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§ Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 (2 février 1989)

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Numérotation :

Référence neutre : [1989] 1 R.C.S. 143 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1989-02-02;.1989..1.r.c.s..143 ?

Parties :

Demandeurs : Andrews
Défendeurs : Law Society of British Columbia

Texte :

Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143

The Law Society of British Columbia

et

Le procureur général de la Colombie-Britannique Appelants

et

Le procureur général de l'Ontario,

le procureur général du Québec,

le procureur général de la Nouvelle-Écosse,

le procureur général de la Saskatchewan,

le procureur général de l'Alberta,

la Fédération des professions juridiques du Canada Intervenants

c.

Mark David Andrews

et

Gorel Elizabeth Kinersly Intimés

et

Le Fonds d'action et d'éducation juridiques

pour les femmes, la Coalition des organisations

provinciales, ombudsman des handicapés,

l'Association canadienne des professeurs

d'université et l'Union des associations des

professeurs des universités de l'Ontario Intervenants

répertorié: andrews c. law society of british columbia

Nos du greffe: 19955, 19956.

1987: 5, 6 octobre; 1989: 2 février.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges McIntyre, Lamer, Wilson, Le Dain*, La Forest et L'Heureux-Dubé.

en appel de la cour d'appel de la colombie-britannique

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Égalité devant la loi, égalité dans la loi et égalité de protection et de bénéfice de la loi -- Citoyenneté exigée pour l'inscription au barreau -- L'obligation d'être citoyen est-elle discriminatoire à l'égard des résidents canadiens qualifiés qui n'ont pas la citoyenneté? -- L'obligation est-elle justifiée en vertu de l'article premier -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 15(1) -- Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, art. 42.

L'intimé Andrews, un sujet britannique qui était résident permanent du Canada, remplissait toutes les conditions d'admission au barreau de la Colombie‑Britannique à l'exception de celle relative à la citoyenneté canadienne. Son action visant à obtenir un jugement déclaratoire portant que cette condition violait le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés a été rejetée en première instance, mais accueillie en appel. Kinersly, une citoyenne américaine qui, à l'époque, était une résidente permanente du Canada qui faisait son stage dans la province de la Colombie‑Britannique, a été ajoutée à titre de coïntimée suite à une ordonnance de cette Cour. Les questions constitutionnelles auxquelles doit répondre la Cour sont de savoir (1) si l'obligation d'être citoyen canadien pour être admis au barreau de la Colombie‑Britannique porte atteinte aux droits à l'égalité garantis par le par. 15(1) de la Charte, et (2) dans l'affirmative, si cette atteinte est justifiée par l'article premier.

Arrêt:

Le paragraphe 15(1) de la Charte

Le juge en chef Dickson et les juges McIntyre, Lamer, Wilson et L'Heureux‑Dubé: Le paragraphe 15(1) de la Charte prévoit que la loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et que tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination. Il ne s'agit pas d'une garantie générale d'égalité; la disposition porte sur l'application de la loi. La portée du terme "loi" ne soulève aucun problème en l'espèce puisque c'est une mesure législative qui est attaquée.

Le point de vue selon lequel "les personnes qui se trouvent dans une situation identique doivent être traitées de façon identique" n'entraînera pas nécessairement l'égalité, pas plus que toute distinction ou différence de traitement ne produira forcément une inégalité. L'expression "indépendamment de toute discrimination" que l'on trouve à l'art. 15 a une importance cruciale.

La discrimination est une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer des désavantages non imposés à d'autres, ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux avantages offerts à d'autres membres de la société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d'un individu le sont rarement.

De façon générale, les principes appliqués en vertu des lois sur les droits de la personne s'appliquent également aux questions de discrimination au sens du par. 15(1). Cependant, la Charte exige que l'examen fondé sur le par. 15(1) se fasse en deux étapes. La première étape consiste à déterminer s'il y a eu atteinte à un droit garanti. La deuxième étape consiste à déterminer, le cas échéant, si cette atteinte peut être justifiée en vertu de l'article premier. Les deux étapes doivent être maintenues analytiquement distinctes en raison de la différente attribution du fardeau de la preuve: le citoyen doit prouver qu'il y a eu violation du droit que lui garantit la Charte et l'État doit justifier cette violation.

Les motifs de discrimination énumérés au par. 15(1) ne sont pas exhaustifs. Les motifs analogues à ceux énumérés sont également visés et il se peut même que la disposition soit plus générale que cela, bien qu'il ne soit pas nécessaire, en l'espèce, de répondre à cette question étant donné que le motif invoqué tombe dans la catégorie des motifs analogues.

L'expression "indépendamment de toute discrimination" exige davantage qu'une simple constatation de distinction dans le traitement de groupes ou d'individus. Cette expression est une forme de réserve incorporée dans l'art. 15 lui‑même qui limite les distinctions prohibées par la disposition à celles qui entraînent un préjudice ou un désavantage. L'examen doit également porter sur l'effet de la distinction ou de la classification attaquée sur le plaignant. Puisque ce ne sont pas toutes les distinctions et différenciations créées par la loi qui sont discriminatoires, un plaignant en vertu du par. 15(1) doit démontrer non seulement qu'il ne bénéficie pas d'un traitement égal devant la loi et dans la loi, ou encore que la loi a un effet particulier sur lui en ce qui concerne la protection ou le bénéfice qu'elle offre, mais encore que la loi est discriminatoire.

Une règle qui exclut toute une catégorie de personnes de certains types d'emplois pour le seul motif qu'elles n'ont pas la citoyenneté et sans égard à leur diplômes et à leurs compétences professionnelles ou sans égard aux autres qualités ou mérites d'individus faisant partie du groupe, porte atteinte aux droits à l'égalité de l'art. 15. L'article 42 de la Barristers and Solicitors Act constitue une règle de ce genre.

Le juge La Forest: L'opinion du juge McIntyre quant à la signification du par. 15(1) est essentiellement retenue dans la mesure où elle est pertinente à la question de savoir si la disposition contestée constitue de la discrimination fondée sur des "différences personnelles non pertinentes" comme celles qui sont énumérées à l'art. 15 et qui se retrouvent traditionnellement dans les lois sur les droits de la personne. Les termes préliminaires de l'art. 15 qui se rapportent plus généralement à l'égalité peuvent cependant avoir un sens qui va au‑delà de la protection contre la discrimination résultant de l'application de la loi. Néanmoins, ce ne sont pas toutes les classifications législatives qui doivent être rationnellement défendables devant les tribunaux; on n'a pas voulu que l'art. 15 serve à assujettir systématiquement les lois à l'examen judiciaire.

La mesure législative attaquée distingue les intimés d'autres personnes en fonction d'une caractéristique personnelle qui comporte plusieurs traits communs avec celles énumérées à l'art. 15. La citoyenneté est une caractéristique qui, normalement, ne relève pas du contrôle de l'individu et est, temporairement du moins, une caractéristique personnelle qu'on ne peut modifier par un acte volontaire et qu'on ne peut, dans certains cas, modifier qu'à un prix inacceptable. Les gens qui n'ont pas la citoyenneté constituent un groupe de personnes qui sont relativement dépourvues de pouvoir politique et dont les intérêts risquent d'être compromis par des décisions législatives.

Bien que la citoyenneté puisse être exigée à bon droit relativement à certains types d'objectifs légitimes du gouvernement, elle n'a généralement rien à voir avec les activités légitimes d'un gouvernement, si ce n'est dans un nombre restreint de domaines. L'emploi dans une mesure législative de la citoyenneté comme motif de distinction entre individus, en l'espèce pour conditionner l'accès à l'exercice d'une profession, comporte le risque de miner les valeurs essentielles ou fondamentales d'une société libre et démocratique qui sont enchâssées à l'art. 15. Une mesure législative qui pose la citoyenneté comme condition peut, dans certains cas, être acceptable dans la société libre et démocratique qu'est le Canada, mais le gouvernement doit justifier une telle mesure en vertu de l'article premier de la Charte.

L'article premier de la Charte

Le juge en chef Dickson et les juges Wilson et L'Heureux‑Dubé: La mesure législative en cause n'est pas justifiée en vertu de l'article premier.

L'objectif de la loi ne se rapporte pas à des préoccupations suffisamment urgentes et réelles pour justifier la suppression des droits protégés par l'art. 15. Étant donné que l'art. 15 est conçu pour protéger les groupes défavorisés sur les plans social, politique et juridique dans notre société, la responsabilité qui incombe au gouvernement de justifier le type de discrimination dont sont victimes ces groupes est à juste titre lourde.

Le critère de proportionnalité n'est pas respecté. L'obligation d'être citoyen n'est pas bien adaptée pour atteindre l'objectif que les avocats connaissent les institutions et coutumes canadiennes et peut même être sans lien rationnel avec celui‑ci. La plupart des citoyens, originaires ou non du Canada, sont engagés envers la société canadienne, mais la citoyenneté ne garantit pas cet engagement. Inversement, ceux qui n'ont pas la citoyenneté peuvent être profondément engagés envers notre pays. Même si les avocats exécutent une fonction gouvernementale, la citoyenneté ne garantit pas qu'ils vont s'acquitter de leurs fonctions publiques honorablement et consciencieusement; ils vont le faire parce qu'ils sont des avocats compétents et non parce qu'ils sont citoyens canadiens.

Le juge La Forest: Bien que le juge partage, d'une manière générale, l'opinion du juge McIntyre quant à la manière dont il faut aborder la mesure législative en vertu de l'article premier, en soupesant le droit violé par cette mesure en fonction des objectifs qu'elle vise, la mesure législative en cause ne respecte pas le critère de proportionnalité.

La citoyenneté ne garantit pas la réalisation des objectifs de familiarité avec les institutions et les coutumes canadiennes, ou d'engagement envers la société canadienne. La restriction aux citoyens canadiens de l'accès à la profession d'avocat est excessive. Il existe des moyens moins draconiens de réaliser ces objectifs.

Même si l'exercice de certaines activités de l'État devrait, pour des raisons à la fois symboliques et pratiques, être limité aux membres à part entière de notre société politique, une telle restriction ne devrait pas s'appliquer à l'ensemble de la profession juridique. La pratique du droit est d'abord et avant tout une profession de nature privée. Un avocat qui représente un particulier ne joue dans l'administration de la justice aucun rôle qui l'oblige à avoir la citoyenneté. Les avocats ordinaires ne sont pas au courant de renseignements gouvernementaux et il existe des règles visant à les empêcher d'obtenir des renseignements gouvernementaux confidentiels. Leur situation diffère de celle des avocats qui prennent part à la formulation ou à la mise en {oe}uvre de politiques.

Les juges McIntyre et Lamer (dissidents): L'obligation d'être citoyen est raisonnable et défendable en vertu de l'article premier étant donné l'importance de la profession juridique dans le gouvernement du pays. La mesure n'est pas disproportionnée à l'objectif à atteindre. Ceux qui n'ont pas la citoyenneté sont encouragés à l'obtenir et le délai maximal imparti à celui qui n'a pas la citoyenneté pour devenir citoyen canadien est de trois ans à compter de la date où il acquiert son statut de résident permanent. Il est raisonnable de s'attendre à ce que les nouveaux arrivants, qui cherchent à obtenir les privilèges et le statut propres au pays et le droit d'exercer les vastes pouvoirs que confère l'admission à la pratique du droit, acceptent la citoyenneté et ses obligations au même titre que ses avantages et bénéfices.

Jurisprudence

Citée par le juge Wilson

Arrêts mentionnés: United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938); R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Re Dickenson and Law Society of Alberta (1978), 84 D.L.R. (3d) 189.

Citée par le juge La Forest

Arrêts mentionnés: Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927); Union Colliery Company of British Columbia v. Bryden, [1899] A.C. 580; Kask v. Shimizu, [1986] 4 W.W.R. 154; Fontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973); Re Howard, [1976] 1 N.S.W.L.R. 641; In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973); Reyners v. The Belgian State, [1974] 2 Common Market Law R. 305.

Citée par le juge McIntyre (dissident quant à l'application de l'article premier)

Arrêts mentionnés: Dennis v. United States, 339 U.S. 162 (1950); R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Reference Re Family Benefits Act (1986), 75 N.S.R. (2d) 338; Reference Re Use of French in Criminal Proceedings in Saskatchewan (1987), 44 D.L.R. (4th) 16; Smith, Kline & French Laboratories Ltd. c. Canada (procureur général), [1987] 2 C.F. 359; R. v. Ertel (1987), 35 C.C.C. (3d) 398; R. v. Gonzales (1962), 132 C.C.C. 237; R. c. Drybones, [1970] R.C.S. 282; Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183; Mahe v. Alta. (Gov't) (1987), 54 Alta. L.R. (2d) 212; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313; Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349; Reference re an Act to Amend the Education Act (1986), 53 O.R. (2d) 513; Commission ontarienne des droits de la personne et O'Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561; MacKay c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 370; Affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique (1968), 11 Annuaire de la convention européenne des droits de l'homme 833; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938); Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971).

Lois et règlements cités

Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, art. 42.

Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2a), 7, 15(1), (2), 25, 27, 32.

Code des droits de la personne, L.O. 1981, chap. 53, art. 17.

Constitution des États‑Unis d'Amérique, 14e Amendement.

Déclaration canadienne des droits, S.R.C. 1970, app. III, art. 1b).

Human Rights Act, S.M. 1974, chap. 65, art. 6(7).

Human Rights Code, R.S.B.C. 1979, chap. 186, art. 1, 22.

Individual's Rights Protection Act, R.S.A. 1980, chap. I-2, art. 38.

Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976-77, chap. 33, art. 10.

Loi constitutionnelle de 1982, art. 52.

Loi de l'immigration, S.C. 1910, chap. 27.

Loi de 1971 sur l'assurance‑chômage, S.C. 1970‑71‑72, chap. 48.

Loi sur la citoyenneté canadienne, S.C. 1946, chap. 15.

Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, chap. I-6, art. 12(1)b).

Racial Discrimination Act, 1944, S.O. 1944, chap. 51.

Saskatchewan Bill of Rights Act, 1947, S.S. 1947, chap. 35.

Solicitors (Amendment) Act 1974 (R.‑U.), 1974, chap. 26, art. 1.

Doctrine citée

Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 223, art. 14.

Ely, John Hart. Democracy and Distrust. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980.

Éthique de Nicomaque, trad. J. Voilquin, livre V, chap. III, p. 129, art. 6. Garnier Flammarion, 1965.

Head, Ivan L. "The Stranger in Our Midst: A Sketch of the Legal Status of the Alien in Canada", [1964] Can. Yearbook of International Law 107.

Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 2nd ed. Toronto: Carswells, 1985.

Lenoir, Robert L. "Citizenship as a Requirement for the Practice of Law in Ontario" (1981), 13 Ottawa Law Rev. 527.

Lepofsky, M. David et Hart Schwartz. "Commentaire d'arrêt" (1988), 67 R. du B. can. 115.

Mill, John Stuart. On Liberty and Considerations on Representative Government. Edited by R. B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946.

Schaar, John H. "Equality of Opportunity and Beyond," dans J. Roland Pennock et John W. Chapman, éd., Nomos IX: Equality. New York: Atherton Press, 1967.

Tarnopolsky, Walter Surma. Discrimination and the Law, 2nd ed. Revised by William F. Pentney. Don Mills, Ont.: De Boo, 1985.

Tussman, Joseph et Jacobus tenBroek. "The Equal Protection of Laws" (1949), 37 Calif. L. Rev. 341.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1986), 2 B.C.L.R. 305, 27 D.L.R. (4th) 600, [1986] 4 W.W.R. 474, qui a accueilli l'appel d'une décision du juge Taylor (1985), 66 B.C.L.R. 363, 22 D.L.R. (4th) 9, [1986] 1 W.W.R. 252. Pourvoi rejeté, les juges McIntyre et Lamer sont dissidents. La première question constitutionnelle reçoit une réponse affirmative et la seconde, une réponse négative.

Irwin Nathanson, c.r., et Rhys Davies, pour l'appelante Law Society of British Columbia.

Joseph Arvay, pour l'appelant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Elizabeth C. Goldberg et David Lepofsky, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Jean-Yves Bernard et Julie Hudon, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

Alison Scott, pour l'intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse.

