe de la Cour provinciale (Division criminelle) du district judiciaire de Halton qui, dans l'appel formé par Sa Majesté conformément à l'art. 99 de la Loi sur les infractions provinciales, L.R.O. 1980, chap. 400, contre la peine infligée à l'appelant, reconnu coupable de l'infraction de conduite imprudente décrite à l'art. 83 du Code de la route, S.R.O. 1970, chap. 202, a décliné compétence pour entendre l'appel, tant qu'une cour supérieure n'aurait pas déterminé si la Cour provinciale (Division criminelle) était un tribunal indépendant.

4. Contestant devant le juge Sharpe l'indépendance de la Cour provinciale (Division criminelle), l'avocat de l'appelant a soumis un certain nombre de raisons pour lesquelles, selon lui, la cour, de par le statut de ses juges qui ressort des dispositions de la Loi sur les cours provinciales, L.R.O. 1980, chap. 398, la Loi sur la fonction publique, L.R.O. 1980, chap. 418, et la Loi sur le régime de retraite des fonctionnaires, L.R.O. 1980, chap. 419, ainsi que de leurs règlements d'application, ne satisferait pas à l'exigence de l'al. 11d) de la Charte. Voici ces raisons, résumées par le juge Sharpe, sous le titre [TRADUCTION] "Perceptions de dépendance", et exposées dans les motifs de l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario:

[TRADUCTION] 1. En ce que les traitements des juges de cour provinciale sont fixés par l'organe exécutif du gouvernement, sans droit de regard de l'assemblée législative.

2. Les traitements des juges ne sont pas une charge grevant le fonds du revenu consolidé, mais dépendent d'une affectation annuelle de crédit.

3. Aucune pension ne grève non plus le fonds du revenu consolidé.

4. Il n'existe d'ailleurs aucune autre pension pour les juges que celle que prévoit la Loi sur le régime de retraite des fonctionnaires, et ce, malgré l'art. 34 de la Loi sur les cours provinciales.

5. Tant la Loi que la réglementation prévoient le contrôle du juge et pourraient être utilisées pour influencer un juge ou pour faire pression sur les juges en général, ou être perçues comme telles. Voici certains articles susceptibles de détruire toute apparence d'indépendance:

6. Un juge peut être nommé à titre amovible — par. 5(4) de la Loi sur les cours provinciales. De plus, tout juge de cour provinciale nommé après qu'il a atteint l'âge de cinquante‑cinq ans ne peut toucher une pension en vertu de la Loi sur le régime de retraite des fonctionnaires, à moins que le Cabinet ne le nomme à nouveau, à titre amovible, lorsqu'il atteint l'âge de la retraite, pour une période suffisamment longue pour lui permettre de cumuler le nombre minimum d'années de service requis pour avoir droit à une pension. Aux termes de la Loi sur les juges, c'est le juge qui choisit ou non de prendre sa retraite. Un juge de cour provinciale assujetti à une telle incapacité peut‑il être perçu comme indépendant dans une affaire impliquant le procureur général?

7. Le procureur général peut nommer des juges principaux dont le traitement est supérieur à celui des juges ordinaires.

8. Le pouvoir exécutif peut autoriser les juges à exercer tout commerce, métier ou occupation.

9. Le procureur général peut autoriser certains juges à agir à titre d'arbitres, de conciliateurs ou de membres d'une commission de police, auxquels cas ils reçoivent une rémunération supplémentaire.

10. Le pouvoir exécutif est apparemment en mesure de nommer un comité des règles de pratique, auquel ne siègent pas uniquement des juges, pour l'adoption de règles de pratique en vertu du Code criminel.

11. Le pouvoir exécutif peut établir des règlements portant sur l'inspection et la destruction des livres, documents et écrits des juges (al. 34(1)b) de la Loi sur les cours provinciales).

12. Suivant le règlement, le procureur général peut accorder un congé, pouvant aller jusqu'à trois ans, et le pouvoir exécutif peut l'accorder avec traitement.

13. Le dernier règlement mentionné incorpore le règlement 881 où l'on parle des juges comme étant des fonctionnaires.

14. Le juge a droit aux mêmes congés de maladie qu'un fonctionnaire et son traitement est réduit de la même manière qu'un fonctionnaire en cas de maladie.

15. Le sous‑procureur général peut exiger d'un juge qu'il subisse des examens médicaux et fournisse des certificats médicaux.

16. Un sous‑procureur général peut accorder à un juge un congé, pouvant aller jusqu'à un an, pour lui permettre de travailler pour le gouvernement du Canada ou un autre organisme public. Un juge de cour provinciale en Ontario a été nommé sous‑ministre tout en conservant sa charge de juge, ce qu'a déploré le juge en chef Bora Laskin de la Cour suprême du Canada.

17. Le juge reçoit les mêmes bénéfices d'ordre financier que les autres fonctionnaires, comme l'indique l'art. 77, savoir: a) un plan d'assurance‑vie de base, b) un plan d'assurance‑vie pour les personnes à charge, c) un plan de protection de revenu garanti, d) un plan d'assurance supplémentaire, e) un plan d'assurance dentaire. Certains de ces plans sont payés par le gouvernement et tous influent sur la situation financière du juge.

18. La Loi sur les cours provinciales établit une procédure de révocation d'un juge, après enquête, mais elle n'exige pas un vote de l'assemblée législative comme c'est le cas pour un juge de cour suprême. Un règlement d'application des art. 12 et 13 de la Loi sur la fonction publique inclut le juge de cour provinciale. Ce qui signifie qu'un juge de cour provinciale peut être classé comme employé de l'état et donc être assujetti jusqu'à un certain point aux directives de l'organe exécutif du gouvernement; il se peut qu'il y ait d'autres lois dont les règlements d'application touchent les juges de cour provinciale.

5. L'avocat de l'appelant a fait valoir devant le juge Sharpe que, puisque la Cour provinciale (Division criminelle) n'était pas un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte, l'art. 99 de la Loi sur les infractions provinciales, qui confère le droit d'en appeler à la cour de la sentence imposée à l'appelant, était inopérant en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 qui porte:

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

6. Après examen des arguments soumis à l'appui de la prétention que la Cour provinciale (Division criminelle) n'était pas un tribunal indépendant, le juge Sharpe s'est récusé, s'estimant partie intéressée pour ce qui était de statuer sur la question d'indépendance, et il a décliné compétence afin de laisser une cour supérieure trancher cette question.

7. L'autorisation d'interjeter appel à la Cour d'appel de l'Ontario a été accordée pour le motif que la décision du juge Sharpe, qu'il ne pouvait statuer sur la question de compétence, constituait un jugement dont appel pouvait être interjeté en vertu de l'art. 114 de la Loi sur les infractions provinciales. À l'audition de l'appel, la Cour d'appel a décidé que l'appel devait être fondé sur le fait que le juge Sharpe avait en réalité décidé qu'aux yeux du droit la Cour provinciale (Division criminelle), en tant qu'institution, n'était pas indépendante.

8. L'arrêt unanime de la formation de cinq membres de la Cour d'appel de l'Ontario (le juge en chef Howland, le juge en chef adjoint MacKinnon et les juges Dubin, Martin et Weatherston), publié à R. v. Valente (No. 2) (1983), 2 C.C.C. (3d) 417, a été rendu par le juge en chef Howland qui, après un examen approfondi des points litigieux, conclut ceci à la p. 444:

[TRADUCTION] Je suis arrivé à la conclusion que les préoccupations des avocats de l'intimé, ni individuellement ni collectivement, ne permettent pas raisonnablement de craindre qu'il y ait atteinte à la capacité du juge Sharpe de statuer en toute indépendance et impartialité. À mon avis, la Cour provinciale de notre province est, aux yeux du droit, un tribunal indépendant. Le juge Sharpe, siégeant comme membre de la cour, était indépendant et, comme on l'a déjà dit, impartial. Donc l'intimé a comparu devant un tribunal indépendant et impartial au sens de la Charte.

En conséquence, l'appel est accueilli. Le prétendu jugement du juge Sharpe, portant que la Cour provinciale (Division criminelle), en tant qu'institution, n'est pas un tribunal indépendant, est annulé et l'affaire lui est renvoyée pour qu'il statue sur la régularité et l'à‑ propos de la peine infligée.

9. Dans le pourvoi devant cette Cour, la question constitutionnelle a été formulée ainsi:

Un juge de la Cour provinciale (Division criminelle) de l'Ontario, nommé conformément aux dispositions de la Loi sur les cours provinciales L.R.O. 1980, chap. 398, constitue‑t‑il un tribunal indépendant et impartial au sens de la Loi constitutionnelle de 1982?

10. Bien que la décision du juge Sharpe ait été considérée comme un jugement portant que la Cour provinciale (Division criminelle), en tant qu'institution, n'était pas un tribunal indépendant et que ce soit ce jugement que la Cour d'appel a jugé erroné et a annulé, la Cour d'appel, comme l'indiquent les conclusions de ses motifs de jugement, devait nécessairement examiner si le juge Sharpe lui‑même était indépendant. Le tribunal, pour les fins de l'al. 11d) de la Charte, était le juge Sharpe siégeant en Cour provinciale (Division criminelle) du district judiciaire de Halton. L'indépendance du juge Sharpe pour les fins du pourvoi doit être établie en fonction des dispositions législatives et réglementaires pertinentes en vigueur au moment où il a décliné compétence, le 16 décembre 1982. Les changements subséquents apportés au droit régissant la Cour provinciale (Division criminelle) et ses juges sont pertinents en ce qui concerne la question de l'indépendance permanente du tribunal auquel l'affaire doit être renvoyée si cette Cour est d'accord avec la Cour d'appel pour dire que le juge Sharpe, siégeant en Cour provinciale (Division criminelle), constituait un tribunal indépendant lorsqu'il a décliné compétence.

