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§ Thomson newspapers ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425 (29 mars 1990)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1990] 1 R.C.S. 425 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1990-03-29;.1990..1.r.c.s..425 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Justice fondamentale - Auto‑incrimination - Droit de garder le silence -- Preuve dérivée - — Enquêtes sur les coalitions - Société commerciale soupçonnée de fixation de prix déraisonnablement bas - Dirigeants de la société enjoints de témoigner sous serment et de produire des documents en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions - Le refus de se conformer à une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 entraîne des sanctions légales - L'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés peut-il être invoqué? - L'article 17 viole‑t‑il l'art. 7 de la Charte? - Dans l'affirmative, l'art. 17 est‑il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 7, 11c), 13.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Fouilles, perquisitions et saisies abusives - Enquêtes sur les coalitions - Société commerciale soupçonnée de fixation de prix déraisonnablement bas - Dirigeants de la société enjoints de témoigner sous serment et de produire des documents en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions - L'article 17 viole‑t‑il l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés? - Dans l'affirmative, l'art. 17 est‑il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte?.

Coalitions - Enquêtes - Société commerciale soupçonnée de fixation de prix déraisonnablement bas - Dirigeants de la société enjoints de témoigner sous serment et de produire des documents en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions - L'article 17 viole‑t‑il le droit à la justice fondamentale garanti à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ou le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti à l'art. 8 de la Charte?.

Preuve - Auto‑incrimination - Preuve dérivée - Preuve documentaire - Preuve matérielle -- Dirigeants d'une société commerciale enjoints de témoigner sous serment et de produire des documents en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions - Les principes de justice fondamentale exigent‑ils l'immunité totale contre l'utilisation de la preuve dérivée? - La protection contre l'auto‑incrimination qu'offre l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés se limite‑t‑elle à la "preuve testimoniale"? - Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, art. 17, 20(2) - Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10, art. 5.

Des ordonnances de comparution ont été signifiées à la société appelante et à plusieurs de ses dirigeants, les personnes physiques appelantes, leur enjoignant de comparaître devant la Commission sur les pratiques restrictives du commerce afin d'être interrogés sous serment et de produire des documents. Ces ordonnances ont été délivrées conformément à l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (la "Loi") dans le cadre d'une enquête tenue en vue de déterminer s'il existait des preuves que la société avait commis l'infraction de fixation de prix déraisonnablement bas, contrairement à l'al. 34(1)c) de la Loi. Quiconque refuse d'obtempérer à une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 peut se voir infliger une peine par la Commission en vertu du par. 17(3). Un tel refus peut aussi constituer une infraction à la Loi. Les appelants ont demandé à la Haute Cour de l'Ontario de rendre un jugement déclarant que l'art. 17 et les ordonnances étaient incompatibles avec le droit à la justice fondamentale garanti à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et avec le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l'art. 8 de la Charte. La Haute Cour a accueilli cette demande en partie statuant que l'art. 17 de la Loi viole l'art. 8, mais non l'art. 7. Les appelants ont porté cette décision en appel et les intimés ont interjeté un appel incident. La Cour d'appel a statué que l'art. 17 ne viole ni l'un ni l'autre article.

Arrêt (les juges Lamer et Sopinka sont dissidents en partie et le juge Wilson est dissidente): Le pourvoi est rejeté.

Question:L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions est‑il incompatible avec les dispositions des art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et donc inopérant?

Réponse:Non. Le juge Lamer serait d'avis de ne pas répondre en ce qui a trait à l'art. 7 et de répondre par l'affirmative en ce qui a trait à l'art. 8. Le juge Wilson serait d'avis de répondre par l'affirmative. Le juge Sopinka serait d'avis de répondre par l'affirmative en ce qui a trait à l'art. 7 seulement dans la mesure où il permet d'ordonner qu'une personne soit interrogée sous serment, et il répondrait par la négative en ce qui a trait à l'art. 8.

L'article 7 de la Charte

Le juge La Forest: L'article 17 ne viole pas l'art. 7 de la Charte. L'article 7 peut, dans certains cas, accorder une protection résiduelle aux intérêts garantis par des dispositions spécifiques de la Charte. Il le fait dans le cas de l'al. 11c) qui garantit à un inculpé le droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui et dans le cas de l'art. 13 qui garantit à un témoin le droit de ne pas s'incriminer. Cependant, l'art. 7 ne confère pas un droit absolu de garder le silence ou un droit général de ne pas s'incriminer selon le modèle américain.

Le pouvoir, conféré par l'art. 17 de la Loi, de contraindre toute personne à témoigner oralement constitue une atteinte à la liberté, mais cette contrainte ne constitue pas en soi une violation des principes de justice fondamentale. Bien que le droit d'un accusé ou d'un suspect de garder le silence s'étend au‑delà du procès lui‑même, il ne s'étend pas à ceux qui sont contraints de témoigner dans une procédure comme celle que prévoit l'art. 17 de la Loi. Le pouvoir de contraindre à témoigner est important pour l'efficacité globale du mécanisme d'enquête établi par la Loi. Le droit absolu de refuser de répondre aux questions à l'occasion d'une enquête en vertu de l'art. 17 constituerait un déséquilibre dangereux et inutile entre les droits du particulier et l'intérêt légitime qu'a la collectivité à découvrir la vérité au sujet de l'existence de pratiques contre lesquelles la Loi était destinée à protéger le public. Les enquêtes visées par l'art. 17 sont de nature inquisitoriale plutôt que contradictoire. Il s'agit d'enquêtes qui ne comportent aucune conclusion définitive quant à la responsabilité criminelle. Le droit d'interdire l'utilisation ultérieure d'un témoignage incriminant donné sous l'effet de la contrainte empêche l'individu d'être "conscrit contre lui‑même" tout en permettant simultanément à un enquêteur d'avoir accès aux renseignements pertinents. Il établit un équilibre juste et convenable entre les droits de l'individu et ceux de l'État — un facteur important qui doit être considéré pour déterminer la teneur des principes de justice fondamentale. Quoiqu'une société ne puisse invoquer la protection qu'offre l'art. 7 de la Charte, ni être forcée à témoigner contre elle‑même, en ce qui concerne le droit de ne pas être contraint de s'incriminer, ceux qui sont contraints de témoigner en qualité de représentants d'une société peuvent invoquer le droit de ne pas s'incriminer. Ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 peuvent subir une violation directe et réelle de leur propre liberté, et ce, peu importe qu'ils témoignent en qualité de représentants ou en leur qualité personnelle.