Robert G. Richards, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Richard F. Taylor, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

P. B. C. Pepper, c.r., pour l'intervenante la Fédération des professions juridiques du Canada.

D. G. Cowper et W. S. Martin, pour les intimés.

Mary Eberts et Gwen Brodsky, pour l'intervenant le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes.

J. David Baker, pour l'intervenante la Coalition des organisations provinciales, ombudsman des handicapés.

Steven Barrett, pour les intervenantes l'Association canadienne des professeurs d'université et l'Union des associations des professeurs des universités de l'Ontario.

//Le juge Wilson//

Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges Wilson et L'Heureux-Dubé rendu par

LE JUGE WILSON -- J'ai eu l'avantage de prendre connaissance des motifs de mon collègue le juge McIntyre et je partage entièrement son avis quant à la façon dont le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés devrait être interprété et appliqué. Je partage également son avis quant à la façon dont le par. 15(1) et l'article premier de la Charte interagissent. Je diverge cependant d'opinion quant à l'application de l'article premier en l'espèce.

Comme le souligne mon collègue, l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, établit une distinction entre ceux qui ont la citoyenneté canadienne et ceux qui ne l'ont pas en ce qui concerne l'admission à la pratique du droit. Cette distinction empêche ceux qui n'ont pas la citoyenneté d'être admis à la pratique du droit bien qu'ils se qualifient à tous autres égards. Bien que l'obligation d'être citoyen s'applique seulement à ceux qui n'ont pas la citoyenneté et qui sont résidents permanents, elle a pour effet de les obliger à attendre un minimum de trois ans à compter de la date où ils établissent leur résidence permanente avant que leur admission au barreau puisse être considérée. La distinction impose un fardeau, sous la forme d'un délai d'admission, aux résidents permanents qui ont reçu, en totalité ou en partie, leur formation juridique à l'étranger.

Je suis d'accord avec mon collègue pour dire qu'une règle qui exclut toute une catégorie de personnes de certains types d'emplois pour le seul motif qu'elles n'ont pas la citoyenneté canadienne viole les droits à l'égalité de cette catégorie. Je partage également son avis qu'une telle règle établit à leur détriment une distinction fondée sur leurs caractéristiques personnelles, c'est‑à‑dire leur statut de personnes qui n'ont pas la citoyenneté. Je crois donc qu'elles ont droit à la protection de l'art. 15.

Avant de passer à l'article premier, j'aimerais ajouter quelques mots à ce que mon collègue a dit au sujet des résidents permanents qui n'ont pas la citoyenneté canadienne et qui forment le genre de [TRADUCTION] "minorité discrète et isolée" dont parle la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), aux pp. 152 et 153, n. 4.

Comparativement aux citoyens, les personnes qui n'ont pas la citoyenneté constituent un groupe dépourvu de pouvoir politique et sont, à ce titre, susceptibles de voir leurs intérêts négligés et leur droit d'être considéré et respecté également violé. Ils font partie de [TRADUCTION] "ces groupes de la société dont les besoins et les aspirations ne suscitent apparemment pas l'intérêt des représentants élus": voir J. H. Ely, Democracy and Distrust (1980), à la p. 151. Pour ne citer que l'exemple le plus évident, ceux qui n'ont pas la citoyenneté n'ont pas le droit de vote. Le risque qu'ils deviennent un groupe défavorisé dans notre société est illustré par l'observation de John Stuart Mill dans le livre troisième des Considerations on Representative Government selon laquelle [TRADUCTION] "en l'absence de leurs défenseurs naturels, les intérêts des exclus risquent toujours d'être négligés . . ." Par conséquent, je suis d'avis de conclure que les personnes qui n'ont pas la citoyenneté font partie d'une catégorie analogue à celles qui sont expressément énumérées à l'art. 15. Je tiens en outre à souligner qu'il s'agit là d'une conclusion qui ne peut pas être tirée seulement dans le contexte de la loi qui est contestée mais plutôt en fonction de la place occupée par le groupe dans les contextes social, politique et juridique de notre société. Bien que les législatures doivent inévitablement établir des distinctions entre les gouvernés, ces distinctions ne devraient pas causer des désavantages à certains groupes ou individus, ni renforcer les désavantages dont ils sont victimes, en les privant des droits consentis librement aux autres.

Je crois également qu'il importe de souligner que l'éventail des minorités discrètes et isolées a changé et va continuer à changer avec l'évolution des circonstances politiques et sociales. Par exemple, en 1938, le juge Stone se disait préoccupé par les minorités religieuses, nationales et raciales. En énumérant des motifs précis à l'art. 15., les rédacteurs de la Charte ont envisagé ces préoccupations en 1982, mais ils se sont aussi attardés aux difficultés que connaissent les gens défavorisés en raison de leur origine ethnique, de leur couleur, de leur sexe, de leur âge et de déficiences mentales ou physiques. On peut prévoir que les minorités discrètes et isolées de demain vont comprendre des groupes qui ne sont pas reconnus comme tels aujourd'hui. Il est conforme au statut constitutionnel de l'art. 15 qu'il soit interprété avec suffisamment de souplesse pour assurer la "protection constante" des droits à l'égalité dans les années à venir.

Bien que j'aie souligné que les personnes qui n'ont pas la citoyenneté constituent, à mon avis, un groupe analogue à ceux qui sont expressément énumérés à l'art. 15 et qu'à ce titre elles ont droit à la protection de l'article, je suis d'accord avec mon collègue pour dire qu'il n'est pas nécessaire en l'espèce de fixer la limite, s'il y a lieu, des motifs visés par l'art. 15 et m'abstiendrai de le faire.

L'article premier

Ayant conclu à l'existence d'une violation de l'art. 15 de la Charte, je vais maintenant examiner la question de savoir si l'obligation d'être citoyen pour être admis à l'exercice de la profession juridique en Colombie-Britannique constitue une limite raisonnable dont "la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique", au sens de l'article premier.

Comme l'a fait remarquer mon collègue, la responsabilité de justifier la violation incombe à ceux qui cherchent à maintenir la mesure législative, savoir en l'espèce le procureur général de la Colombie‑Britannique et la Law Society of British Columbia, et l'analyse qui doit être faite est celle que mentionne le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

Le premier obstacle à franchir en vue de supprimer un droit garanti dans la Charte est que l'objectif visé par la mesure législative contestée doit se rapporter à des préoccupations "urgentes et réelles" dans une société libre et démocratique. Le Juge en chef affirme, aux pp. 138 et 139:

Pour établir qu'une restriction est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, il faut satisfaire à deux critères fondamentaux. En premier lieu, l'objectif que visent à servir les mesures qui apportent une restriction à un droit ou à une liberté garantis par la Charte, doit être "suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution": R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 352. La norme doit être sévère afin que les objectifs peu importants ou contraires aux principes qui constituent l'essence même d'une société libre et démocratique ne bénéficient pas de la protection de l'article premier. Il faut à tout le moins qu'un objectif se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles dans une société libre et démocratique, pour qu'on puisse le qualifier de suffisamment important.

À mon avis, il s'agit toujours d'une norme appropriée lorsqu'on reconnaît que ce ne sont pas toutes les distinctions entre des individus et des groupes qui violent l'art. 15. Si toutes les distinctions entre des individus et des groupes avaient pour effet de violer l'art. 15, cette norme pourrait alors fort bien se révéler trop stricte pour s'appliquer dans tous les cas et avoir pour effet de priver l'ensemble de la collectivité des bénéfices liés à des lois socio‑économiques justes et souhaitables. Toutefois, cela devient sans intérêt si l'on rejette le point de vue selon lequel toute distinction établie par la loi constitue de la discrimination, comme l'a fait d'ailleurs mon collègue le juge McIntyre dans ses motifs. Étant donné que l'art. 15 est conçu pour protéger les groupes défavorisés sur les plans social, politique et juridique dans notre société, la responsabilité qui incombe au gouvernement de justifier le type de discrimination dont sont victimes ces groupes est à juste titre lourde.

La deuxième étape d'un examen fondé sur l'article premier comporte l'application d'un critère de proportionnalité, en vertu duquel la Cour doit soupeser un certain nombre de facteurs. La Cour doit examiner la nature du droit, l'étendue de sa violation et jusqu'à quel point la restriction permet d'atteindre l'objectif légitime contenu dans la mesure législative. Comme l'affirme le Juge en chef dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 768:

En second lieu, les moyens choisis pour atteindre ces objectifs doivent être proportionnels ou appropriés à ces fins. La proportionnalité requise, à son tour, comporte normalement trois aspects: les mesures restrictives doivent être soigneusement conçues pour atteindre l'objectif en question, ou avoir un lien rationnel avec cet objectif; elles doivent être de nature à porter le moins possible atteinte au droit en question et leurs effets ne doivent pas empiéter sur les droits individuels ou collectifs au point que l'objectif législatif, si important soit-il, soit néanmoins supplanté par l'atteinte aux droits.

La Law Society appelante a soutenu que la Cour d'appel a commis une erreur dans son examen de l'obligation d'être citoyen, en ne reconnaissant pas toute l'importance du rôle de la profession juridique dans le processus gouvernemental du pays et en ne considérant pas que la citoyenneté canadienne pouvait raisonnablement être perçue par la législature comme une condition de la pratique du droit. D'autre part, les intimés ont fait valoir que la Cour d'appel a eu raison de conclure qu'il n'y avait pas de lien rationnel suffisant entre la caractéristique personnelle requise qui est d'être citoyen et l'intérêt qu'a le gouvernement à garantir que les avocats de la Colombie‑Britannique connaissent bien les institutions canadiennes, qu'ils sont engagés envers la société canadienne et qu'ils sont capables de jouer un rôle dans notre système de gouvernement démocratique. De façon générale, je suis d'accord avec le raisonnement de la Cour d'appel sur cet aspect de l'affaire pour les raisons suivantes.

Le juge de première instance, en l'espèce, a conclu que la discrimination dont sont victimes, en vertu de l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, les personnes qui n'ont pas la citoyenneté était justifiée au sens de l'article premier de la Charte. Voici ce qu'il dit ((1985), 22 D.L.R. (4th) 9) à la p. 21:

[TRADUCTION] J'estime que la citoyenneté est une caractéristique personnelle qui est pertinente relativement à la pratique du droit en raison de l'engagement particulier qu'elle implique envers la société et pas simplement parce qu'on peut généralement s'attendre à ce que les citoyens aient la familiarité pratique avec le pays nécessaire à l'exercice de cette profession.

En appel, le juge McLachlin (tel était alors son titre) a conclu que l'exclusion de ceux qui n'ont pas la citoyenneté n'avait pas de lien rationnel avec l'intérêt qu'a le gouvernement à garantir que les avocats connaissent suffisamment les affaires et les institutions locales pour pratiquer le droit avec compétence. Elle affirme ceci ((1986), 27 D.L.R. (4th) 600), à la p. 612:

[TRADUCTION] La citoyenneté ne garantit pas la familiarité avec les institutions et les coutumes canadiennes. Seuls les citoyens qui ne sont pas nés au Canada doivent avoir résidé ici pendant un certain temps. Les Canadiens nés au Canada peuvent résider dans n'importe quel pays de leur choix et conserver leur citoyenneté. Bref, la citoyenneté n'offre aucune garantie qu'une personne est consciente des traditions et droits fondamentaux de notre société. L'exigence en matière de citoyenneté ne constitue pas un moyen efficace de s'assurer que les personnes admises au barreau connaissent bien les institutions et les coutumes de ce pays: voir Re Dickenson and Law Society of Alberta (1978), 84 D.L.R. (3d) 189, à la p. 195, 5 Alta. L.R. (2d) 136, 10 A.R. 120.

Je comprends qu'il est souhaitable que les avocats connaissent les institutions et coutumes canadiennes, mais je partage l'avis du juge McLachlin que l'obligation d'être citoyen n'est pas bien adaptée pour atteindre cet objectif et peut même être sans lien rationnel avec celui‑ci. Le juge McDonald a souligné à la p. 195 de la décision Re Dickenson and Law Society of Alberta (1978), 84 D.L.R. (3d) 189, qu'une telle exigence ne permet pas de garantir que les citoyens désireux de devenir avocats connaissent suffisamment bien les institutions canadiennes et [TRADUCTION] "qu'on pourrait mieux y parvenir en faisant subir au requérant un examen concernant ses compétences particulières, qu'il soit citoyen canadien, sujet britannique ou autre".

Comme deuxième justification à l'appui de l'obligation d'être citoyen, les appelants ont soutenu que la citoyenneté traduit un véritable attachement au Canada. Encore une fois, je souscris aux observations suivantes du juge McLachlin, aux pp. 612 et 613:

[TRADUCTION] La deuxième raison de la distinction, savoir que la citoyenneté implique un engagement envers la société canadienne, ne résiste guère mieux à un examen attentif. On peut affirmer que seuls les citoyens qui ne sont pas nés au Canada ont délibérément choisi de s'établir ici de façon permanente et de participer pleinement au processus social canadien, ce qui comprend le droit de vote et le droit de se porter candidat à une charge publique. Bien qu'il ne fasse pas de doute que la plupart des citoyens, originaires ou non du Canada, sont engagés envers la société canadienne, la citoyenneté ne garantit pas cela. Inversement, ceux qui n'ont pas la citoyenneté peuvent être profondément engagés envers notre pays.

Le troisième moyen invoqué à l'appui de l'obligation d'être citoyen porte sur ce que l'on décrit comme le rôle des avocats dans l'administration du pays. Le juge McLachlin a mis en doute la mesure dans laquelle la pratique du droit comporte l'exercice d'une fonction gouvernementale. Voici ce qu'elle affirme, à la p. 614:

[TRADUCTION] Bien que les avocats jouent clairement un rôle important dans notre société, on ne peut prétendre que la pratique du droit comporte l'exercice d'une fonction d'État ou d'une fonction gouvernementale. À cet égard, le rôle des avocats peut être distingué de celui des législateurs, des juges, des fonctionnaires et des policiers. La pratique du droit est d'abord et avant tout une profession de nature privée. Certains avocats plaident devant les tribunaux, d'autres ne le font pas. Ceux qui plaident devant les tribunaux peuvent représenter le ministère public ou agir contre lui. Il est vrai que tous les avocats sont des officiers de justice. Dans mon esprit, cette expression implique un devoir d'allégeance et certaines responsabilités envers les tribunaux en tant qu'institution. Mais cela ne signifie pas que les avocats font partie du processus gouvernemental.

Bien que je sois généralement d'accord avec sa qualification du rôle des avocats en tant qu'avocats dans notre société, le problème que ce moyen de justification me pose est plus fondamental. Dans mon esprit, même si les avocats exécutent une fonction gouvernementale, je ne crois pas que l'obligation qu'ils soient citoyens garantisse de quelque manière que ce soit qu'ils vont s'acquitter de leurs fonctions publiques honorablement et consciencieusement. J'estime qu'ils vont les exécuter parce que ce sont des avocats compétents et non parce que ce sont des citoyens canadiens.

À mon avis, le raisonnement invoqué à l'appui de l'obligation d'être citoyen ne satisfait tout simplement pas aux critères posés dans l'arrêt Oakes pour supprimer un droit constitutionnel et particulièrement, comme en l'espèce, un droit conçu pour protéger des "minorités discrètes et isolées" dans notre société. En toute déférence, je suis d'avis de souscrire à l'opinion exprimée par le juge McLachlin, à la p. 617, selon laquelle l'obligation d'être citoyen ne [TRADUCTION] "semble [pas] avoir un rapport étroit avec ces fins et semble encore moins avoir été soigneusement conçue pour les réaliser de façon à porter le moins possible atteinte aux droits individuels".

Conclusion

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens et de répondre aux questions constitutionnelles de la façon suivante:

Q.(1)L'obligation d'être citoyen canadien pour être avocat dans la province de la Colombie-Britannique, prévue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, porte‑t‑elle atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

R.Oui.

Q.(2)Si l'obligation d'être citoyen canadien pour être avocat dans la province de la Colombie-Britannique, prévue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, porte atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, est-elle justifiée par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

R.Non.