II

11. La première question qui se pose dans ce pourvoi est de savoir si la Cour d'appel a adopté le bon critère pour déterminer si un tribunal est indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte. Le critère appliqué a été celui de la crainte raisonnable de partialité, adapté à l'exigence d'indépendance. Faisant remarquer que dans l'affaire Re Evans and Milton (1979), 46 C.C.C. (2d) 129, où il était question de partialité, la Cour d'appel d'Ontario a adopté le critère de la crainte raisonnable de partialité formulé par le juge de Grandpré dans l'arrêt Committee for Justice and Liberty c. Office national de l’énergie, [1978] 1 R.C.S. 369, le juge en chef Howland de l'Ontario a jugé que c'était là le critère qu'il fallait appliquer pour décider si un tribunal est un tribunal indépendant.

12. Le critère de la crainte raisonnable de partialité est énoncé ainsi par le juge de Grandpré, à la p. 394:

. . . la crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d'une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle‑même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. Selon les termes de la Cour d'appel, ce critère consiste à se demander «à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique...»

13. L'adaptant à l'exigence d'un tribunal indépendant et aux questions en litige dans cet appel, le juge en chef Howland énonce ainsi le critère aux pp. 439 et 440:

[TRADUCTION] La question qui doit maintenant être tranchée est de savoir si une personne raisonnable, informée des dispositions législatives pertinentes, de leur historique et des traditions les entourant, après avoir envisagé la question de façon réaliste et pratique, concluerait qu'un juge de cour provinciale, chargé comme le juge Sharpe d'instruire l'appel en l'espèce, était un tribunal en mesure de statuer en toute indépendance et impartialité. Pour répondre à cette question, il est nécessaire d'examiner une fois de plus les préoccupations spécifiques exprimées devant le juge Sharpe, puis de décider si, prises individuellement ou collectivement, elles soulèvent une crainte raisonnable que le tribunal n'ait pas été indépendant et impartial pour rendre jugement.

14. Dans ses motifs de jugement, le juge en chef Howland mentionne, comme le fait la question constitutionnelle, la double exigence d'un "tribunal indépendant et impartial". Cependant, il dit clairement, en un point de ses motifs, que l'impartialité du juge Sharpe n'est pas en cause et que la seule question qui se pose est de savoir si, en tant que juge de la Cour provinciale (Division criminelle), il constituait un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte. Sur ce point, il affirme à la p. 423:

[TRADUCTION] On notera que la Charte, tout comme la Déclaration des droits, parle d'un "tribunal indépendant et impartial". Dans le présent appel, la cour n'a à se préoccuper que de l'indépendance du tribunal et non de son impartialité, ou du fait qu'il soit exempt de toute partialité dans la mesure où cela influe sur cette indépendance. On n'a pas prétendu que le juge Sharpe avait un préjugé quelconque et qu'il n'était donc pas impartial. Un juge peut être impartial, en ce sens qu'il n'a aucun préjugé ou idée préconçue, réels ou apparents, sans nécessairement être indépendant.

15. Il s'agit de savoir si le critère appliqué par la Cour d'appel, qui de par son origine convenait à l'exigence d'impartialité, constitue un critère suffisant et approprié en ce qui concerne l'exigence d'indépendance. Même s'il existe de toute évidence un rapport étroit entre l'indépendance et l'impartialité, ce sont néanmoins des valeurs ou exigences séparées et distinctes. L'impartialité désigne un état d'esprit ou une attitude du tribunal vis‑à‑vis des points en litige et des parties dans une instance donnée. Le terme "impartial", comme l'a souligné le juge en chef Howland, connote une absence de préjugé, réel ou apparent. Le terme "indépendant", à l'al. 11d), reflète ou renferme la valeur constitutionnelle traditionnelle qu'est l'indépendance judiciaire. Comme tel, il connote non seulement un état d'esprit ou une attitude dans l'exercice concret des fonctions judiciaires, mais aussi un statut, une relation avec autrui, particulièrement avec l'organe exécutif du gouvernement, qui repose sur des conditions ou garanties objectives.

16. À la page 156 de son ouvrage intitulé The Application of the European Convention on Human Rights (1969), Fawcett parle de l'exigence d'un "tribunal indépendant et impartial, établi par la loi" que l'on trouve à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et fait la distinction suivante entre l'indépendance et l'impartialité:

[TRADUCTION] La distinction souvent ténue entre l'indépendance et l'impartialité tient principalement, semble‑t‑il, à celle entre le statut du tribunal, qui peut être déterminé en grande partie en fonction de critères objectifs, et les attitudes subjectives de ses membres, juristes ou non. L'indépendance consiste avant tout à échapper au contrôle du pouvoir exécutif de l'état, ou à une subordination à celui‑ci; l'impartialité, c'est plutôt l'absence chez les membres du tribunal d'intérêts personnels dans les questions sur lesquelles il doit statuer ou d'une forme quelconque de préjugé.

17. L'étendue du statut ou de la relation d'indépendance nécessaires a été définie de diverses manières. Par exemple, dans Judges on Trial: A Study of the Appointment and Accountability of the English Judiciary (1976), Shetreet souligne dans le passage suivant, aux pp. 17 et 18, l'importance d'être à l'abri de l'influence de certains intérêts puissants non gouvernementaux:

[TRADUCTION] L'indépendance du pouvoir judiciaire est normalement conçue comme le fait d'être à l'abri de toute intervention du pouvoir exécutif ou du corps législatif dans l'exercice des fonctions judiciaires. C'était là par exemple la conception du Congrès international de juristes qui s'est tenu à New Delhi, en 1959 (Le principe de la légalité dans une société libre, 11 (Rapport des travaux du Congrès international de juristes tenu à New Delhi, 1959, rédigé par N. S. Marsh)); elle découle du fait qu'historiquement l'indépendance du pouvoir judiciaire était menacée par les parlements et les monarques. De nos jours, avec la croissance incessante de sociétés géantes, il est de la plus grande importance d'assurer aussi l'indépendance du pouvoir judiciaire vis‑à‑vis des intérêts d'entreprises ou de sociétés (Accord G. Borrie, Judicial Conflicts of Interest in Britain, 18 Am. J. Comp. L. 697 (1970)). En bref, l'indépendance du pouvoir judiciaire implique non seulement qu'un juge doit être à l'abri des pressions gouvernementales et politiques et des démêlés politiques, mais qu'il doit aussi être tenu à l'écart des démêlés financiers ou d'affaires susceptibles d'influer, ou plutôt de sembler influer, sur lui dans l'exercice de ses fonctions judiciaires.

18. L'étendue du statut ou de la relation d'indépendance judiciaire a été définie de façon très exhaustive par sir Guy Green, juge en chef de l'état de Tasmanie, dans son article intitulé "The Rationale and Some Aspects of Judicial Independence" (1985), 59 A.L.J. 135, à la p. 135:

[TRADUCTION] Je définis donc l'indépendance judiciaire comme la capacité des tribunaux d'exercer leurs fonctions constitutionnelles à l'abri de toute intervention réelle ou apparente de la part de toutes personnes ou institutions sur lesquelles ils n'exercent pas un contrôle direct, y compris, notamment, l'organe exécutif du gouvernement, et dans la mesure où cela est constitutionnellement possible en étant exempts de toute dépendance réelle ou apparente vis‑à‑vis de celles‑ci.

19. On s'est concentré dans ce pourvoi, comme l'indique la nature des diverses objections portant sur le statut des juges de cour provinciale, sur le rapport qu'il y a entre, d'une part, les juges et la Cour provinciale (Division criminelle) et, d'autre part, le pouvoir exécutif ontarien, et en particulier le ministère du Procureur général.

20. On admet généralement que l'indépendance judiciaire fait intervenir des rapports tant individuels qu'institutionnels: l'indépendance individuelle d'un juge, qui se manifeste dans certains de ses attributs, telle l'inamovibilité, et l'indépendance institutionnelle de la cour ou du tribunal qu'il préside, qui ressort de ses rapports institutionnels ou administratifs avec les organes exécutif et législatif du gouvernement. Voir Lederman, "The Independence of the Judiciary" dans The Canadian Judiciary (1976, ed. A. M. Linden), p. 7, et Deschênes, Maîtres chez eux (1981), passim, où la notion d'indépendance institutionnelle est appelée indépendance "collective". Les objections en l'espèce concernant le statut que possédaient les juges de cour provinciale, en vertu de la législation et de la réglementation qui prévalaient à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, soulèvent des questions d'indépendance tant individuelle qu'institutionnelle. Le rapport entre ces deux aspects de l'indépendance judiciaire est qu'un juge, pris individuellement, peut jouir des conditions essentielles à l'indépendance judiciaire, mais si la cour ou le tribunal qu'il préside n'est pas indépendant des autres organes du gouvernement dans ce qui est essentiel à sa fonction, on ne peut pas dire qu'il constitue un tribunal indépendant.

