Cour suprême du Canada
CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114
Date: 1987-06-25
Action Travail des Femmes Appelante
c.
Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada Intimée
et
Commission canadienne des droits de la personne Mise en cause
et
Le procureur général du Canada Intervenant
et entre
Commission canadienne des droits de la personne Appelante
c.
Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada Intimée
et
Action Travail des Femmes, Denis Lemieux, Nicole Duval-Hesler, Joan Wallace et le procureur général du Canada Mis en cause
RÉPERTORIÉ: COMPAGNIE DES CHEMINS DE FER NATIONAUX DU CANADA c. CANADA (COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE)
Nos du greffe: 19499, 19500.
1986: 5, 6 novembre; 1987: 25 juin.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, Mclntyre, Chouinard, Lamer, Wilson, Le Dain et La Forest.
Le juge Chouinard n'a pas pris part au jugement.
EN APPEL DE LA COUR D'APPEL FÉDÉRALE
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale, [1985] 1 C.F. 96, 20 D.L.R. (4th) 668, 61 N.R. 354, qui a accueilli la demande du CN fondée sur l'art. 28 de la Loi sur la Cour fédérale et annulé en partie l'ordonnance du Tribunal des droits de la personne. Pourvoi accueilli et pourvoi incident rejeté.
Hélène Lebel, c.r., pour Action Travail des Femmes.
Alphonse Giard, c.r., Rolland Boudreau, c.r., Anne Bétournay, pour la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada.
René Duval et Anne Trotier, pour la Commission canadienne des droits de la personne.
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE EN CHEF — Cette affaire pose l'importante question de savoir si un tribunal des droits de la personne constitué en vertu de l'art. 39 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976-77, chap. 33 (ci-après la Loi), a le pouvoir, en vertu de l'al. 41(2)a), d'imposer à un employeur, en l'occurrence la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (ci-après le «Canadien National» ou le «CN»), un programme conçu expressément pour répondre au problème de la «discrimination systémique» dans l'embauche et la promotion d'un groupe désavantagé, dans ce
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cas-ci les femmes. Je me contenterai d'adopter le vocabulaire du Rapport de la Commission sur l'égalité en matière d'emploi (1984), dont l'auteur est le juge Rosalie Abella (ci-après le rapport Abella), et de désigner de tels programmes sous le nom de «programmes d'équité en matière d'emploi».
Action Travail des Femmes, un groupe de pression d'intérêt public qui était financé à l'origine par le gouvernement fédéral, mais qui est maintenant constitué en société et assure son propre financement, prétend que le Canadien National s'est rendu coupable d'actes discriminatoires en matière d'embauche et de promotion, contrairement à l'art. 10 de la Loi, en refusant aux femmes la possibilité d'occuper certains emplois manuels non spécialisés. L'article 10 de la Loi porte:
10. Constitue un acte discriminatoire le fait pour l'employeur ou l'association d'employés
a) de fixer ou d'appliquer des lignes de conduite, ou
b) de conclure des ententes, touchant le recrutement, les mises en rapport, l'engagement, les promotions, la formation, l'apprentissage, les mutations ou tout autre aspect d'un emploi présent ou éventuel
pour un motif de distinction illicite, d'une manière susceptible d'annihiler les chances d'emploi ou d'avancement d'un individu ou d'une catégorie d'individus.
I
Les faits
Un tribunal des droits de la personne a été constitué en juillet 1981 pour examiner la plainte déposée par Action Travail des Femmes. Voici le texte de cette plainte:
[TRADUCTION] A.T.F. a des motifs raisonnables de croire que le CN de la région du St-Laurent a fixé ou appliqué des lignes de conduite susceptibles d'annuler les chances d'emploi ou d'avancement d'individus pour le motif qu'il s'agit de personnes de sexe féminin.
La plainte n'est pas le fait d'une seule plaignante ni même de plusieurs plaignantes individuelles; il s'agit d'une plainte de discrimination systémique dont fait l'objet un groupe identifiable.
Le tribunal a entendu les témoignages de 50 personnes au cours de 33 jours d'audience et a finalement rendu une décision de quelque 175 pages. La décision rapporte en détail le témoi-
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gnage de M. Yvon Masse, vice-président de la région du St-Laurent du Canadien National. Monsieur Masse a parlé d'une étude, qui aurait été rédigée en 1974 à la demande du président du CN de l'époque, M. Robert Bandeen, intitulée «Canadian National Action Programs — Women», communément désignée sous le nom de rapport Boyle-Kirkman. Le rapport a reconnu l'existence de trois problèmes:
[TRADUCTION]
1. Absence d'engagement définitif de la part des cadres supérieurs
L'intérêt des cadres supérieurs pour la question des femmes ne s'est pas traduit dans les faits ni par aucune action directe. La majorité des cadres reste, on le comprendra, perplexe face au rôle actuel et futur des femmes au CN. Les cadres du CN, à tous les échelons, attendent encore l'énoncé d'une politique définitive comportant des programmes d'action spécifiques. Les cadres supérieurs doivent s'engager à encourager leurs subordonnés à modifier l'environnement de façon à ce qu'il y ait égalité réelle des chances. Ils doivent convaincre tant les hommes que les femmes de la nécessité d'un programme mettant spécialement l'accent sur l'utilisation des talents des femmes au CN. Ces actions doivent commencer dès maintenant si l'on veut assurer au CN de nouvelles ressources qualifiées en gestion pour l'avenir.
2. Persistance au sein de la direction et chez les femmes d'un grand nombre de mythes et de stéréotypes négatifs traditionnels au sujet des femmes au travail
Nos entrevues ont révélé un nombre troublant d'attitudes négatives à la source d'un comportement discriminatoire évident. Par exemple, la majorité des femmes qui sollicitent un emploi sont dirigées vers des postes de secrétaire, alors que les hommes sont guidés vers des emplois de bureau qui conduisent la plupart du temps à des promotions à des postes plus élevés et à des postes de cadres intermédiaires. En matière de postulation, les femmes sont souvent fortement découragées de solliciter des emplois traditionnellement réservés aux hommes. Tant que l'environnement négatif que ces attitudes créent ne sera pas amélioré, l'égalité des chances pour les femmes ne pourra se réaliser.
3. Politiques et méthodes actuelles relatives au personnel Ces politiques sont limitées et inefficaces pour ce qui est de la majorité des femmes au CN.
Le rapport révèle qu'au début des années 1970, le tiers de la main-d’œuvre totale du Canada était
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composé de femmes qui étaient titulaires de 14,3 pour 100 des postes de direction, de 41,2 pour 100 des postes de techniciens et de professionnels et de 72 pour 100 des postes de commis de bureau dans l'ensemble du pays. Comparativement à ces statistiques nationales en matière d'emploi, les femmes ne représentaient qu'environ 4 pour 100 de la main-d’œuvre totale du CN et n'y détenaient que moins de 0,5 pour 100 des postes de cadres supérieurs.
Le rapport étudie en profondeur les attitudes du personnel masculin du CN envers les femmes. Voici quelques exemples:
[TRADUCTION]
1. «Les femmes ont une influence néfaste sur la main-d’œuvre.»
2. «Les femmes n'ont pas la force de caractère suffisante pour occuper des postes de surveillance. Elles cèdent misérablement sous I'effet de la contrainte.»
3. «Les meilleurs emplois pour les femmes consistent à nettoyer les wagons, c'est chez elles une seconde nature.»
4. «L'un des gros problèmes que susciterait la présence de femmes dans les équipages de trains serait de veiller au maintien des bonnes mœurs dans les fourgons de queue.»
5. «Le travail dans les gares de triage est trop exigeant physiquement. Le climat est trop dur.»
6. «Les femmes ne peuvent assumer les aspects physiques du métier de conducteur au CN. II y a trop d'ivrognes, de vagabonds et d'indésirables dont il faut s'occuper.»
7. «Les femmes manquent de dynamisme, d'ambition, d'initiative.»
8. «Une femme ne peut combiner carrière et responsabilités familiales.»
9. «Le réseau des »vieux copains» pour les promotions est très fort au CN. Cela nuit naturellement à l'avancement des femmes.»