//Le juge McIntyre//

Version française des motifs des juges McIntyre et Lamer rendus par

LE JUGE MCINTYRE (dissident en partie) ‑- Ce pourvoi soulève une seule question. L'obligation d'être citoyen pour être admis à la profession juridique, établie à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26 (la "Loi"), est‑elle contraire au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés? L'article 42 prévoit:

[TRADUCTION] 42. Les membres du conseil du barreau peuvent inscrire au barreau de la province et admettre à titre de procureur de la Cour suprême

a) un citoyen canadien dont ils sont convaincus qu'il . . .

et l'art. 15 de la Charte se lit ainsi:

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.

L'intimé Andrews était un sujet britannique qui était résident permanent du Canada au moment où les présentes procédures ont été entamées. Il avait obtenu un diplôme en droit à Oxford et avait rempli toutes les conditions d'admission à la pratique du droit en Colombie‑Britannique, à l'exception de celle relative à la citoyenneté canadienne. Il a entamé des procédures en vue d'obtenir un jugement déclaratoire portant que l'art. 42 de la Loi viole la Charte. Il a également cherché à obtenir une ordonnance tenant d'un bref de mandamus qui aurait obligé les membres du conseil de la Law Society of British Columbia à examiner sa demande d'inscription au barreau et d'admission à titre de procureur. Le juge Taylor de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a rejeté son action dans une décision publiée à (1985), 22 D.L.R. (4th) 9. La Cour d'appel, composée des juges Hinkson, Craig et McLachlin, a accueilli l'appel interjeté (publié à (1986), 27 D.L.R. (4th) 600) et le présent pourvoi, formé par la Law Society of British Columbia, a été autorisé le 27 novembre 1986. Conformément à une ordonnance rendue par cette Cour le 28 janvier 1987, Gorel Elizabeth Kinersly, une citoyenne américaine qui, à l'époque, était une résidente permanente du Canada qui faisait son stage dans la province de la Colombie‑Britannique, a été ajoutée à titre de coïntimée dans ce pourvoi. Le 18 janvier 1987, le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:

(1)L'obligation d'être citoyen canadien pour être avocat dans la province de la Colombie‑Britannique, prévue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, porte‑t‑elle atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

(2)Si l'obligation d'être citoyen canadien pour être avocat dans la province de la Colombie‑Britannique, prévue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, porte atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, est‑elle justifiée par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Suite au jugement rendu en sa faveur, l'intimé Andrews a été inscrit au barreau et admis à titre de procureur dans la province de la Colombie‑Britannique et est maintenant citoyen canadien. La coïntimée Kinersly, qui avait exprimé l'intention de devenir citoyenne canadienne, est devenue admissible à ce titre le 15 mars 1988.

Décisions des tribunaux d'instance inférieure

En première instance, le juge Taylor a défini la discrimination au sens du par. 15(1) de la Charte comme l'établissement entre les individus d'une distinction irrationnelle fondée sur certaines caractéristiques personnelles non pertinentes et ayant pour but ou pour effet d'imposer à la victime de la discrimination une sanction, un désavantage, ou de lui faire subir une certaine indignité ou de la priver d'un certain avantage. Selon lui, les motifs de discrimination énumérés au par. 15(1), savoir la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques, ne constituent pas une liste exhaustive des motifs prohibés de discrimination, et d'ajouter, à la p. 16:

[TRADUCTION] Par conséquent, pour qu'il y ait discrimination au sens du par. 15(1), la caractéristique personnelle sur laquelle se fonde une distinction doit être tout à fait sans pertinence dans le contexte où la distinction est établie ou revêtir une importance qui va clairement au‑delà de ce qui pourrait être raisonnablement justifié dans ce contexte -‑ à cet égard, la distinction doit être irrationnelle.

Il a affirmé que le critère serait identique peu importe que la distinction soit fondée ou non sur une caractéristique énumérée au par. 15(1) de la Charte. À son avis, la citoyenneté, bien que non visée par l'expression origine nationale, est néanmoins une caractéristique qui pourrait constituer un motif de discrimination au sens du par. 15(1). Il a adopté une interprétation large du concept de la citoyenneté. Il dit, à la p. 20:

[TRADUCTION] La citoyenneté est, je pense, un privilège qui comporte implicitement des engagements à promouvoir la sécurité et le bien‑être du pays et à protéger le mode de vie qu'en sont venus à adopter les Canadiens, ce à quoi on ne s'attend pas de la part d'un résident permanent, même de la part d'un résident qui a prêté le serment d'allégeance. Un citoyen représente une partie du pays alors qu'un résident qui n'a pas la citoyenneté ne pourra jamais vraiment en représenter davantage qu'un élément accessoire.

En se prononçant sur la pertinence de la citoyenneté au regard de l'admission à la profession juridique, il a mentionné les vastes pouvoirs conférés aux avocats dans l'administration de la justice et le processus judiciaire qui sont à l'origine d'un devoir de protéger le système contre les abus et de respecter les lois du pays. Voici ce qu'il affirme, aux pp. 20 et 21:

[TRADUCTION] À mon avis, on ne peut affirmer qu'il y a quelque chose d'irrationnel dans le point de vue adopté par la législature selon lequel seuls les citoyens canadiens devraient exercer de tels pouvoirs dans cette province et se voir confier de telles responsabilités.

Selon lui, le fardeau que l'obligation d'être citoyen impose aux individus qui n'ont pas la citoyenneté n'est pas disproportionné avec la pertinence de la citoyenneté compte tenu de la nature des devoirs et des responsabilités des membres de la profession juridique. Il a conclu que l'obligation d'être citoyen canadien contenue à l'art. 42 de la Loi ne contrevenait ni au par. 15(1) ni à l'art. 7 de la Charte.

Le juge McLachlin a rédigé le jugement unanime de la Cour d'appel. À la page 605, elle se dit d'avis que le véritable sens du concept selon lequel la loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, est que:

[TRADUCTION] . . . les personnes qui se trouvent dans une "situation analogue doivent être traitées de façon analogue" et, inversement, que les personnes qui se trouvent dans des "situations différentes doivent être traitées différemment" . . .

Elle a mentionné deux interprétations divergentes qui ont été adoptées en matière de discrimination au sens du par. 15(1). Selon une interprétation, toute distinction suffit à établir l'existence d'une discrimination et, en cas de conclusion à l'existence de discrimination, les tribunaux devraient recourir immédiatement à l'article premier de la Charte pour en déterminer la constitutionnalité. L'autre interprétation porte que la discrimination au sens du par. 15(1) doit être de nature [TRADUCTION] "injuste ou défavorable" en ce sens qu'elle doit découler d'une classification déraisonnable ou d'une différenciation injustifiable. Le second point de vue fait donc entrer dans le par. 15(1) des principes de justification et de caractère raisonnable sans égard à l'article premier. Elle a adopté essentiellement la seconde interprétation et a rejeté la proposition selon laquelle toute différenciation entraînerait le recours à l'article premier de la Charte, en faisant valoir qu'au par. 15(1) on n'a pas pu avoir l'intention d'accorder une garantie contre toute classification législative. Elle a affirmé que recourir à l'article premier reviendrait à banaliser les droits fondamentaux garantis par la Charte et à dépouiller de tout contenu l'expression "indépendamment de toute discrimination" figurant au par. 15(1) et, en fait, à remplacer le par. 15(1) par l'article premier. À son avis, cette interprétation signifierait que plusieurs distinctions importantes et socialement acceptées, comme les restrictions portant sur la conduite en état d'ébriété et les dispositions spéciales relatives au soin, à la protection et à l'éducation des enfants, seraient assujetties automatiquement à un examen fondé sur l'article premier. Assimiler les dispositions du par. 15(1) à une garantie contre toute distinction reviendrait, en fait, à [TRADUCTION] "donner à l'art. 15 une importance telle qu'il subsumerait les autres droits et libertés définis par la Charte". Elle a affirmé qu'il fallait d'abord déterminer le caractère raisonnable et juste de la mesure législative contestée en vertu du par. 15(1). En conséquence, deux questions se posaient selon elle: quelle évaluation de la mesure législative devrait être faite en vertu du par. 15(1) et quel rôle, le cas échéant, resterait‑il à l'article premier lorsqu'une mesure législative est attaquée en vertu du par. 15(1)?

En ce qui concerne la première question, elle a affirmé que le tribunal devrait décider si la distinction attaquée est raisonnable ou juste compte tenu de ses objectifs et buts et de son effet sur la personne concernée. Voici ce qu'elle affirme, aux pp. 609 et 610:

[TRADUCTION] Ma réponse à la première question est que la question à laquelle il faut répondre en vertu de l'art. 15 devrait être de savoir si la distinction attaquée est raisonnable ou juste compte tenu de ses objectifs et buts et de son effet sur les personnes touchées. J'emploie le mot "juste" en plus du mot "raisonnable" pour bien montrer que le critère applicable n'en est pas un de pure rationalité mais qu'il implique le traitement de personnes de façons qui ne leur causent pas de préjudice indu. Le critère doit être objectif et l'existence de la discrimination doit être établie selon la prépondérance des probabilités: R. c. Oakes, précité, (appliquant ce critère à l'article premier). La question ultime est de savoir si une personne impartiale, qui soupèse les objets de la loi en fonction de ses effets sur les personnes lésées et qui accorde l'importance voulue au droit de la législature d'adopter des lois pour le bien de tous, conclurait que les moyens législatifs adoptés sont déraisonnables ou injustes.

Elle a poursuivi en déclarant que l'article premier s'appliquerait pour autoriser la discrimination dans des circonstances exceptionnelles, comme l'internement d'étrangers ennemis en temps de guerre qui constituerait de la discrimination intolérable en temps de paix.

Elle a conclu que l'obligation d'être citoyen contenue dans la Loi établissait une distinction illicite au détriment de l'intimé. Elle a rejeté l'argument de la Law Society selon lequel l'importance de la profession juridique dans le contexte général de l'administration de la justice justifiait l'obligation d'être citoyen. Elle est parvenue à la conclusion que la distinction privait l'intimé de son droit au même bénéfice de la loi garanti à l'art. 15 et a conclu à cet égard, à la p. 616:

[TRADUCTION] En résumé, aucune des raisons invoquées à l'appui de l'obligation d'être citoyen pour pratiquer le droit ne la justifie de façon convaincante. D'autre part, l'obligation est certainement préjudiciable à l'appelant et à ceux qui se trouvent dans la même situation. Ayant rempli toutes les autres conditions relatives à l'admission au barreau, l'appelant n'en demeure pas moins incapable d'être admis à la pratique parce qu'il n'est pas encore citoyen canadien. J'estime que l'appelant s'est acquitté du fardeau qui lui incombait d'établir que l'obligation d'être citoyen pour être admis à la pratique du droit est déraisonnable ou injuste.

Le concept d'égalité

Le paragraphe 15(1) de la Charte prévoit que la loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et que tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination. Il ne s'agit pas d'une garantie générale d'égalité; la disposition ne prescrit pas l'égalité entre les individus ou les groupes d'une société dans un sens général ou abstrait, pas plus qu'elle n'impose à ceux‑ci l'obligation de traiter les autres également. Elle porte sur l'application de la loi. La portée du terme "loi" utilisé au par. 15(1) ne saurait soulever aucun problème en l'espèce puisque c'est une loi de la législature qui est attaquée. La question de savoir si d'autres exigences, règles et règlements gouvernementaux ou quasi gouvernementaux peuvent être qualifiés de lois au sens du par. 15(1), devrait être débattue dans les affaires où elle sera soulevée.

Le concept d'égalité fait partie de la pensée occidentale depuis longtemps. Enchâssé au par. 15(1) de la Charte, c'est un concept difficile à saisir qui, plus que tous les autres droits et libertés garantis dans la Charte, ne comporte pas de définition précise. Comme le déclarait John H. Schaar, "Equality of Opportunity and Beyond", dans Nomos IX: Equality, éd. J. Roland Pennock et John W. Chapman (1967), à la p. 228:

[TRADUCTION] L'égalité est un terme changeant. Elle constitue l'un de ces symboles politiques -- liberté et fraternité en sont d'autres -‑ dans lesquels les hommes ont enfoui les désirs les plus profonds de leur c{oe}ur. Chaque théorie ou conception ardemment défendue de l'égalité relève à la fois de la psychologie, de l'éthique, d'une conception des relations sociales et d'une vision de la société juste.

C'est un concept comparatif dont la matérialisation ne peut être atteinte ou perçue que par comparaison avec la situation des autres dans le contexte socio‑politique où la question est soulevée. Il faut cependant reconnaître dès le départ que toute différence de traitement entre des individus dans la loi ne produira pas forcément une inégalité et, aussi, qu'un traitement identique peut fréquemment engendrer de graves inégalités. Cette proposition a souvent été exprimée dans la documentation sur le sujet mais, comme je l'ai déjà souligné à une autre occasion, nulle part n'a-t‑elle été formulée plus justement que dans la fameuse phrase du juge Frankfurter dans l'arrêt Dennis v. United States, 339 U.S. 162 (1950), à la p. 184:

[TRADUCTION] C'était un homme sage celui qui a dit qu'il n'y avait pas de plus grande inégalité que l'égalité de traitement entre individus inégaux.

Cette même pensée a été exprimée en cette Cour au sujet de l'al. 2b) de la Charte dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, où le juge en chef Dickson affirme, à la p. 347:

L'égalité nécessaire pour soutenir la liberté de religion n'exige pas que toutes les religions reçoivent un traitement identique. En fait, la véritable égalité peut fort bien exiger qu'elles soient traitées différemment.

Donc, en termes simples, on peut affirmer qu'une loi qui prévoit un traitement identique pour tous et l'égalité de traitement entre "A" et "B" pourrait fort bien causer une inégalité à "C", selon les différences de caractéristiques personnelles et de situations. Pour s'approcher de l'idéal d'une égalité complète et entière devant la loi et dans la loi -‑ et dans les affaires humaines une approche est tout ce à quoi on peut s'attendre -‑ la principale considération doit être l'effet de la loi sur l'individu ou le groupe concerné. Tout en reconnaissant qu'il y aura toujours une variété infinie de caractéristiques personnelles, d'aptitudes, de droits et de mérites chez ceux qui sont assujettis à une loi, il faut atteindre le plus possible l'égalité de bénéfice et de protection et éviter d'imposer plus de restrictions, de sanctions ou de fardeaux à l'un qu'à l'autre. En d'autres termes, selon cet idéal qui est certes impossible à atteindre, une loi destinée à s'appliquer à tous ne devrait pas, en raison de différences personnelles non pertinentes, avoir un effet plus contraignant ou moins favorable sur l'un que sur l'autre.

Le juge McLachlin de la Cour d'appel exprime, à la p. 605, l'opinion que:

[TRADUCTION] . . . le sens fondamental de l'obligation constitutionnelle d'une égalité de protection et de bénéfice est que les personnes qui se trouvent dans une "situation analogue doivent être traitées de façon analogue" et, inversement, que les personnes qui se trouvent dans des "situations différentes doivent être traitées différemment" . . .

En affirmant cela, elle adoptait et appliquait comme critère une proposition qui semble avoir été généralement acceptée, sous réserve de certaines modifications, dans les décisions des tribunaux de première instance et d'appel du pays relatives au par. 15(1) de la Charte. Voir, par exemple, les décisions Reference Re Family Benefits Act (1986), 75 N.S.R. (2d) 338 (C.S.N.‑É., div. d'appel), à la p. 351; Reference Re Use of French in Criminal Proceedings in Saskatchewan (1987), 44 D.L.R. (4th) 16 (C.A. Sask.), à la p. 46; Smith, Kline & French Laboratories Ltd. v. Canada (procureur général), [1987] 2 C.F. 359, à la p. 366, et R. v. Ertel (1987), 35 C.C.C. (3d) 398, à la p. 419. Le recours à ce concept paraît avoir découlé, récemment du moins, de J. T. Tussman et J. tenBroek, "The Equal Protection of Laws" (1949), 37 Calif. L. Rev. 341. Le critère de la situation analogue est une reformulation du principe aristotélicien de l'égalité formelle: "Il en sera de même de l'égalité, si l'on examine les personnes et les choses. Le rapport qui existe entre les objets se retrouvera entre les personnes. Si les personnes ne sont pas égales, elles n'obtiendront pas dans la façon dont elles seront traitées l'égalité. De là viennent les disputes et les contestations, quand des personnes sur le pied d'égalité n'obtiennent pas des parts égales, ou quand des personnes, sur le pied d'inégalité, ont et obtiennent un traitement égal" (Éthique de Nicomaque, trad. J. Voilquin, livre V, chap. III, p. 129, art. 6, Garnier Flammarion, 1965).