Bien que l'utilisation d'un témoignage forcé soit interdite, l'immunité totale contre l'utilisation de la preuve dérivée n'est pas requise par les principes de justice fondamentale. L'utilisation de la preuve dérivée, obtenue par l'exercice du pouvoir de l'art. 17, dans des procès ultérieurs ne porterait généralement pas atteinte à l'équité de ces procès. À cause de son existence indépendante, une preuve dérivée peut être découverte indépendamment du témoignage forcé. Il n'y a donc rien d'injuste à ce qu'une preuve pertinente de ce genre soit utilisée contre une personne si elle aurait été découverte ou saisie indépendamment du témoignage que cette personne a été contrainte de donner en vertu de l'art. 17, une affirmation conforme aux décisions rendues en vertu du par. 24(2) de la Charte. Si la preuve n'avait pu être découverte ou saisie en l'absence d'un tel témoignage forcé, elle devrait, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire qu'a le juge du procès d'exclure des éléments de preuve inéquitables, être écartée puisque son utilisation violerait les principes de justice fondamentale. L'utilisation de la preuve dérivée dans ces circonstances tendrait à rendre le procès inéquitable; l'accusé serait obligé de réfuter une thèse qu'il a été obligé de rendre plus solide qu'elle l'aurait été par ailleurs. Son exclusion permet d'éviter l'iniquité. Il s'ensuit que l'immunité prévue par le par. 20(2) de la Loi contre l'utilisation du témoignage forcé, de concert avec le pouvoir qu'a le juge d'écarter la preuve dérivée lorsque cela est indiqué, suffit pour respecter les exigences de la Charte.

Le juge L'Heureux‑Dubé: Quoique la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi soit attaquée en l'espèce, il ne faut pas oublier que les sociétés commerciales ne peuvent réclamer la protection de l'art. 7 de la Charte parce qu'en principe elles sont exclues de la portée de cette garantie constitutionnelle. Par conséquent, l'art. 7 ne peut être invoqué par les personnes physiques appelantes qui agissent en qualité de représentantes de la société commerciale. Leur permettre de le faire reviendrait à accorder aux sociétés des droits dont elles ne peuvent bénéficier. Quant aux personnes qui témoignent à titre personnel, une ordonnance de témoigner rendue en vertu de l'art. 17 de la Loi peut constituer une violation de leur droit "à la liberté et à la sécurité de [leur] personne" au sens de l'art. 7 de la Charte, mais cette violation serait conforme aux principes de justice fondamentale. En vertu de l'art. 7, la justice fondamentale exige une protection correspondant à la participation des personnes comme témoins à une enquête. L'immunité contre l'utilisation de la preuve est conforme à cette exigence et cette protection découle du par. 20(2) de la Loi. Cette protection sert à empêcher l'État d'utiliser les dépositions incriminantes qu'il a obtenues de la personne elle‑même, tout en adaptant la protection à ce que notre système considère constituer la mesure appropriée d'équité dans le processus judiciaire.

La justice fondamentale au sens de l'art. 7 ne confère aux témoins aucun droit constitutionnel "de garder le silence", pas plus qu'elle n'exige une immunité constitutionnelle contre l'utilisation de la preuve dérivée. Le "droit de garder le silence" dont jouit un accusé, notamment le droit de refuser de témoigner, ne s'étend pas aux témoins déposant lors de procédures du genre de celle définie à l'art. 17 de la Loi. Les personnes physiques convoquées comme témoins à une enquête en vertu de l'art. 17 ne sont accusées d'aucune infraction. La simple possibilité que les témoins soient par la suite poursuivis ne change rien à leur situation comme témoins. Enfin, les éléments de preuve dérivée, composés surtout d'éléments de preuve matérielle, ne sont pas assimilables à un témoignage incriminant et ne portent pas atteinte à l'équité du processus judiciaire qui, en définitive, constitue l'essence même de la justice fondamentale.

Un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 de la Loi ne viole pas l'art. 7 de la Charte. Aucune demande fondée sur cette disposition ne peut être faite par une personne morale ou en son nom. Pour ce qui est des personnes physiques appelantes, comme telles, même si un subpoena les prive du droit "à la liberté ou à la sécurité de [leur] personne", la justice fondamentale dont parle l'art. 7 n'offre pas de protection à l'égard des livres et registres de la société. Comme c'est le cas de l'art. 13 de la Charte, la protection résiduelle qu'offre l'art. 7 contre l'auto‑incrimination se limite à la "preuve testimoniale". De plus, une ordonnance enjoignant à un particulier ou à l'administrateur d'une société de produire des documents ne comporte pas de fabrication d'éléments de preuve; le particulier ou l'administrateur sert "simplement d'intermédiaire" dans la livraison de dossiers déjà existants. En conséquence, il n'y a aucune suggestion que l'utilisation de ces éléments de preuve dans un procès subséquent porterait atteinte à l'équité des procédures.