21. Dans ses motifs de jugement, le juge en chef Howland s'est référé de diverses manières à l'indépendance requise par l'al. 11d) de la Charte. Dans certaines formulations de la question en litige, il laisse entendre qu'il s'agit de déterminer si les objections au statut d'un juge de cour provinciale laissent raisonnablement craindre que le tribunal n'agira pas d'une manière indépendante dans une espèce particulière. C'est ce que donne à entendre la phrase [TRADUCTION] "on ne pouvait raisonnablement craindre que le tribunal ne serait pas indépendant et impartial pour rendre jugement". Cette conception de la question litigieuse a pour effet de donner au terme "indépendant" essentiellement les mêmes sens et effet que ceux du terme "impartial", comme désignant l'état d'esprit ou l'attitude du tribunal lorsqu'il exerce concrètement ses fonctions judiciaires. Dans d'autres formulations de la question litigieuse cependant, le juge en chef Howland parle de la question comme étant de savoir si les diverses objections au statut de juge de cour provinciale faisaient naître une crainte raisonnable que le tribunal n'ait pas la capacité de statuer d'une manière indépendante. C'est ce que laisse entendre l'expression "un tribunal en mesure de statuer en toute indépendance et impartialité" dans son exposé du critère d'indépendance que j'ai déjà cité, ainsi que la phrase "ne permettent pas raisonnablement de craindre qu'il y ait atteinte à la capacité du juge Sharpe de statuer en toute indépendance et impartialité". Je pense que c'est là plus précisément une référence au statut objectif ou à la relation d'indépendance judiciaire, qui, à mon avis, est le premier sens qu'il faut donner au terme "indépendant" de l'al. 11d). Naturellement, on se préoccupe finalement de la manière dont un tribunal agira concrètement dans une espèce particulière, et un tribunal qui n'agit pas en toute indépendance ne saurait être considéré comme indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte, quel que soit son statut objectif. Mais un tribunal dépourvu du statut objectif ou de la relation d'indépendance ne peut être considéré comme indépendant aux termes de l'al. 11d), quelle que soit la manière dont il paraît avoir agi dans une espèce particulière. C'est le statut objectif ou la relation d'indépendance judiciaire qui doit fournir l'assurance que le tribunal peut agir d'une manière indépendante et qu'il agira effectivement de cette manière. Il est donc nécessaire de rechercher ce qui doit être considéré, en rapport avec les diverses objections au statut des juges de cour provinciale, comme les conditions essentielles de l'indépendance judiciaire aux fins de l'al. 11d). Avant de ce faire cependant, il est nécessaire d'examiner l'exigence du critère appliqué par la Cour d'appel, portant que le statut ou le rapport d'indépendance judiciaire aux fins de l'al. 11d) doit en être un qu'une personne raisonnable et bien informée percevrait comme suffisant.

22. Même si l'indépendance judiciaire est un statut ou une relation reposant sur des conditions ou des garanties objectives, autant qu'un état d'esprit ou une attitude dans l'exercice concret des fonctions judiciaires, il est logique, à mon avis, que le critère de l'indépendance aux fins de l'al. 11d) de la Charte soit, comme dans le cas de l'impartialité, de savoir si le tribunal peut raisonnablement être perçu comme indépendant. Tant l'indépendance que l'impartialité sont fondamentales non seulement pour pouvoir rendre justice dans un cas donné, mais aussi pour assurer la confiance de l'individu comme du public dans l'administration de la justice. Sans cette confiance, le système ne peut commander le respect et l'acceptation qui sont essentiels à son fonctionnement efficace. Il importe donc qu'un tribunal soit perçu comme indépendant autant qu'impartial et que le critère de l'indépendance comporte cette perception qui doit toutefois, comme je l'ai proposé, être celle d'un tribunal jouissant des conditions ou garanties objectives essentielles d'indépendance judiciaire, et non pas une perception de la manière dont il agira en fait, indépendamment de la question de savoir s'il jouit de ces conditions ou garanties.

23. Cette conception du critère de l'indépendance diffère quelque peu, quoique à mon avis elle ne soit pas nécessairement incompatible avec elle, de celle proposée par cette Cour à la majorité, dans l'arrêt MacKay c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 370, sur laquelle s'est appuyé, dans une certaine mesure, le juge en chef Howland dans ses motifs de jugement. Dans cette affaire, la question qui nous intéresse aux fins du présent pourvoi était de savoir si une cour martiale permanente, jugeant un membre des forces armées pour une infraction de droit criminel et composée d'un officier des forces armées relevant de la Direction du juge‑avocat général, constituait un tribunal indépendant au sens de l'al. 2f) de la Déclaration canadienne des droits, qui porte:

2. Toute loi du Canada, à moins qu'une loi du Parlement du Canada ne déclare expressément qu'elle s'appliquera nonobstant la Déclaration canadienne des droits, doit s'interpréter et s'appliquer de manière à ne pas supprimer, restreindre ou enfreindre l'un quelconque des droits ou des libertés reconnus et déclarés aux présentes, ni à en autoriser la suppression, la diminution ou la transgression, et en particulier, nulle loi du Canada ne doit s'interpréter ni s'appliquer comme

...

f) privant une personne accusée d'un acte criminel du droit à la présomption d'innocence jusqu'à ce que la preuve de sa culpabilité ait été établie en conformité de la loi, après une audition impartiale et publique de sa cause par un tribunal indépendant et non préjugé, ou la privant sans juste cause du droit à un cautionnement raisonnable...

La Cour à la majorité a jugé que même si le président de la Cour martiale permanente était un officier des forces armées, cela n'empêchait pas ce tribunal d'être un tribunal indépendant au sens de l'al. 2f). Dans les motifs de jugement du juge Ritchie, auxquels ont souscrit les juges Martland, Pigeon, Beetz et Chouinard, on laisse entendre que la question de l'indépendance a été considérée comme s'il s'était agi de savoir si le tribunal avait en fait agi d'une manière indépendante. Le juge Ritchie se référant à la preuve affirme, à la p. 395:

Absolument rien au dossier du procès ne laisse entendre que le président ait agi autrement que d'une façon indépendante et non préjugée ou qu'il ait par ailleurs été inapte à s'acquitter de la tâche qu'on lui avait confiée.

...

Je ne trouve rien dans la preuve qui fonde la prétention que la nomination du président de la cour pour le procès a eu pour résultat de priver l'appelant d'un procès devant un tribunal indépendant et non préjugé ou qu'elle visait ce résultat.

Si l'on paraît insister dans ces observations sur la manière dont le tribunal a agi, j'ai l'impression que le juge Ritchie et le juge McIntyre, qui a écrit des motifs distincts concordants quant au résultat, auxquels le juge Dickson (maintenant juge en chef) a souscrit, ont tous deux examiné le statut ou la relation entre les forces armées et le président de la Cour martiale permanente, à titre de question objective dont il fallait tenir compte pour décider si le tribunal pouvait être considéré comme indépendant. Tous deux ont insisté sur la tradition fort ancienne d'un système distinct de justice militaire administré par des tribunaux présidés par des militaires. Tous deux ont aussi souligné que le statut du Tribunal d'appel des cours martiales et son indépendance des forces armées assuraient que l'inculpé serait présumé innocent, jusqu'à preuve du contraire, par un tribunal indépendant. Avec égards, je suis donc d'avis que le raisonnement de cette Cour dans l'arrêt MacKay n'exclut pas l'opinion que le terme "indépendant" de l'al. 11d) de la Charte doit être interprété comme visant le statut ou la relation d'indépendance judiciaire, autant que l'état d'esprit ou l'attitude du tribunal dans l'exercice concret de ses fonctions judiciaires.

III

24. Que doit‑on considérer comme conditions essentielles de l'indépendance judiciaire aux fins de l'al. 11d) de la Charte, c.‑à‑d. celles qu'on peut raisonnablement percevoir comme telles? C'est là une question difficile. La notion d'indépendance judiciaire a évolué. Voir Shetreet, précité, aux pp. 383 et 384. L'histoire de l'indépendance judiciaire en Grande‑Bretagne et au Canada est analysée par le professeur Lederman dans un essai classique fréquemment cité sur le sujet: "The Independence of the Judiciary" (1956), 34 R. du B. can. 769, 769 à 809 et 1139 à 1179. Les motifs du juge en chef Howland en l'espèce comportent une étude succincte et utile des principales caractéristiques de l'évolution de l'indépendance judiciaire en Angleterre et au Canada, où l'on mentionne de façon particulière le statut des magistrats et tribunaux provinciaux. Les points de vue contemporains sur l'indépendance judiciaire se reflètent dans le rapport Deschênes, déjà mentionné, et dans le rapport récent du Comité de l'Association du Barreau canadien sur L'Indépendance de la magistrature au Canada. Il y a aussi eu un bon nombre de déclarations internationales de principe sur l'indépendance judiciaire, dont la plus importante est peut‑être la Déclaration universelle sur l'indépendance de la Justice de la Première conférence mondiale sur l'indépendance de la justice tenue à Montréal en 1983. Le recueil d'articles et d'allocutions récemment publié, Judicial Independence: The Contemporary Debate (1985), sous la direction de Shetreet et Deschênes, traduit la pensée la plus récente sur ce sujet. Servant de conclusion, l'article de Shetreet, intitulé "Judicial Independence: New Conceptual Dimensions and Contemporary Challenges", présente une vue d'ensemble précieuse de l'évolution des idées dans ce domaine.

25. Les idées ont évolué au cours des années sur ce qui idéalement peut être requis, sur le plan du fond comme sur celui de la procédure, pour assurer une indépendance judiciaire aussi grande que possible. Les opinions diffèrent sur ce qui est nécessaire ou souhaitable, ou encore réalisable. Cela est particulièrement vrai, par exemple, en ce qui concerne le degré d'indépendance ou d'autonomie que les tribunaux, pense‑t‑on devraient avoir sur le plan administratif. Cela est vrai aussi de la mesure dans laquelle certaines activités extrajudiciaires des juges peuvent être perçues comme portant atteinte à la réalité ou à la perception de l'indépendance judiciaire. Il y a un regain d'intérêt pour la procédure et les critères de nomination des juges, car ils peuvent avoir un effet sur la perception de l'indépendance judiciaire. Les préoccupations des juristes et des profanes concernant l'indépendance judiciaire se sont accrues avec les nouvelles attributions et responsabilités que la Charte a conférées aux tribunaux. Dans des rapports et des discours sur l'indépendance judiciaire, on a réclamé, ces dernières années, l'adoption généralisée des plus hautes normes ou garanties, non seulement à l'égard des éléments traditionnels de l'indépendance judiciaire, mais aussi à l'égard des autres aspects considérés aujourd'hui comme ayant un effet important sur la réalité et la perception de l'indépendance judiciaire. On peut s'attendre que ces efforts, déployés particulièrement par les milieux juridique et judiciaire en vue d'affermir les conditions de l'indépendance judiciaire au Canada, vont continuer à viser l'idéal. Il ne serait cependant pas possible d'appliquer les conditions les plus rigoureuses et les plus élaborées de l'indépendance judiciaire à l'exigence constitutionnelle d'indépendance qu'énonce l'al. 11d) de la Charte, qui peut devoir s'appliquer à différents tribunaux. Les dispositions législatives et constitutionnelles qui, au Canada, régissent les questions ayant une portée sur l'indépendance judiciaire des tribunaux qui jugent les personnes accusées d'une infraction sont fort diverses et variées. Les conditions essentielles de l'indépendance judiciaire, pour les fins de l'al. 11d), doivent avoir un lien raisonnable avec cette diversité. De plus, c'est l'essence de la garantie fournie par les conditions essentielles de l'indépendance judiciaire qu'il convient d'appliquer en vertu de l'al. 11d), et non pas quelque formule législative ou constitutionnelle particulière qui peut l'offrir ou l'assurer.