Le critère formulé comporte cependant un grave défaut en ce qu'il exclut toute considération de la nature de la loi. Appliqué au pied de la lettre, il pourrait servir à justifier les lois de Nuremberg d'Adolf Hitler. Un traitement analogue était prévu pour tous les Juifs. Le critère de la situation analogue aurait justifié le principe formaliste du "séparé mais équivalent" de l'arrêt Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), qui, soit‑dit en passant, s'appliquait toujours aux États‑Unis à l'époque où le professeur Tussman et J. tenBroek ont rédigé leur article souventes fois cité: voir M. David Lepofsky et H. Schwartz, "Commentaire d'arrêt" (1988), 67 R. du B. can. 115, aux pp. 119 et 120. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a appliqué ce critère, formulé quelque peu différemment, dans l'arrêt R. v. Gonzales (1962), 132 C.C.C. 237. La cour a confirmé, en application de l'al. 1b) de la Déclaration canadienne des droits, S.R.C. 1970, app. III, un article de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, chap. I‑6, qui prévoyait qu'un Indien était coupable d'une infraction s'il avait des spiritueux en sa possession hors d'une réserve. Dans sa localité, il n'y avait pas de réserve. Le juge Tysoe de la Cour d'appel a affirmé que l'égalité devant la loi ne pouvait signifier [TRADUCTION] "les mêmes lois pour tout le monde", et il a défini le droit ainsi, à la p. 243:

[TRADUCTION] . . . dans son contexte, l'al. 1b) signifie, de façon générale, qu'il a existé et qu'il continuera d'exister au Canada un droit pour tout individu touché ou visé par une loi particulière, quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe, d'être sur un pied d'égalité avec toute autre personne touchée ou visée par cette loi, et le droit à la protection de la loi.

Le juge Ritchie de cette Cour a rejeté cette interprétation dans l'arrêt R. c. Drybones, [1970] R.C.S. 282, une affaire semblable portant sur une disposition de la Loi sur les Indiens qui prévoyait qu'un Indien était coupable d'une infraction s'il était ivre hors d'une réserve. Il a dit, à la p. 297:

. . . je ne puis admettre cette interprétation. Elle aurait pour conséquence, il me semble, qu'il faudrait considérer que la loi la plus manifestement discriminatoire envers un groupe ethnique reconnaît à chacun des membres de ce groupe "l'égalité devant la loi" si elle est également discriminatoire à l'égard de tous les autres membres du même groupe.

Ainsi, la simple égalité d'application de la loi à des groupes ou à des individus qui se trouvent dans une situation analogue ne peut constituer un critère réaliste en ce qui concerne la violation des droits à l'égalité. En effet, comme on l'a déjà dit, une mauvaise loi ne peut être sauvegardée pour la simple raison qu'elle s'applique également à ceux qu'elle vise. Pas plus qu'une loi sera nécessairement mauvaise parce qu'elle établit des distinctions.

Un critère de la situation analogue axé sur l'égalité d'application de la loi à ceux qu'elle vise pourrait entraîner des résultats semblables à ce qui s'est produit dans l'arrêt Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183. Dans l'affaire Bliss, une femme enceinte s'était vu refuser les prestations d'assurance‑chômage auxquelles elle aurait eu droit si elle n'avait pas été enceinte. Elle a fait valoir que la Loi de 1971 sur l'assurance‑chômage violait les garanties d'égalité contenues dans la Déclaration canadienne des droits pour le motif qu'elle établissait à son détriment une distinction illicite fondée sur le sexe. Sa demande a été rejetée par cette Cour pour le motif qu'il n'y avait pas de distinction illicite fondée sur le sexe puisque la catégorie dans laquelle elle tombait en vertu de la Loi était celle des personnes enceintes et que toutes les personnes dans cette catégorie étaient traitées également. Il va sans dire que cette affaire a été tranchée avant l'avènement de la Charte.

Je suis également d'accord avec la critique suivante que le juge Kerans de la Cour d'appel a formulé à l'égard du critère de la situation analogue dans l'arrêt Mahe v. Alta. (Gov't) (1987), 54 Alta. L.R. (2d) 212, à la p. 244:

[TRADUCTION] . . . le critère adopte une idée d'égalité qui est presque automatique, sans aucune possibilité d'examiner la raison à l'origine de la distinction. Par conséquent, on recourt à des nuances pour justifier une constatation de différence, ce qui réduit le critère à un jeu de classement par catégories. De plus, le critère est sans utilité. Après tout, la plupart des lois sont adoptées dans le but précis de procurer un avantage ou d'imposer une contrainte à certaines personnes et non à d'autres. Le critère décèle toutes les différences imaginables de traitement par la loi.

Pour les motifs qui précèdent, le critère ne peut être accepté comme règle ou formule figée applicable en vue de trancher les questions d'égalité soulevées en vertu de la Charte. Il faut tenir compte du contenu de la loi, de son objet et de son effet sur ceux qu'elle vise, de même que sur ceux qu'elle exclut de son champ d'application. Les questions qui seront soulevées d'un cas à l'autre sont telles que ce serait une erreur que de tenter de restreindre ces considérations à une formule limitée et figée.

Ce ne sont pas toutes les distinctions ou différences de traitement devant la loi qui portent atteinte aux garanties d'égalité de l'art. 15 de la Charte. Il est certes évident que les législatures peuvent et, pour gouverner efficacement, doivent traiter des individus ou des groupes différents de façons différentes. En effet, de telles distinctions représentent l'une des principales préoccupations des législatures. La classification des individus et des groupes, la rédaction de différentes dispositions concernant de tels groupes, l'application de règles, de règlements, d'exigences et de qualifications différents à des personnes différentes sont nécessaires pour gouverner la société moderne. Comme je l'ai déjà souligné, le respect des différences, qui est l'essence d'une véritable égalité, exige souvent que des distinctions soient faites. Quelles seront les distinctions acceptables en vertu du par. 15(1) et quelles seront celles qui violeront ses dispositions?

Pour tenter de répondre à ces questions, les dispositions de la Charte doivent être appliquées intégralement. Dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, cette Cour insiste sur ce point à la p. 344 où le juge Dickson, maintenant Juge en chef, affirme:

Cette Cour a déjà, dans une certaine mesure, énoncé la façon fondamentale d'aborder l'interprétation de la Charte. Dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, la Cour a exprimé l'avis que la façon d'aborder la définition des droits et des libertés garantis par la Charte consiste à examiner l'objet visé. Le sens d'un droit ou d'une liberté garantis par la Charte doit être vérifié au moyen d'une analyse de l'objet d'une telle garantie; en d'autres termes, ils doivent s'interpréter en fonction des intérêts qu'ils visent à protéger.

À mon avis, il faut faire cette analyse et l'objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle‑même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s'il y a lieu, en fonction du sens et de l'objet des autres libertés et droits particuliers qui s'y rattachent selon le texte de la Charte. Comme on le souligne dans l'arrêt Southam, l'interprétation doit être libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l'objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte. En même temps, il importe de ne pas aller au delà de l'objet véritable du droit ou de la liberté en question et de se rappeler que la Charte n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte et que, par conséquent, comme l'illustre l'arrêt de cette Cour Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés. [Souligné dans l'original.]

Ces mots ne sont pas incompatibles avec l'opinion que j'ai exprimée dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313.

Le principe de l'égalité devant la loi est reconnu depuis longtemps comme un élément de notre tradition constitutionnelle et il a été consacré sous forme législative dans la Déclaration canadienne des droits. Cependant, contrairement à la Déclaration canadienne des droits qui ne parle que de l'égalité devant la loi, le par. 15(1) de la Charte offre une protection beaucoup plus large. L'article 15 énonce quatre droits fondamentaux: 1) le droit à ce que la loi s'applique également à tous; 2) le droit à ce que la loi ne fasse acception de personne, ou droit à l'égalité dans la loi; 3) le droit à la même protection de la loi, et 4) le droit au même bénéfice de la loi. L'inclusion de ces trois derniers droits supplémentaires à l'art. 15 de la Charte constituait une tentative de remédier à certaines faiblesses du droit à l'égalité contenu dans la Déclaration canadienne des droits. Elle reflétait également le concept élargi de discrimination qui s'était développé sous le régime des divers codes des droits de la personne depuis l'adoption de la Déclaration canadienne des droits. Les faiblesses de la Déclaration canadienne des droits, sur le plan du droit à l'égalité, sont bien connues. Par exemple, dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349, cette Cour a confirmé la validité de l'al. 12(1)b) de la Loi sur les Indiens qui dépouillait les femmes, mais non les hommes, de leur appartenance à une bande indienne si elles épousaient un non‑Indien. On a statué que la disposition ne violait pas l'égalité devant la loi quoiqu'elle serait susceptible, d'affirmer la Cour, de violer l'égalité dans la loi, si une telle égalité était protégée. Dans l'arrêt Bliss, précité, la Cour a conclu que le refus d'accorder des prestations d'assurance‑chômage à des femmes parce qu'elles étaient enceintes ne violait pas la garantie d'égalité devant la loi puisque toute inégalité dans la protection et le bénéfice de la loi n'était "pas le fait de la législation, mais bien de la nature" (p. 190). Cette affaire a été distinguée d'avec l'arrêt Drybones, précité, rendu antérieurement par cette Cour, en ce qu'elle n'imposait pas un désavantage à un groupe racial par rapport aux autres citoyens mais ne faisait plutôt que "définir les conditions à remplir pour bénéficier des prestations" (pp. 191 et 192). On constate facilement que l'art. 15 a été délibérément formulé de manière à remédier à certains défauts perçus dans la Déclaration canadienne des droits. La loi antérieure fait partie des "contextes linguistique, philosophique et historique" de l'art. 15 de la Charte.

Il est clair que l'art. 15 a pour objet de garantir l'égalité dans la formulation et l'application de la loi. Favoriser l'égalité emporte favoriser l'existence d'une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération. Il comporte un aspect réparateur important. Dans l'arrêt Reference re an Act to Amend the Education Act (1986), 53 O.R. (2d) 513, le juge en chef Howland ainsi que le juge Robins (dissident quant au résultat mais non quant à cette observation) tentent d'énoncer la vaste gamme des valeurs englobées par l'art. 15. Voici ce qu'ils affirment, à la p. 554:

[TRADUCTION] À notre avis, pris dans son ensemble, le par. 15(1) est une formulation concise d'un droit positif à l'égalité sur le plan du fond et de l'application de la loi. C'est un droit général qui régit toute l'action législative. Au même titre que les idéaux de "justice égalitaire" et "d'égalité d'accès à la loi", le droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, maintenant enchâssé dans la Charte, repose sur le principe moral et éthique, fondamental dans une société vraiment libre et démocratique, que tous devraient être traités sur un pied d'égalité par la loi et avec le même respect.

Cependant, il faut reconnaître que favoriser l'égalité au sens de l'art. 15 vise un but plus précis que la simple élimination de distinctions. Si la Charte avait pour objet d'éliminer toutes les distinctions, des dispositions comme l'art. 27 (maintien du patrimoine multiculturel), l'al. 2a) (liberté de conscience et de religion), l'art. 25 (maintien des droits et libertés des autochtones) et les autres dispositions destinées à sauvegarder certaines distinctions n'auraient plus alors leur place. De plus, le fait qu'un traitement identique puisse souvent engendrer de graves inégalités est reconnu par le par. 15(2) qui stipule que les droits à l'égalité contenus au par. 15(1) n'ont "pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés . . ."

La discrimination

L'article 15 prévoit lui‑même que le droit à l'égalité devant la loi et dans la loi ainsi que les droits à la même protection et au même bénéfice de la loi qu'il confère doivent exister indépendamment de toute discrimination. La discrimination est inacceptable dans une société démocratique parce qu'elle incarne les pires effets de la dénégation de l'égalité et la discrimination consacrée par la loi est particulièrement répugnante. La pire forme d'oppression résulte de mesures discriminatoires ayant force de loi. C'est une garantie contre ce mal que fournit l'art. 15.

La discrimination au sens de l'art. 15 de la Charte doit être interprétée en fonction du contexte antérieur à la Charte. Avant l'adoption de l'art. 15, les législatures des diverses provinces et le Parlement fédéral avaient adopté au cours des cinquante dernières années ce que l'on peut généralement appeler les lois sur les droits de la personne. Avec l'accroissement régulier de la population depuis les tout débuts de l'émigration européenne au Canada et avec l'essor qui en a résulté dans l'industrie, l'agriculture et le commerce ainsi que l'augmentation importante de la richesse nationale qui a suivi, de nombreux problèmes sociaux ont vu le jour. Les rapports entre les immigrants européens et la population autochtone, l'accroissement régulier du nombre d'immigrants d'origine autre que française ou britannique et, plus récemment, la très grande place qu'en sont venues à occuper les femmes au sein de toutes les formes d'activités industrielles, commerciales et professionnelles ont engendré beaucoup d'inégalités et de nombreuses formes de discrimination. Cette évolution est en grande partie à l'origine des lois sur les droits de la personne puisqu'il n'existait alors aucune protection législative réelle offerte aux victimes de discrimination. En 1944, la Racial Discrimination Act, 1944, S.O. 1944, chap. 51, était adoptée, suivie en 1947 du Saskatchewan Bill of Rights Act, 1947, S.S. 1947, chap. 35, et en 1960, de la Déclaration canadienne des droits. Depuis lors, tous les ressorts canadiens ont adopté des lois sur les droits de la personne de vaste portée afin de combattre la plupart des formes plus courantes de discrimination rencontrées dans la société. Walter Tarnopolsky, maintenant juge, fait état de cette évolution et l'analyse dans l'ouvrage intitulé Discrimination and the Law (2nd ed. 1985).

Que signifie le terme discrimination? C'est le plus souvent dans l'examen des lois sur les droits de la personne que cette question s'est posée et le concept général de discrimination en vertu de ces lois a été assez bien circonscrit. Vu les arrêts rendus par cette Cour, identifier une définition acceptable présente peu de difficulté. Dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne et O'Malley c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, à la p. 551, voici comment est décrit le terme "discrimination" (dans cette affaire, il s'agissait de discrimination par suite d'un effet préjudiciable): "Ce genre de discrimination se produit lorsqu'un employeur adopte . . . une règle ou une norme . . . qui a un effet discriminatoire pour un motif prohibé sur un seul employé ou un groupe d'employés en ce qu'elle leur impose, en raison d'une caractéristique spéciale de cet employé ou de ce groupe d'employés, des obligations, des peines ou des conditions restrictives non imposées aux autres employés". Dans cette affaire, la Cour a également conclu que l'intention n'était pas requise comme élément de la discrimination puisque c'est essentiellement l'effet de la disposition ou de la mesure discriminatoire sur la personne touchée qui est déterminant dans l'examen de toute plainte. À la page 547, cette proposition a été formulée de la façon suivante:

Le Code vise la suppression de la discrimination. C'est là l'évidence. Toutefois, sa façon principale de procéder consiste non pas à punir l'auteur de la discrimination, mais plutôt à offrir une voie de recours aux victimes de la discrimination. C'est le résultat ou l'effet de la mesure dont on se plaint qui importe. Si elle crée effectivement de la discrimination, si elle a pour effet d'imposer à une personne ou à un groupe de personnes des obligations, des peines ou des conditions restrictives non imposées aux autres membres de la société, elle est discriminatoire.