10. «II n'y a que des hommes dans mon département, ils ne veulent pas de femmes qui s'immisceront dans leurs affaires.»
11. «Les chemins de fer, ça regarde les hommes, il n'y a pas de place pour les femmes.»
12. «À moins qu'on m'y force, je n'accepterai pas de femmes.»
Le rapport comporte aussi un petit nombre d'observations d'employés du CN qui tendent à favori-
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ser I'intégration des femmes à la main-d'œuvre du CN:
[TRADUCTION]
1. «Les femmes constituent une vaste ressource inexploitée dont nous n'avons pas tenu compte jusqu'à maintenant.»
2. «Les femmes sont comme les hommes, si elles peuvent faire le travail, elles devraient être embauchées, formées et obtenir des promotions.»
3. «Nous nous rendons coupables de discrimination inconsciente envers les femmes en ne cherchant jamais à connaître et à développer leurs talents.»
Les femmes au CN sont très conscientes de l'attitude généralement négative des surveillants; voici ce que le rapport révèle:
[TRADUCTION]
1. «On nous dit toujours: «Vous prenez la place d'un homme.»
2. «Nous sommes à la merci de notre surveillant. S'il est contre les femmes, nous sommes foutues.»
3. «Lorsque mon surveillant a appris qu'il lui faudrait accepter deux femmes, vous auriez dû entendre la tempête de protestations qu'il a faites devant nous.»
En conclusion, le rapport Boyle-Kirkman fait des recommandations précises concernant le recrutement des femmes au CN:
[TRADUCTION] II est nécessaire que le CN adopte un programme dynamique et bien planifié de recrutement pour les femmes.
Voici quelques suggestions de mesures qui pourraient être prises dans le cadre de ce programme de recrutement:
A. Fixer des objectifs numériques par niveau de travail pour le recrutement de femmes.
B. Former tous les recruteurs du bureau du personnel sur la façon d'interviewer les femmes efficacement.
C. Mettre au point de nouveaux moyens d'aller chercher des femmes:
(1) Faire de la publicité dans les périodiques destinés aux femmes
(2) Coopérer avec les agences de placement pour femmes
(3) Spécifier que toutes les agences de placement sont invitées à soumettre des candidates
(4) Encourager la recommandation de femmes par les employés
(5) Confier spécifiquement à un membre du bureau du personnel la tâche d'assurer le suivi
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immédiat aux curriculum vitae et autres renseignements concernant d'éventuelles candidates. Être prêt à agir rapidement.
En juillet 1978, M. Masse a envoyé aux cadres supérieurs de la région du St-Laurent du CN, un document intitulé «Programme possibilités égales» qui énumérait trois objectifs généraux concernant la participation des femmes au CN:
1. hausser le nombre total de femmes à I' emploi du CN;
2. hausser le nombre de femmes cadres;
3. hausser le nombre de femmes dans des emplois traditionnellement réservés aux hommes.
Le document de 1978 énonçait un programme d'action plutôt général en cinq points:
1. Engager du personnel féminin;
2. Approfondir notre attitude réceptive envers les femmes au travail au CN;
3. Supporter les femmes à l'emploi du CN dans leur adaptation et efforts de progrès;
4. Donner à la société I'image d'une entreprise favorable à I’embauche des femmes;
5. Analyser périodiquement I’évolution de la main d'œuvre féminine au CN.
On remarquera que ces objectifs étaient beaucoup moins rigoureux que les recommandations du rapport Boyle-Kirkman qui a fait suite à l’étude commandée par le CN.
En Janvier 1979, le CN a publié une étude intitulée «Women in CN Status Report » qui concluait que, dans l'ensemble, les progrès avaient été lents et en fait ne méritaient guère d'être qualifiés de «progrès ». En dépit de la diminution du nombre d'hommes dans la main-d’œuvre du CN, le nombre de femmes, en tant que pourcentage de la main-d’œuvre, ne s'était accru que de 1,61 pour 100 depuis 1974, c'est-à-dire depuis le moment où le rapport Boyle-Kirkman avait été rédigé. Une section de l'étude de 1979 portait le titre suivant: [TRADUCTION] «Persistance de la conviction que les hommes doivent avoir la priorité en matière d'emploi.»
Le 18 février 1982, 155 plaintes contre le CN avaient été déposées devant la Commission des droits de la personne. Finalement, la Commission
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a constitué un tribunal des droits de la personne pour examiner la plainte «collective» précitée.
Treize femmes sont venues raconter devant le tribunal leurs expériences comme candidates ou employées du CN. L'une des témoins, Mlle Carla Nemeroff, a exposé en détail certains des problèmes auxquels elle a dû faire face en tant qu'unique femme dans son milieu de travail:
[TRADUCTION] Ils m'ont dit qu'ils ne voulaient pas de moi. Comment se sont-ils comportés? Et bien, ils ont essayé de m'embrouiller. Au lieu de m'apprendre deux ou trois choses à la fois, ce qui est tout ce que vous avez à faire, ils m'enseignaient 15 manœuvres de suite, comme en parlant très rapidement, en utilisant des chiffres, comme «prenez une locomotive, amenez-la là-bas, venez ici, allez là-bas» Vous comprenez? Vraiment! Pour m'embrouiller. Ou ils me disaient de sauter du train à un poste d'aiguillage; je descendais à l'aiguillage et ils me laissaient là. Ils ne me disaient pas ce qu'ils faisaient, ils me laissaient là, ou ils partaient tout simplement à la pause sans me dire où ils allaient. Parfois, ils me laissaient à un poste d'aiguillage ou près d'une locomotive. Ils disaient «allez relâcher les freins de cette locomotive et attendez mon signal». Le signal n'arrivait jamais; ils s'en allaient et ils allaient manger et ils me laissaient là. Ils faisaient cela tout le temps.
D'après ce témoignage, les femmes faisaient l'objet d'un traitement extrêmement déplaisant de la part de leurs collègues masculins.
[TRADUCTION] Une autre fois, quelques gars — c'était la pause et nous flânions en quelque sorte à l'extérieur parce qu'il faisait chaud — quelques gars m'ont sauté dessus en faisant semblant qu'ils allaient me violer. J'ai trouvé cela des plus offensant.
Puis, une autre fois, j'amenais un train à l'atelier — vous voyez, je n'étais plus préposée au nettoyage; j'étais à la signalisation et je faisais entrer un train à l'atelier. Le chef m'a crié quelque chose d'obscène pour me distraire de mon travail, et c'était très dangereux.
À la fin de 1981, seulement 57 femmes occupaient des emplois manuels dans la région du St-Laurent du CN, ce qui représentait à peine 0,7 pour 100 des travailleurs manuels de cette région. 11 y avait 276 femmes qui occupaient des emplois non spécialisés dans l'ensemble des régions où le CN exerce ses activités, ce qui représentait ici encore à peine 0,7 pour 100 de la main-d’œuvre non spécialisée. En 1981, par contre, les femmes représentaient 40,7 pour 100 de l'ensemble de la
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main-d’œuvre au Canada. À l'époque, les femmes ne représentaient que 6,11 pour 100 de l'ensemble de la main-d’œuvre du CN. Au cours de la période comprise entre janvier et mai 1982, les femmes constituaient 13 pour 100 de la main-d’œuvre ouvrière au Canada et pourtant les candidates pour des emplois manuels au CN ne représentaient que 5 pour 100 du nombre total de candidats.