Le juge Lamer: L'article 7 de la Charte peut‑être invoqué en l'espèce parce que des personnes physiques et une société commerciale sont directement en cause. Les énumérations précisées à l'al. 11c) et à l'art. 13 de la Charte ne couvrent pas nécessairement la totalité de la protection accordée par l'art. 7 et n'empêchent pas de conférer une teneur résiduelle à ce dernier article. À supposer qu'il soit un principe de justice fondamentale qu'un témoin puisse refuser de donner une réponse incriminante, on pourrait soutenir que l'art. 17 de la Loi viole l'art. 7 dans la mesure où il habilite un commissaire à punir un témoin pour outrage au tribunal si ce témoin "refuse de répondre à une question pour le motif que sa réponse peut tendre à l'incriminer". Cependant, c'est le par. 20(2) de la Loi, et non l'art. 17, qui a supprimé le droit reconnu par la common law de refuser de donner des réponses incriminantes, qui fait du refus de répondre un outrage et qui provoque la violation. Si le par. 20(2) de la Loi et le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada — une disposition semblable — n'existaient pas, l'art. 17 ne mettrait pas en péril la liberté des témoins. Une contestation entreprise en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 et fondée sur l'art. 7 de la Charte doit attaquer la règle de droit qui, allègue‑t‑on, restreint les principes de justice fondamentale. Ce sont les restrictions apportées par une règle de droit aux principes de justice fondamentale qui doivent être justifiées en vertu de l'article premier de la Charte et c'est la règle de droit qui impose ces restrictions qui fait l'objet de l'examen judiciaire. En l'espèce, les appelants ont contesté le mauvais article. L'analyse fondée sur l'article premier auquel est soumis l'art. 17 de la Loi est en réalité une analyse de l'art. 20 effectuée en vertu de l'article premier et elle amène notre Cour à se prononcer implicitement sur le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada. Notre Cour ne devrait donc pas se prononcer sur la question de l'art. 7 en l'absence d'une contestation directe de la constitutionnalité du par. 20(2) de la Loi et du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada.

Le juge Wilson (dissidente): L'article 7 de la Charte, qui ne protège que les personnes physiques et ne s'applique pas aux personnes morales, peut être invoqué avec succès en l'espèce puisque trois particuliers et une société commerciale ont été constitués partie. Si l'article 17 est jugé inopérant, il va de soi que cette conclusion s'applique tant aux personnes morales qu'aux personnes physiques.

L'article 17 de la Loi porte atteinte au droit des personnes physiques appelantes à la liberté et à la sécurité de leur personne au sens de l'art. 7 de la Charte. L'article 17 contraint une personne physique à comparaître contre son gré à des procédures pour y témoigner sous peine de punition si elle refuse. Le témoignage donné par cette personne physique peut être utilisé contre elle à l'occasion de poursuites criminelles ultérieures. La contrainte exercée par l'État, liée comme elle l'est au processus criminel, porte atteinte non seulement aux attentes raisonnables de l'individu en matière de vie privée, mais aussi à son intégrité physique. Que la procédure prévue à l'art. 17 présente en soi le caractère d'une "enquête" plutôt que celui d'une "poursuite" ne tire pas à conséquence lorsque des poursuites criminelles peuvent résulter de l'enquête fondée sur l'art. 17. De plus, le fait que la personne contrainte à comparaître puisse contester les procédures soit par voie de contrôle judiciaire soit en vertu du par. 17(3) ne tire pas non plus à conséquence pour ce qui est de déterminer si le droit à la liberté et à la sécurité de sa personne a été violé.

L'atteinte au droit des personnes physiques appelantes à la liberté et à la sécurité de leur personne n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale. L'article 7 de la Charte protège le suspect dans une procédure ultérieure contre l'utilisation d'éléments de preuve dérivés du témoignage qu'il a donné dans une procédure antérieure, protection que n'accorde ni l'al. 11c) ni l'art. 13 de la Charte. Lorsque le droit d'un individu à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne a été violé ou menacé, les principes de justice fondamentale requièrent qu'on ne se serve pas de cette preuve pour faire de cet individu son propre adversaire. L'article 17 viole donc l'art. 7 dans la mesure où il contraint les suspects à témoigner dans le cadre d'une procédure d'enquête, qui est en réalité une enquête criminelle, afin de réunir des éléments de preuve contre eux‑mêmes par leurs propres témoignages incriminants et par la preuve dérivée de ces témoignages. Le paragraphe 20(2) de la Loi n'offre pas plus de protection que le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et il ne protège pas un suspect contre l'utilisation des éléments de preuve dérivée dans une procédure criminelle ultérieure.

L'article 17 de la Loi ne peut être sauvegardé en vertu de l'article premier de la Charte. La tenue d'enquêtes efficaces sur les activités criminelles et quasi criminelles dont on soupçonne l'existence et la surveillance de l'activité économique au Canada sont deux objectifs législatifs suffisamment importants pour justifier une atteinte à des droits et à des libertés individuels. La société a véritablement intérêt à ce que le crime soit réprimé et à ce que la stabilité du marché soit assurée. Les moyens choisis pour réaliser ces objectifs "ne sont pas raisonnables et leur justification ne peut se démontrer". Quoique contraindre des individus à comparaître et à témoigner au sujet de leurs activités commerciales constitue une façon rationnelle de vérifier si la Loi est respectée, l'art. 17 ne porte pas le moins possible atteinte aux droits que l'art. 7 confère aux personnes physiques appelantes. Rien n'indique en l'espèce que l'objectif du gouvernement serait contrarié si l'on accordait aux individus contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée ou que cette protection nuirait énormément à l'application de la Loi.