Dans l'arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, mieux connu sous le nom de l'affaire Action Travail des Femmes, où l'on prétendait que la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada s'était rendue coupable d'actes discriminatoires en matière d'embauche et de promotions, contrairement à l'art. 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976‑77, chap. 33, en refusant aux femmes la possibilité d'occuper certains emplois non spécialisés, le juge en chef Dickson affirme ceci en rendant le jugement de la Cour, aux pp. 1138 et 1139:

On trouve une étude exhaustive de la "discrimination systémique" au Canada dans le rapport Abella sur l'égalité en matière d'emploi. La Commission royale avait pour mandat "d'enquêter sur les moyens les plus efficaces et équitables de promouvoir les chances d'emploi, d'éliminer la discrimination systémique et d'assurer à tous les mêmes possibilités de prétendre à un emploi . . ." (Décret C.P. 1983‑1924 du 24 juin 1983.) Quoique le juge Abella ait choisi de ne pas donner une définition précise de la discrimination systémique, on peut en glaner l'essentiel dans les commentaires suivants, que l'on trouve à la p. 2 de son rapport:

. . . la discrimination s'entend des pratiques ou des attitudes qui, de par leur conception ou par voie de conséquence, gênent l'accès des particuliers ou des groupes à des possibilités d'emplois, en raison de caractéristiques qui leur sont prêtées à tort . . .

La question n'est pas de savoir si la discrimination est intentionnelle ou si elle est simplement involontaire, c'est‑à‑dire découlant du système lui‑même. Si des pratiques occasionnent des répercussions néfastes pour certains groupes, c'est une indication qu'elles sont peut‑être discriminatoires.

Il existe plusieurs autres énoncés où l'on a tenté de définir succinctement le terme "discrimination". Ils sont généralement conformes aux descriptions mentionnées auparavant. J'affirmerais alors que la discrimination peut se décrire comme une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres membres de la société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d'un individu le sont rarement.

En l'espèce, la Cour doit aborder la question de la discrimination au sens où ce terme est utilisé au par. 15(1) de la Charte. De façon générale, on peut affirmer que les principes qui ont été appliqués en vertu des lois sur les droits de la personne s'appliquent également à l'examen des questions de discrimination au sens du par. 15(1). Il faut cependant tenir compte de certaines distinctions qui découlent de la différence entre la Charte et les lois sur les droits de la personne. D'abord, la discrimination dont il est question au par. 15(1) est restreinte à celle qui découle de l'application de la loi alors que les lois sur les droits de la personne s'appliquent aussi aux activités de nature privée. De plus, et il s'agit d'une distinction plus importante, toutes les lois sur les droits de la personne adoptées au Canada spécifient un certain nombre restreint de motifs prohibés de discrimination. Il n'en est pas de même au par. 15(1) de la Charte. Les motifs énumérés au par. 15(1) ne sont pas exclusifs et les restrictions, le cas échéant, que la jurisprudence pourra apporter aux motifs de discrimination ne sont pas encore précisées. Les motifs énumérés traduisent cependant les pratiques de discrimination les plus courantes, les plus classiques et vraisemblablement les plus destructrices socialement, et ils doivent, selon le par. 15(1), recevoir une attention particulière. Les motifs énumérés eux‑mêmes et les autres motifs possibles de discrimination reconnus au par. 15(1) doivent, dans les deux cas, recevoir une interprétation large et libérale de manière à refléter le fait qu'il s'agit de dispositions constitutionnelles qu'il n'est pas facile d'abroger ou de modifier, mais qui visent à fournir un "cadre permanent à l'exercice légitime de l'autorité gouvernementale" et, par la même occasion, à "la protection constante" des droits à l'égalité: voir Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 155.

Il convient également de souligner que, lorsque des lois sur les droits de la personne créent des exemptions ou des moyens de défense, comme l'exigence professionnelle normale, une exemption relative à des organisations religieuses ou politiques, ou des limites définitionnelles applicables à la discrimination fondée sur l'âge, cela a généralement pour effet de soustraire complètement à l'application de la loi la conduite dont on se plaint. Voir, par exemple, les exemptions relatives aux organisations visant à servir des intérêts particuliers contenues dans le Human Rights Code, R.S.B.C. 1979, chap. 186, art. 22, tel que mod.; The Human Rights Act, S.M. 1974, chap. 65, par. 6(7), tel que mod., et le Code des droits de la personne, L.O. 1981, chap. 53, art. 17. L'"âge" est souvent défini de façon restrictive dans les lois sur les droits de la personne; en Colombie‑Britannique, il est défini à l'art. 1 du Code comme signifiant entre 45 et 65 ans; à l'art. 38 de l'Individual's Rights Protection Act, R.S.A. 1980, chap. I‑2, l'âge est défini comme dix‑huit ans et plus. Pour un exemple de l'application d'une exigence professionnelle normale, voir l'arrêt Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561. Lorsque les lois sur les droits de la personne interdisent la discrimination, elles le font de manière absolue et lorsqu'elles prévoient un moyen de défense ou une exception, c'est également en termes absolus et la discrimination est alors permise. Il n'y a pas de moyen terme à cet égard. Dans la Charte toutefois, bien que le par. 15(1), sous réserve du par. (2), interdise la discrimination de manière absolue, l'article premier permet que des limites raisonnables soient apportées à l'application du par. 15(1). Le paragraphe 15(1) exige donc une interprétation différente. Bien que la discrimination au sens du par. 15(1) soit de même nature et corresponde sur le plan de sa description au concept de discrimination élaboré sous le régime des lois sur les droits de la personne, une autre étape devra être franchie pour décider si des lois discriminatoires peuvent être justifiées en vertu de l'article premier. Il appartiendra à l'État d'établir cela. Il s'agit là d'une étape distincte nécessaire en vertu de la Charte et que l'on ne trouve pas dans la plupart des lois sur les droits de la personne parce que dans ces lois la justification de la discrimination réside généralement dans des exceptions aux droits fondamentaux.

Le rapport entre le par. 15(1) et l'article premier de la Charte

Pour déterminer l'étendue de la garantie d'égalité prévue au par. 15(1) de la Charte, il faut prêter une attention au rapport entre le par. 15(1) et l'article premier. C'est en effet la présence de l'article premier dans la Charte et l'interaction de ces dispositions qui sont à l'origine des différentes façons de définir le droit garanti par le par. 15(1) et qui ont rendu nécessaire une interprétation judiciaire différente de celle utilisée sous le régime de la Déclaration canadienne des droits. En vertu de la Déclaration canadienne des droits, en l'absence d'une disposition équivalente à la limite prévue à l'article premier, un critère avait été conçu pour différencier les distinctions législatives justifiées et les distinctions législatives injustifiées au regard de la notion même d'égalité devant la loi: voir l'arrêt MacKay c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 370, où on affirme, à la p. 407:

. . . et s'il s'agit d'une dérogation nécessaire au principe général de l'application universelle de la loi dans la recherche d'un objectif social nécessaire et souhaitable. Il se peut bien que les inégalités créées à ces fins soient acceptables aux termes de la Déclaration canadienne des droits.

On peut souligner également que le Quatorzième amendement de la Constitution américaine, qui prévoit qu'aucun État ne peut refuser à quiconque relève de sa juridiction [TRADUCTION] "l'égale protection des lois", ne comporte aucune disposition limitative semblable à l'article premier de la Charte. Par conséquent, les tribunaux ont fini par élaborer des normes variables pour examiner les allégations de violation de cette disposition portant égale protection, lesquelles normes restreignent ou limitent la garantie d'égalité que comporte la notion même de protection égale. Encore une fois, l'art. 14 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 223, qui garantit les droits qui y sont prévus sans discrimination, ne comporte pas d'article premier ou de disposition équivalente et a également engendré une limite à l'intérieur de la notion elle-même. Dans l'Affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique (1968), 11 Annuaire de la convention européenne des droits de l'homme 833, à la p. 867, la cour a formulé le critère suivant:

. . . l'égalité de traitement est violée si la distinction manque de justification objective et raisonnable. L'existence d'une pareille justification doit s'apprécier par rapport au but et aux effets de la mesure considérée, eu égard aux principes qui prévalent généralement dans les sociétés démocratiques. Une distinction de traitement dans l'exercice d'un droit consacré par la Convention ne doit pas seulement poursuivre un but légitime: l'article 14 est également violé lorsqu'il est clairement établi qu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

L'aspect qui distingue la Charte des autres lois est que l'examen de ces facteurs limitatifs est effectué en application de l'article premier. Cette Cour a décrit la façon analytique d'aborder la Charte dans les arrêts R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, et d'autres arrêts, dont la caractéristique essentielle est que l'analyse des articles qui garantissent les droits doit demeurer distincte de celle de l'article premier. En d'autres termes, la première question à laquelle il faut répondre lorsqu'on est confronté à un problème soulevé en vertu de la Charte est de savoir s'il y a eu atteinte à un droit garanti. Toute atteinte dont on conclut à l'existence exige une justification, s'il en est, en vertu des dispositions générales de l'article premier. Il faut reconnaître au départ que le rapport entre ces deux articles pourra fort bien se révéler difficile à établir de façon entièrement satisfaisante. Il est toutefois important de les maintenir analytiquement distincts, ne serait‑ce qu'en raison de la différente attribution du fardeau de la preuve. Il appartient au citoyen de prouver qu'il y a eu violation du droit que lui garantit la Charte, et à l'État de justifier cette violation.

Les interprétations du par. 15(1)

Trois points de vue principaux ont été adoptés pour déterminer le rôle du par. 15(1), le sens du terme "discrimination" contenu dans cet article et le rapport entre le par. 15(1) et l'article premier. Le premier, proposé par le professeur Peter Hogg dans l'ouvrage intitulé Constitutional Law of Canada (2nd ed. 1985), considère que toute distinction établie par la loi est discriminatoire au sens du par. 15(1). Il faudrait alors examiner cette distinction en fonction des dispositions de l'article premier de la Charte. Voici ce qu'il affirme, aux pp. 800 et 801:

[TRADUCTION] Je conclus qu'il faudrait considérer que l'art. 15 prévoit l'application universelle de chaque loi. Lorsqu'une loi établit des distinctions entre individus, pour quelque motif que ce soit, cette distinction est suffisante pour constituer une violation de l'art. 15 et pour que la question constitutionnelle tombe dans le champ d'application de l'article premier. Le critère de validité est celui prescrit par l'article premier, c'est-à‑dire, si la loi comporte, selon l'expression, "des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique".

Il est arrivé à cette conclusion en s'appuyant sur le fait que, lorsque le droit garanti par la Charte est exprimé en des termes qui ne comportent aucune restriction, l'article premier fournit la norme de justification pour toute restriction apportée au droit en question. Il a soutenu qu'on pouvait considérer que le terme "discrimination" employé au par. 15(1) introduisait une réserve dans la disposition elle‑même, mais il a préféré accorder au terme un sens neutre puisque cette interprétation renverrait l'affaire immédiatement à l'article premier qui a été inclus à cette fin dans la Charte.

Le deuxième point de vue, avancé par le juge McLachlin de la Cour d'appel, comporte un examen du caractère raisonnable et juste de la loi attaquée en vertu du par. 15(1). Elle a déclaré, à la p. 610, comme nous l'avons déjà mentionné:

[TRADUCTION] La question ultime est de savoir si une personne impartiale, qui soupèse les objets de la loi en fonction de ses effets sur les personnes lésées et qui accorde l'importance voulue au droit de la législature d'adopter des lois pour le bien de tous, conclurait que les moyens législatifs adoptés sont déraisonnables ou injustes.

Elle n'a accordé qu'un rôle mineur à l'article premier qui semblerait ne permettre l'adoption de mesures législatives discriminatoires, qui seraient généralement inadmissibles, qu'en temps d'urgence, de guerre ou d'autres crises.

Un troisième point de vue, parfois qualifié de méthode des "motifs énumérés ou analogues", adopte la notion selon laquelle la discrimination est généralement définie par les motifs énumérés. Le paragraphe 15(1) vise à empêcher la discrimination fondée sur ces motifs et des motifs analogues. Ce point de vue est semblable à celui que l'on trouve dans les lois sur les droits de la personne adoptées récemment au Canada. Les extraits suivants des motifs du juge Hugessen dans l'arrêt Smith, Kline & French Laboratories Ltd. c. Canada (procureur général), précité, aux pp. 367 à 369, illustrent cela:

Les droits qu'il [art. 15] garantit ne sont pas fondés sur le concept d'égalité numérique stricte entre tous les êtres humains. Si c'était le cas, pratiquement tous les textes législatifs, dont la fonction est, après tout, de définir, de distinguer et d'établir des catégories, à première vue porteraient atteinte à l'article 15 et devraient être justifiés aux termes de l'article premier. L'exception deviendrait la règle. Étant donné que les tribunaux seraient obligés de chercher et de trouver une justification fondée sur l'article premier pour la plupart des textes législatifs, l'autre choix étant l'anarchie, il existe un risque réel de paradoxe: plus grande sera la portée de l'article 15 plus il sera susceptible d'être privé de tout contenu réel.

À mon avis, la réponse est que le texte de l'article lui‑même contient ses propres limites. Il interdit seulement la discrimination parmi les membres de catégories qui sont elles‑mêmes analogues. Par conséquent, la question dans chaque cas sera de savoir quelles catégories permettent de déterminer la similitude de situation et quelles ne le permettent pas. C'est seulement dans ces cas où les catégories elles‑mêmes ne le permettent pas, où les égaux ne sont pas traités également, qu'il y aura une atteinte aux droits à l'égalité.

. . .

Dans la mesure où le texte de l'article 15 lui‑même est visé, on peut voir s'il y a ou non de la «discrimination», au sens péjoratif de ce terme et si les catégories sont fondées ou non sur des motifs énumérés ou des motifs analogues à ceux‑ci. L'examen porte en fait sur les caractéristiques personnelles de ceux qui prétendent avoir été traités de manière inégale. L'examen porte principalement sur les questions de stéréotype, de désavantage historique, en un mot, de préjudice et l'on peut même reconnaître que pour certaines personnes le terme égalité a un sens différent de ce qu'il a pour d'autres personnes.

Selon ce point de vue, l'analyse de la discrimination doit se faire en fonction des motifs énumérés et de ceux qui leur sont analogues. L'expression "indépendamment de toute discrimination" exige davantage qu'une simple constatation de distinction dans le traitement de groupes ou d'individus. Cette expression est une forme de réserve incorporée dans l'art. 15 lui‑même qui limite les distinctions prohibées par la disposition à celles qui entraînent un préjudice ou un désavantage.

Je suis d'avis d'accepter les critiques formulées par le juge McLachlin à l'égard de la première interprétation. Elle a souligné, premièrement, que qualifier chaque distinction législative de violation du par. 15(1) a pour effet de banaliser les droits fondamentaux garantis par la Charte et, deuxièmement, qu'interpréter l'expression "indépendamment de toute discrimination" comme signifiant "sans distinction" dépouille de tout contenu la notion de discrimination. Elle a poursuivi, à la p. 607.

[TRADUCTION] Troisièmement, le Parlement n'a pu avoir l'intention d'exiger du gouvernement qu'il démontre, en application de l'article premier, que toutes les lois qui établissent des distinctions entre les individus ont une "justification [qui] puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique". Si l'évaluation du caractère justifiable d'un traitement inégal n'est ni exigée ni permise en vertu de l'art. 15, il s'ensuivra que des distinctions légales universellement acceptées et manifestement souhaitables, comme l'interdiction faite aux enfants et aux personnes en état d'ébriété de conduire un véhicule à moteur, seront considérées comme des violations de droits fondamentaux et devront être soumises à l'épreuve de l'article premier.

Enfin, il est également possible de prétendre que définir la discrimination au sens de l'art. 15 comme synonyme de traitement inégal fondé sur une classification personnelle aura pour effet de donner à l'art. 15 une importance telle qu'il subsumerait les autres droits et libertés définis par la Charte.

Rejetant le point de vue de Hogg, je dirais qu'il relie directement la constatation de l'existence d'une distinction à la détermination de sa validité en vertu de l'article premier, mais mon objection résiderait dans le fait qu'il n'accorde pratiquement aucun rôle au par. 15(1).

Je rejetterais également le point de vue adopté par le juge McLachlin. Elle tente de définir la discrimination au sens du par. 15(1) comme une distinction injustifiable ou déraisonnable. Ce faisant, elle esquive le critère de la simple distinction, mais elle s'éloigne aussi radicalement de la façon analytique d'aborder la Charte qui a été approuvée par cette Cour. En définitive, la décision serait prise en vertu du par. 15(1), ce qui aurait pour effet de dépouiller pratiquement de tout rôle l'article premier.