26. Les avocats de l'Association des juges des cours provinciales ont fait valoir qu'il devrait y avoir une norme uniforme d'indépendance judiciaire en vertu de l'al. 11d) et que ce devrait essentiellement être celle que l'on trouve aux art. 99 et 100 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui portent:

99. (1) Sous réserve du paragraphe (2) du présent article, les juges des cours supérieures resteront en fonctions à titre inamovible, mais ils pourront être révoqués par le gouverneur général sur une adresse du Sénat et de la Chambre des communes.

(2) Un juge d'une cour supérieure, nommé avant ou après l'entrée en vigueur du présent article, cessera de détenir sa charge lorsqu'il aura atteint l'âge de soixante‑quinze ans, ou à la date d'entrée en vigueur du présent article si, à cette date, il a déjà atteint cet âge.

100. Les traitements, allocations et pensions des juges des cours supérieures, de district et de comté (sauf les cours de vérification en Nouvelle‑Écosse et au Nouveau‑Brunswick) et des cours de l'Amirauté, lorsque ces juges reçoivent actuellement un traitement, seront fixés et assurés par le Parlement du Canada.

Ces dispositions sont généralement considérées comme représentant le plus haut degré de garantie constitutionnelle d'inamovibilité et de sécurité de traitement et de pension. Elles s'inspirent historiquement des dispositions de l'Acte d’établissement de 1701 [12 & 13 Will. 3, chap. 2], qui prévoyait que les juges occuperaient leur charge durant bonne conduite, sous réserve de révocation par une adresse des deux chambres du Parlement, et que leur salaire serait [TRADUCTION] "fixé et établi". Les juges de cour provinciale soutiennent qu'ils devraient jouir des mêmes garanties constitutionnelles d'inamovibilité et de sécurité de traitement et de pension que les juges des cours supérieures. Quel que soit le bien‑fondé de cet argument du point de vue de la politique législative ou constitutionnelle, je ne pense pas qu'il puisse s'appliquer quand il s'agit d'interpréter et d'appliquer l'al. 11d). Ce faire reviendrait en fait à modifier les dispositions de la Constitution relatives à la magistrature. La norme de l'indépendance judiciaire, pour les fins de l'al. 11d), ne peut être l'uniformité des dispositions. Ce doit nécessairement être une norme qui reflète ce qui est commun aux diverses conceptions des conditions essentielles de l'indépendance judiciaire au Canada ou ce qui est au centre de ces conceptions.

IV

27. Il est donc nécessaire d'examiner les conditions essentielles de l'indépendance judiciaire pour les fins de l'al. 11d) de la Charte, étant donné le rapport qu'elles ont avec les diverses objections au statut des juges de cour provinciale soulevées devant le juge Sharpe. Certaines de ces objections touchent à la question de l'inamovibilité. L'inamovibilité, de par l'importance qui y a été attachée traditionnellement, doit être considérée comme la première des conditions essentielles de l'indépendance judiciaire pour les fins de l'al. 11d) de la Charte.

28. Les dispositions ontariennes régissant l'inamovibilité des juges de cour provinciale jusqu'à l'âge de la retraite, à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, se trouvaient à l'art. 4 de la Loi sur les cours provinciales. L'article 4 portait qu'un juge de cour provinciale ne pouvait être démis de ses fonctions que [TRADUCTION] "pour mauvaise conduite ou pour incapacité d'exercer convenablement ses fonctions", et ce, uniquement après la tenue d'une enquête par un juge de cour supérieure, au cours de laquelle le juge de cour provinciale en cause avait eu pleinement l'occasion de se faire entendre. Le rapport de l'enquête devait être déposé à l'Assemblée législative, mais le lieutenant‑gouverneur en conseil n'était pas obligé de se conformer à ses conclusions ou recommandations. En vertu de la disposition de révocation avant retraite qui s'applique aujourd'hui aux juges de cour provinciale—le par. 56(1) de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, 1984 (Ont.), chap. 11, entré en vigueur le 1er janvier 1985—un juge ne peut se voir démis de ses fonctions avant l'âge de la retraite que par suite d'une plainte portée au Conseil de la magistrature des juges provinciaux et que si la révocation est recommandée, après enquête judiciaire, pour le motif que le juge est devenu incapable de remplir dûment ses fonctions pour cause d'infirmité ou de conduite incompatible avec sa charge, ou parce qu'il n'a pas rempli les devoirs de sa charge. Le lieutenant‑gouverneur en conseil ne peut démettre le juge de ses fonctions que sur adresse de l'Assemblée législative.

29. Il existe bien entendu diverses façons de prévoir les conditions essentielles de l'inamovibilité par une disposition constitutionnelle ou législative. Comme je l'ai indiqué, les juges de cour supérieure au Canada jouissent de ce qui est généralement considéré comme le plus haut degré d'inamovibilité qu'offre la garantie constitutionnelle de l'art. 99 de la Loi constitutionnelle de 1867: ils occupent leur charge à titre inamovible jusqu'à l'âge de soixante‑quinze ans à moins d'être révoqués par le gouverneur général sur adresse du Sénat et de la Chambre des communes. En vertu des lois qui les régissent respectivement, les juges de cette Cour, ceux de la Cour fédérale du Canada et ceux de la Cour canadienne de l'impôt occupent également leur charge à titre inamovible jusqu'à un âge précis de mise à la retraite, à moins seulement d'être révoqués sur adresse du Sénat et de la Chambre des communes. Les juges des cours de comté occupent leur charge à titre inamovible, mais peuvent être démis de leurs fonctions par le gouverneur en conseil, sur la recommandation du ministre de la Justice, après enquête et rapport du Conseil canadien de la magistrature, conformément aux art. 40 et 41 de la Loi sur les juges, S.R.C. 1970, chap. J‑1. En vertu de ces articles qui prévoient la tenue d'une enquête sur la conduite ou la capacité d'un juge d'une cour supérieure, d'une cour de district, d'une cour de comté ou de la Cour canadienne de l'impôt, le Conseil peut recommander la révocation d'un juge. Les motifs pour lesquels il peut le faire, énoncés à l'art. 41, sont que le juge est frappé d'une incapacité ou d'une invalidité qui l'empêche de remplir utilement ses fonctions et est due à l'âge ou à une infirmité, au fait qu'il s'est rendu coupable de mauvaise conduite, au fait qu'il n'a pas rempli utilement ses fonctions ou à celui que, par sa conduite ou pour toute autre raison, il s'est mis dans une situation telle qu'il ne peut remplir utilement ses fonctions. Le juge doit avoir la possibilité de se faire entendre, personnellement ou par avocat, et de contre‑interroger des témoins et de produire une preuve. Lorsqu'un juge ne peut être révoqué que par le gouverneur en conseil après rapport du Conseil canadien de la magistrature, le gouverneur en conseil n'est pas lié par le rapport. L'inamovibilité prévue pour les juges de cour provinciale au Canada consiste, en général, dans le fait qu'ils ne peuvent être révoqués par le pouvoir exécutif avant l'âge de la retraite que pour mauvaise conduite ou invalidité, après enquête judiciaire. Les dispositions pertinentes des lois provinciales présentent une grande diversité. Dans certains cas, il est expressément prévu qu'ils occupent leur charge à titre inamovible. Dans d'autres cas, les motifs spécifiques de révocation sont énoncés bien clairement et, comme je l'ai déjà indiqué, se ramènent à la mauvaise conduite ou à un mauvais comportement qui rend le juge indigne de sa charge, ou à l'incapacité pour cause d'infirmité. Essentiellement, ces dispositions prévoient qu'un juge de cour provinciale ne peut être révoqué avant l'âge de la retraite que pour un motif déterminé. Une enquête judiciaire est aussi prévue pour établir si ce motif existe, le juge visé devant avoir pleinement l'occasion de s'y faire entendre. Dans certains cas, le pouvoir exécutif est lié par le rapport d'enquête; dans la plupart des cas, le gouvernement ne l'est pas.