Le juge Sopinka (dissident): Les dispositions de l'art. 17 de la Loi qui ont trait aux témoignages oraux violent le droit de garder le silence et contreviennent à l'art. 7 de la Charte. Tandis que le privilège de ne pas s'incriminer se limite au droit d'un particulier de refuser de déposer en qualité de témoin dans une procédure judiciaire, le droit d'un suspect ou d'un accusé de garder le silence produit ses effets tant à l'étape de l'enquête qu'à celle du procès. L'aspect testimonial du droit de garder le silence est expressément inclus à l'al. 11c) de la Charte. Le droit d'un suspect de garder le silence au cours du déroulement de l'enquête, qui constitue un principe de justice fondamentale, est inclus à l'art. 7. Cet article renferme un bon nombre de nos droits fondamentaux qui ne se trouvent pas spécifiquement énumérés ailleurs. Le droit de garder le silence ne peut donc être diminué, tronqué ni altéré par le fédéral ou par une province. Aux fins du présent pourvoi, le droit de garder le silence est celui de ne pas être contraint de répondre à des questions ou de communiquer de quelque autre manière avec des policiers ou d'autres personnes chargées d'enquêter sur la perpétration d'infractions criminelles. Ce droit est destiné à protéger les particuliers non pas contre les policiers comme tels, mais contre les policiers agissant en qualité d'enquêteurs en matière criminelle. Il protège les individus contre la violation de la dignité et de la vie privée qui résulte s'il est permis aux organismes chargés de la répression du crime de faire témoigner le suspect contre lui‑même. Puisque ce droit est garanti par la Charte, il s'ensuit que ni les provinces, ni le gouvernement fédéral ne sauraient confier la fonction d'enquête normalement exercée par la police à d'autres personnes légalement autorisées à forcer des suspects réels ou éventuels à témoigner. Dans le domaine des crimes visant à éliminer la concurrence, le travail policier est effectué principalement, sinon exclusivement, par le directeur des enquêtes et recherches et son personnel. Quoique l'art. 17 vise d'autres objets, celui d'aider le directeur et son personnel à enquêter sur des crimes précis est important. Dans cette mesure, le fonctionnaire qui procède à l'enquête est un policier muni d'un subpoena. Comme le Parlement n'énumère pas à l'art. 17 les différentes fins auxquelles il peut servir, bon nombre desquelles ne porteraient pas atteinte au droit de garder le silence, l'ensemble de la disposition créant une obligation de témoigner viole l'art. 7. Pour les motifs exposés par le juge Wilson, cette violation ne saurait être justifiée en vertu de l'article premier de la Charte et l'art. 17, doit, dans la mesure de son incompatibilité avec l'art. 7, être invalidé.

Les dispositions de l'art. 17 de la Loi qui ont trait à la production de documents ne violent pas l'art. 7 de la Charte. Bien que le droit de garder le silence et le privilège de ne pas s'incriminer soustraient un suspect à l'obligation de témoigner, ils ne le soustraient pas à celle de produire des documents. Il n'est pas nécessaire en l'espèce de statuer sur la question de la présentation en preuve, par la production de documents, d'éléments qui tiennent de la communication.

L'article 8 de la Charte

Le juge La Forest: L'article 17 de la Loi ne viole pas l'art. 8 de la Charte. Il y a saisie au sens de l'art. 8 lorsque les autorités prennent quelque chose appartenant à une personne sans son consentement. Une ordonnance de production de documents, rendue en vertu de l'art. 17, constitue donc une saisie au sens de l'art. 8. Cependant, une saisie effectuée en vertu de l'art. 17 n'est pas abusive. Même si elle est assortie de sanctions pénales, la Loi est essentiellement de nature réglementaire et fait donc partie de notre droit administratif. Elle vise la réglementation de l'économie et du commerce en vue de protéger les conditions de concurrence cruciales au fonctionnement d'une économie de libre marché. La conduite interdite par la Loi est rendue criminelle pour des raisons strictement pratiques et l'emploi de sanctions criminelles, dont l'emprisonnement, est nécessaire pour faire respecter la Loi. Étant donné que la découverte de violations de la Loi nécessitera souvent l'accès à des renseignements sur les affaires internes d'entreprises commerciales, le pouvoir de contraindre à produire des documents, en vertu de l'art. 17, est important pour l'efficacité globale du mécanisme d'enquête établi par la Loi et ne constitue pas une violation abusive du droit à la vie privée. En principe, seuls les dossiers et documents des entreprises pourront être légalement exigés en vertu de cet article. Les attentes des particuliers ne sont pas très élevées quant au respect de leur droit à la vie privée dans le cas de ces documents puisqu'ils sont utilisés ou produits dans l'exercice d'activités qui, bien que légales, sont normalement réglementées par l'État. L'article 17 ne porte pas atteinte à cette attente restreinte au respect du droit à la vie privée. Cela ne signifie pas que la portée éventuelle d'une ordonnance de produire des documents, qui peut être rendue validement en vertu de l'art. 17, n'a pas de limites. Les documents recherchés dans l'ordonnance doivent se rapporter à l'enquête en cours, compte tenu de sa nature et de son objet. Il n'est pas nécessaire que la pertinence pour les fins d'une enquête autorisée légalement soit déterminée avant la délivrance du subpoena; il suffit que sa pertinence puisse être contestée par voie de contrôle judiciaire. Cette possibilité de contester par voie de contrôle judiciaire la pertinence de tout recours particulier à l'art. 17 offre une garantie suffisante contre tout abus possible du pouvoir conféré par l'art. 17. Il n'y a preuve d'aucun abus semblable dans le présent pourvoi.

Les normes sévères du caractère raisonnable énoncées dans l'arrêt Hunter et habituellement applicables aux enquêtes criminelles, sont inadéquates pour déterminer le caractère raisonnable d'une saisie effectuée en vertu de l'art. 17, compte tenu de la portée restreinte du pouvoir d'ordonner la production de documents en vertu de l'art. 17 et du peu de renseignements de nature privée susceptibles de se trouver dans ces documents. L'application des normes formulées dans l'arrêt Hunter compromettrait sérieusement et rendrait peut‑être même impossible la tenue d'enquêtes efficaces relativement à des infractions contre la concurrence.