Le troisième point de vue, celui des "motifs énumérés et analogues", correspond davantage aux fins de l'art. 15 et à la définition de la discrimination exposée auparavant et renvoie à l'article premier les questions de justification. Cependant, pour vérifier s'il y a eu atteinte aux droits que le par. 15(1) reconnaît au plaignant, il ne suffit pas de se concentrer uniquement sur le motif allégué de discrimination et de décider s'il s'agit d'un motif énuméré ou analogue. L'examen doit également porter sur l'effet de la distinction ou de la classification attaquée sur le plaignant. Dès qu'on accepte que ce ne sont pas toutes les distinctions et différenciations créées par la loi qui sont discriminatoires, on doit alors attribuer au par. 15(1) un rôle qui va au‑delà de la simple reconnaissance d'une distinction légale. Un plaignant en vertu du par. 15(1) doit démontrer non seulement qu'il ne bénéficie pas d'un traitement égal devant la loi et dans la loi, ou encore que la loi a un effet particulier sur lui en ce qui concerne la protection ou le bénéfice qu'elle offre, mais encore que la loi a un effet discriminatoire sur le plan législatif.

Lorsqu'il y a discrimination, il y a violation du par. 15(1) et, lorsque le par. 15(2) ne s'applique pas, toute justification, tout examen du caractère raisonnable de la mesure législative et, en fait, tout examen des facteurs qui pourraient justifier la discrimination et appuyer la constitutionnalité de la mesure législative attaquée devraient se faire en vertu de l'article premier. Ce point de vue serait conforme aux directives données par cette Cour dans des arrêts antérieurs portant sur l'application de l'article premier et permettrait en même temps d'écarter les revendications manifestement futiles et vexatoires. À cet égard, il constituerait une façon pratique d'aborder le problème.

Il me semble évident que l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act établit une distinction entre ceux qui ont la citoyenneté canadienne et ceux qui ne l'ont pas au regard de la pratique du droit. Cette distinction empêcherait ceux qui n'ont pas la citoyenneté d'être admis à la pratique du droit même s'ils se qualifient à tous autres égards. Les intimés ont‑ils, en raison de l'art. 42, été privés de l'égalité devant la loi et dans la loi, ou encore de l'égalité de protection de la loi? Il convient de noter qu'en pratique l'obligation d'être citoyen ne touche que ceux qui n'ont pas la citoyenneté et qui sont résidents permanents. Avant de pouvoir obtenir la citoyenneté, le résident permanent doit attendre un minimum de trois ans à compter de la date où il établit sa résidence permanente. La distinction impose ainsi un fardeau, sous la forme d'un délai, aux résidents permanents qui ont reçu, en totalité ou en partie, leur formation juridique à l'étranger, et elle est donc discriminatoire.

Les droits que garantit le par. 15(1) s'appliquent à tous sans égard à la citoyenneté. À mon avis, une règle qui exclut toute une catégorie de personnes de certains types d'emplois pour le seul motif qu'elles n'ont pas la citoyenneté et sans égard à leurs diplômes et à leurs compétences professionnelles ou sans égard aux autres qualités ou mérites d'individus faisant partie du groupe, porte atteinte aux droits à l'égalité de l'art. 15. Ceux qui n'ont pas la citoyenneté et qui résident légalement en permanence au Canada constituent un bon exemple, pour reprendre l'expression de la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), aux pp. 152 et 153, n. 4, confirmé par la suite dans l'arrêt Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971), à la p. 372, d'une [TRADUCTION] "minorité discrète et isolée" visée par la protection de l'art. 15.

L'article premier

Ayant reconnu que l'art. 42 a violé le droit à l'égalité garanti à l'art. 15, il reste à examiner si, en application des dispositions de l'article premier de la Charte, l'obligation d'être citoyen, clairement imposée par une règle de droit, est une limite raisonnable dont "la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique".

La responsabilité de justifier la violation d'un droit garanti par la Charte incombe évidemment aux parties qui cherchent à maintenir la restriction, savoir en l'espèce le procureur général de la Colombie‑Britannique et la Law Society of British Columbia. Comme il ressort des arrêts de cette Cour, l'examen fondé sur l'article premier comporte deux étapes. Premièrement, il faut évaluer l'importance de l'objectif qui sous‑tend la mesure législative attaquée. Dans l'arrêt Oakes, on a décidé que pour justifier la suppression d'un droit garanti par la Charte, l'objectif doit se rapporter à des préoccupations "urgentes et réelles" dans une société libre et démocratique. Cependant, étant donné la vaste portée des mesures législatives qui doivent être adoptées pour répondre à divers aspects du droit civil qui se rapportent dans une large mesure à des questions administratives et réglementaires, et compte tenu de la nécessité que la législature établisse de nombreuses distinctions entre les individus et les groupes à ces fins, il est possible que la norme des préoccupations "urgentes et réelles" soit trop stricte pour s'appliquer dans tous les cas. Prétendre le contraire aurait souvent pour effet de priver l'ensemble de la collectivité des bénéfices liés à une loi socio‑économique juste. À mon avis, en abordant une affaire comme celle qui nous est soumise, la première question que devrait se poser le tribunal doit porter sur la nature et l'objet de la mesure législative en vue de décider si la restriction constitue un exercice légitime du pouvoir législatif visant à réaliser un objectif social souhaitable qui justifierait la suppression de droits garantis par la Constitution. La deuxième étape d'un examen fondé sur l'article premier comporte l'application d'un critère de proportionnalité, en vertu duquel le tribunal doit tenter de soupeser un certain nombre de facteurs. Le tribunal doit examiner la nature du droit, l'étendue de sa violation et jusqu'à quel point la restriction permet d'atteindre l'objectif souhaitable contenu dans la mesure législative. L'examen porte aussi sur l'importance du droit en question pour l'individu ou le groupe visé et sur l'effet social plus général de la mesure législative attaquée et de ses solutions de rechange. Comme le Juge en chef l'a dit dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, aux pp. 768 et 769:

Tant dans son élaboration de la norme de preuve que dans sa description des critères qui comprennent l'exigence de proportionnalité, la Cour a pris soin d'éviter de fixer des normes strictes et rigides.

Je suis d'accord avec cette affirmation. Il n'existe pas de critère unique en vertu de l'article premier; au contraire, la Cour doit soupeser avec soin un bon nombre de facteurs pour décider s'il s'agit d'une violation raisonnable dont la justification puisse être démontrée.

La garantie offerte par le par. 15(1) est la plus générale de toutes. Elle s'applique et sert d'appui à tous les autres droits garantis par la Charte. Il faut cependant reconnaître que le Parlement et les législatures ont le pouvoir et le devoir d'adopter des lois pour l'ensemble de la collectivité: ce faisant, ils doivent établir d'innombrables distinctions et catégorisations législatives en remplissant leur rôle de gouvernement. En établissant des distinctions entre des groupes et des individus en vue d'atteindre des objectifs sociaux souhaitables, il sera rarement possible de dire d'une distinction législative qu'elle constitue clairement le bon choix législatif ou le mauvais. Comme l'affirme le Juge en chef dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., aux pp. 781 et 782:

Une "limite raisonnable" est une limite qui, compte tenu des principes énoncés dans l'arrêt Oakes, pouvait être raisonnablement imposée par le législateur. Les tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l'endroit où tracer une ligne de démarcation.

Pour traiter les nombreux problèmes qui se présentent, la perfection ne peut être exigée du législateur puisqu'en ces matières elle n'existe pas. Je reprends les propos tenus par mon collègue le juge La Forest dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., à la p. 795:

Par là, je ne veux pas laisser entendre que la Cour devrait, en règle générale, s'en remettre au bon jugement du législateur lorsque celui‑ci porte atteinte à des droits considérés comme fondamentaux dans le cadre d'une société libre et démocratique. Bien au contraire, j'aurais pensé que la Charte établit le régime opposé. D'autre part, ayant reconnu l'importance de l'objectif du législateur en l'espèce, on se doit dans le présent contexte de reconnaître que, si l'objectif du législateur doit être atteint, il ne pourra l'être qu'au détriment de certains. En outre, toute tentative de protéger les droits d'un groupe grèvera inévitablement les droits d'autres groupes. Il n'y a pas de scénario parfait qui puisse permettre de protéger également les droits de tous.

Donc, en cherchant à atteindre un objectif dont il est démontré qu'il est justifié dans le cadre d'une société libre et démocratique, le législateur doit disposer d'une marge de man{oe}uvre raisonnable pour répondre à ces pressions opposées.

Dispositif

Je reviens maintenant à la présente affaire. La Law Society appelante a fait valoir trois points lors de sa plaidoirie. Elle a soutenu que la Cour d'appel a correctement analysé le rapport entre le par. 15(1) et l'article premier de la Charte, mais qu'elle a commis une erreur en appliquant le critère propre à l'examen fondé sur l'article premier pour déterminer s'il y avait eu violation du par. 15(1). Cet argument a déjà fait l'objet d'un examen et d'une décision. On a également soutenu que la Cour d'appel a commis une erreur dans son examen de l'obligation d'être citoyen, contenue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, en ne reconnaissant pas toute l'importance du rôle de la profession juridique dans les processus judiciaire et gouvernemental du pays et en ne considérant pas que la citoyenneté canadienne pouvait raisonnablement être perçue par la législature comme une condition de la pratique du droit. La Law Society a également soutenu qu'en raison des devoirs et des pouvoirs importants conférés aux avocats, ceux‑ci jouent effectivement un rôle essentiel dans le processus gouvernemental du pays et que, bien que les exigences en matière de citoyenneté soient généralement de nature discriminatoire, la participation des avocats à l'administration de la justice justifiait l'obligation d'être citoyen. Le procureur général de la Colombie‑Britannique a accordé son appui à ces arguments et a soutenu également que si la Cour intervenait et annulait l'obligation d'être citoyen, elle outrepasserait les limites logiques du contrôle judiciaire.

Les intimés ont dans l'ensemble accordé leur appui à l'arrêt de la Cour d'appel. Ils ont soutenu que la citoyenneté n'a aucun lien clair avec les caractéristiques personnelles et professionnelles d'une personne et ils ont mis en doute la qualification des avocats comme étant des acteurs importants au sein de l'État ou dans le processus gouvernemental. Tout en reconnaissant que l'obligation d'être citoyen serait justifiable et défendable à l'égard de nombreuses personnes intimement liées au processus gouvernemental du pays, on a soutenu que les rapports qu'entretenait la profession juridique avec le gouvernement ainsi qu'avec l'administration de la justice n'étaient pas de nature à permettre de considérer comme raisonnable l'obligation d'être citoyen et que [TRADUCTION] "l'utilité générale" de cette condition pour ce qui était de réaliser les objectifs de la Barristers and Solicitors Act ne pouvait suffire pour justifier cette forme de discrimination à l'égard d'un individu. La différence entre les thèses des parties porte essentiellement sur l'importance de la profession juridique dans le gouvernement du pays.

On peut affirmer sans difficulté que, de façon générale, l'adoption de la Barristers and Solicitors Act de la Colombie‑Britannique vise un objectif social régulier et souhaitable, soit l'établissement et la réglementation de la profession juridique et de la pratique du droit. Toutefois, la question plus restreinte qui se pose est de savoir si l'exigence que seuls les citoyens soient admis à la pratique du droit en Colombie‑Britannique sert un objectif social souhaitable d'une importance suffisante pour justifier la suppression de la garantie d'égalité. Il est incontestable que la profession juridique joue un rôle très important et, en fait, un rôle d'une importance fondamentale dans l'administration de la justice tant en matière criminelle qu'en matière civile. Je n'essaierai pas de répondre à la question que soulèvent les décisions des tribunaux d'instance inférieure et qui consiste à savoir si le rôle de la profession juridique peut être qualifié de judiciaire ou de quasi judiciaire, mais je soulignerai qu'en l'absence d'une profession juridique indépendante, possédant l'expérience et les compétences nécessaires à l'exercice de son rôle dans l'administration de la justice et le processus judiciaire, le système juridique en entier serait dans un état précaire. Dans l'exercice de ce que l'on pourrait appeler ses fonctions de nature privée, c'est‑à‑dire, en jouant le rôle de conseiller juridique et de représentant de clients devant les tribunaux judiciaires et autres, l'avocat se voit conférer de vastes pouvoirs non consentis aux membres d'autres professions libérales. Comme le soulignait le juge Taylor en première instance, l'avocat peut, au moyen du subpoena qu'il est le seul à pouvoir obtenir au nom d'un autre, contraindre un témoin à se présenter à un interrogatoire préalable et à un procès, sous peine de sanction prévue par la loi. Il peut également exiger la production de documents et de dossiers en vue d'un interrogatoire et de leur utilisation dans les procédures. Il peut parfois demander que des jurés soient assignés, que des tribunaux siègent et il peut, en outre, effectuer l'examen le plus complet des questions soumises au tribunal et bénéficier d'une immunité absolue contre les actions en diffamation découlant de sa conduite devant le tribunal. L'avocat est également lié par le secret professionnel qui lui interdit de divulguer les renseignements que son client lui communique relativement à des procédures judiciaires. Il s'agit là, dit‑on, du seul privilège absolu que l'on connaisse en droit. Non seulement l'avocat peut‑il refuser de divulguer les renseignements que lui communique son client, mais encore les tribunaux ne l'autoriseront pas à le faire. Ce privilège est opposable à tous, y compris à la Couronne, sauf s'il est question de la découverte d'un crime. Les responsabilités liées à sa préservation et à sa violation, lorsqu'il est question d'un crime, sont telles que la citoyenneté et l'engagement qu'elle comporte envers le bien‑être de toute la collectivité ne constituent pas une exigence déraisonnable pour pratiquer le droit. Bien que la question de savoir si l'avocat exerce un rôle judiciaire, quasi judiciaire ou gouvernemental soit discutable, il est clair qu'il lui est loisible d'invoquer l'autorité et les pleins pouvoirs de l'État pour obtenir et mettre à exécution des jugements et autres mesures de redressement qui peuvent être obtenues. Il est également vrai qu'à titre d'avocat de la défense, il a l'obligation de protéger son client contre l'exercice de cette autorité et de ces pouvoirs de l'État. Peu importe la norme qu'on applique, ces pouvoirs et fonctions sont essentiels au maintien de l'ordre dans notre société et à l'application régulière de la loi dans l'intérêt de toute la collectivité.

L'avocat exerce aussi ce que l'on peut appeler des fonctions de nature publique. Tous les gouvernements, fédéral, provinciaux et municipaux, comptent beaucoup sur les avocats en matière de procédure et d'élaboration de politiques. Les avocats jouent un rôle capital dans la rédaction de lois, de règlements, de traités, d'accords et d'autres documents gouvernementaux. Ils sont appelés, dans divers aspects de ce travail, à donner des avis sur des questions juridiques et constitutionnelles qui, fréquemment, touchent directement à la fonction de gouvernement. L'exécution de ces fonctions exige de l'avocat qu'il connaisse bien l'histoire du Canada, le droit constitutionnel, les disparités et les préoccupations régionales au sein du pays et, en fait, tout le processus gouvernemental et politique canadien. Il est alors tout à fait raisonnable que les législateurs examinent et adoptent des mesures pour assurer la présence au sein de la profession juridique d'un ensemble de professionnels compétents, engagés envers le pays et dévoués à l'exécution des tâches importantes qui leur incombent.

Le juge McLachlin était d'avis que l'obligation d'être citoyen ne permettait pas de garantir la familiarité avec les institutions et les coutumes canadiennes, pas plus qu'elle ne permettait de garantir un engagement envers le Canada allant au‑delà de celui inhérent à la notion d'allégeance, que représente la prestation du serment d'allégeance. Je suis d'accord avec elle pour dire que l'obligation d'être citoyen ne permettait pas d'assurer la réalisation des résultats souhaités, mais je tiens à souligner en même temps qu'aucune loi ne peut tout garantir. Abolir l'obligation d'être citoyen pour le motif qu'elle ne permettait pas d'assurer la réalisation de ses objectifs me semble revenir au même qu'abolir la règle de droit interdisant de voler puisque cette règle n'a sûrement pas assuré l'élimination de ce crime. Cependant, on peut raisonnablement affirmer que la citoyenneté, qui comporte des obligations et des engagements qui sont parfois difficiles à définir mais que ressentent et comprennent la plupart des citoyens, ainsi que la renonciation à d'anciennes allégeances, mène au résultat souhaité.

