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§ R. c. Nygaard, [1989] 2 R.C.S. 1074 (9 novembre 1989)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli

Numérotation :

Référence neutre : [1989] 2 R.C.S. 1074 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1989-11-09;.1989..2.r.c.s..1074 ?

Analyses :

Droit criminel - Mens rea - Meurtre au premier degré - Lésions corporelles graves qu'on sait être de nature à causer la mort et indifférence que la mort s'ensuive ou non - La préméditation requise pour un meurtre au premier degré est‑elle incompatible avec la mens rea requise pour un meurtre résultant de lésions corporelles graves causant la mort? - Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, art. 212a)(ii), 214(2).

Preuve - Admissibilité - Écoute électronique - Contre‑interrogatoire quant à la crédibilité d'un témoin - Déclarations du témoin incompatibles avec les déclarations de la communication interceptée - Non‑respect des dispositions du Code criminel concernant l'admissibilité - Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur donnant lieu à révision? - Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, art. 178.16, 613(1)b)(iii).

Un homme a été tué brutalement par suite d'une dispute insignifiante parce qu'un chèque utilisé pour payer un autoradio de 100 $ était sans provision. Meeks avait acheté un autoradio à Nygaard et l'avait payé avec un chèque signé par deux amis. Nygaard est arrivé à la chambre de Meeks en compagnie de deux autres hommes. L'un d'eux a frappé Meeks au front à plusieurs reprises avec un bâton de baseball et lui a cassé le bras avec lequel il tentait de se protéger le visage. L'agresseur, identifié ultérieurement comme étant Schimmens, lui a ensuite demandé qui avait signé le chèque et a commencé à le frapper violemment avec le bâton. La victime est décédée à l'hôpital par suite de fractures multiples du crâne. Schimmens et Nygaard ont été accusés de meurtre en vertu du sous‑al. 212a)(ii) du Code criminel. On a prétendu que Schimmens avait eu l'intention de causer des lésions corporelles sachant qu'elles étaient de nature à causer la mort et qu'il lui était indifférent que la mort s'ensuive ou non et que Nygaard était partie à l'infraction. Ils ont été déclarés coupables de meurtre au premier degré conformément au par. 214(2) qui exige que le meurtre soit prémédité.

Nygaard n'a présenté aucune preuve. Il prétend qu'il n'était pas "partie" à l'infraction au sens de l'art. 21 du Code. La preuve du ministère public contre Schimmens était essentiellement fondée sur le témoignage au cours duquel on l'a identifié. Schimmens a présenté une défense d'alibi confirmée par deux témoins. L'un de ces témoins, lorsqu'il a été confronté avec des extraits de conversations interceptées, a fait un témoignage qui contredisait son témoignage antérieur. La crédibilité du témoin a donc été sérieusement minée ainsi que la défense d'alibi. Le ministère public a soutenu avec succès que l'utilisation des communications interceptées ne portait que sur la crédibilité du témoin et que Schimmens n'avait jamais été contre‑interrogé quant aux conversations interceptées. La Cour d'appel a conclu que l'utilisation de la preuve des communications interceptées était légale et a confirmé les déclarations de culpabilité des appelants.

Ce pourvoi soulève deux questions. Premièrement, l'élément de la préméditation, exigé au par. 214(2) du Code criminel, est‑il incompatible avec la mens rea requise au sous‑al. 212a)(ii)? Deuxièmement, le juge du procès a‑t‑il commis une erreur donnant lieu à révision lorsqu'il a permis au ministère public de contre‑interroger un témoin sur des déclarations faites au cours d'une conversation téléphonique interceptée, sans d'abord se conformer aux dispositions de l'art. 178.16 du Code?

Arrêt (le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente): Le pourvoi est accueilli.

Le juge en chef Dickson et les juges Lamer, Wilson, Sopinka et Cory: L'article 214 ne constitue qu'un article de classification aux fins de la détermination de la peine et ne crée pas d'infraction distincte. L'élément de préméditation justifie une peine plus sévère. "Prémédité" signifie projeté et soigneusement pensé au préalable, ainsi que délibéré, par opposition à impulsif.

Une déclaration de meurtre au premier degré peut être justifiée par l'effet combiné du par. 214(2) et du sous‑al. 212a)(ii). L'élément essentiel du sous‑al. 212a)(ii) est l'intention de causer des lésions corporelles d'une nature tellement grave et sérieuse que l'accusé sait qu'elles sont de nature à causer la mort de la victime. En regard de l'intention fondamentale, l'aspect de l'insouciance constitue presque une pensée après coup: c'est l'attitude de celui qui, conscient du danger que risque d'entraîner sa conduite prohibée, persiste néanmoins dans sa conduite malgré la connaissance du risque. Le fait d'infliger de terribles lésions corporelles qu'on sait être de nature à causer la mort peut être prémédité; l'intention de poursuivre cette conduite et de persister malgré la connaissance du risque doit faire partie de la préméditation. On n'ajoute rien à l'élément de préméditation en exigeant que l'agression fatale soit exécutée avec insouciance. La différence dans la mens rea lorsque l'intention était de causer la mort et lorsque l'intention était de causer des lésions corporelles qu'on sait être de nature à causer la mort est trop mince pour qu'on en tienne compte.

L'interception de communications privées constitue une infraction à moins qu'elle ne soit faite avec le consentement d'un participant à la communication ou en conformité avec la procédure établie dans le Code. En l'espèce, aucun participant n'a consenti à l'interception des communications, aucun voir‑dire n'a été tenu pour déterminer si l'interception avait été faite en conformité avec la procédure du Code et la défense n'a pas été avisée que la preuve serait utilisée. En apparence, la preuve n'était pas utilisée contre son auteur (Schimmens), mais pour attaquer la crédibilité d'un témoin. Dans les faits cependant, la conversation interceptée était utilisée contre son auteur Schimmens pour détruire sa défense d'alibi. Le ministère public tentait de faire indirectement ce qui lui était interdit de faire directement et permettre une telle procédure pourrait entraîner des abus généralisés et constituer une injustice fondamentale envers les accusés.

Il ne s'agit pas d'un cas approprié pour invoquer les dispositions correctrices du sous‑al. 613(1)b)(iii). Les conversations auraient pu être immédiatement admises si un voir‑dire avait été tenu, mais il est impossible de l'affirmer en l'absence de ce voir‑dire. Présumer leur admissibilité reviendrait à présumer sans preuve que les exigences du Code ont été respectées.

Un nouveau procès est ordonné pour Schimmens et Nygaard pour éviter une situation où Schimmens, l'auteur principal du crime, pourrait être déclaré coupable de meurtre au second degré à l'occasion d'un second procès alors que Nygaard, partie au crime, a déjà été déclaré coupable de meurtre au premier degré au premier procès.

Les juges La Forest, Gonthier et McLachlin souscrivent aux motifs des juges Cory et L'Heureux‑Dubé quant à la première question.

L'expression "admissible en preuve" est un terme technique du droit de la preuve qui désigne la production d'une preuve au dossier, une preuve sur laquelle le jury peut s'appuyer pour rendre ses conclusions. Le contre‑interrogatoire sur une déclaration antérieure ne fait pas de cette déclaration une preuve. Une déclaration peut devenir une preuve si l'auteur admet l'avoir faite et reconnaît qu'elle est exacte, comme cela s'est passé en l'espèce.

Lorsqu'un témoin admet en contre‑interrogatoire avoir fait certaines déclarations, c'est ce témoignage, et non la communication interceptée sur laquelle porte la Loi, qui devient une preuve. Le paragraphe 178.16(1) vise uniquement l'admission en preuve des communications privées qui sont en la possession du ministère public. Le ministère public ne peut cependant introduire indirectement des déclarations interceptées illégalement en interrogeant les témoins sur celles‑ci. Pour des raisons d'équité, les déclarations interceptées régies par l'art. 178 du Code criminel devraient être traitées de la même façon que les confessions. La déclaration est inadmissible jusqu'à ce que le ministère public établisse les conditions de son admissibilité.

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente): L'article 178.16 vise à établir un équilibre délicat entre l'objectif de protection des individus contre l'écoute électronique non voulue et le désir de faire appliquer la loi de façon efficace. Lorsque l'article parle de l'inadmissibilité de la preuve, la portée de ces mots ne devrait pas être étendue pour exclure d'autres usages possibles des communications interceptées.

Il est clair que l'art. 178.16 s'applique seulement aux communications interceptées que le ministère public tente de produire comme preuve. Le texte est explicite et précis car le terme "preuve" est un terme technique du droit criminel. L'article 178.16 n'inclut donc pas l'utilisation de communications privées interceptées dans le seul but de tester la crédibilité d'un témoin en contre‑interrogatoire.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Nygaard

Texte :

R. c. Nygaard, [1989] 2 R.C.S. 1074

Alan Gustaf Nygaard Appelant

c.

Sa Majesté La Reine Intimée

et entre

John Alexander Schimmens Appelant

c.

Sa Majesté La Reine Intimée

répertorié: r. c. nygaard

No du greffe: 20491, 20494.

1989: 26 mai; 1989: 9 novembre.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Lamer, Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et McLachlin.

en appel de la cour d'appel de l'alberta

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1987), 78 A.R. 389, 36 C.C.C. (3d) 199, 59 C.R. (3d) 37, qui a rejeté un appel des déclarations de culpabilité prononcées par le juge Chrumka siégeant avec jury. Pourvoi accueilli, le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente.

Noel O'Brien, c.r., pour l'appelant Alan Gustaf Nygaard.

Alex Pringle, pour l'appelant John Alexander Schimmens.

Peter Martin, c.r., et Earl Wilson, pour l'intimée.