30. Le rapport Deschênes recommande que tous les juges occupent leur charge à titre expressément défini comme "inamovible" et qu'ils ne puissent être révoqués que sur adresse du corps législatif. Subsidiairement, le rapport recommande que si le pouvoir de l'exécutif de révoquer sans adresse du corps législatif devait être maintenu, l'exécutif devrait être lié par le rapport d'enquête judiciaire. Le rapport d'un comité de l'Association du Barreau canadien sur l'indépendance de la magistrature recommande que «tous les juges des cours canadiennes soient nommés à titre inamovible». Il découle aussi du rapport, à la p. 17, que le comité était d'avis qu'un juge ne devrait être révoqué que sur adresse du corps législatif. Après avoir mentionné l'art. 99 de la Loi constitutionnelle de 1867, concernant l'inamovibilité des juges de cour supérieure, le comité affirme: "Puisque l'indépendance du pouvoir judiciaire dépend dans une très large mesure de l'inamovibilité des juges, il est normal que leur destitution soit une décision majeure impliquant les politiciens, qui doivent accomplir leur travail sous l'oeil vigilant du public. La destitution d'un juge ne peut pas être prise à la légère." Il est peut‑être souhaitable que la charge des juges soit déclarée inamovible, les motifs de révocation devant alors être déterminés en fonction du sens qu'ont ces termes en common law (voir Shetreet, précité, aux pp. 89 et suiv. pour la signification du terme "inamovibilité" en common law) plutôt que de les voir spécifiés dans les lois; cependant, je ne pense pas qu'il soit raisonnable d'exiger cela comme condition essentielle d'indépendance judiciaire pour les fins de l'al. 11d) de la Charte. Il suffit qu'un juge ne puisse être révoqué que pour un motif lié à sa capacité d'exercer les fonctions judiciaires. Il se peut, comme le laisse entendre le rapport Deschênes, que les motifs exprès de révocation que l'on trouve dans certaines lois provinciales soient trop larges, mais il ne semble pas que ce soit le cas des motifs de révocation prévus par l'art. 4 de la Loi sur les cours provinciales et par le par. 56(1) de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires. De même, il est peut‑être souhaitable, comme le prévoit maintenant le par. 56(1), qu'un juge ne puisse être révoqué que sur adresse du corps législatif mais, ici encore, je ne pense pas qu'il soit raisonnable d'exiger cela comme étant essentiel à l'inamovibilité pour les fins de l'al. 11d) de la Charte. Il se peut que la nécessité d'une adresse du corps législatif rende la révocation d'un juge plus difficile en pratique à cause de la solennité, de la lourdeur et de la visibilité de la procédure, mais qu'un motif soit nécessaire, comme le définit la loi, et qu'une enquête judiciaire soit prévue au cours de laquelle le juge visé a pleinement l'occasion de se faire entendre, constituent à mon avis, une restriction suffisante du pouvoir de révocation pour les fins de l'al. 11d). J'estime qu'il est plus difficile de déterminer si l'exécutif doit ou non être lié par le rapport de l'enquête judiciaire, c.‑à‑d. si le pouvoir de révocation doit être assujetti à la condition que l'enquête judiciaire ait constaté l'existence d'un motif, comme le prévoit maintenant le par. 56(1) de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires. Cela est certainement préférable, mais je ne pense pas que cela puisse être posé comme essentiel à l'inamovibilité pour les fins de l'al. 11d). L'existence du rapport d'enquête judiciaire constitue une restriction suffisante du pouvoir de révocation, particulièrement lorsque, comme le prévoit l'art. 4 de la Loi sur les cours provinciales, le rapport doit être déposé devant le corps législatif.

31. En somme, je suis d'avis que si la disposition concernant l'inamovibilité jusqu'à l'âge de la retraite, qui s'appliquait aux juges de cour provinciale lorsque le juge Sharpe a décliné compétence, ne fournit une inamovibilité ni idéale ni parfaite, elle fait néanmoins ressortir ce qu'on peut raisonnablement percevoir comme les conditions essentielles de l'inamovibilité pour les fins de l'al. 11d) de la Charte: que le juge ne puisse être révoqué que pour un motif déterminé, et que ce motif fasse l'objet d'un examen indépendant et d'une décision selon une procédure qui offre au juge visé toute possibilité de se faire entendre. L'essence de l'inamovibilité pour les fins de l'al. 11d), que ce soit jusqu'à l'âge de la retraite, pour une durée fixe, ou pour une charge ad hoc, est que la charge soit à l'abri de toute intervention discrétionnaire ou arbitraire de la part de l'exécutif ou de l'autorité responsable des nominations.

32. Le point le plus sérieux, en ce qui concerne l'inamovibilité des juges de cour provinciale conférée par les dispositions légales qui s'appliquaient lorsque le juge Sharpe a décliné compétence, c'est ce que prévoit le par. 5(4) de la Loi sur les cours provinciales au sujet de la nouvelle nomination à titre amovible d'un juge, lorsqu'il atteint l'âge de la retraite. Cette nouvelle nomination, qui doit être faite par le lieutenant‑gouverneur en conseil sur la recommandation du procureur général, a fait l'objet de deux objections: premièrement, une nomination à titre amovible par l'exécutif est incompatible avec l'exigence d'indépendance judiciaire et, deuxièmement, la nécessité dans certains cas de procéder à cette nouvelle nomination afin de rendre admissible à la pension, peut susciter une perception raisonnable de dépendance envers l'exécutif. En vertu des dispositions portant sur la pension, qui s'appliquaient lorsque le juge Sharpe a décliné compétence, un juge de cour provinciale avait droit à une pension quand il atteignait l'âge de soixante‑cinq ans, s'il avait occupé sa charge pendant dix ans ou plus. Le juge nommé après l'âge de cinquante‑cinq ans pouvait être perçu comme dépendant du bon vouloir de l'exécutif s'il voulait obtenir une nouvelle nomination après avoir atteint l'âge de retraite, en vue de devenir admissible à la pension. La première objection à la nouvelle nomination après avoir atteint l'âge de la retraite, prévue au par. 5(4) de la Loi sur les cours provinciales, touche à la question de l'inamovibilité, le point présentement examiné. La seconde objection se situe dans la catégorie générale des objections au statut des juges de cour provinciale, fondées sur une prétendue dépendance envers l'exécutif pour ce qui est d'obtenir des bénéfices ou avantages discrétionnaires. Je propose de traiter cette question plus loin.

33. Le juge en chef Howland a repoussé les objections à la disposition relative à la nouvelle nomination après l'âge de la retraite, qui s'appliquait lorsque le juge Sharpe a décliné compétence, principalement pour le motif que le procureur général en poste avait, durant les sept ans d'exercice de son mandat, toujours agi, en ce qui concerne ces nouvelles nominations, sur la recommandation du juge en chef de la cour provinciale en question. Cette pratique ou "tradition", comme on l'a appelée, est peut‑être plus pertinente dans le cas de la seconde objection à la disposition sur les nominations à titre amovible après l'âge de la retraite—le fait que des juges de cour provinciale dépendent de cette nouvelle nomination pour avoir droit à leur pension—que dans le cas de la première objection—l'amovibilité dans le cas d'une nouvelle nomination—mais on peut avoir présumé que si le procureur général ne procédait à une nouvelle nomination après l'âge de la retraite que sur la recommandation d'un juge en chef, on pouvait s'attendre à ce qu'il n'agisse que sur une telle recommandation pour mettre fin à cette nouvelle nomination. De toute façon, le juge en chef Howland a accordé une importance considérable au rôle de la tradition en tant que condition ou garantie objectives de l'indépendance judiciaire. Étant donné que la tradition est, la plupart du temps, invoquée relativement à la question de l'inamovibilité, il convient d'examiner ici son rôle général.

34. À ce propos, je cite un passage des motifs de jugement du juge en chef Howland qui se réfère aux opinions de plusieurs savants glossateurs sur l'importance de la tradition. Il dit aux pp. 431 et 432:

[TRADUCTION] Après l'examen de l'évolution historique de l'indépendance judiciaire en Angleterre et au Canada, il est nécessaire de mentionner l'importance des traditions. Tout à fait indépendamment de la Constitution ou des dispositions législatives, la tradition a été un facteur important pour la préservation de l'indépendance judiciaire tant en Angleterre qu'au Canada. En Angleterre, la majorité des juges peuvent être révoqués par le lord Chancelier, un membre actif du gouvernement. Toutefois, la haute tradition entourant l'office de lord Chancelier a fait qu'il n'y a eu qu'un fort petit nombre d'abus de ce pouvoir. Comme Hogg le dit dans son traité Constitutional Law of Canada (1977), à la p. 120:

L'indépendance du pouvoir judiciaire est devenue depuis une tradition tellement puissante au Royaume‑Uni et au Canada que procéder à une analyse subtile des textes qui la garantissent formellement n'aurait guère d'utilité.

La monographie de Shetreet, Judges on Trial, a Study of the Appointment and Accountability of the English Judiciary (1976), souligne l'importance de la tradition en ce qui concerne l'indépendance judiciaire. Aux pages 392 et 393, il dit:

...aucun exécutif ou corps législatif ne peut porter atteinte à l'indépendance judiciaire contrairement à l'opinion publique, et survivre. "En Grande‑Bretagne, écrit le professeur de Smith, l'indépendance du pouvoir judiciaire repose non sur des garanties et prohibitions constitutionnelles formelles, mais sur un mélange de règles de droit écrit et de common law, de conventions constitutionnelles et de pratiques parlementaires, fortifiées par la tradition du monde juridique et l'opinion publique." (S. A. de Smith, Constitutional and Administrative Law (1st ed. 1971), aux pp. 365 et 366, note 35). Le lord chancelier Sankey a dit au Parlement:

«L'indépendance et le prestige dont nos juges jouissent en occupant leur charge reposent beaucoup plus sur la grande tradition et le long usage qui les ont toujours entourés que sur quelque loi. La meilleure garantie peut s'y trouver, car les traditions ne peuvent être abrogées, alors qu'une loi du Parlement peut l'être.»

La force de la tradition se mesure non seulement par son observance, mais aussi par l'intensité de la réaction que soulève sa violation ... Une forte réaction de l'opinion publique à une atteinte à la tradition démontre qu'une violation ne saurait passer inaperçue.

35. À ces opinions sur l'importance de la tradition comme garantie de l'indépendance judiciaire, on peut ajouter ce que dit lord Denning dans The Road to Justice (1955), aux pp. 16 et 17:

[TRADUCTION] Les juges de cour de comté sont protégés dans une certaine mesure, mais les magistrats stipendiaires et les juges de paix sont tout à fait amovibles. Ils occupent leur charge durant bon plaisir...

Néanmoins, si ces juges d'instance inférieure sont théoriquement amovibles, le grand principe que les juges doivent être indépendants est tellement ancré en nous qu'il s'applique en pratique à eux aussi. Ils sont en fait inamovibles et ne peuvent être révoqués que pour mauvaise conduite. Si un ministre ou un ministère tentait d'influencer la décision de l'un deux, cela soulèverait un tel tollé qu'aucun gouvernement ne pourrait y résister.