Ce taux remarquablement faible de la participation féminine dans les métiers dit «non traditionnels» au Canadien National, notamment dans des métiers où les femmes ont habituellement été fort sous-représentées compte tenu du pourcentage de la main-d’œuvre globale qu'elles représentent, n'est pas fortuit. La preuve dont le tribunal a été saisi établit clairement que les politiques de recrutement, d'embauche et de promotion du Canadien National ont empêché et découragé les femmes d'occuper des emplois manuels. Le tribunal en est venu à la conclusion, qui n'a pas été contestée devant cette Cour, que le CN n'avait pas vraiment fait d'efforts pour informer les femmes en général de la possibilité d'occuper des emplois non traditionnels au sein de la compagnie. Par exemple, il ressort de la preuve que le programme de recrutement du Canadien National dans le cas des corps de métiers était largement limité à l'envoi de représentants dans les écoles techniques où il n'y avait presque aucune femme. Lorsque des femmes se présentaient au bureau du personnel, les entrevues avaient décidément un «effet de douche froide» sur la participation de femmes dans des secteurs non traditionnels; on encourageait expressément les femmes à ne postuler que des emplois de secrétaire. D'après certains témoignages, on ne disait jamais clairement aux femmes qui sollicitaient un emploi quelles étaient les conditions à remplir pour obtenir les emplois manuels disponibles. Un autre obstacle imposé à certaines candidates, y compris celles sollicitant un poste de préposé au nettoyage des wagons, consistait à exiger une expérience de la soudure. En outre, le bureau du personnel ne s'occupait pas lui-même de l'embauche de travailleurs manuels. Au lieu de cela, il faisait parvenir les noms des candidats au contremaître du secteur et ainsi le Canadien National n'avait aucun moyen de contrôler la décision du contremaître d'engager ou non une femme. II est
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ressorti de la preuve que les contremaîtres étaient habituellement défavorables aux femmes candidates.
II
Les jugements antérieurs
1. Le tribunal des droits de la personne
Le tribunal des droits de la personne a conclu qu'il était essentiel d'imposer au CN un programme spécial d'emploi si l'on voulait que le pourcentage des femmes détenant des emplois manuels au CN reflète au moins approximativement le pourcentage de celles détenant des emplois similaires dans l'ensemble du pays, soit 13 pour 100. On devrait souligner que cet objectif semble modeste si l'on considère que ce 13 pour 100 de femmes cols bleus dans l'ensemble du Canada à l'époque constituait certes une forte sous-représentation des femmes dans ce secteur du marché du travail.
Pour plus de clarté, le tribunal a déclaré que son objectif consistait simplement à hausser jusqu'à 13 pour 100 la main-d’œuvre féminine occupant des postes non traditionnels au CN dans la région du St-Laurent. À cette fin, le tribunal a rendu l'ordonnance suivante:
ORDONNANCE
POUR LES MOTIFS PRÉCITÉS, ce tribunal, concluant à l'existence au CN, dans la région du St-Laurent, de certaines pratiques ou lignes de conduite d'embauche qui sont discriminatoires au sens de l'article 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, et concluant de plus que ces lignes de conduite ne sont pas fondées sur des exigences professionnelles normales au sens de l'article 14 de ladite loi, rend l'ordonnance suivante, selon les pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 41 de ladite loi:
MESURES PERMANENTES DE
NEUTRALISATION DE POLITIQUES ET
PRATIQUES COURANTES
1. Le CN devra cesser immédiatement l'utilisation du test Bennett pour les postes d'entrée autres que les postes d'apprentis de même que, dans un délai d'un an à compter de la présente décision et à l'endroit des mêmes postes, cesser l'utilisation de tous tests d'aptitude méca-
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nique qui ont un impact négatif pour les femmes sans être justifiés par les aptitudes requises pour les emplois postulés par les candidates.
2. Le CN devra cesser immédiatement toute pratique des contremaîtres ou de tout autre responsable visant à exiger des candidates féminines des tests physiques non imposés aux candidats masculins et notamment le test consistant à soulever d'une main une mâchoire de freins.
3. Le CN devra cesser immédiatement d'exiger des candidats une expérience déjà acquise en soudure pour tous les postes d'entrée, à l'exception des postes d'apprentis.
4. Le CN devra modifier son système de diffusion des renseignements relatifs aux emplois disponibles. Plus particulièrement, il devra, dans un délai d'un an, prendre les moyens d'information et de publicité les plus appropriés auprès du public en général pour annoncer tout poste disponible.
5. Le CN devra modifier dès maintenant les pratiques d'accueil du bureau d'embauche pour donner aux candidates féminines des informations complètes, précises et objectives sur les exigences réelles des emplois non traditionnels.
6. Le CN devra modifier dès maintenant son système d'entrevue des candidats; plus particulièrement, il devra veiller à ce que les responsables de ces entrevues aient de strictes instructions visant à traiter de la même façon tous les candidats, sans égard à leur sexe.
7. Dans la mesure où le CN voudrait continuer d'accorder aux contremaîtres le pouvoir de refuser d'embaucher des personnes déjà acceptées par le bureau d'embauche, le CN devra émettre dans l'immédiat une directive précise à leur endroit, à l'effet que nul ne peut être refusé pour des motifs de discrimination sexuelle.
8. Le CN devra poursuivre les mesures déjà adoptées dans le cadre de sa directive sur le harcèlement sexuel visant à éliminer du lieu de travail toute forme de harcèlement et de discrimination sexuels.
MESURES SPÉCIALES TEMPORAIRES
1. Le CN devra, dans un délai d'un an et jusqu'à ce que le pourcentage de femmes dans les emplois non traditionnels au CN ait atteint 13%, entreprendre une campagne d'information et de publicité pour inviter en particulier les femmes à poser leur candidature à des postes non traditionnels.
2. Considérant qu'il nous apparaît que le processus de changement dans la région du St-Laurent au CN doit être accéléré et que des mesures préférentielles visant les femmes s'imposent.
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Considérant par ailleurs qu'il faut laisser à l'employeur une certaine flexibilité vu l'incertitude devant laquelle nous nous trouvons sur l'ampleur du bassin de main-d’œuvre féminine qualifiée disponible.
Considérant qu'idéalement, pour créer le plus tôt possible une masse critique qui permettrait au système de continuer à se corriger par lui-même, nous serions enclins à exiger qu'au cours des prochaines années, et jusqu'à ce que l'objectif de 13% soit atteint, au moins un poste non traditionnel sur trois soit confié, à l'embauche, à une femme.
Considérant cependant qu'afin de donner plus de latitude et de flexibilité au CN dans les moyens à prendre pour atteindre l'objectif désiré, il nous apparaît plus prudent de fixer un nombre minimal d'embauche féminine plus faible qu'un sur trois des postes non traditionnels à être comblés au CN dorénavant.
EN CONSÉQUENCE, il est ordonné au Canadien National d'embaucher au moins une femme sur quatre postes non traditionnels à être comblés à l'avenir. Cette mesure n'entrera en vigueur que lorsque les employés du CN actuellement mis à pied mais sujets à rappel auront été rappelés par le CN, mais, dans tous les cas, pas avant l'expiration d'un délai d'un an à compter de la présente décision, afin de donner au CN un délai raisonnable pour adopter les mesures nécessaires pour se conformer à cette ordonnance. Une fois en vigueur, la proportion d'un sur quatre n'aura pas à être respectée quotidiennement, ce afin de permettre à l'employeur un meilleur choix dans la sélection des candidats. Elle devra cependant être respectée dans l'ensemble de chaque période trimestrielle, jusqu'à ce que l'objectif désiré de 13% de femmes dans les postes non traditionnels soit atteint.
3. Dans un délai de deux mois à compter de la présente décision, le CN devra nommer un responsable avec pleins pouvoirs pour assurer la mise en vigueur des mesures spéciales temporaires et réaliser tout autre mandat qui pourrait lui être confié par le CN relativement à la mise en œuvre de la présente décision.
PRODUCTION DE DONNÉES
LE CN DEVRA SOUMETTRE À LA COMMISSION:
1. Dans les vingt (20) jours suivant la mise en application des mesures spéciales temporaires susdites, un relevé initial du nombre d'employés «cols bleus»dans la région du St-Laurent au CN, par sexe et par fonction.
2. Dans les vingt (20) jours suivant la fin de chaque période trimestrielle à compter de la mise en application des mesures spéciales temporaires susdites et pendant
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toute la durée desdites mesures, après en avoir transmis une copie à ATF, un rapport comprenant:
a) une liste indiquant les noms, sexe, titres et fonctions, date d'embauche et secteur de travail de toute personne embauchée dans la région du St-Laurent pendant le trimestre précédent;
b) une déclaration détaillée faisant état des efforts entrepris par le CN pour recruter des candidates féminines dans des postes non traditionnels pendant le trimestre précédent;
c) le nombre total de personnes ayant posé leur candidature à des postes non traditionnels au CN pendant le trimestre précédent, par sexe; le nombre total de personnes ayant complété, passé ou échoué tout test ou examen écrit pour fins d'embauche à un poste non traditionnel. Cette liste devra comprendre les résultats et le rang de toute personne ayant réussi le test ou examen;
d) les noms, sexe et tous changements de titres et fonctions, ou changement de statut des employés embauchés à des postes non traditionnels après l'entrée en vigueur des mesures spéciales temporaires.