//Le juge Cory//

Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges Lamer, Wilson, Sopinka et Cory rendu par

LE JUGE CORY — Ce pourvoi soulève deux questions. Premièrement, il faut décider si une déclaration de culpabilité de meurtre au premier degré peut être fondée sur l'effet combiné du sous‑al. 212a)(ii) et du par. 214(2) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34. En d'autres termes, l'élément de la préméditation, exigé au par. 214(2), est‑il incompatible avec la mens rea requise au sous‑al. 212a)(ii). Deuxièmement, il faut décider si le juge du procès a commis une erreur donnant lieu à révision lorsqu'il a permis au ministère public de contre‑interroger un témoin sur des déclarations faites au cours d'une conversation téléphonique interceptée avec l'appelant Schimmens sans d'abord se conformer aux dispositions de l'art. 178.16 du Code.

Les faits

Un homme a été brutalement tué par suite d'une dispute insignifiante au sujet de l'achat d'un autoradio de 100 $. Au début du mois d'octobre 1984, John Louis Meeks a acheté à l'appelant Nygaard un autoradio pour la somme de 100 $. Le paiement a été effectué par un chèque signé conjointement par Anita Linda Tikk et la victime, Renne Tex Hammond. Anita Tikk et Renne Hammond étaient présents lors de l'achat de l'autoradio. Le chèque était sans provision. Vers 9 h, le matin du 12 octobre 1984, Nygaard est allé voir Meeks au motel West Valley Inn où celui‑ci habitait et qui est situé à environ un mille à l'extérieur des limites de la ville de Calgary. Nygaard lui a dit que le chèque était sans provision. Meeks lui a promis qu'il aurait l'argent le soir même. Nygaard lui a dit que si l'affaire n'était pas réglée au cours de la journée, Meeks pouvait s'attendre à avoir des problèmes.

Plus tard le même jour, Meeks a rencontré Anita Tikk et Renne Hammond. Ils ont loué des vidéocassettes et sont allés au West Valley Inn pour les regarder. Juste avant 18 h, on a frappé à la porte de la chambre des Meeks. C'était Nygaard. Meeks a témoigné qu'il lui avait remis 100 $ en espèces. À ce moment, deux autres hommes se sont présentés à la porte et ont demandé: [TRADUCTION] "Alors on se moque du copain?" L'un deux a commencé à frapper Meeks au front avec un bâton de baseball. Meeks a été entraîné vers l'arrière dans la chambre et sur le lit, et il a été frappé trois autres fois avec le bâton. À un moment donné, il a voulu se protéger en mettant son bras devant son visage et il a reçu un autre coup de bâton qui lui a cassé le bras.

L'homme qui le frappait avec le bâton continuait de demander qui avait signé le chèque. Anita Tikk a témoigné que Meeks avait dit aux hommes que c'était Hammond, alors que Meeks a témoigné que c'était Hammond lui‑même qui avait révélé ce renseignement. L'homme portant le bâton a alors commencé à frapper Hammond en plein front avec le bâton. Il l'a frappé trois fois, en s'y prenant chaque fois à deux mains, tout en lui disant des choses comme: [TRADUCTION] "Triche pas avec la bande. Touche pas à la bande." À ce moment, l'un des hommes, Tikk croyait qu'il s'agissait de Nygaard, Meeks croyait qu'il s'agissait de Schimmens, a pris de l'argent à Hammond et dans le sac de Tikk. Nygaard s'est alors avancé pour prendre le magnétoscope mais l'autre homme lui a dit de le laisser là, qu'ils n'étaient pas des petits voleurs. En sortant, les hommes ont averti les trois personnes dans la pièce: [TRADUCTION] "Si vous parlez, on revient" et "Si vous parlez, vous êtes morts". L'homme qui avait le bâton a débranché le téléphone en arrachant la corde.

Quelque 15 ou 20 minutes après le départ des hommes, Anita Tikk, Meeks et Hammond se sont rendus à l'hôpital. On a décrit Hammond comme étant alors dans un état semi‑conscient. Il ne pouvait marcher que si quelqu'un le soutenait. À l'hôpital, Meeks et Tikk ont dit au personnel que Meeks et Hammond étaient tombés d'un toit. On a soigné le bras cassé de Meeks et on l'a renvoyé chez lui. Hammond est décédé à l'hôpital par suite de fractures multiples du crâne. Le lendemain, Tikk a raconté l'incident aux policiers et, au cours de la même semaine, Meeks a fait de même.

La preuve du ministère public était essentiellement fondée sur les témoignages de Meeks et d'Anita Tikk. Leurs témoignages concordaient en grande partie mais différaient quant à l'apparence de l'homme qui maniait le bâton et a assené les coups tragiques. Sa description par les deux témoins était identique quant à sa taille et à la couleur de ses yeux. Anita Tikk a reconnu Nygaard et Schimmens sur les photographies qui lui ont été montrées au poste de police après l'incident. Elle les a également reconnus au cours d'une séance d'identification tenue le lendemain. Meeks n'a pas reconnu Schimmens sur les photographies, mais il l'a identifié au cours de la séance.

Nygaard et Schimmens ont été arrêtés le 13 octobre dans le logement que Schimmens et son amie Glenda Jordan partageaient. On a retrouvé sur le canapé de ce logement un bâton de baseball taché de sang humain.

Au procès, Nygaard n'a présenté aucune preuve. Il prétend qu'il n'était pas "partie" à l'infraction au sens de l'art. 21 du Code criminel. Schimmens a témoigné au procès et a appelé deux témoins, Brian Sager et Glenda Jordan. Il a présenté une défense d'alibi. Il a dit qu'il avait conduit Jordan à la piste de courses où elle travaillait et qu'il avait assisté aux courses avec Sager.

Au cours du contre‑interrogatoire, Glenda Jordan a affirmé qu'elle n'avait jamais vraiment discuté de l'affaire avec Schimmens après son arrestation bien qu'elle l'ait vu trois ou quatre fois par semaine et lui ait parlé au téléphone tous les jours. Elle a expressément nié que Schimmens lui avait demandé d'obtenir une transcription de l'enquête préliminaire pour la lire et la remettre ensuite à Sager. De plus, elle a affirmé n'avoir jamais lu la transcription. Selon son témoignage, dix minutes avant la deuxième course, qui aurait eu lieu entre 17 h 45 et 17 h 55, elle avait vu Schimmens aux courses. Il s'agit évidemment du moment précis où l'on prétend que Schimmens était au motel et où Hammond a été fatalement blessé.

L'avocat du ministère public a poursuivi avec insistance son interrogatoire de Jordan et lui a lu des extraits précis de conversations qui avaient eu lieu entre Jordan et Schimmens et entre Jordan et un tiers, James Wolton. Jordan s'est finalement effondrée et a avoué qu'elle avait menti. Elle a reconnu qu'elle avait en effet discuté avec Schimmens de la lecture que Sager, un autre témoin, et elle‑même avaient faite des transcriptions de l'enquête préliminaire.

À ce stade, l'avocat de la défense a soulevé une objection selon laquelle le ministère public utilisait des conversations en contravention de l'art. 178.16 du Code criminel. L'objection a été rejetée. L'avocat du ministère public a poursuivi le contre‑interrogatoire jusqu'au moment où Jordan a admis qu'elle avait lu une partie de la transcription de l'enquête préliminaire et que Sager l'avait lue en entier. À la fin de son contre‑interrogatoire, elle a répété que Schimmens se trouvait à la piste de courses au moment critique. Le ministère public a reconnu que les conversations avaient été interceptées et enregistrées par surveillance électronique, mais a souligné que Schimmens n'avait jamais été contre‑interrogé quant aux conversations interceptées.

Les décisions des juridictions inférieures

Dans son exposé au jury, le juge du procès a expliqué clairement qu'une déclaration de culpabilité de meurtre au premier degré pouvait être rendue sur le fondement de l'interaction du par. 214(2) et des sous‑al. 212a)(i) ou 212a)(ii).

Sur la question du contre‑interrogatoire au cours duquel on a fait usage de conversations interceptées, la Cour d'appel (1987), 36 C.C.C. (3d) 199, à l'unanimité, a conclu que l'art. 178.16 ne s'appliquait pas en l'espèce parce que les conversations n'étaient pas utilisées contre "l'auteur" Jordan ou contre James Wolton qui était, selon la Cour, le destinataire présumé, qui ni l'un ni l'autre n'étaient visés par le procès. La Cour a reconnu que l'avocat du ministère public était justifié de contre‑interroger sur les conversations interceptées puisqu'il ne faisait rien de plus qu'interroger le témoin Jordan sur sa déclaration antérieure contradictoire. La Cour a conclu que puisque l'art. 178.16 ne s'appliquait pas, le juge du procès n'était pas obligé de tenir un voir‑dire pour établir la légalité de l'interception avant que la conversation interceptée puisse être utilisée en contre‑interrogatoire. La Cour a souligné que le jury avait reçu des directives appropriées quant à l'usage restreint qui pouvait être fait de la déclaration, c'est‑à‑dire que la déclaration ne pouvait être utilisée que pour évaluer la crédibilité du témoin et qu'elle ne constituait pas une preuve quant à l'exactitude des faits mentionnés dans les déclarations elles‑mêmes.

Quant au verdict, le juge Belzil, au nom de la majorité de la Cour d'appel, a exprimé l'avis qu'une déclaration de culpabilité de meurtre au premier degré pouvait découler à juste titre de l'interaction du sous‑al. 212a)(ii) et du par. 214(2). Il a souligné que le sous‑al. 212a)(ii) comporte deux éléments moraux, c'est‑à‑dire l'intention de causer des lésions corporelles qu'on sait être de nature à causer la mort, et l'indifférence que la mort s'ensuive ou non. Selon lui, l'indifférence quant aux conséquences ne faisait pas partie de l'intention mais pouvait remplacer l'intention de tuer. Il a affirmé que la préméditation prévue au par. 214(2) du Code criminel ne portait que sur la part intentionnelle de la mens rea requise. Il a conclu que c'est seulement l'intention de causer des lésions corporelles qu'on sait être de nature à causer la mort qui doit être préméditée sous le régime du par. 214(2) et non l'indifférence mentionnée au sous‑al. 212a)(ii). Par conséquent, si un jury était convaincu hors de tout doute raisonnable que l'intention de causer des lésions corporelles que l'accusé savait être de nature à causer la mort était préméditée et que l'acte projeté avait été exécuté avec indifférence, on pouvait à juste titre prononcer une déclaration de culpabilité de meurtre au premier degré.