36. La tradition, renforcée par l'opinion publique, joue le rôle d'un frein efficace à l'action de l'exécutif ou du législatif et constitue sans nul doute une condition objective fort importante qui tend à assurer l'indépendance effective d'un tribunal. Que cela n'est pas cependant considéré en soi comme une garantie suffisante de l'indépendance judiciaire ressort des nombreux appels réclamant des dispositions législatives ou des garanties constitutionnelles spécifiques assurant cette indépendance d'une manière plus large et plus certaine. Shetreet lui‑même le dit plus loin dans son analyse du rôle de la tradition, que cite le juge en chef Howland, aux pp. 392 et 393:

[TRADUCTION] D'autres toutefois ne partagent pas cette confiance absolue dans la tradition et l'opinion populaire. Un nombre croissant d'auteurs, de juristes et même de juges réclament une constitution écrite et enchâssée qui protégerait les libertés publiques et d'autres portions importantes du droit constitutionnel contre toute modification par une petite majorité provisoire au Parlement. Cette opinion a reçu un appui de taille, celui du lord juge Scarman qui, dans ses Hamlyn Lectures de 1974, a proposé une déclaration des droits écrite et le contrôle judiciaire des lois. Les droits de l'individu, l'indépendance judiciaire et d'autres aspects d'un système démocratique de gouvernement pourraient être mieux protégés par une constitution écrite, appuyée par la tradition et l'opinion publique, que par cette dernière seulement.

Ces dernières années, des rapports et des allocutions sur l'indépendance judiciaire ont montré que la nature et l'importance de cette valeur constitutionnelle ne sont pas si bien et si largement comprises au point de justifier de croire que cette protection peut, en toute sécurité, être laissée à la tradition seule. Cela ressort clairement, par exemple, des observations et des recommandations du rapport Deschênes et du récent rapport du Comité de l'Association du Barreau canadien sur l'indépendance de la magistrature. D'ailleurs, une exigence constitutionnelle d'indépendance judiciaire, comme celle de l'al. 11d) de la Charte, présuppose qu'elle n'existe pas automatiquement en raison de la tradition seule. Si importante que soit la tradition en tant que support de l'indépendance judiciaire, je ne pense pas qu'on devrait s'y fier au point de considérer que les autres conditions ou garanties d'indépendance sont inutiles ou sans importance pratique. Suivant mon interprétation, les motifs de la Cour d'appel ne laissent pas entendre cela. Il s'agit plutôt de l'importance relative à donner à la tradition, dans un contexte particulier, en tant que moyen d'assurer le respect de l'indépendance judiciaire malgré l'existence d'un pouvoir apparent ou virtuel d'y porter atteinte. En outre, si la tradition, renforcée par l'opinion publique, peut permettre de freiner l'exercice d'un pouvoir qui porte atteinte à l'indépendance judiciaire, elle ne peut fournir les conditions essentielles d'indépendance qui doivent être prévues expressément par la loi.

37. Avec le plus grand respect pour les tenants de l'opinion contraire, lorsque, comme dans le cas des juges de cour provinciale à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, le corps législatif a prévu expressément deux genres de charge, l'une où un juge peut être révoqué uniquement pour un motif déterminé, et l'autre où un juge du même tribunal est nommé à titre amovible, j'estime que la charge du second genre ne peut être raisonnablement perçue comme satisfaisant à l'exigence essentielle d'inamovibilité pour les fins de l'al. 11d) de la Charte. Il est raisonnable de croire que le corps législatif a délibérément, dans le cas d'une catégorie de juges, réservé à l'exécutif le droit de mettre fin à une charge, sans qu'aucune justification particulière ne soit nécessaire et sans aucune inhibition ou restriction imposée par une certaine perception de la tradition. Je suis donc d'avis qu'un juge de la Cour provinciale (Division criminelle), qui occupait sa charge à titre amovible à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, ne pouvait pas être un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte.

38. Cette conclusion ne peut toutefois influer sur l'indépendance du juge Sharpe personnellement parce que, comme l'a noté la Cour d'appel, il n'occupait pas sa charge en vertu d'une nouvelle nomination faite après qu'il eut atteint l'âge de la retraite. On a néanmoins soutenu que la disposition sur la nouvelle nomination à titre amovible, après l'âge de la retraite, empêchait la Cour provinciale (Division criminelle), dans son ensemble, d'être un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte. À mon avis, le fait que certains juges de la cour aient pu occuper leur charge à titre amovible, au moment où le juge Sharpe a décliné compétence, ne saurait altérer ni détruire l'indépendance de la cour dans son ensemble. L'objection aurait dû viser le statut du juge particulier qui constituait le tribunal saisi.

39. Comme motif supplémentaire de rejet des objections apportées à la disposition relative aux nouvelles nominations après l'âge de la retraite, le juge en chef Howland a mentionné l'intention déclarée du procureur général de présenter, à la session suivante de l'Assemblée législative, un projet de loi qui assujettirait ces nouvelles nominations après l'âge de la retraite à l'approbation du juge en chef de la Cour provinciale. Cette mesure a en fait été déposée; c'est l'art. 1 de la Loi de 1983 modifiant la Loi sur les cours provinciales, 1983 (Ont.), chap. 18, qui est entré en vigueur le 26 mai 1983 et a modifié le par. 5(4) de la Loi sur les cours provinciales pour permettre à un juge de cour provinciale ayant atteint l'âge de la retraite de continuer d'occuper sa charge, avec l'approbation annuelle du juge en chef de la cour, jusqu'à l'âge de soixante‑dix ans, et de continuer à siéger par la suite jusqu'à l'âge de soixante‑quinze ans, avec l'approbation annuelle du Conseil de la magistrature pour les juges de la Cour provinciale, composé du juge en chef de l'Ontario, du juge en chef de la Haute Cour, du juge en chef de la Cour de district, des juges en chef des diverses divisions de la Cour provinciale, du trésorier de la Law Society of Upper Canada et d'au plus deux autres personnes nommées par le lieutenant‑gouverneur en conseil. La même disposition se retrouve maintenant au par. 54(4) de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1985. Ce changement dans la loi, même s'il crée un statut d'après‑retraite qui est loin d'être idéal du point de vue de l'inamovibilité, peut être considéré comme ayant supprimé l'objection principale apportée à la disposition qui s'appliquait lorsque le juge Sharpe a décliné compétence, puisqu'il remplace le pouvoir discrétionnaire de l'exécutif par le jugement et l'approbation d'officiers de justice supérieurs qu'on peut raisonnablement percevoir comme susceptibles d'agir exclusivement en fonction des intérêts de la cour et de l'administration de la justice en général.

V

40. La deuxième condition essentielle de l'indépendance judiciaire pour les fins de l'al. 11d) de la Charte est, à mon avis, ce que l'on pourrait appeler la sécurité financière. Cela veut dire un traitement ou autre rémunération assurés et, le cas échéant, une pension assurée. Cette sécurité consiste essentiellement en ce que le droit au traitement et à la pension soit prévu par la loi et ne soit pas sujet aux ingérences arbitraires de l'exécutif, d'une manière qui pourrait affecter l'indépendance judiciaire. Dans le cas de la pension, la distinction essentielle est entre un droit à une pension et une pension qui dépend du bon vouloir ou des bonnes grâces de l'exécutif.

41. Les traitements des juges de cour provinciale étaient, à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, et le sont toujours, fixés par règlement pris par le lieutenant‑gouverneur en conseil, conformément à l'autorité que lui conférait auparavant le par. 34(1) de la Loi sur les cours provinciales, et que lui confère maintenant le par. 87(1) de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, entrée en vigueur le 1er janvier 1985. Le montant du traitement est fixé par l'art. 2 du règlement 811 des Règlements refondus de l'Ontario de 1980 et ses modifications. Le gouvernement reçoit des recommandations concernant les traitements des juges de cour provinciale de l'Ontario Provincial Courts Committee qui a été établi initialement par le décret 643/80 en date du 5 mars 1980 et qui, par la suite a reçu reconnaissance légale par le par. 2(2) de la Provincial Judges and Masters Statute Law Amendment Act, 1983, 1983 (Ont.), chap. 78, qui a ajouté à la Loi sur les cours provinciales un nouvel art. 35 créant un comité formé de trois membres: un membre nommé par les associations des juges de cour provinciale et de cour de la famille, un membre nommé par le gouvernement et, troisièmement, le président, nommé conjointement par les associations et le gouvernement. L'article 35 prévoyait que le rapport annuel et les recommandations du comité, devaient être déposés à l'Assemblée législative. On trouve maintenant la même disposition, concernant le comité et son rôle en matière de rémunération, d'allocations et de bénéfices pour les juges de cour provinciale, à l'art. 88 de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, entrée en vigueur le 1er janvier 1985.

42. La principale objection apportée à la façon dont les traitements des juges de cour provinciale sont fixés, est qu'ils ne sont pas fixés par le corps législatif et qu'ils ne grèvent pas le Fonds du revenu consolidé. Ces deux conditions ont traditionnellement été considérées comme offrant le plus haut degré de sécurité en matière de traitement des juges. L'article 100 de la Loi constitutionnelle de 1867 requiert que les traitements des juges des cours supérieures, de district et de comté, soient fixés par le Parlement. Les traitements de ceux‑ci et des autres juges de nomination fédérale sont fixés par le législateur fédéral dans la Loi sur les juges qui prévoit, au par. 33(1), que les traitements payables en vertu de cette loi seront prélevés sur le Fonds du revenu consolidé. Dans toutes les autres provinces, les traitements des juges de cour provinciale sont, comme en Ontario, fixés par règlement par le pouvoir exécutif. Dans certaines provinces, mais non dans toutes, ils sont prélevés à même le Fonds du revenu consolidé.