3. Dans les vingt (20) jours suivant sa nomination, une déclaration indiquant le nom, le titre officiel et la date de nomination du responsable chargé de l'application des mesures temporaires spéciales susdites.
On remarquera que la première partie de l'ordonnance enjoint au CN de mettre fin à certaines pratiques discriminatoires en matière d'embauche et d'emploi et d'en modifier d'autres; la seconde partie fixe à 13 pour 100 le pourcentage cible de femmes dans les postes visés et oblige à embaucher au moins une femme pour combler un poste vacant sur quatre jusqu'à ce que cet objectif soit atteint; enfin, la troisième partie exige le dépôt de rapports périodiques auprès de la Commission.
2. La Cour d'appel fédérale
Le Canadien National s'est fondé sur l'art. 28 de la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2e Supp.), chap. 10, pour demander à la Cour d'appel fédérale d'examiner et d'annuler la décision du tribunal sur la foi des moyens suivants:
[TRADUCTION]
1. Le tribunal constitué par la Commission canadienne des droits de la personne a commis une erreur de droit en fondant sa décision sur des constatations de fait erronées qui ne tiennent aucun compte des pièces dont il était saisi. Ces constatations sont contraires à la preuve soumise qui ne les étaye pas.
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2. Le tribunal constitué par la Commission canadienne des droits de la personne a commis une erreur de droit et a outrepassé sa compétence en imposant à la requérante un programme précis et détaillé comportant des quotas obligatoires pour remédier aux actes discriminatoires allégués, contrairement à l'art. 41 de la Loi canadienne sur les droits de la personne.
3. Le tribunal constitué par la Commission canadienne des droits de la personne a commis une erreur de droit et a outrepassé sa compétence en ordonnant à la requérante de mettre en œuvre ledit programme sans consulter la Commission canadienne des droits de la personne, comme le requiert l'al. 41(2)a) de la Loi canadienne sur les droits de la personne.
En fait, tant devant la Cour d'appel fédérale que devant nous, la contestation a été liée principalement quant au second moyen d'appel, soit la compétence du tribunal, en vertu de l'al. 41(2)a) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, pour rendre l'ordonnance contestée.
Le paragraphe41(2) porte:
41. (1) …
(2) À l'issue de son enquête, le tribunal qui juge la plainte fondée peut, sous réserve du paragraphe (4) et de l'article 42, ordonner, selon les circonstances, à la personne trouvée coupable d'un acte discriminatoire
a) de mettre fin à l'acte et de prendre des mesures destinées à prévenir les actes semblables, et ce, en consultation avec la Commission relativement à l'objet général de ces mesures; celles-ci peuvent comprendre l'adoption d'une proposition relative à des programmes, des plans ou des arrangements spéciaux visés au paragraphe 15(1);
b) d'accorder à la victime, à la première occasion raisonnable, les droits, chances ou avantages dont, de l'avis du tribunal, l'acte l'a privée;
c) d'indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction qu'il juge indiquée, des pertes de salaire et des dépenses entraînées par l'acte; et
d) d'indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction qu'il fixe, des frais supplémentaires causés, pour recourir à d'autres biens, services, installations
[Page 1130]
ou moyens d'hébergement, et des dépenses entraînées par l'acte.
Le juge Hugessen a accueilli la demande et annulé en partie l'ordonnance du tribunal: [1985] 1 C.F. 96. En ce qui concernait les constatations de discrimination du tribunal, le juge Hugessen était convaincu qu'on n'avait établi aucun motif justifiant l'intervention de la cour en vertu des dispositions de l'art. 28 de la Loi sur la Cour fédérale. De même, on n'a pas réussi à le persuader que le tribunal avait outrepassé sa compétence dans les première et troisième parties de l'ordonnance en cause.
La seule partie de l'ordonnance qui le préoccupait était la section intitulée «Mesures spéciales temporaries» contenue dans la deuxième partie et, notamment, son paragraphe 2, qui impose au CN un objectif d'embauche de 25 pour 100 jusqu' à ce que l'objectif de 13 pour 100 de main-d’œuvre féminine dans des emplois non traditionnels ait été atteint.
L'opinion du juge Hugessen reposait sur son interprétation des termes «prendre des mesures destinées à prévenir» de la version française et «take measures [...] to prevent» de la version anglaise, qui figurent à l'al. 41 (2)a). On trouve le fondement de son opinion, me semble-t-il, dans le petit paragraphe suivant qui établit une distinction nette et décisive entre «prévention» et «réparation» (à la p. 102):
Le seul objectif permis que peut viser l'ordonnance est la prévention et non la réparation. Le texte de loi exige de l'ordonnance qu'elle prévienne la répétition d'actes discriminatoires. II ne permet pas de réparer les préjudices déjà causés.
Le juge Hugessen a cité le par. 15(1) de la Loi, auquel renvoie l'al. 41(2)a). C'est ce paragraphe qui traite expressément des programmes d'équité en matière d'emploi; il est ainsi conçu:
15. (1) Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait d'adopter ou de mettre en œuvre des programmes ou des plans ou de prendre des arrangements spéciaux destinés à supprimer, diminuer ou prévenir les désavantages que subit ou peut vraisemblablement subir un groupe d'individus pour des motifs fondés directement ou indirectement sur leur race, leur origine nationale ou ethnique, leur couleur, leur religion, leur âge, leur sexe,
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leur situation de famille ou leur handicap physique en améliorant leurs chances d'emploi ou d'avancement ou en leur facilitant l'accès à des biens, des services, installations ou moyens d'hébergement.
Le juge Hugessen a traité le par. 15(1) en disant que les programmes que cette disposition considère comme non discriminatoires sont volontaires par nature; par contre, les mesures que vise l'al. 41 (2)a) sont imposées par ordonnance du tribunal. L'alinéa 41(2)a) se limite à la prévention des actes à venir alors que le par. 15(1) permet de «punir les enfants pour les péchés de leurs pères». II conclut donc que, lorsque le tribunal exerce le pouvoir que lui confère l'art. 41 d'ordonner l'adoption d'un programme envisagé à l'art. 15, il ne peut ordonner que l'adoption de programmes conformes aux objectifs visés par l'art. 41. Le juge Hugessen était disposé à admettre que le fait de fixer un objectif de 13 pour 100 de femmes dans des postes non traditionnels au CN, pour la région du St-Laurent, constituait un moyen légitime d'établir une norme mesurable permettant de vérifier si l'objectif ultime de l'ordonnance avait été atteint, mais il a souligné que cet objectif, suivant la Loi, ne pouvait être que la prévention de futurs actes discriminatoires.
II a ensuite examiné l'obligation qui était imposée au CN d'embaucher, jusqu'à ce que cet objectif soit atteint, une femme sur quatre nouveaux employés venant s'ajouter à sa main-d’œuvre manuelle non spécialisée. II a cité notamment le passage suivant de la décision du tribunal:
II sera difficile dans le cas du CN de remédier à la disproportion marquée qui résulte de pratiques suivies depuis des années. II faut espérer qu'avec le temps, le déséquilibre sera réduit, mais il nous apparaît que la chose ne sera pas possible sans l'imposition d'un programme d'action positive dans le cas qui nous occupe.
II a conclut en disant ceci (à la p. 104):
Cela n'a rien à voir avec la prévention. Suivant les mots mêmes du tribunal, la mesure imposée est une mesure de rattrapage dont l'objectif ne peut être que de remédier aux conséquences des actes discriminatoires déjà commis. Or, cet objectif ne fait pas partie de ceux que l'article 41 autorise.