Le juge Stevenson était dissident sur ce point. Il a convenu avec la majorité que le sous‑al. 212a)(ii) comportait deux éléments moraux, c'est‑à‑dire l'intention de causer des lésions corporelles que l'accusé savait être de nature à causer la mort, et l'indifférence quant aux conséquences, mais à son avis, le par. 214(2) ne pouvait entrer en ligne de compte. Selon lui, la préméditation ne pouvait s'appliquer à l'élément mental requis pour conclure à l'indifférence. Il a conclu que si la préméditation ne pouvait s'appliquer à tous les éléments moraux énoncés au sous‑al. 212a)(ii), il n'était pas possible de déclarer l'accusé coupable de meurtre au premier degré en vertu du par. 214(2). Il aurait donc prononcé des déclarations de culpabilité de meurtre au deuxième degré.

La question du meurtre au premier degré

Il peut être utile de citer maintenant les dispositions applicables du Code criminel:

212. L'homicide coupable est un meurtre

a) lorsque la personne qui cause la mort d'un être humain

(i) a l'intention de causer sa mort, ou

(ii) a l'intention de lui causer des lésions corporelles qu'elle sait être de nature à causer sa mort, et qu'il lui est indifférent que la mort s'ensuive ou non;

214. . . .

(2) Le meurtre au premier degré est le meurtre commis avec préméditation.

Il faut souligner que cette Cour a affirmé à plusieurs reprises que l'art. 214 ne constitue qu'un article de classification et qu'il ne crée pas d'infraction distincte. Voir les arrêts R. c. Farrant, [1983] 1 R.C.S. 124; Droste c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 208. La qualification de meurtre au premier ou au deuxième degré n'est utile que pour les fins de la détermination de la peine.

Que faut‑il alors entendre par préméditation et peut‑on appliquer cette classification aux intentions requises prévues au sous‑al. 212a)(ii)? Les tribunaux ont conclu que le terme "prémédité" signifie projeté et soigneusement pensé au préalable ("planned") ainsi que délibéré, par opposition à impulsif ("deliberate"). Les directives que le juge Gale (tel était alors son titre) a données au jury quant à la signification des termes "planned and deliberate" ("avec préméditation") dans l'arrêt R. v. Widdifield (1961), Cour suprême de l'Ontario, inédit, extrait provenant de 6 Crim. L.Q. 152, à la p. 153, sont classiques:

[TRADUCTION] Je pense que dans le Code, il faut donner au terme "planned" son sens ordinaire de plan calculé ou dessein soigneusement pensé et dont la nature et les conséquences ont été examinées et soupesées. Mais cela ne veut évidemment pas dire que le plan doit être complexe. Il peut être très simple et, plus il est simple, plus il doit être facile de le formuler.

Il me semble que l'élément important, en ce qui concerne le temps, est le temps qu'il a fallu pour mettre le plan au point et non le temps entre la mise au point du plan et l'exécution. On peut soigneusement préparer un plan et dès la préparation terminée exécuter l'acte prévu ou laisser s'écouler un délai appréciable avant de mettre le plan à exécution.

En ce qui concerne le terme "deliberate", je pense que le Code veut dire qu'on devrait également lui donner son sens ordinaire de "projeté", "non impulsif", "réfléchi", "prudent", signifiant que l'accusé doit prendre du temps pour évaluer les avantages et les inconvénients de l'action envisagée.

La thèse des appelants

Les appelants ont prétendu que l'élément de préméditation ne peut être appliqué à la mens rea requise au sous‑al. 212a)(ii). À l'appui de leur thèse, ils ont cité l'arrêt R. c. Ancio, [1984] 1 R.C.S. 225.

Dans l'arrêt R. c. Ancio, notre Cour a examiné les éléments moraux requis dans le cas de l'infraction de tentative de meurtre. Il est vrai le juge McIntyre, au nom de la Cour, a écrit, aux pp. 248 et 249:

Pour qu'il y ait infraction complète de meurtre, il doit y avoir homicide. L'intention de commettre l'infraction complète de meurtre doit par conséquent comprendre l'intention de tuer. Il m'est impossible de conclure qu'une personne peut avoir l'intention de commettre les homicides involontaires décrits aux art. 212 et 213 du Code. J'estime donc que la mens rea de la tentative de meurtre ne peut être rien de moins que l'intention spécifique de tuer.

Cependant, il a souligné que les motifs ne concernaient que le crime de tentative de meurtre qui, historiquement et conceptuellement, est distinct de celui de meurtre. Le juge McIntyre a affirmé, à la p. 240:

Il se peut bien que la confusion entourant la nature de l'intention requise pour justifier une déclaration de culpabilité de tentative de meurtre provienne en grande partie de l'hypothèse selon laquelle le meurtre et la tentative de meurtre sont des infractions connexes qui doivent comporter les mêmes éléments moraux. Un bref examen de l'évolution historique du droit applicable aux deux infractions révèle que le crime de tentative a évolué comme une infraction distincte du meurtre.

Il a conclu, aux pp. 250 et 251:

On a prétendu, et on a laissé entendre dans certains arrêts et ouvrages sur la question, qu'il est illogique d'exiger une mens rea d'un degré plus élevé dans le cas d'une tentative de meurtre alors qu'on accepte une mens rea d'un degré moindre équivalant à l'insouciance dans le cas d'un meurtre. À mon avis, cet argument n'est pas fondé. L'intention de tuer est l'intention la plus grave en matière de meurtre et il n'y a aucune raison logique pour laquelle une tentative de meurtre, qui vise la réalisation du crime complet de meurtre, devrait comporter une intention moindre. Tout illogisme dans la présente affaire réside dans le fait que le Code qualifie de meurtre l'homicide involontaire. À mon avis, la mens rea applicable à la tentative de meurtre est l'intention spécifique de tuer.

Il est donc clair que les motifs ne concernent que l'infraction de tentative de meurtre et que les principes établis ne s'appliquent pas automatiquement en l'espèce.

Je ne crois pas non plus que l'arrêt invoqué par les appelants R. v. Chabot (1985), 16 C.C.C. (3d) 483, puisse leur être de quelque assistance. Dans l'arrêt R. c. Chabot, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que le par. 214(2) ne pouvait s'appliquer conjointement avec l'al. 212c), qui prévoit:

212. L'homicide coupable est un meurtre

. . .

c) lorsqu'une personne, pour une fin illégale, fait quelque chose qu'elle sait, ou devrait savoir, de nature à causer la mort et, conséquemment, cause la mort d'un être humain, même si elle désire atteindre son but sans causer la mort ou une lésion corporelle à qui que ce soit.

Je pense que la Cour d'appel a correctement expliqué que, selon l'al. 212c), un meurtre peut être commis même si l'accusé n'avait aucune intention de tuer. En fait, selon cet alinéa, l'accusé peut avoir eu l'intention de parvenir à ses fins sans causer la mort. Par conséquent, on a décidé qu'il ne peut y avoir préméditation d'un meurtre qui peut ne pas avoir été intentionnel. Ce raisonnement ne peut cependant s'appliquer en l'espèce puisque l'intention requise prévue au sous‑al. 212a)(ii) est bien différente de celle de l'al. 212c).

La jurisprudence invoquée par l'intimée

Je ne crois pas non plus que l'arrêt Droste c. La Reine, précité, invoqué par l'intimée permette de trancher le litige. Dans l'affaire Droste, on ne pouvait douter que l'accusé avait projeté de tuer son épouse et qu'en exécutant son projet il a tué à sa place ses deux malheureux jeunes enfants. Sa déclaration de culpabilité était fondée sur l'al. 212b) qui se lit ainsi:

212. L'homicide coupable est un meurtre

. . .

b) lorsqu'une personne, ayant l'intention de causer la mort d'un être humain ou ayant l'intention de lui causer des lésions corporelles qu'elle sait de nature à causer sa mort, et ne se souciant pas que la mort en résulte ou non, par accident ou erreur cause la mort d'un autre être humain, même si elle n'a pas l'intention de causer la mort ou des lésions corporelles à cet être humain; . . .

La décision reposait sur les exigences d'une disposition différente de celle qui nous concerne en l'espèce. Dans l'arrêt Droste c. La Reine, la question était de savoir si la préméditation de tuer A, qui a abouti à la mort de B, constituait un meurtre au premier degré. On a conclu que l'exigence de la préméditation était une exigence relative à l'intention de tuer quelqu'un et non à l'identité de la victime. Compte tenu des faits de cette affaire, il n'y avait pas de doute que Droste avait l'intention de causer la mort d'un être humain et qu'il avait prémédité la mort d'un être humain. En définitive, le juge Dickson (maintenant Juge en chef) a conclu au nom de la Cour que le par. 214(2) pouvait s'appliquer conjointement avec l'al. 212b) pour justifier une déclaration de culpabilité de meurtre au premier degré. Cet arrêt portait cependant sur les exigences d'une disposition du Code qui sont différentes de celles du sous‑al. 212a)(ii). L'arrêt Droste ne peut être concluant quant au présent litige.

Le sous‑alinéa 212a)(ii) peut‑il être joint au par. 214(2) pour justifier une déclaration de culpabilité de meurtre au premier degré?

L'histoire montre que les pays civilisés ont toujours considéré intolérable l'idée qu'un être humain puisse de sang froid préméditer la mort d'un autre être humain et qu'ils ont eu tendance à considérer cet acte comme le plus répréhensible des crimes violents. Dans l'arrêt Droste c. La Reine, précité, le juge en chef Dickson a souligné que c'est l'élément de préméditation du meurtre qui rend le crime de meurtre au premier degré plus coupable et justifie une peine plus sévère.