43. Bien qu'il puisse être théoriquement préférable que les traitements des juges soient fixés par le corps législatif, plutôt que par le pouvoir exécutif, et qu'ils grèvent le Fonds du revenu consolidé, plutôt que d'exiger une affectation de crédit annuelle, je ne pense pas que l'une ou l'autre de ces caractéristiques doive être considérée comme essentielle à la sécurité financière qui peut être raisonnablement perçue comme suffisante pour assurer l'indépendance au sens de l'al. 11d) de la Charte. À l'heure actuelle au Canada, le montant du traitement des juges est laissé à l'initiative de l'exécutif peu importe qu'ils soient fixés par une loi ou par règlement. De plus, il est loin d'être clair que l'obligation de soumettre au corps législatif les projets de hausses de traitement des juges soit plus souhaitable du point de vue de l'indépendance judiciaire et, d'ailleurs, de celui d'un traitement adéquat, que de laisser à l'exécutif le soin de régler la question seul, conformément à une autorisation législative générale. Dans le cas des traitements des juges de cour provinciale en Ontario, le rôle assigné à l'Ontario Provincial Courts Committee donne l'assurance qu'on veillera dûment à ce que les traitements des juges soient suffisants, quoique je n'estime pas que l'existence de ce comité soit essentielle à la sécurité de traitement pour les fins de l'al. 11d). L'essentiel, à mon avis, est que le droit du juge de cour provinciale à un traitement soit prévu par la loi et qu'en aucune manière l'exécutif ne puisse empiéter sur ce droit de façon à affecter l'indépendance du juge pris individuellement. Faire en sorte que les traitements des juges grèvent le Fonds du revenu consolidé, plutôt que d'avoir à les inclure dans les affectations annuelles de crédit est, je suppose, une mesure de sûreté plus grande théoriquement mais, en pratique, il est impossible que le corps législatif refuse de voter l'affectation de crédit annuelle dans le but de tenter d'exercer un contrôle ou d'influer sur une catégorie de juges dans son ensemble. Pour ces motifs, je suis d'avis qu'en vertu des dispositions législatives qui s'appliquaient lorsque le juge Sharpe a décliné compétence et qui s'appliquent aujourd'hui, on peut raisonnablement considérer que les juges de cour provinciale jouissent de la sécurité de traitement essentielle pour être indépendants au sens de l'al. 11d).

44. Bien que, à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, le par. 34(1) de la Loi sur les cours provinciales habilitait le lieutenant‑gouverneur en conseil à pourvoir par règlement aux pensions des juges de cour provinciale, aucun règlement de ce genre n'a été adopté. Le droit à une pension, dont jouissent les juges de cour provinciale, était celui prévu pour les fonctionnaires par la Loi sur le régime de retraite des fonctionnaires, L.R.O. 1980, chap. 419, rendue applicable, en vertu de son art. 26, à tout juge de cour provinciale à plein temps. Ce n'est que le 25 mai 1984 que le Règlement de l'Ontario 332/84, adopté en vertu de la Loi sur les cours provinciales, a prévu par une disposition spéciale des pensions pour les juges de cour provinciale.

45. La principale objection apportée à la disposition sur la pension qui s'appliquait lorsque le juge Sharpe a décliné compétence était, si j'ai bien compris l'argument, qu'elle traitait les juges de cour provinciale comme des fonctionnaires. D'ailleurs, la même objection a été apportée à la disposition régissant d'autres avantages de nature financière, comme les congés de maladie payés et les indemnités d'assurance‑groupe de divers genres. Les dispositions qui régissent ces avantages dans le Règlement de l'Ontario 881, pris en application de la Loi sur la fonction publique, ont été rendues applicables aux juges de cour provinciale par l'art. 7 du Règlement de l'Ontario 811, pris en application de la Loi sur les cours provinciales. Ce n'est que le 25 mai 1984 que le Règlement de l'Ontario 332/84, déjà mentionné, a prévu spécialement ces avantages dans le cas des juges de cour provinciale, bien que certaines des dispositions du Règlement de l'Ontario 881, qui avaient été étendues aux juges de cour provinciale, aient continué de leur être applicables.

46. À mon avis, cette objection apportée aux dispositions relatives à la pension et aux autres avantages financiers, qui étaient applicables aux juges de cour provinciale à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, ne touche pas une condition essentielle de l'indépendance requise par l'al. 11d). Ces dispositions créent un droit à une pension et à d'autres avantages qui ne peut pas faire l'objet d'une atteinte discrétionnaire ou arbitraire de l'exécutif. C'est là, comme je l'ai dit, l'exigence essentielle pour les fins de l'al. 11d). Rendre applicables aux juges de cour provinciale les dispositions régissant les fonctionnaires n'avait pas pour but de qualifier de fonctionnaires les juges de cour provinciale, ni d'accroître le contrôle discrétionnaire de l'exécutif sur les juges. Il est sans doute préférable que les pensions et autres avantages financiers des juges reçoivent un traitement spécial et distinct dans la loi, comme c'est maintenant le cas, vu la situation et les exigences spéciales des juges à cet égard, mais l'application de normes de la Fonction publique aux juges de cour provinciale à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence n'a pas, pour les raisons que j'ai données, affecté leur sécurité essentielle en matière de pensions et d'avantages.

VI

47. La troisième condition essentielle de l'indépendance judiciaire pour les fins de l'al. 11d) est, à mon avis, l'indépendance institutionnelle du tribunal relativement aux questions administratives qui ont directement un effet sur l'exercice de ses fonctions judiciaires. Le degré de contrôle que le pouvoir judiciaire devrait idéalement exercer sur l'administration des tribunaux est un point majeur de l'indépendance judiciaire aujourd'hui. Le juge en chef Howland a fait la distinction, pour les fins des questions visées par l'appel, entre l'indépendance en matière de décisions et l'indépendance en matière d'administration, qu'on trouve dans les passages suivants de ses motifs de jugement aux pp. 432 et 433:

[TRADUCTION] Lorsqu'on étudie l'indépendance du pouvoir judiciaire, il est nécessaire de distinguer soigneusement entre l'indépendance en matière de décisions et l'indépendance en matière d'administration. C'est l'indépendance en matière de décisions qui intéresse la cour dans le présent appel. La situation du pouvoir judiciaire sous le régime des constitutions anglaise et canadienne est fort différente de celle sous le régime de la constitution américaine. Aux États‑Unis, la magistrature fédérale est un pouvoir distinct qui comprend l'administration judiciaire. Si le rapport du juge en chef Jules Deschênes, "Maîtres chez eux", en date de septembre 1981, a recommandé que l'administration judiciaire des tribunaux soit indépendante, le Conseil canadien de la magistrature, en septembre 1982, n'a approuvé que les deux premiers stades, ceux de la consultation et du partage des décisions entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, n'étant pas prêt à approuver à cette époque le troisième stade, celui d'une administration judiciaire indépendante.

En Ontario, le rôle premier du pouvoir judiciaire est de rendre des décisions. L'exécutif, d'autre part, a la responsabilité de fournir les salles d'audience et le personnel judiciaire. L'assignation des juges à une cause, les séances de la cour et son rôle relèvent tous du pouvoir judiciaire. L'exécutif ne doit pas s'immiscer dans la fonction décisionnelle du pouvoir judiciaire ni tenter de l'influencer. Toutefois, il doit nécessairement y avoir des contraintes raisonnables de gestion. Parfois la démarcation entre l'immixtion dans la fonction décisionnelle et les contrôles adéquats de gestion est ténue. Les responsables du pouvoir judiciaire doivent collaborer étroitement avec les représentants de l'exécutif à moins que le pouvoir judiciaire ne se voie conférer l'entière responsabilité de l'administration judiciaire.

48. Dans ses conclusions, le juge en chef Howland souligne à la p. 443:

[TRADUCTION] À l'audition de l'appel, on n'a pas prétendu que le procureur général, dans son rôle de poursuivant, s'est immiscé de quelque manière dans les séances de la cour, dans la confection du rôle ou dans le processus décisionnel.

49. Le contrôle judiciaire sur les questions mentionnées par le juge en chef Howland, savoir l'assignation des juges aux causes, les séances de la cour, le rôle de la cour, ainsi que les domaines connexes de l'allocation de salles d'audience et de la direction du personnel administratif qui exerce ces fonctions, a généralement été considéré comme essentiel ou comme une exigence minimale de l'indépendance institutionnelle ou "collective". Voir Lederman, "The Independence of the Judiciary", dans The Canadian Judiciary (1976, ed. A. M. Linden), aux pp. 9 et 10; Deschênes, Maîtres chez eux, aux pp. 83, 84 et 130.

50. Cependant, comme l'indiquent les motifs du juge en chef Howland, la demande d'une plus grande autonomie ou indépendance administrative pour les tribunaux va beaucoup plus loin que cela. On insiste surtout sur un rôle plus important et plus autonome dans les aspects financiers de l'administration d'un tribunal, dont la préparation du budget et la présentation et la répartition des dépenses, et dans les aspects de l'administration qui concernent le personnel, comme le recrutement, la classification, la promotion, la rémunération et la supervision du personnel de soutien nécessaire. Probablement l'exposé le plus complet de l'élargissement recommandé de l'autonomie ou de l'indépendance administrative des tribunaux se trouve dans le rapport Deschênes, et sa proposition en trois stades de réalisation, que mentionne le juge en chef Howland, comprenant la consultation, la participation et l'indépendance. Les recommandations Deschênes dans ce domaine ont récemment reçu l'appui, non négligeable, du rapport du Comité de l'Association du Barreau canadien sur l'indépendance de la magistrature qui, tout en prenant note des réserves que mentionne le juge en chef Howland concernant le troisième stade, celui de l'indépendance ou de l'autonomie administrative totale, a recommandé que les deux premiers stades de la consultation et de la participation soient mis en oeuvre dès que possible. Le caractère souhaitable d'une plus grande indépendance administrative, particulièrement dans les domaines des finances et du personnel, a aussi fait l'objet d'allocutions publiques importantes de la part des leaders du pouvoir judiciaire. Dans un discours intitulé [TRADUCTION] "Quelques observations sur l'indépendance judiciaire", en 1980, feu le juge en chef Laskin avait eu ceci à dire à ce sujet:

[TRADUCTION] Pour en venir maintenant aux autres éléments que je considère comme souhaitables pour consolider l'indépendance judiciaire, j'y inclus l'indépendance dans la confection et dans les dépenses d'un budget approuvé, et l'indépendance dans l'administration, s'étendant non seulement au fonctionnement des tribunaux, mais aussi à la nomination et à la supervision du personnel de soutien. L'indépendance budgétaire ne signifie pas que les juges devraient être autorisés à fixer leur propre traitement; cela signifie simplement que le budget ne devrait faire partie d'aucun budget ministériel, mais qu'il devrait être présenté et traité séparément. Je ne m'oppose pas, bien entendu, à sa présentation par un ministre responsable, mais il devrait le faire comme intermédiaire, tout en étant en position de l'appuyer, après qu'il a été préparé sous la direction du juge en chef, ou du premier juge, et de l'administrateur en chef du tribunal. De même aussi, la cour, par son juge en chef, ou premier juge, et par l'administrateur en chef, devrait être chargée de la supervision et de la direction de son personnel et des divers services de soutien, tels la bibliothèque et les recueils de jurisprudence de la cour.