Le juge Hugessen a avoué ressentir «un certain sentiment d'insatisfaction » à conclure que le tribu-
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nal a outrepassé ses pouvoirs en rendant l'ordonnance, disant: «De prime abord, ni l'objectif de 13 %, ni le quota d'embauchage de 25 % ne m'apparaissent, en eux-mêmes, déraisonnables».
J'ai traité assez longuement de l'opinion du juge Hugessen parce que: (i) elle représente l'arrêt des juges formant la majorité de la Cour et (ii), avec beaucoup d'égards, je ne la partage pas. Le juge Pratte, dans une courte opinion, s'est rallié au juge Hugessen en se disant d'avis que le pouvoir du tribunal se limitait à prescrire des mesures destinées à prévenir la récurrence des actes discriminatoires constatés et non de remédier aux conséquences d'actes discriminatoires antérieurs. Toutefois, il serait allé plus loin que le juge Hugessen et aurait aussi annulé les seconde et troisième parties de l'ordonnance du tribunal. Le juge MacGuigan a inscrit une dissidence énergique et convaincante, à laquelle je me référerai plus loin, concluant que l'ordonnance du tribunal était conforme à sa compétence en vertu de l'al. 41(2)a). C'est une opinion que je partage.
Le procureur général du Canada n'a pas produit de mémoire et ne s'est pas fait entendre au cours du débat devant cette Cour.
III
L'interprétation de la législation sur les droits de la personne
Qu'il me soit permis, au départ, de souligner que les constatations de fait du tribunal des droits de la personne suivant lesquelles les pratiques d'embauche du Canadien National dans la région du St-Laurent constituent de la discrimination systémique, ne sont pas en cause devant nous. De plus, l'argument portant que le tribunal des droits de la personne n'avait pas compétence parce que la Commission n'a pas consulté le CN, contrairement à l'al. 41(2)a), n'a pas été invoqué avec beaucoup de vigueur. À mon avis, on a bien fait de ne pas insister là-dessus car l'argument est sans fondement. Le vrai litige porte uniquement sur la légalité de l'ordonnance réparatrice rendue par le tribunal des droits de la personne.
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Je ne pense pas qu'on puisse répondre à la question soulevée dans le présent pourvoi au moyen d'une interprétation grammaticale stricte de l'expression «prévenir les actes semblables» de l'al. 41(2)a), et ce, pour au moins trois raisons. En premier lieu, une telle solution fait perdre tout son sens à la référence expresse au par. 15(1) que fait l'al. 41(2)a). Le paragraphe 15(1) de la Loi vise à protéger les programmes d'équité en matière d'empli contre toute contestation .pour le motif qu'ils constituent de la «discrimination à rebours.» Si l'al. 41(2)a) était interprété de façon à limiter la portée de ces programmes, aucun programme d'équité en matière d'emploi obligatoire et efficace ne pourrait être mis en œuvre dans quelques circonstances que ce soit et la garantie législative apportée au principe de l'équité en matière d'emploi se trouverait annulée. En deuxième lieu, en ne s'intéressant qu'à l'aspect limité des objectifs de l'al. 41(2)a) lui-même, on oublie le but premier de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Pourtant, on ne nous a pas laissé dans l'incertitude quant à l'objet général de la Loi. Ses rédacteurs ont jugé bon d'inclure une déclaration d'intention expresse à l'art. 2:
2. La présente loi a pour objet de compléter la législation canadienne actuelle en donnant effet, dans le champ de compétence du Parlement du Canada, aux principes suivants:
a) tous ont droit, dans la mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au sein de la société, à l'égalité des chances d'épanouissement, indépendamment des considérations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l'âge, le sexe, la situation de famille ou l'état de personne graciée ou, en matière d'emploi, de leurs handicaps physiques;
En troisième lieu, la jurisprudence de cette Cour, dont une partie est postérieure à l'arrêt rendu par la Cour d'appel fédérale en l'espèce, a une incidence directe sur l'issue du présent pourvoi. La Cour s'est prononcée sur l'attitude à adopter quand il s'agit d'interpréter des lois et des codes sur les droits de la personne.
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La législation sur les droits de la personne vise notamment à favoriser l'essor des droits individuels d'importance vitale, lesquels sont susceptibles d'être mis à exécution, en dernière analyse, devant une cour de justice. Je reconnais qu'en interprétant la Loi, les termes qu'elle utilise doivent recevoir leur sens ordinaire, mais il est tout aussi important de reconnaître et de donner effet pleinement aux droits qui y sont énoncés. On ne devrait pas chercher par toutes sortes de façons à les minimiser ou à diminuer leur effet. Bien que cela puisse sembler banal, il peut être sage de se rappeler ce guide qu'offre la Loi d'interprétation fédérale lorsqu'elle précise que les textes de loi sont censés être réparateurs et doivent ainsi s'interpréter de la façon juste, large et libérale la plus propre à assurer la réalisation de leurs objets. Voir l'article 11 de la Loi d'interprétation, S.R.C. 1970, chap. I-23 et ses modifications. Comme Elmer A. Driedger l'a écrit à la p. 87 de Construction of Statutes (2nd ed. 1983):
[TRADUCTION] De nos jours, un seul principe ou méthode prévaut pour l'interprétation d'une loi: les mots doivent être interprétés selon le contexte, dans leur acception logique courante en conformité avec l'esprit et l'objet de la loi et l'intention du législateur.
Les objets de la Loi sembleraient tout à fait évidents, compte tenu des termes puissants de l'art. 2. Pour que tous puissent avoir des chances égales d'«épanouissement», la Loi cherche à interdire «les considérations» fondées notamment sur le sexe. C'est l'acte discriminatoire lui-même que l'on veut prévenir. La Loi n'a pas pour objet de punir la faute, mais bien de prévenir la discrimination.
Ce dernier point est important et mérite d'être souligné. Rien n'indique que l'objet de la Loi canadienne sur les droits de la personne soit d'attribuer une responsabilité morale ou de la punir. II ne fait pas de doute que certaines personnes qui établissent des distinctions illicites le font délibérément ou par ignorance volontaire. Parmi les premières lois antidiscriminatoires, beaucoup s'intéressaient uniquement au comportement des personnes de ce genre et exigeaient la preuve de l'«intention» d'établir une distinction illicite pour
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que puissent être imposées des sanctions. Voir Walter S. Tarnopolsky, Discrimination and the Law in Canada (1982), aux pp. 109 à 122. Cette conception soulevait deux difficultés majeures. II y avait d'abord un problème de sémantique: la confusion permanente entre la notion d'«intention» et celle d'«intention de nuire». Le terme «intention» perdait son sens ordinaire pour devenir synonyme d'«intention de nuire». L'«intention» ne consistait plus simplement à vouloir une conséquence, c'était vouloir nuire.
Le sens attribué était logique dans le contexte d'une loi conçue pour punir la responsabilité morale. Toutefois, avec la révélation du second problème que suscitait une conception basée sur la faute, savoir que le blâme moral était un concept trop limité pour résoudre vraiment la question de la discrimination, les législateurs et les tribunaux ont tenté de dépouiller le terme «intention» de sa connotation morale. L'insistance sur la causalité formelle a été rétablie et l'intention requise pour prouver la discrimination est devenue l'intention d'arriver à un résultat discriminatoire. L'arrêt de la Cour d'appel fédérale Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Commission canadienne des droits de la personne et Bhinder, [1983] 2 C.F. 531, est un exemple de cette conception (confirmé pour des motifs différents dans l'arrêt Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561). La difficulté que posait ce changement, c'est que l'«intention» s'entourait tellement de la connotation morale d'«intention de nuire» qu'il devenait souvent difficile de séparer les deux concepts. De plus, l'imputation d'une exigence d'«intention», même non liée à la faute morale, ne répondrait pas adéquatement aux nombreux cas où des politiques et pratiques ont un effet discriminatoire, même si cet effet n'a été ni voulu ni prévu. L'objectif arrêté de la législation sur les droits de la personne (qui, dans le cas de la Loi canadienne, est d'empêcher les «actes discriminatoires») n'était pas entièrement réalisé.