Il reste encore à examiner quelle est la mens rea spécifique requise par le sous‑al. 212a)(ii) et à laquelle doit se rapporter l'élément de préméditation. Cet article exige que le ministère public prouve que l'accusé avait l'intention de causer à la victime des lésions corporelles qu'il savait être de nature à causer sa mort et qu'il lui était indifférent que la mort s'ensuive ou non. L'élément essentiel est celui de l'intention de causer des lésions corporelles tellement graves que l'accusé savait qu'elles étaient de nature à causer la mort de la victime. En regard de l'intention fondamentale, l'aspect de l'insouciance constitue presque une pensée après coup.

Dans l'arrêt Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570, on a défini l'insouciance comme l'attitude de celui qui, conscient du danger que risque d'entraîner sa conduite prohibée, persiste néanmoins dans sa conduite malgré la connaissance du risque. Par conséquent, l'article exige que l'accusé ait l'intention de causer les lésions corporelles les plus graves, tellement dangereuses et sérieuses qu'il sait qu'elles risquent de causer la mort, et qu'il persiste dans cette conduite, malgré la connaissance du risque.

À mon avis, l'élément crucial de l'intention requise est l'intention de causer des lésions corporelles que l'auteur sait être de nature à causer la mort et de persister néanmoins dans l'agression. Nul doute qu'une personne peut préméditer de causer de terribles lésions corporelles qu'elle sait être de nature à causer la mort. On n'ajoute rien à l'élément de préméditation en exigeant que l'agression fatale soit exécutée avec insouciance, c'est‑à‑dire en se livrant à l'agression mortelle avec insouciance tout en connaissant les risques. L'intention préméditée de causer des lésions corporelles qui seront probablement fatales comprend forcément l'intention préméditée de poursuivre cette conduite et de persister malgré la connaissance du risque. L'élément d'insouciance n'existe pas en l'absence de contexte comme une exigence distincte de mens rea, mais doit plutôt intervenir conjointement avec l'intention d'infliger de très grave lésions corporelles. Je suis donc d'avis de conclure que la préméditation peut fort bien être jointe à la mens rea requise au sous‑al. 212a)(ii), et qu'une déclaration de meurtre au premier degré peut être justifiée par l'effet combiné du par. 214(2) et du sous‑al. 212a)(ii). Ce moyen d'appel est donc rejeté.

En outre, les appelants ont soutenu qu'il était erroné de qualifier de meurtre une infraction visée au sous‑al. 212a)(ii). On a affirmé que la mens rea requise dans ce cas n'en fait pas un crime aussi grave que celui prévu au sous‑al. 212a)(i) où l'intention requise est de causer la mort de quelqu'un. Je ne peux accepter cette prétention. La différence dans le degré de culpabilité est trop mince pour qu'on en tienne compte. Examinons la gravité du crime décrit au sous‑al. 212a)(ii) en prenant trois exemples qui, selon cet article, constitueraient des meurtres. Premièrement, une personne a l'intention d'infliger des blessures multiples à sa victime en lui donnant des coups de couteau dans l'abdomen et la poitrine, tout en sachant que les blessures sont de nature à la tuer et, indifférent à l'égard de ce résultat probable connu, commence à lui donner des coups de couteau. Deuxièmement, une personne a l'intention de tuer un ancien associé en lui tirant une balle dans la poitrine sachant que la mort risque de s'ensuivre et, indifférent à ce résultat, tire une balle dans la poitrine de la victime. Troisièmement, deux personnes ont l'intention de frapper à plusieurs reprises et avec violence une personne à la tête avec un bâton de baseball sachant fort bien que la victime en mourra probablement. Ils continuent néanmoins à lui briser les os et à lui fracasser le crâne. Dans les trois exemples, les accusés ont certainement commis un crime aussi grave que celui qui a l'intention spécifique de tuer. La société, à mon avis, trouverait futile toute distinction dans le degré de culpabilité. La différence de gravité sur l'échelle de la culpabilité est trop infime pour justifier une distinction. Je suis d'avis de conclure que le crime défini au sous‑al. 212a)(ii) peut être correctement décrit comme un meurtre et, sur une "échelle de culpabilité", il se différencie tellement peu du crime prévu au sous‑al. 212a)(i) qu'il ne peut en être distingué.

Je trouve un certain appui à cette thèse dans l'arrêt R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636, où le juge Lamer, au nom de la Cour, a affirmé aux pp. 644 et 645:

Les articles 212 et 213 traduisent une progression très intéressante en ce qui concerne l'état d'esprit dont on doit faire la preuve.

Le point de départ est le sous‑al. 212a)(i) [. . .]

Il est évident que cette disposition exige que l'accusé ait vraiment prévu subjectivement que la mort pourrait être causée, et qu'il ait eu l'intention de la causer. Sur le plan moral, c'est là l'état d'esprit le plus répréhensible dans notre système.

Il y a un léger assouplissement de cette exigence au sous‑al. 212a)(ii) [. . .]

Là encore, l'accusé doit vraiment avoir prévu subjectivement que la mort pourrait être causée. Toutefois, le ministère public est tenu de prouver non plus qu'il avait l'intention de causer la mort, mais seulement qu'il lui était indifférent que la mort s'ensuive ou non. Soulignons en outre que l'application du sous‑al. 212a)(ii) se limite aux cas où l'accusé a eu l'intention de causer des lésions corporelles à la victime.

Il a souligné ensuite, aux pp. 645 et 646, qu'il y a encore un plus grand assouplissement de l'exigence au sous‑al. 212c), une disposition "qui a pour effet d'éliminer l'exigence de prévision subjective réelle pour la remplacer par un critère de prévisibilité objective ou de négligence". Il ressort clairement de ces remarques que, dans cette affaire, la Cour a conclu qu'il n'y avait qu'un léger assouplissement de l'intention requise au sous‑al. 212a)(ii) par rapport à celle requise au sous‑al. 212a)(i). Le sous‑al. 212a)(ii) exige la présence d'un élément moral hautement subjectif, c'est‑à‑dire l'intention de causer des lésions corporelles très graves que l'accusé sait être de nature à causer la mort de la victime. C'est à l'égard de cette intention que l'exigence de la préméditation au par. 214(2) peut être correctement appliqué.

La question de l'écoute téléphonique

Cette question découle du contre‑interrogatoire du témoin de la défense Jordan par le ministère public. Selon la thèse du ministère public, Schimmens, pendant qu'il était au centre de détention, a fabriqué un alibi pour sa défense et obtenu l'aide de ses amis pour appuyer cet alibi. Le contre‑interrogatoire de Jordan, qui était l'amie de Schimmens, s'est fait à partir de cinq appels téléphoniques interceptés. Il ressort clairement de la transcription que l'avocat du ministère public est devenu explicite dans son interrogatoire et a lu textuellement à Jordan des extraits de la transcription des conversations interceptées. Bien que la Cour d'appel de l'Alberta ait décidé que l'art. 178.16 du Code criminel ne s'appliquait pas, elle a fondé sa conclusion sur la croyance erronée que les conversations avaient eu lieu entre Jordan et un certain James Wolton. Ni Wolton ni Jordan n'étaient accusés au procès. Cependant, quatre de ces cinq conversations (les conversations essentielles) étaient en réalité entre Jordan et l'accusé Schimmens. Ces quatre conversations portaient sur le projet consistant à lire et à faire circuler les transcriptions de l'enquête préliminaire. C'est parce qu'on a fait état de ces conversations que Jordan a avoué qu'elle avait menti dans son témoignage antérieur. Ces conversations ont donc miné sérieusement sa crédibilité et la défense d'alibi. Pour les fins des présents motifs, je n'ai qu'à traiter des conversations qui ont eu lieu entre Jordan et Schimmens.

Les paragraphes 178.16(1) et (4) du Code criminel se lisent ainsi:

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l'interception n'ait été faite légalement, ou

b) que l'auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n'ait expressément consenti à ce qu'elle soit admise en preuve,

toutefois les preuves découlant directement ou indirectement de l'interception d'une communication privée ne sont pas inadmissibles du seul fait que celle‑ci l'est.

. . .

(4) Une communication privée qui a été légalement interceptée ne doit être admise en preuve que si la partie qui a l'intention de la produire a donné au prévenu un préavis raisonnable de son intention de ce faire accompagné

a) d'une transcription de la communication privée, lorsqu'elle sera produite sous forme d'enregistrement, ou d'une déclaration donnant tous les détails de la communication privée, lorsque la preuve de cette communication sera donnée de vive voix; et

b) d'une déclaration relative à l'heure, à la date et au lieu de la communication privée et aux personnes y ayant pris part, si elles sont connues.

Ces dispositions se trouvent à la Partie IV.1 du Code criminel qui est intitulée "Atteintes à la vie privée" et sous‑titrée "Interception des communications". Ces titres révèlent d'eux‑mêmes que le but de cette partie du Code criminel est de protéger l'intérêt naturel de tous les individus dans leur vie privée. Ces dispositions font de l'interception de communications privées une infraction à moins qu'elle ne soit faite avec le consentement d'un participant à la conversation ou en conformité avec la procédure établie dans le Code criminel. En l'espèce, le ministère public n'a donné aucun avis à Schimmens de son intention d'utiliser les conversations interceptées. Il n'y a pas eu non plus de voir‑dire pour que le juge puisse déterminer si l'interception avait été faite légalement, comme l'exige l'arrêt Charette c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 785.