Je tiens également à souligner que la remarque du juge McLachlin selon laquelle l'obligation d'être citoyen a d'abord été adoptée en Colombie‑Britannique en 1971 exige certaines explications. Je ne crois pas qu'il faille trop insister sur l'argument historique. Les choses peuvent changer, même si comme on l'a souligné dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd. et le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précités, l'interprétation de la Charte devrait être conforme à l'histoire, aux traditions et aux philosophies sociales de notre société. La citoyenneté est une condition d'admission à la profession juridique en Colombie‑Britannique depuis le tout début. Lorsque la Law Society a été formée en 1874, les sujets britanniques pouvaient y être admis. À cette époque, l'idée d'une citoyenneté canadienne distincte de la classification générale des sujets britanniques qui comprenait les Canadiens était peu répandue, bien que dès 1910 on définissait l'expression "citoyen canadien" ou "citoyen du Canada", pour les fins de la Loi de l'immigration, S.C. 1910, chap. 27, comme désignant un "sujet britannique qui a un domicile au Canada". La notion de citoyenneté était, à cette époque, comprise dans l'expression "sujet britannique" et c'est ainsi qu'elle est devenue une condition d'admission à la profession juridique en Colombie‑Britannique. Le Canada se détachant de son passé colonial, les Canadiens se sont retrouvés avec une identité distincte et l'expression "citoyen canadien" a été officiellement reconnue en 1946 avec l'adoption de la Loi sur la citoyenneté canadienne, S.C. 1946, chap. 15, mettant ainsi à effet ce que la plupart des Canadiens ressentaient et acceptaient depuis longtemps. En adoptant l'expression comme condition d'admission à la profession juridique en Colombie‑Britannique, la législature n'a fait que respecter ce qu'elle avait toujours exigé, c'est‑à‑dire que la citoyenneté, reconnue alors dans l'expression "sujet britannique", soit nécessaire à l'admission à la profession.

Il appartient à la législature d'établir la politique générale dont fait partie l'obligation d'être citoyen prescrite dans la Barristers and Solicitors Act. Le rôle de la Charte, appliquée par les tribunaux, est de veiller à ce que la législature, en appliquant cette politique générale, n'adopte pas de mesures qui ne puissent être défendables en vertu de la Charte. Cependant, il n'appartient pas aux tribunaux de légiférer ou de substituer leur opinion en matière de politique générale à celle de la législature. Pour en faciliter la consultation, je vais reprendre les propos tenus par le Juge en chef dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, aux pp. 781 et 782:

Une "limite raisonnable" est une limite qui, compte tenu des principes énoncés dans l'arrêt Oakes, pouvait être raisonnablement imposée par le législateur. Les tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l'endroit où tracer une ligne de démarcation.

Le rôle des tribunaux consiste à soupeser la mesure législative en fonction des exigences de la Charte et, lorsque la mesure porte atteinte à la Charte, en l'espèce les dispositions du par. 15(1), et ne peut être défendable en vertu de l'article premier, le pouvoir de redressement des tribunaux est établi à l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982: "La Constitution [. . .] rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit."

L'essence de l'article premier réside dans le terme "raisonnables" et il appartient à la Cour de décider si l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act de la Colombie‑Britannique constitue une limite raisonnable. En décidant qu'il s'agit d'une limite raisonnable, je dirais que le choix de la législature à cet égard ne s'exerce pas entre une mesure qui est nettement bonne et une autre qui est nettement mauvaise. Les deux mesures peuvent bien être défendables et comme le Juge en chef l'a affirmé dans l'arrêt précité, la Cour n'est pas appelée à substituer son opinion quant à l'endroit où tracer la ligne de démarcation. En établissant la politique générale, la législature a choisi l'obligation d'être citoyen et, à moins que la Cour ne soit en mesure de déclarer ce choix déraisonnable, la Charte ne lui confère pas le pouvoir de l'annuler ni, comme on l'a déjà dit, de s'immiscer dans le champ législatif et de substituer son opinion à celle de la législature. À mon avis, l'obligation d'être citoyen est raisonnable et défendable en vertu de l'article premier. On l'a choisie en vue d'atteindre un objectif social souhaitable: un aspect de la réglementation et des compétences nécessaires de la profession juridique. Il s'agit d'un objectif important et la mesure n'est pas disproportionnée à l'objectif à atteindre. Le délai maximal imparti à celui qui n'a pas la citoyenneté pour devenir citoyen canadien est de trois ans à compter de la date où il acquiert son statut de résident permanent. Ce délai est souvent moindre. L'obtention de la citoyenneté n'est contrecarrée par aucun obstacle. D'ailleurs, la politique du gouvernement du Canada est d'encourager les nouveaux arrivants à devenir citoyens canadiens. À mon avis, il est raisonnable de s'attendre à ce que les nouveaux arrivants, qui cherchent à obtenir les privilèges et le statut propres au pays et le droit d'exercer les vastes pouvoirs que confère l'admission à la pratique du droit, acceptent la citoyenneté et ses obligations au même titre que ses avantages et bénéfices. Par conséquent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, de rétablir le jugement de première instance et de répondre ainsi aux questions constitutionnelles:

Q. (1)L'obligation d'être citoyen canadien pour être avocat dans la province de la Colombie‑Britannique, prévue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, porte‑t‑elle atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

R. Oui.

Q.(2)Si l'obligation d'être citoyen canadien pour être avocat dans la province de la Colombie‑Britannique, prévue à l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, porte atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, est‑elle justifiée par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

R. Oui.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE LA FOREST -- Cette affaire porte sur l'application aux étrangers de la disposition en matière d'"égalité" du par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, que je reproduis ici pour en faciliter le renvoi:

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

La question en litige est de savoir si l'art. 42 de la Barristers and Solicitors Act, R.S.B.C. 1979, chap. 26, viole le par. 15(1) en limitant l'admission au Barreau de la Colombie‑Britannique aux citoyens canadiens.

Mon collègue le juge McIntyre a présenté un énoncé des faits et un historique des procédures de cette affaire et je n'ai pas à les reprendre ici. Il ne m'est pas nécessaire non plus d'entreprendre un examen en profondeur de l'état du droit concernant le sens du par. 15(1) parce que dans la mesure où cela est pertinent en l'espèce, je partage essentiellement l'opinion de mon collègue. Je m'empresse d'ajouter qu'à mon avis la question pertinente consiste seulement à savoir si la disposition contestée constitue de la discrimination au sens où l'a définie mon collègue, c.‑à‑d. de la discrimination fondée sur des [TRADUCTION] "différences personnelles non pertinentes" comme celles qui sont énumérées à l'art. 15 et qui se retrouvent traditionnellement dans les lois sur les droits de la personne.

Je ne suis pas disposé à accepter, pour l'instant, que la seule signification qu'il faut prêter aux termes préliminaires qui se rapportent plus généralement à l'égalité, c'est que la protection accordée par l'article est restreinte à la discrimination qui résulte de l'application de la loi. Il est possible d'interpréter l'art. 15 de cette façon et je suis certain que, de toute manière, le redressement contre ce genre de discrimination constituera la majeure partie du travail que les tribunaux seront appelés à effectuer sous le régime de cette disposition. De plus, je suis également certain, compte tenu de la façon dont l'article a été rédigé, que c'est ce qu'on a voulu. Cependant, on peut raisonnablement prétendre que les termes préliminaires, qui représentent la moitié de l'article, semblent quelque peu démesurés pour accomplir le modeste rôle qui leur est attribué, surtout si l'on tient compte du fait que l'art. 32 limite déjà l'application de la Charte aux lois et aux activités gouvernementales. Il est également permis de croire qu'ils ne s'accordent pas avec l'interprétation large et libérale donnée aux autres droits de la Charte, notamment à l'art. 7 qui, à l'instar de l'art. 15, est de nature générale. Dans le cas de l'art. 7, on se souviendra que la Cour s'est efforcée d'attribuer à chaque terme de l'article son sens véritable afin d'assurer que les droits à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne soient distincts quoique intimement liés.

Cela étant dit, je suis convaincu qu'en adoptant l'art. 15 on n'a jamais voulu qu'il serve à assujettir systématiquement à l'examen judiciaire des choix législatifs disparates qui ne portent aucunement atteinte aux valeurs fondamentales d'une société libre et démocratique. À l'instar de mon collègue, je ne suis pas prêt à accepter que toutes les classifications législatives doivent être rationnellement défendables devant les tribunaux. Une bonne partie de la formulation des politiques en matière socio‑économique ne relève tout simplement pas de la compétence institutionnelle des tribunaux: leur rôle est d'assurer une protection contre les empiétements sur des valeurs fondamentales et non de vérifier des décisions de principe.

Je conçois que ce n'est pas une mince tâche que de distinguer ce qui est fondamental de ce qui ne l'est pas et que, dans ce contexte, il puisse se révéler nécessaire d'examiner d'obscures théories de l'égalité. Par exemple, il se peut fort bien qu'une différenciation d'individus ou de groupes par une loi ou un gouvernement s'avère tellement injuste pour un individu ou un groupe et tellement dénuée de tout lien rationnel avec un objectif légitime de l'État qu'elle viole le principe de l'égalité devant la loi et dans la loi et justifie ainsi une intervention conformément à l'art. 15. Pour ces motifs, je pense qu'il est préférable à cette étape de l'évolution de la Charte de laisser la question en suspens. Je sais qu'aux États‑Unis, où le juge Holmes a qualifié la disposition sur l'égalité de protection qu'on y trouve [TRADUCTION] d'"argument constitutionnel de dernier ressort" (Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927), à la p. 208), les tribunaux hésitent énormément à intervenir dans les décisions législatives. Néanmoins, comme je l'ai affirmé, il peut y avoir des cas où elle constitue effectivement le dernier recours constitutionnel visant à protéger l'individu contre une injustice fondamentale. À supposer que les tribunaux puissent, en vertu de l'art. 15, intervenir au‑delà des politiques traditionnelles et analogues de non‑discrimination analysées par mon collègue, il convient de répéter que, pour des considérations de fonctions et de ressources institutionnelles, les tribunaux devraient hésiter au plus haut point à remettre en question les choix législatifs et gouvernementaux dans ces domaines.

Comme je l'ai cependant indiqué, cette question ne se pose pas ici. En effet, nous nous intéressons en l'espèce à la question de savoir si la mesure législative établit une discrimination d'un genre semblable à celles énumérées à l'art. 15. On a reconnu que la mesure législative contestée distingue les intimés d'autres personnes en fonction d'une caractéristique personnelle qui comporte plusieurs traits communs avec celles énumérées à l'art. 15. La citoyenneté est une caractéristique qui, normalement, ne relève pas du contrôle de l'individu et, dans ce sens, elle est immuable. La citoyenneté est, temporairement du moins, une caractéristique personnelle qu'on ne peut modifier par un acte volontaire et qu'on ne peut, dans certains cas, modifier qu'à un prix inacceptable.

En outre, les gens qui n'ont pas la citoyenneté constituent un exemple unique d'un groupe de personnes qui sont relativement dépourvues de pouvoir politique et dont les intérêts risquent d'être compromis par des décisions législatives. L'histoire nous apprend que, pendant de nombreuses années, le Canada n'a pas résisté à la tentation d'adopter des lois visant essentiellement à limiter le nombre de personnes qui pouvaient accéder à certains emplois. La discrimination fondée sur la nationalité a, depuis les tout débuts, toujours accompagné la discrimination fondée sur la race et sur l'origine nationale ou ethnique qui sont des motifs énumérés à l'art. 15. Le professeur Ivan L. Head fait l'historique de cette intolérance au Canada depuis les premières restrictions apportées par la common law aux droits de succession et de propriété foncière jusqu'à nos jours; voir "The Stranger in Our Midst: A Sketch of the Legal Status of the Alien in Canada", [1964] Can. Yearbook of International Law, 107. Le professeur Head donne un bon nombre d'exemples, qui s'apparentent particulièrement à cette question, de lois provinciales visant à réduire les chances offertes aux étrangers dans le milieu du travail (pp. 127 et 128). Parce que ces stratégies faisaient face à certains obstacles découlant du pouvoir fédéral de légiférer en matière de naturalisation et d'aubains (voir Union Colliery Company of British Columbia v. Bryden, [1899] A.C. 580), les provinces devaient recourir à un certain nombre de mécanismes en vue de réaliser leurs objectifs. Ainsi, comme le souligne le professeur Head, à la p. 128, [TRADUCTION] "l'inscription sur la liste électorale devint une condition préalable à l'exercice de toutes sortes d'activités économiques: pour être admis à des corporations professionnelles, pour obtenir un permis de coupe de bois, pour obtenir un permis de vente de bière". Les restrictions applicables aux métiers et aux professions ne visaient pas seulement la profession juridique; elles s'appliquaient aussi aux pharmaciens, aux optométristes et aux banquiers notamment.

Comme le fait remarquer le professeur Head, le pays a atteint une certaine maturité dans ce domaine et les lois qui visaient à empêcher les étrangers d'occuper certains emplois ont eu tendance à disparaître. En l'espèce, les parties n'ont pas prétendu que l'objet de la loi en question était fondé sur des considérations discriminatoires; les arguments ont plutôt porté sur les effets préjudiciables de cette mesure législative. Personne ne conteste vraiment l'existence de ces effets préjudiciables. Le juge Taylor de première instance a fait état d'un certain nombre de situations, et il en existe certainement d'autres, où cette loi pourrait causer un préjudice à un résident permanent du Canada qui n'a pas encore obtenu la citoyenneté et qui fait partie du groupe qui serait normalement touché par la Loi. Parce qu'ils doivent souvent attendre l'expiration du délai nécessaire à l'obtention de la citoyenneté, la mesure législative peut sérieusement retarder leur admission à l'exercice de la profession de leur choix, ce qui risque évidemment d'avoir des répercussions importantes à long terme sur leur carrière future.

Il ne fait aucun doute que la citoyenneté peut, dans certains cas, servir à bon droit de caractéristique distinctive relativement à certains types d'objectifs légitimes du gouvernement. Je suis sensible au fait que la citoyenneté confère un statut très particulier qui ne comporte pas seulement des droits et des obligations, mais qui remplit la fonction très importante de symbole identifiant les gens comme membres de l'État canadien. Néanmoins, la citoyenneté n'a généralement rien à voir avec les activités légitimes d'un gouvernement, si ce n'est dans un nombre restreint de domaines. Dans l'ensemble, l'emploi dans une mesure législative de la citoyenneté comme motif de distinction entre individus, en l'espèce pour conditionner l'accès à l'exercice d'une profession, comporte le risque de miner les valeurs essentielles ou fondamentales d'une société libre et démocratique qui sont enchâssées à l'art. 15. Tout au long de son histoire, notre pays a tiré sa force des gens qui sont venus l'habiter. Les décisions fondées injustement sur la citoyenneté seraient susceptibles de [TRADUCTION] "laisser croire à ceux qui sont victimes de discrimination que la société canadienne n'est pas libre et démocratique en ce qui les concerne et [. . .] ces personnes risquent de ne pas avoir confiance dans les institutions politiques et sociales qui favorisent la participation des individus et des groupes dans la société et de ne pas croire qu'elles peuvent librement et sans entrave de la part de l'État poursuivre la réalisation de leurs aspirations et attentes, ainsi que de celles de leur famille, en matière de carrière et d'épanouissement personnel" (Kask v. Shimizu, [1986] 4 W.W.R. 154, à la p. 161, le juge McDonald (B.R. Alb.))

Bien qu'on ne puisse pas affirmer qu'elle est une caractéristique qui [TRADUCTION] "n'a aucun rapport avec l'aptitude d'un individu à fonctionner et à faire sa part dans la société" (Fontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973), à la p. 686), la citoyenneté comporte certainement un rapport atténué de pertinence avec celle‑ci. Cela signifie non pas qu'aucune loi qui (par exemple) conditionne un avantage à l'obtention de la citoyenneté n'est acceptable dans la société libre et démocratique qu'est le Canada, mais simplement que la loi qui paraît le faire devrait être soupesée en fonction de la pierre de touche de notre Constitution. Elle doit être justifiée.