Le premier énoncé judiciaire complet de l'attitude à adopter au sujet de l'interprétation de la législation sur les droits de la personne se retrouve dans l'arrêt Insurance Corporation of British
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Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, à la p. 158, où le juge Lamer souligne qu'un code des droits de la personne ne doit pas être considéré «comme n'importe quelle autre loi d'application générale, il faut le reconnaître pour ce qu'il est, c'est-à-dire une loi fondamentale.» Ce principe d'interprétation a été précisé davantage par le juge McIntyre, au nom d'une Cour unanime, dans l'arrêt Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 150, à la p. 156:
Une loi sur les droits de la personne est de nature spéciale et énonce une politique générale applicable à des questions d'intérêt général. Elle n'est pas de nature constitutionnelle, en ce sens qu'elle ne peut pas être modifiée, révisée ou abrogée par la législature. Elle est cependant d'une nature telle que seule une déclaration législative claire peut permettre de la modifier, de la réviser ou de l'abroger, ou encore de créer des exceptions à ses dispositions.
L'accent mis sur la «nature spéciale» des textes législatifs portant sur les droits de la personne constituait une forte indication de l'attitude générale que prendrait la Cour au sujet de l'interprétation de tels textes.
Dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, la Cour énonce explicitement les principes applicables à l'interprétation des lois sur les droits de la personne. S'exprimant encore une fois au nom de la Cour à l'unanimité, le juge Mclntyre conclut, aux pp. 546 et 547:
Ce n'est pas, à mon avis, une bonne solution que d'affirmer que, selon les règles d'interprétation bien établies, on ne peut prêter au Code un sens plus large que le sens le plus étroit que peuvent avoir les termes qui y sont employés. Les règles d'interprétation acceptées sont suffisamment souples pour permettre à la Cour de reconnaître, en interprétant un code des droits de la personne, la nature et l'objet spéciaux de ce texte législatif […] et de lui donner une interprétation qui permettra de promouvoir ses fins générales. Une loi de ce genre est d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire. II appartient aux tribunaux d'en rechercher l'objet et de le mettre en application. Le Code vise la suppression de la discrimination.
II ne peut y avoir de doute que la législation canadienne sur les droits de la personne est normalement rédigée aujourd'hui de façon à éviter toute
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référence à l'intention. Comme on l'a déjà constaté, la Loi canadienne sur les droits de la personne vise certains «actes discriminatoires». Le Code ontarien des droits de la personne, L.R.O. 1980; chap. 340, veut promouvoir «l'égale dignité» de l'ensemble des hommes et des femmes par la prévention de la discrimination. Dans l'arrêt Simpsons-Sears, à la p. 547, cette Cour s'est exprimée clairement sur l'objet du Code ontarien, jugeant que sa portée va plus loin que la discrimination volontaire:
C'est le résultat ou l'effet de la mesure dont on se plaint qui importe. Si elle crée effectivement de la discrimination, si elle a pour effet d'imposer à un groupe de personnes des obligations, des peines ou des conditions restrictives non imposées aux autres membres de la société, elle est discriminatoire.
La Cour a également jugé que l'accent mis sur les effets discriminatoires est primordial pour les fins de la Loi canadienne sur les droits de la personne: arrêt Bhinder, à la p. 586, le juge Mclntyre (à l'avis duquel souscrivent, sur ce point, tous les autres membres de la Cour).
Dans l'arrêt Simpsons-Sears, la Cour a reconnu l'existence d'une conséquence nécessaire de l'accent mis sur les effets discriminatoires. À la page 551, le juge McIntyre conclut que pour déterminer si une personne morale ou physique s'est livrée à de la discrimination au sens de la loi pertinente, il convenait que la Cour examine la question de la «discrimination par suite d'un effet préjudiciable», qu'on peut définir comme l'imposition d'obligations, de peines ou de conditions restrictives résultant d'une politique ou d'une pratique qui est neutre à première vue, mais qui a un effet négatif disproportionné sur un individu ou un groupe d'individus en raison d'une caractéristique spéciale de cet individu ou de ce groupe d'individus.
Le rejet de la nécessité de prouver l'intention et l'adoption non équivoque de l'idée de «discrimination par suite d'un effet préjudiciable» par les tribunaux résultent de l'adoption de l'interprétation fondée sur l'objet de la législation sur les droits de la personne. On trouve un exemple instructif de la tendance contemporaine dans l'arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan Canadian
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Odeon Theatres Ltd. v. Saskatchewan Human Rights Commission, [1985] 3 W.W.R. 717, où le juge Vancise écrit, à la p. 735:
[TRADUCTION] En général, la législation sur les droits de la personne a reçu une interprétation large afin d'assurer que ses objectifs déclarés soient atteints. Une interprétation restrictive contraire à l'objet de la législation, qui est d'éliminer la discrimination, devrait être évitée.
Comme nous l'avons vu, la Cour suprême, dans les arrêts Simpsons-Sears et Bhinder, a déjà reconnu que la législation canadienne sur les droits de la personne vise non seulement la discrimination volontaire mais aussi la discrimination involontaire. En particulier, il a été jugé que la prohibition de la discrimination par la Loi canadienne sur les droits de la personne vise aussi les cas de «discrimination par suite d'un effet préjudiciable»: arrêt Bhinder. Mais la discrimination involontaire peut prendre une autre forme et avoir des conséquences potentiellement plus graves sur le plan du nombre d'individus désavantagés. Le paragraphe 15(1) de la Loi et, par extension l'al. 41(2)a), ont été conçus pour répondre à ce second problème de «discrimination systémique».
IV
La discrimination systémique et l'ordonnance de mesures spéciales temporaires
On trouve une étude exhaustive de la «discrimination systémique» au Canada dans le rapport Abella sur l'égalité en matière d'emploi. La Commission royale avait pour mandat «d'enquêter sur les moyens les plus efficaces et équitables de promouvoir les chances d'emploi, d'éliminer la discrimination systémique et d'assurer à tous les mêmes possibilités de prétendre à un emploi …» (Décret C.P. 1983-1924 du 24 juin 1983.) Quoique le juge Abella ait choisi de ne pas donner une définition précise de la discrimination systémique, on peut en glaner l'essentiel dans les commentaires suivants, que l'on trouve à la p. 2 de son rapport:
… la discrimination s'entend des pratiques ou des attitudes qui, de par leur conception ou par voie de conséquence, gênent l'accès des particuliers ou des groupes à des possibilités d'emplois, en raison de caractéristiques qui leur sont prêtées à tort …
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La question n'est pas de savoir si la discrimination est intentionnelle ou si elle est simplement involontaire, c'est-à-dire découlant du système lui-même. Si des pratiques occasionnent des répercussions néfastes pour certains groupes, c'est une indication qu'elles sont peut-être discriminatoires. Voilà pourquoi il est important d'analyser les conséquences des pratiques et des systèmes d'emploi.
En d'autres termes, la discrimination systémique en matière d'emploi, c'est la discrimination qui résulte simplement de l'application des méthodes établies de recrutement, d'embauche et de promotion, dont ni l'une ni l'autre n'a été nécessairement conçue pour promouvoir la discrimination. La discrimination est alors renforcée par l'exclusion même du groupe désavantagé, du fait que l'exclusion favorise la conviction, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du groupe, qu'elle résulte de forces «naturelles», par exemple que les femmes «ne peuvent tout simplement pas faire le travail» (voir le rapport Abella, aux pp. 9 et 10). Pour combattre la discrimination systémique, il est essentiel de créer un climat dans lequel tant les pratiques que les attitudes négatives peuvent être contestées et découragées. Le tribunal a tenté d'atteindre cet objectif par son ordonnance de «mesures spéciales temporaires». Avait-il le pouvoir de le faire?
Le paragraphe 41(2) de la Loi canadienne sur les droits de la personne énumère les ordonnances qu'un tribunal peut rendre quand il constate qu'il y a eu acte discriminatoire. Parmi les ordonnances possibles, il y a l'ordonnance de «mesures» à prendre en vertu de l'al. 41(2)a), pour «prévenir les actes semblables,» y compris «l'adoption d'une proposition relative à des programmes, des plans ou des arrangements spéciaux visés au paragraphe 15(1)», Les «programmes, plans ou arrangements» dont il est question au par. 15(1), ce sont tous les mécanismes «destinés à supprimer, diminuer ou prévenir les désavantages que subit ou peut vraisemblablement subir un groupe d'individus pour des motifs fondés directement ou indirectement sur» le sexe notamment.