Le ministère public a soutenu qu'il n'était pas nécessaire d'établir que l'interception avait été faite légalement parce qu'il n'avait pas l'intention de l'utiliser "contre son auteur" Schimmens, mais plutôt pour attaquer la crédibilité du témoin Jordan. Toutefois, le ministère public n'a pas seulement attaqué la crédibilité de Jordan en application de l'art. 11 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), chap. C-5. La conversation interceptée était, dans les faits, utilisée contre son auteur Schimmens pour détruire sa défense d'alibi. Ce sont les paroles de Schimmens et les réponses de Jordan qu'on a lues à Jordan. Le contre‑interrogatoire tenu à partir des conversations interceptées a eu un effet dévastateur sur la défense d'alibi. Il a amené le juge du procès, dans son exposé au jury, à présenter la thèse que les témoins de la défense avaient menti sous serment parce qu'ils avaient fabriqué un alibi et à proposer au jury de considérer le fait que l'accusé avait fabriqué une preuve comme une circonstance à partir de laquelle il pourrait conclure que l'accusé était conscient de sa culpabilité, le juge soulignant toutefois qu'il ne s'agirait pas là d'une preuve concluante de culpabilité.

L'effet du contre‑interrogatoire de Jordan à partir des communications interceptées est allé plus loin qu'une attaque de la crédibilité du témoin. En réalité, ces communications ont été utilisées comme preuve contre l'accusé en contravention du par. 178.16(4). Schimmens était l'auteur des conversations les plus préjudiciables et c'est le contenu de ces conversations qui a été utilisé pour repousser sa défense qui reposait uniquement sur un alibi. Un tel usage des conversations interceptées contrevenait aux dispositions du par. 178.16(4).

C'est l'opinion exprimée par David Watt (maintenant le juge Watt) dans son ouvrage Law of Electronic Surveillance in Canada. À la p. 298, il a écrit:

[TRADUCTION] Il se peut que l'utilisation d'une preuve primaire pour attaquer un témoignage soulève la question de savoir si sa recevabilité doit être démontrée lorsqu'elle n'est pas utilisée comme preuve de fond. Les dispositions de l'art. 178.16 n'établissent pas de distinction entre la preuve primaire utilisée pour favoriser la thèse de la poursuite quant au fond et celle utilisée pour la favoriser de façon indirecte en attaquant la crédibilité du témoignage de l'accusé comme témoin de la défense. Il s'agit en réalité d'une distinction de forme et non de fond et il serait plus conforme à l'esprit de la loi d'exiger à la fois la preuve de la légalité de l'interception et la preuve du fait que la déclaration visée a été faite.

Si on permettait au ministère public d'utiliser les conversations de la manière proposée en l'espèce, ce serait permettre au ministère public de faire indirectement ce qu'il lui est interdit de faire directement. Permettre une telle procédure pourrait entraîner des abus généralisés et constituer une injustice fondamentale envers les accusés.

En l'absence des garanties procédurales prévues par le Code criminel, on ne devait pas permettre d'introduire les conversations interceptées entre le témoin Jordan et l'appelant Schimmens durant le contre‑interrogatoire de Jordan.

Je dois également rejeter la prétention du ministère public qu'il s'agit d'un cas approprié pour invoquer les dispositions correctrices du sous‑al. 613(1)b)(iii). S'il est peut‑être vrai que les conversations auraient été admises si un voir‑dire avait été tenu, il est impossible de l'affirmer en l'absence de ce voir‑dire. Présumer leur admissibilité reviendrait à présumer sans preuve que les exigences du Code criminel ont été respectées.

Puisqu'il n'y a pas eu de voir‑dire et que la Cour ne peut tenir son résultat pour acquis, l'affaire doit être jugée sans la preuve résultant des conversations interceptées. Dans ces circonstances, le ministère public ne peut satisfaire aux exigences préalables requises pour justifier l'application du sous‑al. 613(1)b)(iii). Le ministère public aurait à convaincre la Cour qu'en l'absence de toute allusion, dans la preuve, aux conversations interceptées, le verdict aurait nécessairement été le même. Il a été décidé que lorsqu'une preuve disculpatoire a été exclue à tort, tout effet raisonnable que cette exclusion peut avoir eu sur le jury, aux fins de l'application de ce sous‑alinéa, devrait jouer en faveur de l'accusé. Voir l'arrêt Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311. Le même principe doit être appliqué à la preuve inculpatoire qui a été admise à tort. Quand ce principe est appliqué à l'espèce il devient évident que le ministère public ne peut satisfaire aux exigences requises.

Compte tenu des circonstances, un nouveau procès doit être ordonné non seulement pour l'appelant Schimmens mais également pour Nygaard.

Il est malheureux que Nygaard doive subir un autre procès, mais il semble que ce soit là un résultat inévitable. Il est vrai que la preuve admise à tort ne porte atteinte qu'à la défense d'alibi de Schimmens. Même si elle devait amener le jury à avoir un doute raisonnable quant à la culpabilité de Schimmens et donc aboutir à son acquittement, le fait non contesté demeure que Hammond a été battu à mort avec un bâton de baseball en présence de Nygaard par quelqu'un qui est arrivé avec Nygaard. Le témoignage de Schimmens quant à son alibi n'affecte en rien la conclusion du jury dans le premier procès que Nygaard était partie au meurtre commis par celui qui s'est servi du bâton de baseball. Le jury a reçu des directives appropriées et soigneusement présentées en ce qui concerne la position de Nygaard comme partie et cela n'est pas contesté.

Quoi qu'il en soit, la preuve présentée au nouveau procès pourrait peut‑être inciter le jury à conclure qu'il s'agissait d'un meurtre au deuxième degré et non d'un meurtre au premier degré. Si Nygaard n'obtenait pas également un nouveau procès, le résultat absurde et inacceptable pourrait être que Schimmens, l'auteur principal du crime, serait déclaré coupable de meurtre au second degré alors que Nygaard, partie au crime, serait déclaré coupable de meurtre au premier degré.

En définitive, je suis d'avis d'annuler les déclarations de culpabilité et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès pour les deux appelants.

//Le juge McLachlin//

Version française des motifs des juges La Forest, Gonthier et McLachlin rendus par

LE JUGE MCLACHLIN — J'ai eu l'avantage de lire les motifs des juges L'Heureux‑Dubé et Cory. Je partage leur opinion quant à la première question.

Bien que je partage la conclusion du juge Cory quant à la deuxième question, j'y arrive par une voie différente. L'article 178.16 (maintenant l'art. 189) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, prévoit:

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l'interception n'ait été faite légalement, ou

b) que l'auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n'ait expressément consenti à ce qu'elle soit admise en preuve,

toutefois les preuves découlant directement ou indirectement de l'interception d'une communication privée ne sont pas inadmissibles du seul fait que celle‑ci l'est.

Je partage l'avis du juge L'Heureux‑Dubé que l'expression "admissible en preuve" est un terme technique du droit de la preuve. Elle désigne la production d'une preuve au dossier, une preuve sur laquelle le jury peut s'appuyer pour rendre ses conclusions. Le contre‑interrogatoire sur une déclaration antérieure ne fait pas de cette déclaration une preuve.

Cela ne veut pas dire que la déclaration ne peut faire partie de la preuve si elle est elle‑même prouvée. La déclaration peut notamment être prouvée lorsque le témoin reconnaît avoir fait la déclaration et affirme qu'elle est exacte. Dans son ouvrage, Canadian Criminal Evidence, à la p. 629, McWilliams résume le droit de la façon suivante:

[TRADUCTION] Le témoin qui est contre‑interrogé sur une déclaration antérieure contradictoire peut: (1) admettre qu'il a fait la déclaration et qu'elle est exacte; (2) admettre qu'il a fait la déclaration mais nier son exactitude [. . .]; (3) nier qu'il a fait la déclaration [. . .]

Ce n'est que dans le premier cas que la déclaration fait partie du témoignage et devient une preuve contre l'accusé quant à l'exactitude des faits qui y sont contenus [. . .] [Je souligne.]

En l'espèce, nous sommes en présence de la première situation mentionnée par McWilliams. Le témoin a reconnu qu'elle avait eu la conversation téléphonique et a admis que ses déclarations étaient exactes. Il semblerait donc que ses déclarations ont été admises en preuve.

Toutefois cela ne règle pas la question. Lorsque le témoin a admis en contre‑interrogatoire qu'elle avait fait certaines déclarations, ce n'est pas la communication interceptée visée par la Loi qui est devenue une preuve, mais son témoignage. Le paragraphe 178.16(1) vise uniquement l'admission en preuve de communications privées interceptées. Son objet est d'empêcher le ministère public de présenter en preuve des communications privées qui ont été interceptées illégalement. Son objet n'est pas d'empêcher des témoins de témoigner au sujet de conversations auxquelles ils ont pris part, pour la simple raison que ces conversations ont pu être interceptées par la police. Une communication privée interceptée, au sens du par. 178.16(1), est une communication privée qui est en la possession du ministère public par suite d'une interception. Je partage l'opinion du juge L'Heureux‑Dubé que le par. 178.16(1) n'a jamais été conçu pour s'appliquer aux témoins de la défense qui témoignent au sujet de conversations auxquelles ils ont participé.

Si l'on étendait la portée du par. 178.16(1) à tous les témoignages concernant des déclarations qui ont pu être interceptées, on créerait des anomalies. L'accusé pourrait toujours témoigner au sujet de déclarations antérieures pour sa propre défense, en consentant expressément à leur admission, quoique l'emploi du terme "consentement" ne paraît guère à propos. Plus important encore, qu'en serait‑il du cas où un témoin de la défense témoigne au sujet d'une conversation sans savoir que le ministère public l'a interceptée? Dans une telle situation, l'accusé ne saurait pas qu'il est nécessaire de consentir expressément à l'introduction de la déclaration, et celle‑ci serait donc inadmissible. En outre, puisque la seule interdiction vise l'admission de la preuve, on pourrait contre‑interroger un témoin de la défense sur ses déclarations sans contrevenir à l'article, mais ce témoin ne pourrait pas affirmer qu'il a fait la déclaration ou qu'elle était exacte. Ces anomalies sont évitées si le par. 178.16(1) est restreint aux communications interceptées qui sont en la possession du ministère public.