Je vais donc examiner le caractère justifiable, l'équité ou la proportionnalité de la disposition. Je partage l'avis du juge McIntyre que cette justification doit se faire en vertu de l'article premier de la Charte, et ce, essentiellement parce qu'en matière de violation de droits fondamentaux, il est tout à fait approprié que le gouvernement démontre la constitutionnalité de sa conduite. D'une manière générale, je suis d'accord avec ce qu'il a à dire au sujet de la manière d'aborder la mesure législative en vertu de cette dernière disposition et, en particulier, quant à la nécessité d'un critère de proportionnalité selon lequel il faut soupeser avec soin de nombreux facteurs pour évaluer l'objectif législatif. La seule réserve que je pourrais exprimer est que je préfère parler d'un seul critère pour l'article premier, mais un critère qui doit être appliqué à des situations extrêmement divergentes avec la souplesse et le réalisme inhérents au mot "raisonnables" prescrit par la Constitution.

Il n'est pas facile de vérifier jusqu'à quel point une société libre et démocratique comme le Canada devrait tolérer la différenciation fondée sur des caractéristiques personnelles. Il y aura rarement, si jamais il peut y en avoir, de correspondance parfaite entre les moyens et les fins sauf si la loi a des objectifs discriminatoires. Comme il ressort de décisions antérieures, un critère de proportionnalité doit jouer. Dans des cas comme celui‑ci, le critère doit être abordé d'une manière souple. L'analyse devrait être pratique et porter sur la nature de la classification en question, l'importance des intérêts lésés sur les plans de la Constitution et de la société, l'importance relative que revêt pour les individus touchés l'avantage dont ils sont privés et l'importance de l'intérêt de l'État.

En toute déférence, je suis cependant incapable de partager la façon dont le juge McIntyre applique ces principes à la présente affaire. Je vais donc m'attacher à soupeser les objectifs que la mesure législative cherche à réaliser en fonction des moyens employés pour y parvenir. À ce propos, (bien qu'elle ait accompli cette tâche sous le régime de l'art. 15), je partage de façon générale l'opinion exprimée par le juge McLachlin de la Cour d'appel (maintenant juge en chef de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique), ((1986), 27 D.L.R. (4th) 600).

Bien qu'aucune preuve n'ait été produite sur ce point, le Procureur général prétend que la mesure législative en cause vise trois objectifs, savoir:

1.la citoyenneté garantit la familiarité avec les institutions et les coutumes canadiennes;

2.la citoyenneté implique un engagement envers la société canadienne;

3.comme les avocats jouent un rôle fondamental dans le système canadien de gouvernement démocratique, ils devraient avoir la citoyenneté.

En ce qui concerne le premier objectif avancé, le juge McLachlin, s'exprimant au nom de la Cour d'appel, dit ceci, à la p. 612:

[TRADUCTION] La citoyenneté ne garantit pas la familiarité avec les institutions et les coutumes canadiennes. Seuls les citoyens qui ne sont pas nés au Canada doivent avoir résidé ici pendant un certain temps. Les Canadiens nés au Canada peuvent résider dans n'importe quel pays de leur choix et conserver leur citoyenneté. Bref, la citoyenneté n'offre aucune garantie qu'une personne est consciente des traditions et droits fondamentaux de notre société. L'exigence en matière de citoyenneté ne constitue pas un moyen efficace de s'assurer que les personnes admises au barreau connaissent bien les institutions et les coutumes de ce pays: voir Re Dickenson and Law Society of Alberta (1978), 84 D.L.R. (3d) 189, à la p. 195 . . . .

Je suis d'accord. Comme l'affirme Robert L. Lenoir dans son article intitulé "Citizenship as a Requirement for the Practice of Law in Ontario" (1981), 13 Ottawa Law Rev. 527, à la p. 534: [TRADUCTION] Il ne faut pas supposer que la connaissance d'une "tradition nécessaire" sera automatiquement acquise dès l'obtention de la citoyenneté."

On peut comprendre que la Law Society soutienne que, si l'obligation d'être citoyen ne garantit pas la familiarité avec le Canada ou ses lois, [TRADUCTION] "Il ne fait pas de doute que "cela aide"". Mais, en réalité, cette familiarité découle généralement du fait d'avoir vécu au Canada ou d'avoir eu des rapports étroits avec sa parenté canadienne. Quoi qu'il en soit, il reste, selon moi, qu'on dispose de moyens beaucoup moins gênants d'assurer la connaissance en question, à supposer que ce soit vraiment là le but visé. La solution évidente serait une formation dans le domaine des institutions et du droit canadiens. Comme l'affirme Lenoir, précité, à la p. 534:

[TRADUCTION] Une autre raison avancée pour justifier une exigence en matière de nationalité est que seuls les citoyens des pays du Commonwealth possèdent un bagage de traditions et de connaissances qui leur permet de s'intégrer dans le système ontarien. Si quelqu'un n'a pas une connaissance suffisante du droit, cela devrait ressortir au cours de ses études de droit ou quand il suit le cours du barreau.

Comme le fait observer l'avocat des intimés, une personne qui ne connaît absolument pas les conditions et les coutumes propres à la société canadienne et qui est totalement incapable de s'y accommoder, pourrait ne pas être en mesure de réussir aux examens que la Law Society l'oblige à subir. Pour ce qui est de la compétence d'un avocat, il est à noter que la Law Society pose des exigences supplémentaires en matière d'instruction dans le cas d'avocats ayant reçu leur formation juridique à l'étranger, qu'ils soient ou non citoyens canadiens. En l'espèce, l'intimé Andrews a réussi à tous les examens que doivent subir les avocats formés au Canada. Il a réussi également aux examens supplémentaires auxquels sont tenus de se présenter les avocats formés à l'étranger.

La même logique s'applique au deuxième objectif présenté, celui qui consiste à assurer un engagement envers la société canadienne. Voici ce que la Cour d'appel affirme à ce propos, aux pp. 612 et 613:

[TRADUCTION] La deuxième raison de la distinction, savoir que la citoyenneté implique un engagement envers la société canadienne, ne résiste guère mieux à un examen attentif. On peut affirmer que seuls les citoyens qui ne sont pas nés au Canada ont délibérément choisi de s'établir ici de façon permanente et de participer pleinement au processus social canadien, ce qui comprend le droit de vote et le droit de se porter candidat à une charge publique. Bien qu'il ne fasse pas de doute que la plupart des citoyens, originaires ou non du Canada, sont engagés envers la société canadienne, la citoyenneté ne garantit pas cela. Inversement, ceux qui n'ont pas la citoyenneté peuvent être profondément engagés envers notre pays. D'autre part, on pourrait soutenir que l'exigence d'un engagement envers le Canada est remplie par le serment d'allégeance que les avocats sont tenus de prêter. Ce serment peut être prêté par un étranger. En tout état de cause, un étranger peut avoir un devoir d'allégeance envers Sa Majesté s'il est résident du Canada, même s'il ne prête pas le serment d'allégeance: Re Dickenson and Law Society of Alberta.

À mon sens, il est évident que, si c'étaient là les seuls objectifs visés, les moyens choisis pour les atteindre, notamment le fait de limiter aux citoyens canadiens l'accès à la profession d'avocat, seraient tout simplement excessifs et, partant, inadmissibles.

Comme je l'ai déjà souligné, cette mesure touche principalement les résidents permanents du Canada. Nombre d'entre eux auraient demandé la citoyenneté et le processus de naturalisation garantirait dans leur cas la familiarité nécessaire avec le Canada ainsi que l'engagement requis envers ce pays. Le fait que certaines associations du barreau provinciales n'exigent qu'une déclaration d'intention de devenir citoyen démontre clairement qu'il existe des moyens moins draconiens de réaliser ces objectifs. Et même cette exigence pourrait s'avérer fort préjudiciable dans certaines situations où, en acquérant la citoyenneté canadienne, une personne risque de perdre la citoyenneté qu'elle possède déjà et de subir en conséquence d'importants désavantages, à moins que le Barreau ou les tribunaux n'aient un pouvoir discrétionnaire d'exemption relativement à cette exigence: voir Re Howard, [1976] 1 N.S.W.L.R. 641. En vérité, je crois que la familiarité avec le Canada et l'engagement envers ce pays, qu'on prétend vouloir assurer, pourraient être réalisés si l'admission à la profession d'avocat était limitée aux citoyens canadiens ou aux personnes qui résident en permanence au Canada. Si nous permettons à des gens de venir s'installer au Canada, je ne vois pas pourquoi on devrait les traiter différemment des autres. L'article 15 parle de "tous". Bien sûr, il y aura des exceptions, mais celles‑ci seront soumises à la justification rigoureuse prescrite par l'article premier.

Il me semble qu'en l'espèce les objectifs précités sont légitimes, mais que leur réalisation pourrait facilement se faire par des moyens qui ne diminueraient pas autant la capacité d'une personne de pratiquer le droit dans la province. Il n'y a toujours pas de réponse à la question de savoir si le droit de gagner sa vie est garanti par la Charte, peut‑être par l'art. 6. Mais, peu importe qu'il existe ou non une telle garantie constitutionnelle, personne ne contesterait que le "droit" de gagner sa vie revêt une importance capitale pour les intéressés et qu'à ce titre il ne devrait pas être supprimé à la légère.

Le troisième objectif proposé par le Procureur général est plus substantiel. Suivant cet objectif, l'exercice de certaines activités de l'État devrait, pour des raisons à la fois symboliques et pratiques, être limité aux membres à part entière de notre société politique. Le Procureur général a ramené au syllogisme suivant ses arguments relatifs à cet objectif:

a)les personnes qui jouent un rôle dans la structure ou le processus de gouvernement, au sens large de ces termes, devraient avoir la citoyenneté;

b)les avocats jouent un rôle dans la structure ou le processus de gouvernement;

c)les avocats devraient donc avoir la citoyenneté.

Je ne trouve rien à redire à la première prémisse en tant que proposition générale. La Cour d'appel l'a acceptée en faisant remarquer que c'est ce raisonnement qui sous‑tend l'obligation d'être citoyen communément imposée aux législateurs, aux électeurs, aux juges, aux policiers et aux hauts fonctionnaires. Elle a toutefois rejeté la deuxième prémisse, selon laquelle les avocats jouent un rôle vital dans l'application du droit et l'administration de la justice et font partie du processus gouvernemental au même titre que les juges, les législateurs et ainsi de suite. La Cour d'appel a rejeté l'idée que la pratique du droit comporte elle‑même l'exercice d'une fonction d'État ou d'une fonction gouvernementale. Voici ce qu'elle affirme, à la p. 614:

[TRADUCTION] À cet égard, le rôle des avocats peut être distingué de celui des législateurs, des juges, des fonctionnaires et des policiers. La pratique du droit est d'abord et avant tout une profession de nature privée. Certains avocats plaident devant les tribunaux, d'autres ne le font pas. Ceux qui plaident devant les tribunaux peuvent représenter le ministère public ou agir contre lui. Il est vrai que tous les avocats sont des officiers de justice. Dans mon esprit, cette expression implique un devoir d'allégeance et certaines responsabilités envers les tribunaux en tant qu'institution. Mais cela ne signifie pas que les avocats font partie du processus gouvernemental.

On a fait valoir en cette cour que la société accorde aux avocats, en tant que membres de la profession juridique, des pouvoirs et des privilèges spéciaux qui ont pour effet de les associer au processus gouvernemental. Toutefois, le seul privilège conféré aux avocats est celui d'exiger des honoraires pour représenter des clients. Le pouvoir de délivrer des brefs, de produire des documents et d'assigner des témoins est partagé par tous les membres de notre société. Personne ne laisse entendre qu'un particulier qui exerce ces pouvoirs en son propre nom joue un rôle dans le gouvernement de notre pays, ni que la citoyenneté devrait être une condition préalable à un tel exercice. Le fait que les avocats accomplissent ces choses pour le compte d'autrui ne justifie aucunement l'exigence qu'ils soient citoyens canadiens. [Je souligne.]

Je partage cette opinion. Il est très irréaliste de dire qu'un avocat qui représente un particulier joue dans l'administration de la justice un rôle qui l'oblige à avoir la citoyenneté pour être en mesure d'y participer. De toute évidence, les avocats occupent dans notre société une position de confiance qui comporte des responsabilités, mais c'est le cas de toutes les professions libérales, et les membres de certaines de ces professions, comme les comptables agréés par exemple, se voient confier des renseignements de la plus grande importance.

D'un point de vue plus banal, la délivrance de permis d'exercer une profession a essentiellement pour objet de protéger le public contre les praticiens non qualifiés. Mais, comme le souligne Lenoir (précité, à la p. 547), [TRADUCTION] "On n'a pas démontré qu'il existe une corrélation entre la citoyenneté et la compétence ou les qualifications professionnelles d'une personne." Tout comme Lenoir, je ne vois dans le rôle d'un avocat aucune autre dimension suffisante pour imposer la citoyenneté comme condition d'admission à l'exercice de cette profession.

Il est significatif que la citoyenneté n'a été jugée nécessaire pour pratiquer le droit ni aux États‑Unis (voir In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973)), ni en Angleterre (voir Solicitors (Amendment) Act 1974 (R.‑U.), 1974, chap. 26, art. 1); voir aussi Re Howard, précité, à la p. 647. On a invoqué le principe des communications privilégiées, mais sa raison d'être est la protection du client. Je conçois mal en quoi cela peut se rapporter à l'obligation d'être citoyen.

L'exigence en matière de citoyenneté serait acceptable si elle se limitait aux procureurs de la Couronne ou aux avocats travaillant directement pour le gouvernement et qui, en conséquence, prennent part à la formulation ou à la mise en {oe}uvre de politiques, de sorte qu'on pourrait dire de l'avocat en question qu'il est un concepteur de politiques gouvernementales ou une personne responsable de leur mise en {oe}uvre; voir Reyners v. The Belgian State, [1974] 2 Common Market Law R. 305. Mais les avocats ordinaires ne sont pas au courant de renseignements gouvernementaux, pas plus que ne le sont les comptables, par exemple, et il existe des règles visant à empêcher les avocats d'obtenir des renseignements gouvernementaux confidentiels.

Je conclus que, si les objectifs gouvernementaux énoncés ci‑dessus sont justifiables, ils sont simplement hors de propos en ce qui concerne l'ensemble des membres de la profession juridique. Toutefois, même si on reconnaît la légitimité et l'importance de ces objectifs législatifs, la loi en cause impose un prix trop élevé à ceux qui désirent pratiquer le droit en ce qu'elle peut les priver, ne serait‑ce que temporairement, de leur "droit" d'exercer leur métier.

Je suis en conséquence d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens et de répondre à la première question constitutionnelle par l'affirmative et à la seconde par la négative.

Pourvoi rejeté avec dépens, les juges MCINTYRE et LAMER sont dissidents. La première question constitutionnelle reçoit une réponse affirmative et la seconde, une réponse négative.

Procureurs de l'appelante Law Society of British Columbia: Davis & Company, Vancouver.

Procureur de l'appelant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: Richard F. Chaloner, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Le procureur général du Québec, Ste‑Foy.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse: Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse, Halifax.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Brian Barrington-Foote, Regina.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureur de l'intervenante la Fédération des professions juridiques du Canada: Fraser & Beatty, Toronto.

Procureurs des intimés: Russell & DuMoulin, Vancouver.

Procureurs de l'intervenant le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes: Tory, Tory, DesLauriers & Binnington, Toronto.

Procureur de l'intervenante la Coalition des organisations provinciales, ombudsman des handicapés: Advocacy Resource Centre for the Handicapped, Toronto.

Procureurs des intervenantes l'Association canadienne des professeurs d'université et l'Union des associations des professeurs des universités de l'Ontario: Sack, Charney, Goldblatt & Mitchell, Toronto.

*Le juge Le Dain n'a pas pris part au jugement.

Proposition de citation de la décision: Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 (2 février 1989)

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Origine de la décision

Date de la décision : 02/02/1989
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