En raison de son insistance expresse sur «l'interprétation grammaticale ordinaire» de l'al. 41(2)a),
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le juge Hugessen, au nom de la majorité de la Cour d'appel fédérale, propose cette interprétation de l'alinéa (à la p. 102):
En substance, ce texte permet au tribunal d'ordonner à la personne qu'il a trouvée coupable d'un acte discriminatoire de prendre des mesures destinées à prévenir la répétition de cet acte.
Il souligne que «[l]e seul objectif permis que peut viser l'ordonnance est la prévention» et que le texte «ne permet pas de réparer les préjudices déjà causés.» Par conséquent, les «programmes […] plans […] ou […] arrangements» visés au par. 15(1) qui peuvent être adoptés seraient nécessairement limités, par le texte de l'al. 41(2)a), à un mécanisme conçu pour «prévenir les actes semblables». Le juge Hugessen reconnaît que la discrimination systémique soulève des difficultés particulières (à la p. 105):
… je reconnais que, de par sa nature même, la discrimination systémique peut nécessiter l'adoption de mesures préventives innovatrices et imaginatives. De tels actes discriminatoires prennent leur source, non dans une volonté délibérée de défavoriser, mais dans les attitudes, préjugés, manières de penser, et habitudes qui ont pu s'installer au cours de plusieurs générations. Il se peut bien que les quotas d'embauchage soient une bonne façon de parvenir au résultat désiré.
Le juge Hugessen n'a tout simplement pas cru, en l'absence de faits précis, que des objectifs d'embauche spécifiques pouvaient être liés à la prévention et ainsi relever de l'al. 41(2)a). Les mesures spéciales temporaires ordonnées par le tribunal ont été annulées parce que les objectifs d'emploi y sont exprimés en des termes qui, aux yeux du juge Hugessen, indiquent qu'ils ont pour but de réparer et non de prévenir.
Pour évaluer cet argument, il importe de se souvenir exactement de la teneur de l'ordonnance du tribunal des droits de la personne. La section contestée de l'ordonnance est intitulée «Mesures spéciales temporaires» et le principe du programme d'équité en matière d'emploi est énoncé au deuxième paragraphe:
… il est ordonné au Canadien National d'embaucher au moins une femme sur quatre postes non traditionnels à être comblés à l'avenir [… ] Une fois en vigueur, la proportion d'un sur quatre n'aura pas à être respectée quotidiennement, ce afin de permettre à l'employeur un
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meilleur choix dans la sélection des candidats. Elle devra cependant être respectée dans l'ensemble de chaque période trimestrielle, jusqu'à ce que l'objectif désiré de 13% de femmes dans les postes non traditionnels soit atteint.
Il est bon de rappeler une fois encore que cet objectif de 13 pour 100 de participation féminine n'était pas arbitraire; il correspondait à la moyenne nationale des femmes occupant des emplois non traditionnels.
Dans son opinion dissidente en Cour d'appel fédérale, le juge MacGuigan a reconnu, tout comme je le fais, que l'al. 41 (2)a) a été conçu pour permettre aux tribunaux des droits de la personne d'empêcher que des groupes protégés identifiables ne soient à l'avenir victimes de discrimination, mais il a jugé que le terme «prévention» est fort général et qu'il est souvent nécessaire de se référer à des régimes historiques de discrimination pour concevoir les stratégies appropriées à l'avenir. Il a constaté que la discrimination dont étaient victimes les femmes au CN avait des racines profondes. C'est un fait incontesté que les politiques d'embauche et de promotion du CN et les problèmes considérables auxquels doit faire face la faible minorité de femmes cols bleus reviennent à dénier systématiquement aux femmes l'égalité des chances en matière d'emploi.
Cette remarque du juge MacGuigan devient on ne peut plus claire lorsqu'on considère le contexte dans lequel l'ordonnance contestée a été rendue. Il vaut la peine de répéter que le tribunal avait constaté qu'à la fin de 1981 seulement 0,7 pour 100 des emplois manuels dans la région du St-Laurent du Canadien National étaient occupés par des femmes. Le tribunal a aussi constaté que le petit nombre de femmes occupant des emplois non traditionnels avait tendance à perpétuer leur exclusion et, en fait, à constituer une cause supplémentaire de discrimination. De plus, le Canadien National savait que ses politiques et pratiques, même si elles n'étaient peut-être pas volontairement discriminatoires, étaient effectivement discriminatoires, et pourtant il n'avait rien fait d'important pour remédier à la situation. Lorsqu'on a affaire à un tel cas de «discrimination systémique», il se peut qu'une ordonnance comme celle rendue
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par le tribunal soit le seul moyen de réaliser l'objet de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Dans tout programme d'équité en matière d'emploi, on ne peut tout simplement pas dissocier radicalement la «réparation» et la «prévention». En fait, il ne peut y avoir de prévention sans une forme quelconque de réparation. Les professeurs Greschner et Norman ont expliqué cela clairement dans leur commentaire de l'arrêt majoritaire de la Cour d'appel fédérale en l'espèce, qu'on trouve à (1985), 63 R. du B. can. 805, à la p. 812. Ils soulignent qu'un programme d'équité en matière d'emploi
[TRADUCTION] … tente de rompre les liens de causalité entre les inégalités antérieures, subies par un groupe, et leur perpétuation dans l'avenir. Il regarde simultanément vers le passé et vers le futur, sans qu'aucun fossé n'existe entre réparation et prévention. Tout programme de ce genre remédiera aux actes de discrimination antérieurs dont le groupe a été victime et empêchera en même temps que de tels actes soient accomplis á l'avenir. C'est le principe même de l'action positive.
Cela mérite d'être répété […] Lorsqu'on dit qu'un programme vise à remédier à des actes discriminatoires antérieurs, en amenant des femmes à occuper des emplois manuels, il empêche forcément les actes de discrimination futurs du fait que la présence de femmes facilitera en général la disparition de la notion que ce genre de travail est un travail d'homme et, plus précisément, favorisera la disparition des pratiques qui, sur ces lieux du travail, occasionnaient par le passé la discrimination envers les femmes. Dans une autre perspective, lorsqu'on dit qu'un programme vise à empêcher les actes de discrimination futurs (en favorisant encore une fois l'accès des femmes à des postes manuels), il remédie par le fait même aussi aux actes de discrimination antérieurs parce que les femmes en tant que groupe ont été victimes de discrimination alors qu'elles profitent maintenant du programme.
Contrairement aux formes de réparation prévues aux al. b) à d) du par. 41(2), la «réparation» de l'al. 41(2)a) vise un groupe et est donc non seulement compensatoire, mais est elle-même prospective. L'avantage est toujours conçu pour améliorer la situation du groupe à l'avenir, de sorte que le programme d'équité en matière d'emploi qui réussit se rend lui-même inutile.
Pour mieux voir pourquoi l'ordonnance de mesures spéciales temporaires est prospective, il serait
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utile d'étudier brièvement les fondements théoriques des programmes d'équité en matière d'emploi. J'ai déjà souligné que la discrimination systémique est souvent involontaire. Elle résulte de pratiques et de politiques établies qui, en fait, ont une incidence négative sur les perspectives d'embauche et d'avancement d'un groupe particulier. À cela s'ajoutent les attitudes des administrateurs et des collègues de travail qui acceptent une vision stéréotypée des compétences et du «rôle approprié» du groupe touché, laquelle vision conduit à la conviction ferme que les membres de ce groupe sont incapables de faire un certain travail, même si cette conclusion est objectivement fausse. Un programme d'équité en matière d'emploi, comme celui ordonné par le tribunal en l'espèce, est conçu pour rompre le cercle vicieux de la discrimination systémique. L'objectif n'est pas d'indemniser les victimes du passé ni même d'ouvrir de nouveaux horizons à des individus particuliers qui, par le passé, se sont vu refuser inéquitablement un emploi ou une promotion, quoique certains de ces individus puissent profiter d'un régime d'équité en matière d'emploi. Plutôt, le programme d'équité en matière d'emploi tente de faire en sorte qu'à l'avenir les postulants et les travailleurs du groupe touché n'aient pas à faire face aux mêmes barrières insidieuses qui ont arrêté leurs prédécesseurs.