Quel est alors le résultat? Le ministère public devrait‑il être autorisé à introduire indirectement des déclarations interceptées illégalement en interrogeant les témoins sur celles‑ci? Comme le souligne le juge Cory, cela semble non seulement irrégulier mais injuste.

À mon avis, la réponse à cette question est régie par un principe indépendant du par. 178.16(1) du Code criminel. Je suis d'avis que la déclaration interceptée n'aurait pas dû être mentionnée en contre‑interrogatoire, avant que le ministère public établisse d'abord la légalité de son obtention. La jurisprudence établit que le contre‑interrogatoire des témoins de la défense par le ministère public doit être fondé sur une preuve admissible: McWilliams, op. cit., à la p. 500, citant l'arrêt Donnelly v. The King (1947), 89 C.C.C. 237 (C.A.N.‑B.):

[TRADUCTION] Mais que la preuve présentée en interrogatoire principal ou en contre‑interrogatoire vise à attaquer la réputation ou la crédibilité d'un témoin, cette preuve doit être admissible en vertu des règles de preuve; et la manière de l'introduire doit être conforme aux règles d'une pratique équitable et ne pas constituer une atteinte ou une dérogation aux droits des témoins ou des accusés.

Pour cette raison, un témoin ne peut généralement pas être contre‑interrogé sur une confession lorsqu'on n'a pas prouvé qu'elle a été faite librement. McWilliams, op. cit., affirme à la p. 627:

[TRADUCTION] Un avocat ne devrait pas contre‑interroger un témoin au sujet d'une confession dont le caractère libre n'a pas été établi et a fortiori au sujet d'une confession qui a été jugée ne pas avoir été faite librement: Monette v. The Queen (1956), 144 C.C.C. 363 (C.S.C.); Hebert v. The Queen (1954), 113 C.C.C. 97 (C.S.C.), le juge Cartwright, (dissident); R. v. Treacy (1944), 30 Cr. App. R. 93.

Cette règle s'applique au contre‑interrogatoire de l'accusé sur des confessions dont le caractère libre n'a pas été prouvé: R. v. Treacy (1944), 30 Cr. App. R. 93; Hebert v. The Queen, [1955] S.C.R. 120. Pour revenir à la présente espèce, cette règle s'applique également au contre‑interrogatoire de témoins de la défense autres que l'accusé au sujet de confessions faites au témoin quand il n'a pas été prouvé que ces confessions étaient libres et admissibles: R. v. Lanigan (1984), 53 N.B.R. (2d) 388 (C.A.)

La règle ne s'étend pas au contre‑interrogatoire par l'accusé au sujet d'une confession faite par son coaccusé. Ce sont d'autres considérations qui s'appliquent alors parce qu'il faut garantir au coaccusé une défense pleine et entière ainsi qu'un procès équitable et ne pas le priver de moyens de défense légitimes: Lui Mei Lin v. The Queen, [1989] 1 A.C. 288 (P.C.)

En résumé, la considération fondamentale qui régit un contre‑interrogatoire concernant des déclarations antérieures dans un procès criminel est l'équité. Le droit reconnaît qu'il serait injuste de permettre au ministère public d'introduire des déclarations inadmissibles contre un accusé par le biais d'un contre‑interrogatoire des témoins de la défense à leur sujet. Pour cette raison, les tribunaux ont conclu que le ministère public doit établir que les déclarations sont admissibles avant d'entreprendre un tel contre‑interrogatoire. En revanche, lorsque le contre‑interrogatoire est nécessaire pour garantir à un accusé un procès équitable, il est autorisé.

Pour des raisons d'équité, les déclarations interceptées régies par la partie IV.1 du Code criminel devraient être traitées de la même façon que les confessions en ce qui concerne le contre‑interrogatoire des témoins de la défense par le ministère public. Dans chaque cas, la déclaration est inadmissible jusqu'à ce que le ministère public établisse les conditions de son admissibilité, c'est‑à‑dire, dans le cas des confessions, leur caractère libre et, dans le cas des déclarations interceptées, le respect des conditions établies par le Code criminel. Dans chaque cas, permettre au ministère public d'interroger les témoins de la défense sur une déclaration sans d'abord exiger que le ministère public établisse l'admissibilité de cette déclaration, reviendrait, comme mon collègue le juge Cory le souligne, à permettre au ministère public de faire indirectement ce qu'il ne peut faire directement. Le jury pourrait malgré tout prendre en considération une preuve qui pourrait être inadmissible en vertu de règles d'exclusion fondées sur des raisons de principes et d'équité et tous les soins apportés par le juge dans ses directives concernant l'utilisation de la preuve ne pourraient garantir que cette déclaration serait totalement écartée de leur évaluation de l'affaire. Dans le cas de communications privées interceptées, comme dans le cas de confessions, l'équité exige que le ministère public fasse la preuve de l'admissibilité des déclarations qu'il veut utiliser contre l'accusé avant de les présenter en contre‑interrogatoire aux témoins de la défense.

Dans son ouvrage Criminal Evidence, art. 8‑86, May, reconnaît la logique d'étendre la règle régissant l'utilisation de confessions en contre‑interrogatoire par le ministère public à d'autres déclarations qui, à première vue, seraient inadmissibles. En effet, après avoir établi les règles régissant le contre‑interrogatoire sur des confessions, y compris la règle qu'un défendeur ne peut être contre‑interrogé sur une confession inadmissible, l'auteur conclut: [TRADUCTION] "Les mêmes règles s'appliquent aux autres déclarations inadmissibles faites par un défendeur".

En l'espèce, le ministère public a contre‑interrogé un témoin de la défense sur une déclaration dont l'admissibilité n'avait pas été établie. On a donc permis au ministère public de présenter au jury et d'utiliser contre l'accusé une déclaration que le par. 178.16(1) du Code criminel rendait inadmissible contre l'accusé sans la preuve de la légalité de son obtention. C'était inéquitable et, d'après la jurisprudence, cela n'aurait pas dû être permis.

Je suis d'accord avec la conclusion du juge Cory selon lequel, bien que l'utilisation des déclarations interceptées n'ait eu d'incidence que sur la défense d'alibi de Schimmens, accueillir uniquement l'appel de Schimmens pourrait aboutir à des résultats absurdes.

Je suis d'avis d'annuler les déclarations de culpabilité et d'ordonner un nouveau procès pour les deux appelants.

//Le juge L'Heureux-Dubé//

Les motifs suivants ont été rendus par

LE JUGE L'HEUREUX‑DUBÉ (dissidente) — Cet appel soulève deux questions. Quoique je partage l'opinion de mon collègue le juge Cory sur la première qui a trait à l'interprétation du sous‑al. 212(a)(ii) et du par. 214(2) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, avec égards, je ne suis pas d'accord sur la seconde.

Cette seconde question concerne l'interprétation de l'art. 178.16 (maintenant l'art. 189) du Code criminel, qui énonce:

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l'interception n'ait été faite légalement, ou

b) que l'auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n'ait expressément consenti à ce qu'elle soit admise en preuve,

toutefois les preuves découlant directement ou indirectement de l'interception d'une communication privée ne sont pas inadmissibles du seul fait que celle‑ci l'est.

Je note dès maintenant que la constitutionnalité de l'art. 178.16 du Code criminel n'est pas en litige ici.

La partie IV.1 du Code criminel dans laquelle se retrouve l'art. 178.16 (maintenant l'art. 189) s'intitule "Atteintes à la vie privée". Le droit à la vie privée est d'une importance cruciale dans notre société et doit être fermement protégé par les tribunaux. Plusieurs mécanismes juridiques sont disponibles pour protéger une personne contre une atteinte injustifiée à sa vie privée. Ces mécanismes vont de la Charte canadienne des droits et libertés aux recours de droit privé. La partie IV.1 du Code criminel est l'une parmi la gamme des protections possibles. Elle vise un aspect particulier du problème de l'atteinte à la vie privée: l'écoute électronique en vue de la détection de crimes. Il s'agit donc d'un mécanisme spécifique conçu dans un but spécifique.

Le juge Zuber de la Cour d'appel de l'Ontario, dans l'arrêt R. v. Welsh (1977), 32 C.C.C. (2d) 363, décrit ce but spécifique comme la recherche d'un équilibre entre divers objectifs (à la p. 369):

[TRADUCTION] Il est évident qu'en adoptant la Loi sur la protection de la vie privée, 1973‑74 (Can.), chap. 50, maintenant la partie IV.1 du Code, le Parlement visait deux objectifs. Le premier était de protéger les communications privées en en interdisant l'interception et en rendant inadmissible la preuve obtenue en violation de la loi. Le second objectif, qui fait contrepoids au premier, était de reconnaître la nécessité de permettre aux autorités appropriées, sous réserve de certaines restrictions précises, d'intercepter des communications privées au cours d'une enquête sur un crime grave et de produire la preuve ainsi obtenue.

Il faut considérer et interpréter cette loi en fonction d'une appréciation complète, juste et réaliste de ces deux objectifs. Le droit aux communications privées ne saurait être atténué simplement parce que des interceptions illégales sont effectuées par des hommes honnêtes qui cherchent uniquement à découvrir le crime. D'un autre côté, cette loi n'est pas un buisson de ronces juridiques imaginé pour frustrer les fins légitimes de la poursuite.

Je suis d'accord. L'objectif de protection des individus contre une écoute électronique non désirée est souvent à l'opposé du désir de faire respecter la loi de façon efficace dans une ère de sophistication technologique croissante. En conséquence, un équilibre souvent délicat doit être trouvé entre ces deux objectifs. À mon avis, on doit présumer que la législature, en adoptant les dispositions du Code criminel portant sur les "atteintes à la vie privée", a établi cet équilibre. J'estime que le rôle approprié des tribunaux est d'interpréter ces dispositions de façon à donner plein effet à l'intention du législateur. Lorsque l'art. 178.16 parle de l'inadmissibilité de la preuve, la portée de ces mots ne devrait pas être étendue pour exclure d'autres usages possibles des communications interceptées.