Le juge L'Heureux‑Dubé: Un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 de la Loi ne viole pas l'art. 8 de la Charte. Même si un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 peut être considéré comme une "saisie" au sens de l'art. 8, la "saisie" envisagée à l'art. 17 n'est pas abusive. La Loi est un système de réglementation économique complexe qui a pour objet d'éliminer les pratiques contraires à la libre concurrence sur le marché et l'art. 17 fait partie des rouages administratifs établis pour promouvoir l'objet de la Loi. Parce que les rouages administratifs de la Loi et de ses dispositions d'application font partie d'un système de réglementation, le caractère raisonnable du subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 doit s'apprécier en fonction d'un certain nombre de facteurs, dont l'importance de l'objet fondamental de la Loi, la nécessité d'empiéter sur les droits à la vie privée et l'absence d'alternative moins onéreuse. Ces facteurs indiquent clairement que l'intérêt public à la liberté et à la protection des citoyens sur le marché l'emporte sur l'atteinte minimale aux droits à la vie privée de ceux qui sont tenus de révéler des renseignements de nature économique. Premièrement, l'objet de la Loi sert des intérêts socio‑économiques importants. Deuxièmement, de toute nécessité, un mécanisme de communication de documents doit exister afin de bien satisfaire à l'objectif de réglementation de la Loi. Troisièmement, comme moyen de réaliser l'objectif de la Loi, le subpoena occasionne une ingérence beaucoup moindre que tout autre mécanisme. En outre, dans le cas des sociétés commerciales, leurs attentes sont limitées en matière de respect de leur vie privée face à des demandes de renseignements économiques. Quatrièmement, bien que la délivrance d'un subpoena ne soit soumise à aucune condition préalable explicite, il est possible de contester l'ordonnance et de la faire contrôler par un officier de justice impartial (par. 17(3)). Ce contrôle permet d'assurer que les ordonnances délivrées en vertu de l'art. 17 ne visent qu'à promouvoir les objectifs de réglementation de la Loi. Un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 ne constitue donc pas une "saisie abusive" au sens de l'art. 8 de la Charte.

Une ordonnance de témoigner délivrée en vertu de l'art. 17 ne viole pas l'art. 8 de la Charte. Conclure qu'une ordonnance de témoigner constitue une "saisie", probablement une "saisie" de la pensée de quelqu'un, reviendrait à donner à ce terme un sens qu'il n'a absolument pas. Le terme "saisie" au sens de l'art. 8 se limite aux choses tangibles.

Le juge Sopinka: Une ordonnance enjoignant, en vertu de l'art. 17, de produire des documents ne constitue pas une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte. Les personnes qui se voient signifier une ordonnance de production en vertu de l'art. 17 ont la possibilité de contester la validité et la portée de la demande avant de produire les documents. Cette possibilité de contrôle préalable à la production des documents a trait à l'existence de la saisie. Ce facteur influe directement sur l'ampleur de l'intrusion gouvernementale. Une simple demande qui n'est pas encore exécutoire représente une intrusion minime à notre époque d'activités pangouvernementales. Cette intrusion minimale ne peut équivaloir à une saisie. L'adoption d'une définition trop exhaustive du terme "saisie" rendrait nécessaire une dérogation générale aux normes énoncées dans l'arrêt Hunter. Il est préférable d'adopter une interprétation plus restrictive et de n'appliquer les normes formulées dans l'arrêt Hunter qu'aux intrusions de l'État qui ne cadrent vraiment pas avec ce que les particuliers en sont venus à attendre au niveau du vécu quotidien dans une État moderne.

Les juges Lamer et Wilson (dissidents): Les paragraphes 17(1) et 17(4) violent le droit à la protection contre les saisies abusives qui est garanti à l'art. 8 de la Charte. Une saisie au sens de l'art. 8 est l'appropriation par un pouvoir public d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne. Si on donne à l'art. 8 une interprétation fondée sur l'objet visé, la production obligatoire de documents dans un contexte de droit criminel ou quasi criminel satisfait à cette définition. Peu importe que le pouvoir public "s'approprie" les documents ou qu'il force la personne à les remettre, l'effet est le même sur le droit de cette personne au respect de sa vie privée relativement aux documents. Les paragraphes 17(1) et 17(4) constituent donc une saisie au sens de l'art. 8 et cette saisie est abusive parce qu'elle ne satisfait pas au critère du caractère raisonnable établi dans l'arrêt Hunter. La possibilité qu'a un individu, avant de remettre les documents, de contester devant un juge, soit par voie de demande de contrôle judiciaire, soit en vertu du par. 17(3), l'ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 ne répond pas aux préoccupations sous‑jacentes aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. Seule la personne bien renseignée sera au courant de cette procédure. La plupart des gens obtempérerons sur‑le‑champ à la demande des autorités. Cette possibilité ne satisfait pas non plus à l'exigence de motifs raisonnables et probables. Les critères de l'arrêt Hunter ne constituent pas des règles absolues à suivre dans tous les cas, quelle que soit la nature du texte législatif en cause. Ce qui peut être raisonnable en matière réglementaire ou civile peut ne pas l'être dans un contexte criminel ou quasi criminel. Toutefois, plus une loi s'apparente au droit criminel traditionnel, moins il est probable que le non‑respect des critères établis dans l'arrêt Hunter sera toléré.

Les paragraphes 17(1) et 17(4) de la Loi ne peuvent être sauvegardés en vertu de l'article premier de la Charte. À défaut d'éléments de preuve établissant que l'application de ces critères aurait pour effet de contrecarrer les objectifs de la Loi, on ne saurait conclure que le droit garanti aux appelants par l'art. 8 n'a subi qu'une atteinte minimale.


Parties :

Demandeurs : Thomson newspapers ltd.
Défendeurs : Canada (Directeur des enquêtes et recherches, commission sur les pratiques restrictives du commerce)

Texte :

Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425

Thomson Newspapers Limited,

Brian W. Slaight, Peter T. Bogart

et Paul E. Weeks Appelants

c.