Un programme d'équité en matière d'emploi comporte donc trois aspects. En premier lieu, en contrecarrant les effets cumulatifs de la discrimination systémique, un tel programme rend vaine toute discrimination supplémentaire. Dans la mesure où il existe une certaine discrimination volontaire, par exemple dans le cas d'un contremaître qui contrôle l'embauche et qui ne veut tout simplement pas de femmes dans son unité, le régime obligatoire d'équité en matière d'emploi permet d'avoir des femmes dans l'unité malgré les intentions discriminatoires du contremaître qui perd ainsi la bataille.
En second lieu, en plaçant des membres du groupe antérieurement exclu dans le milieu de travail et en leur permettant de prouver leurs capacités, le régime d'équité en matière d'emploi s'attaque au problème des attitudes stéréotypées. Par exemple, si l'on se rend compte que des
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femmes sont «serre-freins» ou préposées aux gros travaux de nettoyage ou à la signalisation au Canadien National, il ne sera plus possible de considérer les femmes comme n'étant capables que d'occuper certains postes traditionnels. Il deviendra de plus en plus difficile d'attribuer à une seule personne les caractéristiques stéréotypées dont on affuble toutes les femmes.
En troisième lieu, un programme d'équité en matière d'emploi facilite la création de ce qu'on a appelé une «masse critique» du groupe antérieurement exclu de ce milieu de travail. Cette «masse critique» a des effets importants. La présence d'un nombre important de membres du groupe visé élimine les problèmes de «symbolisme»; on ne peut plus, par exemple, considérer qu'une ou deux femmes «représentent» toutes les femmes. Voir Carol Agocs, «Affirmative Action, Canadian Style» (1986), 12 Canadian Public Policy — Analyse de politiques 148, à la p. 149. En outre, il ne sera pas aussi facile pour la direction de reléguer la question des femmes au second rang de ses soucis. La «masse critique» remédie efficacement aussi aux inéquités systémiques dans l'embauche:
[TRADUCTION] Il y a des preuves que lorsqu'un nombre suffisant d'individus minoritaires ou de femmes sont employés dans un établissement donné, le processus informel de la vie économique, par exemple la tendance à recommander des amis ou des parents comme candidat à l'emploi, facilite la production d'un flot important de candidats [féminins ou] minoritaires.
(Alfred W. Blumrosen, «Quotas, Common Sense and Law in Labour Relations: Three Dimensions of Equal Opportunity», dans Walter S. Tarnopolsky (éd.), Some Civil Liberties Issues of the Seventies (1975), Toronto: Osgoode Hall Law School/York University, 5, à la p. 15.)
Si un nombre croissant de femmes postulent des emplois non traditionnels, le goût d'occuper des emplois manuels paraîtra moins infamant. Les bureaux de personnel seront forcés de considérer plus sérieusement les candidatures des femmes pour des emplois non traditionnels. En d'autres termes, une fois qu'une «masse critique» du groupe antérieurement exclu aura été créée au sein de la main-d’œuvre, il y aura de bonnes chances pour que le système continue à se corriger lui-même.
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Lorsque les fondements théoriques des programmes d'équité en matière d'emploi sont énoncés, il appert rapidement que, lorsqu'on tente de combattre la discrimination systémique, il est essentiel de s'attaquer aux anciens régimes discriminatoires et de les détruire afin d'empêcher à l'avenir la résurgence de cette même discrimination. C'est pour cette raison que, dans sa formulation, l'ordonnance de mesures spéciales temporaires par le tribunal peut paraître «réparatrice». Quoi qu'il en soit, comme l'a souligné le juge MacGuigan dans ses motifs de dissidence, la question qui importe est de savoir non pas si l'ordonnance du tribunal suit le texte même de l'al. 41(2)a), mais plutôt si les mesures qu'on ordonne réellement de prendre peuvent, selon une interprétation honnête, tomber sous le coup de cette disposition. Ce qu'il faut examiner c'est le contenu de l'ordonnance et non simplement sa formulation.
Pour des motifs de commodité, je vais résumer mes conclusions sur la validité du programme d'équité en matière d'emploi ordonné par le tribunal. Pour rendre vaine toute discrimination future, détruire les stéréotypes discriminatoires et créer la «masse critique» requise d'intégration du groupe visé à la main-d’œuvre, il est essentiel de combattre les effets de la discrimination systémique antérieure. Ce faisant, on crée des possibilités d'amélioration permanente des chances d'emploi pour le groupe autrefois exclu. L'objet dominant des programmes d'équité en matière d'emploi est toujours d'améliorer la situation future du groupe visé. Le juge MacGuigan souligne, dans ses motifs de dissidence, qu'«on peut raisonnablement s'attendre à ce que la prévention de la discrimination systémique exige des sanctions à caractère systémique» (p 120). Les sanctions systémiques doivent être fondées sur l'expérience du passé, afin d'empêcher la discrimination future. Des objectifs d'embauche précis, comme l'a reconnu le juge Hugessen, constituent une tentative rationnelle d'imposer un correctif systémique à un problème systémique. L'ordonnance de mesures spéciales temporaires du tribunal est donc conforme á l'al. 41(2)a) de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Elle constitue un «programme, plan ou arrangement spécial» au sens du par. 15(1), qui peut donc être ordonné en vertu de l'al. 41(2)a). L'ordonnance
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d'équité en matière d'emploi est logiquement conçue pour combattre la discrimination systémique dans la région du St-Laurent du Canadien National par la prévention d'«actes semblables».
II faut maintenant s'attaquer à un problème secondaire, savoir le fait que l'ordonnance du tribunal est exprimée en termes d'objectifs d'emploi plutôt que d'objectifs d'embauche. Cette méthodologie est susceptible d'apporter de l'eau au moulin de ceux qui croient que l'ordonnance est réparatrice et non, à proprement parler, préventive. Le tribunal a toutefois jugé qu'il y avait discrimination systémique au CN non seulement au moment de l'embauche, mais aussi en milieu de travail. La preuve a révélé une large mesure d'antipathie masculine exprimée publiquement à l'égard des femmes, ce qui a contribué à un taux élevé de roulement du personnel féminin dans les emplois manuels. De même, un bon nombre de travailleurs et de surveillants masculins considèrent qu'une femme dans un emploi non traditionnel est un phénomène dangereux et une «voleuse de job». Dans la mesure où les promotions dépendaient des évaluations de surveillants masculins, les femmes étaient en désavantage marqué. De plus, étant donné que les femmes en général avaient peu d'ancienneté, elles risquaient davantage d'être mises à pied. Pour que le programme d'équité en matière d'emploi parvienne à créer une «masse critique» et à détruire les stéréotypes, les objectifs devaient être exprimés en termes d'emplois véritables. Autrement, les objectifs raisonnables du régime auraient été contrecarrés. L'objectif dominant était toujours d'améliorer la situation future des femmes en matière d'emploi au CN.
V
Le pourvoi incident
Le Canadien National a formé un pourvoi incident en vue d'obtenir l'annulation de toute la décision et ordonnance du tribunal pour les raisons énoncées dans les motifs du juge Pratte de la Cour d'appel fédérale. Vu la solution que j'apporte au litige, il n'est manifestement pas nécessaire de se prononcer sur le fond du pouvoir incident.
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VI
Conclusion
Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens, d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel fédérale et de rétablir en son entier l'ordonnance du tribunal des droits de la personne. Le pourvoi incident est donc rejeté avec dépens.
Pourvoi accueilli avec dépens et pourvoi incident rejeté avec dépens.
Procureurs d'Action Travail des Femmes: Rivest, Castiglio, Castiglio, LeBel & Schmidt, Montréal.
Procureurs de la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada: Alphonse Giard et Rolland Boudreau, Montréal.
Procureurs de la Commission canadienne des droits de la personne: René Duval et Anne Trotier, Ottawa.