L'article 178.16 s'applique clairement à mon avis aux seules communications interceptées que la poursuite pourrait chercher à mettre en preuve. Le texte est explicite. Le mot "preuve" est un terme de l'art en droit criminel. On ne saurait supposer que le Parlement ignorait et le sens de ce terme et les implications de son utilisation dans l'art. 178.16. En conséquence, l'art. 178.16 ne saurait être interprété comme incluant l'utilisation de communications privées interceptées pour la seule fin de tester la crédibilité d'un témoin tel que Jordan en contre‑interrogatoire dans les circonstances de la présente affaire.

En l'espèce, Glenda Jordan fut appelée comme témoin par l'accusé Schimmens au procès de Nygaard et Schimmens. Jordan faisait vie commune avec Schimmens. Son témoignage était crucial pour la défense d'alibi de Schimmens. Cette défense reposait sur la prétention de Jordan qu'elle l'avait vu à la piste de courses où elle travaillait à l'heure approximative où les voies de fait sur la victime Hammond étaient commises à l'autre bout de la ville. L'alibi de Schimmens était aussi fondé sur le témoignage d'un certain Brian Sager qui a prétendu être avec Schimmens à la piste au moment pertinent. Selon la thèse de la Couronne cet alibi était faux et avait été orchestré par Schimmens du centre de détention où il était détenu.

En contre‑interrogatoire, la poursuite a cherché à miner la crédibilité de Jordan comme principal témoin de Schimmens sur la question de l'alibi. À cette fin, la poursuite a utilisé des déclarations antérieures incompatibles de Jordan. Celles‑ci avaient trait, notamment, au fait de savoir si, dans son témoignage, elle suivait les instructions de Schimmens et si elle avait obtenu une copie de la transcription de l'enquête préliminaire et l'avait utilisée pour en informer Sager. Aucune de ces déclarations antérieures incompatibles dont s'est servie la Couronne ne contenait d'information contradictoire sur la prétention de Jordan qu'elle avait vu Schimmens à la piste de courses au cours de la période durant laquelle le meurtre a eu lieu. Le contre‑interrogatoire n'a donc pas directement contredit l'alibi. Cependant, l'utilisation par la Couronne des déclarations incompatibles a amené Jordan à admettre qu'elle avait menti dans certaines parties de son témoignage, en particulier, qu'elle avait, lors de son témoignage, suivi les instructions de Schimmens et qu'elle avait informé Sager. Il va sans dire que l'utilisation des déclarations antérieures incompatibles a produit un effet dévastateur sur la crédibilité du témoignage de Jordan.

La controverse au sujet de l'utilisation de ces déclarations porte sur leur source. Ces déclarations faisaient partie de la transcription d'une conversation téléphonique enregistrée entre Jordan et un nommé James Wolton ainsi que de trois autres conversations téléphoniques entre Jordan et Schimmens. Les appelants plaident que ces déclarations étaient inadmissibles étant donné qu'il n'a jamais été mis en preuve que ces interceptions avaient été obtenues légalement en conformité avec l'art. 178.16 du Code criminel.

Lors du procès, une objection a été faite à l'utilisation de ces déclarations. L'échange suivant eut lieu en l'absence du jury:

[TRADUCTION] LA COUR: Oui, M. MacPherson.

M. MacPHERSON: Merci, Votre Seigneurie. Il semble que mon savant ami introduit en preuve l'interception d'une conversation privée. À mon humble avis, ceci ne fait‑il pas jouer l'article 178 du Code criminel?

M. MARTIN: À ce stade des procédures je contre‑interroge le témoin sur une déclaration orale antérieure incompatible en vertu de l'article 11 de la Loi sur la preuve au Canada. Je prétends respectueusement que si elle admet avoir fait ces déclarations, leur provenance n'est aucunement pertinente. Ce n'est pas de la preuve, c'est seulement un contre‑interrogatoire qui vise la crédibilité.

M. MacPHERSON: Bien, c'est certainement de la preuve à mon avis respectueusement, Votre Seigneurie, et je comprends le point de mon savant ami. Ce qu'il fait, en réalité, c'est introduire la preuve de l'interception d'une communication privée. Ceci, je le soutiens respectueusement, met en jeu l'article 178.

M. MARTIN: Seulement pour clarifier ici, je n'introduis aucune preuve à ce stade. Je demande au témoin si elle se souvient d'avoir fait ces déclarations qui sont incompatibles avec son témoignage actuel.

LA COUR: De quelle partie de 178.16 parlez‑vous; que c'est une preuve inadmissible?

M. MacPHERSON: Oui, Monsieur.

LA COUR: 1(a). Ce sont là toutes vos prétentions?

M. MacPHERSON: Oui, Monsieur, 178.16(1):

"Une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins que"

Et on poursuit avec (a) et (b). À moins que "l'interception n'ait été faite légalement" ou (b) que "l'auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n'ait expressément consenti à ce qu'elle soit admise en preuve."

LA COUR: Bien, comme le dit M. Martin, il n'introduit pas l'interception en preuve. Il tente tout simplement de rafraîchir la mémoire de ce témoin et il semble que sa mémoire se rafraîchit.

M. MacPHERSON: Ce qu'il fait, Votre Seigneurie, à mon humble avis, c'est lire directement la communication qui a été faite.

LA COUR: Sûrement, mais il ne l'a pas encore introduite en preuve. Ce n'est pas de la preuve jusqu'à ce qu'elle l'adopte ou non.

M. MacPHERSON: Bien, si elle l'adopte, Votre Seigneurie, — disons pour les fins de l'argument qu'elle l'adopte — alors est‑ce que ce cas ne relève pas carrément de l'article 178?

LA COUR: Comme je le comprends, la transcription n'est pas produite. C'est son témoignage de vive voix, après qu'on ait rafraîchi sa mémoire, qui est mis en preuve devant le jury.

M. MacPHERSON: Bien respectueusement, Votre Seigneurie, rien de cela n'est admissible parce que prohibé en vertu de l'article 178.

LA COUR: Nous allons continuer. Le jury s'il vous plaît. [Je souligne.]

Rien n'indique que les déclarations furent obtenues illégalement. En fait, la poursuite souligne dans son mémoire qu'une autorisation judiciaire a bel et bien été obtenue pour ces interceptions. Le litige ici a trait à la décision du juge selon laquelle il n'était pas nécessaire de faire la preuve de leur légalité à ce stade et dans ces circonstances.

La Cour d'appel de l'Alberta (1987), 36 C.C.C. (3d) 199, a eu à se prononcer sur la question de savoir si la poursuite devait être autorisée à se servir de ces déclarations. Le juge Belzil, pour la majorité, a fait les remarques suivantes, à la p. 203:

[TRADUCTION] Quoique la poursuite ait été au courant des conversations interceptées à partir des transcriptions en sa possession, elle n'a pas cherché à les introduire en preuve contre Jordan, "l'auteur", ou Wolton, "le destinataire", aucun d'eux ne subissant leur procès; elle a seulement cherché à contre‑interroger le témoin sur ses déclarations antérieures incompatibles. D'où le fait que la règle d'exclusion de l'art. 178.16 n'a pas d'application et le juge du procès n'a pas commis d'erreur en statuant que la poursuite n'était pas requise de faire la preuve de la légalité des interceptions avant de s'en servir en contre‑interrogatoire. Le jury n'a jamais été informé du fait que la poursuite avait obtenu ces déclarations antérieures incompatibles par l'interception de conversations privées. Pour ce qui concerne le jury, elles étaient simplement des déclarations antérieures incompatibles faites par un témoin.

Les appelants plaident que la décision du juge Belzil en ce qui concerne les conversations téléphoniques interceptées est erronée parce qu'il semble qu'il ait été sous l'impression que ces conversations avaient eu lieu uniquement entre Jordan et Wolton. Il appert en effet des transcriptions du procès que la poursuite a aussi fait usage de conversations interceptées entre Jordan et Schimmens. Les appelants en concluent que ce fait invalide le raisonnement qui sous‑tend le rejet par la Cour d'appel de ce moyen d'appel. J'estime toutefois que ceci est sans effet sur l'ensemble de la décision de la Cour d'appel. Le point important à retenir du passage que je viens de citer est que la poursuite n'a pas cherché à introduire en preuve les conversations et qu'elle ne s'en est servie qu'au cours du contre‑interrogatoire du témoin Jordan.

La Couronne a utilisé ces déclarations antérieures incompatibles en vertu de l'art. 11 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), chap. C‑5, qui se lit:

11. Si un témoin, contre‑interrogé au sujet d'une déclaration antérieure faite par lui relativement au sujet de la cause et incompatible avec sa présente déposition, n'admet pas clairement qu'il a fait cette déclaration, il est permis de prouver qu'il l'a réellement faite. Avant de pouvoir établir cette preuve, les circonstances dans lesquelles a été faite la prétendue déclaration doivent être exposées au témoin de manière à désigner suffisamment l'occasion en particulier, et il faut lui demander s'il a fait ou non cette déclaration.

La procédure à suivre en vertu de cet article est expliquée par le professeur Bryant dans "The Adversary's Witness: Cross‑Examination and Proof of Prior Inconsistent Statements" (1984), 62 R. du B. can. 43, aux pp. 60 et 61:

[TRADUCTION] Elle oblige le procureur à demander au témoin s'il a fait telle ou telle déclaration. Afin de permettre au témoin de répondre adéquatement à cette question, le procureur doit d'abord identifier les circonstances et l'occasion où ces déclarations ont été faites afin de donner au témoin la possibilité de s'en souvenir. À tout le moins, le procureur doit informer le témoin du "temps, de l'endroit et des personnes impliquées dans la contradiction supposée" ainsi que des détails de cette déclaration. Si ces informations ne suffisent pas à rafraîchir la mémoire, le procureur peut lire au témoin les parties pertinentes de ces prétendues déclarations. Dans le cas où le témoin "admet clairement" qu'il a fait cette déclaration ou cette partie de cette déclaration, il n'est pas nécessaire de faire la preuve de la contradiction.