Directeur des enquêtes et recherches,

Loi relative aux enquêtes sur les coalitions,

Commission sur les pratiques restrictives

du commerce et le procureur général du Canada Intimés

et

Le procureur général de l'Ontario,

le procureur général du Québec,

le procureur général du Nouveau‑Brunswick et

le procureur général de l'Alberta Intervenants

répertorié: thomson newspapers ltd. c. canada (directeur des enquêtes et recherches, commission sur les pratiques restrictives du commerce)

No du greffe: 20228.

1988: 1 novembre; 1990: 29 mars.

Présents: Les juges Lamer, Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé et Sopinka.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1986), 57 O.R. (2d) 257, 17 O.A.C. 330, 34 D.L.R. (4th) 413, 30 C.C.C. (3d) 145, 55 C.R. (3d) 19, 12 C.P.R. (3d) 97, qui a rejeté l'appel des appelants et accueilli l'appel incident des intimés contre une décision du juge J. Holland (1986), 54 O.R. (2d) 143, 26 D.L.R. (4th) 507, 25 C.C.C. (3d) 233, 9 C.P.R. (3d) 72, 21 C.R.R. 1, qui avait déclaré inconstitutionnels les par. 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Pourvoi rejeté, les juges Lamer et Sopinka sont dissidents en partie et le juge Wilson est dissidente.

H. Lorne Morphy, c.r., et John B. Laskin, pour les appelants.

Bryan Finlay, c.r., et J. Gregory Richards, pour les intimés.

Leah Price et Timothy Macklem, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Jean Bouchard et Gilles Laporte, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

Bruce Judah, pour l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.

Robert C. Maybank, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

//Le juge Lamer//

Version française des motifs rendus par

Le juge Lamer (dissident en partie) — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de jugement rédigés par mes collègues les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé et Sopinka. Je souscris à l'avis des juges Wilson, La Forest et Sopinka que l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés s'applique en l'espèce parce que des personnes physiques et une société commerciale sont directement en cause. Je partage aussi l'avis de tous mes collègues que les énumérations précisées à l'al. 11c) et à l'art. 13 de la Charte ne couvrent pas nécessairement la totalité de la protection accordée par l'art. 7 et n'empêchent pas de conférer une teneur résiduelle à l'art. 7. De plus, je souscris à l'analyse que fait le juge Wilson de l'art. 8 de la Charte et à la conclusion que les par. 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, ne sont pas sauvegardés par l'article premier de la Charte. Je suis donc d'avis de déclarer l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions incompatible avec l'art. 8 de la Charte dans la mesure où il force la production de documents et, partant, inopérant en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

Quant à l'art. 7, à supposer que je souscrive à la conclusion du juge Wilson, ainsi qu'à l'analyse par laquelle elle est arrivée à cette conclusion, qu'il est un principe de justice fondamentale accepté depuis longtemps au Canada qu'un témoin puisse refuser de donner une réponse incriminante, je ferai les observations qui suivent. Cette conclusion nous amène, par déduction, à cette autre conclusion de portée considérable que le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑5), est une limite prescrite par une règle de droit qui peut être ou ne pas être justifiée comme raisonnable dans le cadre d'une société libre et démocratique suite à une analyse fondée sur l'article premier, compte tenu du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et de l'art. 13 de la Charte.

En toute déférence, je ne puis suivre le raisonnement de ma collègue qui, à l'invitation des appelants, soumet ensuite l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions à une analyse fondée sur l'article premier pour le déclarer inopérant. Voici mes motifs. L'article 17 habilite un membre de la Commission à délivrer des assignations, à faire prêter serment et à interroger des témoins. Il habilite aussi le membre de la Commission à condamner pour outrage et à punir le témoin qui refuse de témoigner.

Une personne poursuivie ou tenue de se justifier dans une procédure pour outrage est protégée par l'art. 7 parce qu'il risque d'être porté atteinte à son droit à la liberté et à la sécurité de sa personne. La protection accordée consiste à interdire de porter atteinte à ce droit si ce n'est en conformité avec les principes de justice fondamentale. En l'espèce, personne ne laisse entendre que le pouvoir de condamner pour outrage ou les infractions définies au Code criminel en vertu desquelles un témoin récalcitrant peut faire l'objet de poursuites sont contraires aux principes de justice fondamentale. Quel que soit le point de vue adopté par les parties, on ne peut que faire valoir que l'art. 17 viole l'art. 7 de la Charte dans la mesure où il habilite un membre de la Commission à punir un témoin pour outrage au tribunal si ce témoin refuse de répondre à une question pour le motif que sa réponse peut tendre à l'incriminer. L'article 17 confère, de façon générale, le pouvoir de punir pour outrage le témoin qui refuse de répondre. Cela n'est pas contraire à l'art. 7. C'est l'art. 20, plus précisément les premières lignes du par. 20(2) qui suppriment le droit reconnu par la common law de refuser de donner des réponses incriminantes, qui fait du refus de répondre un outrage et qui provoque vraiment la violation. En réalité, si l'art. 20 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada n'existaient pas, l'art. 17 ne mettrait pas en péril cette liberté des témoins. Une contestation entreprise en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 et fondée sur l'art. 7 doit nécessairement, étant donné l'économie particulière de l'art. 7, attaquer la règle de droit qui, allègue‑t‑on, restreint le principe de justice fondamentale; les atteintes par la loi à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne ne sont pas des limites prescrites par une règle de droit au sens de l'article premier. C'est la restriction apportée par une règle de droit aux principes de justice fondamentale qui donne lieu à l'application de l'article premier et c'est la règle de droit qui impose cette restriction qui fait l'objet de l'examen judiciaire. Tout cela pour arriver à dire que, selon moi, les appelants en l'espèce ont, depuis le début, contesté le mauvais article. Ils auraient dû contester la constitutionnalité du par. 20(2) qui reproduit presque mot à mot le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada. Voici le par. 20(2):

20. . . .