L'actuel Juge en chef du Canada, dans un récent discours à l'assemblée annuelle de l'Association du Barreau canadien, s'est référé à ce qu'avait dit le juge en chef Laskin, l'approuvant et disant que [TRADUCTION] "La préparation des budgets judiciaires et la répartition des ressources allouées devraient être sous le contrôle des juges en chef des divers tribunaux, et non des ministres de la justice" et [TRADUCTION] "Le contrôle sur les finances et l'administration doit être assorti du contrôle sur la compétence et la direction du personnel de soutien."

51. On ne voit pas tout à fait clairement dans quelle mesure la question de l'indépendance constitutionnelle est vraiment posée par les diverses objections apportées au statut des juges de cour provinciale de l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence. Si je comprends bien l'argument, l'objection principale qui serait apportée en matière d'indépendance institutionnelle aurait trait à la mesure dans laquelle les juges étaient considérés comme des fonctionnaires aux fins des pensions et d'autres avantages financiers, tels l'assurance‑groupe, les congés de maladie et le contrôle qu'exerce l'exécutif sur des bénéfices ou avantages discrétionnaires comme les nouvelles nominations après l'âge de la retraite, les congés payés ou non payés et le droit de s'adonner à des activités extrajudiciaires. On a soutenu que la façon de traiter ces questions et le contrôle de l'exécutif sur celles‑ci étaient conçus de manière à faire percevoir la cour comme un organe de l'exécutif et les juges, comme des fonctionnaires. Cette impression, a‑t‑on dit, était renforcée par la manière dont la cour et ses juges étaient associés au ministère du Procureur général dans les brochures destinées à informer le public. La dépendance envers l'exécutif dans le cas des bénéfices ou avantages discrétionnaires, a‑t‑on ajouté, influait sur l'indépendance véritable des juges, pris individuellement, et sur l'idée qu'on s'en faisait, un point qui doit être examiné indépendamment de la question de l'indépendance institutionnelle.

52. Si la plus grande autonomie ou indépendance administrative qu'il est recommandé d'accorder aux tribunaux, ou une partie de celle‑ci, peut se révéler hautement souhaitable, elle ne saurait, à mon avis, être considérée comme essentielle pour les fins de l'al. 11d) de la Charte. Les aspects essentiels de l'indépendance institutionnelle qui peuvent raisonnablement être perçus comme suffisants pour les fins de l'al. 11d) doivent, je pense, se limiter à ceux mentionnés par le juge en chef Howland. On peut les résumer comme étant le contrôle par le tribunal des décisions administratives qui portent directement et immédiatement sur l'exercice des fonctions judiciaires. Dans la mesure où la distinction entre l'indépendance dans l'administration et l'indépendance dans les décisions se veut le reflet de cette limitation, je n'y vois aucune objection. On peut s'y opposer toutefois dans la mesure où le degré souhaitable ou recommandé d'indépendance ou d'autonomie administrative des tribunaux est concerné. À mon avis, le fait que certains avantages financiers applicables aux fonctionnaires soient aussi applicables aux juges de cour provinciale, que la Cour provinciale (Division criminelle) et ses juges soient, dans des brochures, associés au ministère du Procureur général, et que l'exécutif exerce un contrôle administratif sur certains bénéfices ou avantages discrétionnaires touchant les juges, n'empêchait pas la Cour provinciale (Division criminelle), à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, d'être raisonnablement perçue comme possédant l'indépendance institutionnelle essentielle pour les fins de l'al. 11d).

VII

53. Il est maintenant nécessaire d'examiner l'effet qu'a, sur l'indépendance individuelle des juges de cour provinciale, le contrôle exercé par l'exécutif sur certains bénéfices ou avantages discrétionnaires. J'ai mentionné les dispositions de la Loi sur les cours provinciales et de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, concernant les nouvelles nominations ou le maintien des juges dans leur charge après l'âge de la retraite, qui peuvent se révéler nécessaires pour permettre à un juge d'être admissible à une pension. On s'est aussi opposé aux dispositions concernant les congés payés ou non payés et l'autorisation de s'adonner à des activités extrajudiciaires. Les dispositions portant sur les congés qui s'appliquaient aux juges de cour provinciale, à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, se retrouvent aux art. 4 et 5 du règlement 811 des Règlements refondus de l'Ontario de 1980, pris en application de la Loi sur les cours provinciales, et aux art. 75 et 76 du règlement 881 des Règlements refondus de l'Ontario de 1980, pris en application de la Loi sur la fonction publique. Les articles 4 et 5 du règlement 811 prévoient que le procureur général, sur la recommandation du juge en chef des cours provinciales, peut accorder à un juge un congé, non payé et sans crédit de congés de maladie, pour une période pouvant aller jusqu'à trois ans, et que le lieutenant‑gouverneur en conseil, sur la recommandation du procureur général, peut accorder un congé payé spécial à un juge, pour des raisons humanitaires ou spéciales, pour une durée maximale d'un an. Les paragraphes 75(1) et 76(1) du règlement 881, rendus applicables aux juges de cour provinciale par l'art. 7 du règlement 811, prévoient qu'un sous‑ministre peut accorder à un employé de son ministère un congé payé d'une durée maximale d'un an, pour lui permettre de travailler sous les auspices du gouvernement du Canada ou d'un autre organisme public, et un congé, non payé et sans crédit de congés de maladie, d'une durée maximale d'un an, pour lui permettre de travailler sous les auspices du gouvernement du Canada ou d'un autre organisme public ou d'une société publique ou privée. Un congé accordé en vertu des art. 75 ou 76 du règlement 881 peut être renouvelé d'année en année. Selon le par. 32(3) du Règlement de l'Ontario 332/84, pris le 25 mai 1984, le juge en chef de la Cour provinciale (Division criminelle) a reçu le pouvoir, en lieu et place du sous‑ministre, d'accorder un congé aux juges de cour provinciale en vertu des art. 75 et 76 du règlement 881. La disposition concernant l'autorisation de s'adonner à une activité extrajudiciaire, à l'époque où le juge Sharpe a décliné compétence, était l'art. 12 de la Loi sur les cours provinciales, dont voici le texte:

[TRADUCTION] 12.—(1) Sous réserve du paragraphe (2), à moins d'une autorisation du lieutenant‑gouverneur en conseil, un juge ne doit s'adonner à aucun commerce, métier ou occupation, ni y participer activement, mais doit consacrer tout son temps à l'exercice de ses fonctions de juge.

(2) Un juge peut, après avoir reçu l'autorisation du Ministre, agir comme arbitre, conciliateur ou membre d'une commission de police.

La disposition concernant les emplois extrajudiciaires des juges provinciaux dans la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires est l'art. 53, entré en vigueur le 1er janvier 1985, dont voici le texte:

53.—(1) Le juge d'une cour provinciale se consacre à ses fonctions à l'exclusion de toutes autres, sauf avec l'autorisation du lieutenant‑gouverneur en conseil.

(2) Par dérogation au par. (1), le juge qui, avant l'entrée en vigueur de la présente partie, avait l'autorisation du procureur général pour agir à titre d'arbitre ou de conciliateur peut continuer d'occuper ces fonctions.

Il y a des dispositions semblables concernant les activités extrajudiciaires dans la législation des autres provinces sur les cours provinciales. Dans certains cas, il est spécifié qu'un juge ne touchera aucune rémunération additionnelle pour une telle activité.

54. S'il peut être souhaitable que ces bénéfices ou avantages discrétionnaires, dans la mesure où il devrait y en avoir, soient contrôlés par le pouvoir judiciaire plutôt que par l'exécutif, comme le rapport Deschênes et d'autres l'ont recommandé, je ne pense pas que leur contrôle par l'exécutif touche à ce qui doit être considéré comme l'une des conditions essentielles de l'indépendance judiciaire pour les fins de l'al. 11d) de la Charte. Pour ce qui est de l'aspect subjectif, je conviens avec la Cour d'appel qu'il ne serait pas raisonnable de craindre qu'un juge de cour provinciale, influencé par l'éventuelle volonté d'obtenir l'un de ces bénéfices ou avantages, soit loin d'être indépendant au moment de rendre jugement.

55. Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis qu'à l'époque où il a décliné compétence, soit le 16 décembre 1982, le juge Sharpe siégeant en Cour provinciale (Division criminelle) constituait un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte. On peut dire la même chose, selon moi, de tous les juges de la cour puisque la modification apportée en 1983 au par. 5(4) de la Loi sur les cours provinciales a fait disparaître l'objection à la nature de la charge par suite d'une nomination après l'âge de la retraite ou du maintien en poste. En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de répondre ainsi à la question constitutionnelle: Un juge de la Cour provinciale (Division criminelle) de l'Ontario constitue un tribunal indépendant au sens de l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Pourvoi rejeté.

Procureur de l’appelant: Noel Bates, Burlington.

Procureur de l’intimée: Procureur général de l’Ontario, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: R. Tassé, Ottawa.

Procureurs de l’intervenant le procureur général du Québec: Réal A. Forest et Angeline Thibault, Ste‑Foy.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Richard Gosse, Regina.

Procureur des intervenants l’Association des juges des Cours provinciales (Division criminelle) et Ontario Family Court Judges Association: Morris Manning, Toronto.