Cette procédure a été suivie par le procureur de la poursuite en l'instance. Comme Jordan a finalement admis qu'elle avait fait les déclarations en question, il n'était nullement nécessaire pour la poursuite de faire une preuve particulière de ces déclarations.

Les extraits suivants de la transcription du procès illustrent tant la procédure suivie par la poursuite que l'aveu de Jordan qu'elle avait fait les déclarations incompatibles:

[TRADUCTION]

Q.Je dirais que la conversation a eu lieu à 13 h 25, dans l'après‑midi du 5 mars. Environ une heure plus tard, Mlle Jordan, environ une heure plus tard le même jour, est‑ce que M. Schimmens vous a rappelée et demandé, après que vous ayez répondu hello, a‑t‑il dit, "Est‑ce qu'ils l'ont fait?" visant Guy Chittick et Brian Sager, et vous avez dit, "Ouais". Et il a dit, "Sont‑ils tous deux là?" Et vous avez dit, "Tous les deux, Voulez‑vous leur parler?" Et il a dit, "Ouais". Et il a alors parlé à Guy Chittick. Vous souvenez‑vous de cela? Laissez‑moi poursuivre ma lecture alors. Et il a parlé à Guy Chittick, il a parlé à Brian Sager et alors — incidemment, vous auriez été présente pendant la conversation avec Sager et Sager à ce moment était à la page 20 de la transcription. Et alors vous avez repris le téléphone et il a dit, c'est‑à‑dire John Schimmens vous a dit, "Alors qu'est‑ce qui arrive, bébé?" Et vous avez dit, "Rien, j'écoute Another World." John a dit "Hmm." Vous avez dit, "Ils font leur chose", signifiant que Chittick et Sager lisaient la transcription et John a dit "Uh hmm. Bien, il dit que cela va lui prendre une couple de jours pour lire cela. Cela ne devrait pas prendre aussi longtemps." Vous dites, "Au plus." John dit, "Une couple d'heures." Vous dites, "Oui." John dit, "Lecture suivie. Voulez‑vous des copies?" Vous dites "Hein?" Il dit, "Copie?". Vous dites, "Ouais." Est‑ce que ceci vous rafraîchit la mémoire?

A.Oui.

Q.C'est arrivé, n'est‑ce pas?

A.Oui.

Q.Et, Mlle Jordan, vous nous avez menti ici sous serment ce matin lorsque vous nous avez dit qu'à votre connaissance Brian Sager n'avait pas lu la transcription?

A.À ce moment‑là, je ne pouvais pas me souvenir, mais il l'a lue.

Q.Vous ne vous souveniez pas? Vous avez payé l'homme qui l'a laissée chez vous. Vous l'avez payé 10$.

A.Mmm hmm.

Q.Vous nous avez menti ce matin lorsque vous avez dit que John n'avait pas arrangé cela, n'est‑ce pas?

A.Ouais.

[. . .]

Q.Cette dernière conversation que je viens de vous lire qui a pris place à 14 h 16 dans l'après‑midi du 5 mars. Alors, le premier appel s'est fait à 13 h 25 pour vous dire qu'il viendrait, à 14 h 16 pour vous demander s'il était arrivé et où il était rendu, à 15 h 09 le troisième appel cet après‑midi du 5 mars entre John Schimmens et vous. Il vous a dit à la blague, "Est‑ce la résidence des Jordan?" Et vous dites, "ouais". Et il dit, "Okay". Et vous dites, "Oh". Et John Schimmens vous dit, "Encore après lire cela?" signifiant est‑ce que Sager lit encore la transcription, et vous dites, "Ouais". Il dit, "Oh." Et vous dites, "Il est dans la chambre à coucher". "Ouais", signifiant que Brian Sager était dans la chambre à coucher à lire la transcription de l'enquête préliminaire, n'est‑il pas vrai?

A.Je ne peux pas me rappeler si c'est dans la chambre à coucher. Il se peut qu'il y était.

Q.Vous vous souvenez de cette conversation. Quoi?

A.Sûrement, ouais.

Ce qui a été "prouvé" par la poursuite en contre‑interrogatoire n'est pas le contenu des déclarations antérieures faites par le témoin Jordan mais plutôt le simple fait que des déclarations contradictoires avaient été faites par ce témoin. Les aveux subséquents de Jordan qu'elle avait menti au jury et ses explications des circonstances de sa tromperie ont fait partie de son témoignage au procès. Ni le fait que la poursuite ait prouvé qu'elle se soit contredite ni le propre témoignage de Jordan au sujet de ces conversations téléphoniques emportent nécessairement que les conversations interceptées soient devenues de la preuve au procès aux termes de l'art. 178.16 du Code criminel.

Dans l'arrêt R. v. Gamble and Nichols (1978), 40 C.C.C. (2d) 415, la Cour suprême de l'Alberta, Division d'appel, a eu à envisager une situation où un des accusés était contre‑interrogé au sujet d'une conversation privée interceptée qui avait précédemment été déclarée inadmissible. Rejetant l'appel sur ce point, le juge Sinclair, parlant au nom de la Cour, a observé aux pp. 424 et 425:

[TRADUCTION] Finalement, avant de laisser cette question, je ne peux pas voir comment la partie IV.1 du Code peut être interprétée comme empêchant celui qui reçoit une communication privée de témoigner relativement au contenu de cette communication.

Je suis d'accord. Il n'y a rien au Code criminel qui puisse empêcher Glenda Jordan de témoigner quant à ses conversations antérieures avec l'accusé Schimmens ou avec Wolton, interceptées ou non. Aurait‑elle été interrogée, par exemple, au sujet d'une conversation antérieure avec un voisin, que son propre témoignage au sujet de cette conversation ferait incontestablement partie du dossier. Le fait que la conversation relève du ouï‑dire et qu'elle ait pu être privée n'est pas pertinent une fois que le témoin décide de témoigner au sujet de cette conversation dans de telles circonstances. Les moyens par lesquels la poursuite a été mise au courant de l'existence d'une conversation antérieure ne sont pas pertinents. C'est uniquement lorsque le témoin dénie l'existence de la conversation antérieure que la poursuite doit prendre les moyens de la prouver.

Lorsque, comme dans le cas présent, le destinataire visé et véritable de la communication interceptée choisit de témoigner, il serait tout à fait paradoxal que cette personne soit empêchée de faire état de ses conversations antérieures au motif qu'on protège sa vie privée.

Depuis que j'ai rédigé ces motifs, j'ai eu l'avantage de prendre connaissance de l'opinion de ma collègue le juge McLachlin. Après réflexion, j'ai tendance à être d'accord avec elle que la meilleure approche en toute équité pour l'accusé, un argument qui n'a pas été plaidé devant nous, serait que le juge tienne au préalable un voir‑dire sur l'admissibilité de la conversation interceptée sur laquelle la poursuite s'appuie et désire interroger un témoin, qu'elle soit ou non formellement introduite en preuve.

Toutefois, comme, en l'espèce, il est maintenant connu que la conversation interceptée en question a été légalement autorisée, je ne vois pas de raison d'ordonner un nouveau procès. J'estime qu'un tel résultat n'est pas dans l'intérêt de l'administration de la justice.

Je rejetterais donc l'appel.

Pourvoi accueilli. Le juge L'HEUREUX‑DUBÉ est dissidente.

Procureurs de l'appelant Alan Gustaf Nygaard: O'Brien Devlin Markey MacLeod, Calgary.

Procureurs de l'appelant John Alexander Schimmens: Pringle, Brimacombe & Sanderman, Edmonton.

Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Alberta, Calgary.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Cory
Distinction faite avec les arrêts: Droste c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 208
R. c. Ancio, [1984] 1 R.C.S. 225
R. v. Chabot (1985), 16 C.C.C. (3d) 483
arrêts mentionnés: R. c. Farrant, [1983] 1 R.C.S. 124
R. v. Widdifield (1961), Cour suprême de l'Ontario, le juge Gale, inédit, extrait provenant de 6 Crim. L.Q. 152
Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570
R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636
Charette c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 785
Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311.
Citée par le juge McLachlin
Arrêts mentionnés: Donnelly v. The King (1947), 89 C.C.C. 237
R. v. Lanigan (1984), 53 N.B.R. (2d) 388
R. v. Treacy (1944), 30 Cr. App. R. 93
Hebert v. The Queen, [1955] R.C.S. 120
Lui Mei Lin v. The Queen, [1989] 1 A.C. 288
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente)
R. v. Welsh (1977), 32 C.C.C. (2d) 363
R. v. Gamble and Nichols (1978), 40 C.C.C. (2d) 415.
Lois et règlements cités
Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, art. 178.16, 212a)(i), (ii), b), c), 214(2), 613(1)b)(iii).
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), chap. C‑5, art. 11.
Doctrine citée
Bryant, Alan W. "The Adversary's Witness: Cross‑Examination and Proof of Prior Inconsistent Statements" (1984), 62 R. du B. can. 43.
May, Richard. Criminal Evidence. London: Sweet & Maxwell, 1986.
McWilliams, Peter K. Canadian Criminal Evidence. Agincourt, Ont.: Canada Law Book Ltd., 1974.
Watt, David. Law of Electronic Surveillance in Canada. Toronto: Carswells, 1979.

Proposition de citation de la décision: R. c. Nygaard, [1989] 2 R.C.S. 1074 (9 novembre 1989)

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Origine de la décision

Date de la décision : 09/11/1989
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