(2) Nul n'est dispensé de comparaître et de rendre témoignage et de produire des livres, documents, archives ou autres pièces en conformité avec l'ordonnance d'un membre de la Commission, pour le motif que le témoignage verbal ou les documents requis de lui peuvent tendre à l'incriminer ou à l'exposer à quelque procédure ou pénalité, mais nul témoignage oral ainsi exigé ne peut être utilisé ni n'est recevable contre cette personne dans toutes poursuites criminelles intentées par la suite contre elle, sauf dans une poursuite pour parjure en application de l'article 121 du Code criminel pour parjure dans le cadre de ce témoignage ou dans une poursuite en application de l'article 124 du Code criminel à l'égard de ce témoignage.

Quoi qu'il en soit, si le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada n'existait pas, je crois que je passerais, avec hésitation, par dessus cette question et j'essayerais de résoudre le cas par une contestation constitutionnelle de l'art. 17. En toute déférence, je ne le ferais pas, le cas échéant, de façon aussi générale que le propose ma collègue. Tout au plus, je ne déclarerais inopérant que le pouvoir de condamner pour outrage qui est accordé par l'art. 17 et, même là, seulement en ce qui concerne les témoins qui refusent de répondre à des questions pour le motif que leur réponse tendrait à les incriminer. Bien qu'il soit quelque peu hétérodoxe d'adopter cette façon de procéder alors que l'article "fautif" n'est pas contesté, je serais prêt à le faire si ce n'était des deux motifs suivants: premièrement, cette contestation indirecte nous amène à rendre une décision implicite au sujet du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada, décision de portée encore plus grande que ce que j'ai mentionné au début des présents motifs. À vrai dire, l'analyse fondée sur l'article premier à laquelle mes collègues ont soumis l'art. 17 est en réalité une analyse de l'art. 20 en vertu de l'article premier. Conclure que l'art. 20, en raison de l'art. 17, ne répond pas au critère de l'article premier revient à conclure que le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada est non seulement une restriction à un principe de justice fondamentale mais aussi une restriction qui, dans certains contextes, sinon tous les contextes, ne peut pas être sauvegardée par l'article premier. Il serait très malheureux que nous arrivions à cette conclusion à cause de la contestation du mauvais article de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et sans une contestation véritable du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada qui aurait permis la tenue d'un débat complet sur sa constitutionnalité. Deuxièmement, cette contestation erronée fondée sur l'art. 52 contourne celle du par. 5(1) qui, à n'en pas douter, aurait provoqué des interventions différentes de la part des procureurs généraux. En réalité, si l'art. 20 n'existait pas, l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada aurait régi les témoins. Si le bon article avait été contesté, soit l'art. 20, les premières lignes du par. 20(2), qui suppriment le droit de refuser de répondre, auraient été déclarées inopérantes. Cette conclusion aurait tout autant protégé de l'outrage que celle consistant à limiter, dans la mesure où je l'ai déjà mentionné, le pouvoir de condamner pour outrage conféré à l'art. 17, si ce n'était du fait que le par. 5(1), qui dit presque la même chose et a exactement le même effet que le par. 20(2), existe toujours. En d'autres termes, pour réussir, les appelants auraient dû contester le par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada. Ils n'ont contesté ni l'un ni l'autre et pour ce motif, sans me prononcer sur les questions relatives à l'art. 7, je conclus que leur argument fondé sur l'art. 7 ne saurait être retenu en l'espèce.

En conséquence, à l'instar de ma collègue le juge Wilson, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi pour le motif que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions est incompatible avec l'art. 8 de la Charte et inopérant dans la mesure où il oblige à produire des documents. Je m'abstiens de me prononcer sur la question de l'art. 7 puisqu'à mon avis il ne conviendrait pas de le faire en l'absence d'une contestation directe du par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada.

//Le juge Wilson//

Version française des motifs rendus par

Le juge Wilson (dissidente) — La question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, est incompatible soit avec l'art. 7 soit avec l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et, partant, inopérant dans la mesure de cette incompatibilité, en application du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

1. Les faits

Thomson Newspapers Limited ("Thomson") est une importante maison de publication qui exerce ses activités partout au Canada. Brian W. Slaight est vice‑président directeur et membre du conseil d'administration de Thomson. Peter T. Bogart est vice‑président chargé des finances, trésorier et administrateur de Thomson. Paul E. Weeks occupe chez Thomson le poste de contrôleur.

Le 16 août 1985 ont été signifiées aux personnes physiques appelantes des ordonnances de comparution devant Richard B. Holden, vice‑président de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, ou devant une personne désignée par lui, afin d'être interrogées sous serment et de produire les documents décrits dans les ordonnances de comparution. Ces dernières ont été délivrées par Holden conformément à l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions dans le cadre d'une enquête menée par le directeur des enquêtes et recherches en vue de déterminer s'il existait des éléments de preuve établissant que Thomson ou ses filiales avaient, entre le 1er janvier 1976 et la date de l'enquête, commis l'acte criminel de fixation de prix déraisonnablement bas, contrairement à l'al. 34(1)c) de la Loi.

Thomson a été informée de la tenue de l'enquête et du projet de délivrer des ordonnances de comparution, par une lettre en date du 16 août 1985 émanant de Lawson A. W. Hunter, directeur des enquêtes et recherches. L'enquête paraît se dérouler depuis au moins juillet 1978 puisque, pendant ce mois, des représentants du directeur ont, conformément à l'art. 10 de la Loi, perquisitionné dans les bureaux de Thomson et de ses filiales dans vingt‑deux villes de l'Ontario, de la Saskatchewan, de l'Alberta et de la Colombie‑Britannique et y ont saisi des documents. En juillet 1983, le directeur a tenté de procéder à d'autres perquisitions et saisies, mais en a été empêché par la Cour fédérale du Canada qui a jugé inconstitutionnel l'art. 10 de la Loi, qui autorise les perquisitions et les saisies.

Par un avis de requête daté du 16 octobre 1985, les appelants ont demandé à la Haute Cour de l'Ontario de rendre un jugement déclarant que l'art. 17 de la Loi et les ordonnances de comparution étaient incompatibles avec les art. 7 et 8 de la Charte et, par conséquent, inopérants.

Le juge J. Holland, dans des motifs publiés à (1986), 54 O.R. (2d) 143, a statué que l'art. 17 de la Loi viole l'art. 8 mais non l'art. 7 de la Charte. Les appelants ont porté sa décision en appel devant la Cour d'appel de l'Ontario et les intimés ont interjeté un appel incident. Dans des motifs publiés à (1986), 57 O.R. (2d) 257, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que l'art. 17 ne violait ni l'une ni l'autre disposition. L'autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 25 juin 1987, [1987] 1 R.C.S. xiv.

2. Les questions en litige

La question constitutionnelle formulée par notre Cour est ainsi conçue:

1.L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, est‑il incompatible avec les dispositions des art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et donc inopérant?

3. Les tribunaux d'instance inférieure

a) La première instance

Après avoir examiné les dispositions pertinentes de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et déterminé la méthode à employer pour interpréter la Charte, le juge Holland s'est penché spécifiquement sur la question de savoir si les par. 17(1) et (4) de la Loi allaient à l'encontre de l'art. 8 de la Charte. Son analyse est précédée des observations suivantes, à la p. 156:

[TRADUCTION] D'après l'arrêt Hunter et autres c. Southam, l'art. 8 garantit le droit d'une personne de s'attendre raisonnablement au respect du caractère confidentiel de ses documents et de ses archives. La constitutionnalité d'une loi autorisant les saisies doit dépendre de l'effet de ces saisies sur les personnes touchées. Dans le cas des documents, livres et archives se rapportant à ses entreprises commerciales, cette attente est raisonnable et considérable.

Le juge Holland a défini une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte comme [TRADUCTION] "l'appropriation par un pouvoir public d'un document ou d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 156). Il a conclu que la production obligatoire de livres et d'archives autorisée par les par. 17(1) et (4) constituait donc une saisie. Ce faisant, il a écarté l'argument voulant que la production forcée équivaille en matière administrative à un subpoena duces tecum, argument retenu dans l'affaire Ziegler c. Hunter, [1984] 2 C.F. 608 (C.A.), autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada refusée le 8 mars 1984, [1984] 1 R.C.S. xiv. Le juge Holland affirme, à la p. 158:

[TRADUCTION] Il faut reconnaître que l'ordonnance en cause a été rendue dans le cadre de ce qui constitue une procédure criminelle. Quoique les documents et les renseignements qu'on désire en tirer puissent être utilisés de plusieurs façons, il suffit, à mon avis, que l'une de celles‑ci consiste à étayer des poursuites criminelles intentées contre la société ou les cadres nommés dans l'ordonnance de production, ou les deux à la fois.

Certes, l'arrêt susmentionné de la Cour d'appel fédérale doit être pris sérieusement en considération, mais il ne me lie pas et j'estime que l'ordonnance en question ici constitue une saisie au sens où ce mot est employé à l'art. 8. Suivant le principe énoncé dans l'arrêt Hunter c. Southam, il s'agit d'une atteinte au droit d'un individu de s'attendre raisonnablement au respect du caractère confidentiel de ses documents, et il y a un élément inhérent de contrainte destinée à assurer la production.

Ayant conclu que la production forcée en vertu du par. 17(1) constituait une saisie, le juge de première instance a ensuite examiné s'il s'agissait d'une saisie raisonnable. Appliquant l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, il dit, aux pp. 160 et 161, que

[TRADUCTION] . . . pour être conforme à l'art. 8 de la Charte, un régime législatif autorisant la saisie de documents et d'objets dans le cadre d'une enquête criminelle doit comporter:

a)une procédure d'autorisation préalable par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d'agir de façon judiciaire en conciliant les intérêts de l'État et ceux de l'individu;

b)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables, établis sous serment, de croire qu'une infraction a été commise;

c)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables de croire que l'on découvrira quelque chose qui fournira une preuve que l'infraction précise faisant l'objet de l'enquête a été commise; et

d)une exigence que les seuls documents dont la saisie est autorisée soient ceux se rapportant strictement à l'infraction faisant l'objet de l'enquête.

D'après le juge Holland, l'art. 17 ne remplissait aucune de ces conditions préalables. À la page 159, il affirme:

[TRADUCTION] Il n'y a rien qui exige une autorisation préalable par un arbitre impartial — en fait, l'ordonnance doit émaner d'un membre de la commission même qui est constituée en vertu de la loi pour procéder à l'enquête. Il n'y a pas d'exigence inhérente de pertinence et la Loi n'établit pas de restrictions quant à ce qui doit être produit. Le paragraphe 20(2) ne fait pas bénéficier les documents eux‑mêmes de la protection accordée aux dépositions orales. Les alinéas 45(2)b) et c) créent des présomptions en matière de preuve. La Loi ne reconnaît aucune exemption de l'obligation de production.

Dans ces circonstances, le juge Holland a conclu que les par. 17(1) et (4) allaient à l'encontre de l'art. 8 de la Charte. Il a jugé en outre que ces dispositions ne pouvaient être justifiées en vertu de l'article premier.

Ensuite, le juge de première instance a examiné les par. 17(1), (2) et (8) en fonction de l'art. 7 de la Charte. Se référant d'abord à l'arrêt rendu par notre Cour dans le cadre du Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, le juge Holland a dit que l'al. 11c) et l'art. 13 de la Charte étaient des manifestations particulières du droit garanti par l'art. 7. Ayant fait cette remarque, il s'est demandé si "les principes de justice fondamentale" visés à l'art. 7 englobaient à titre résiduel des droits en sus de ceux expressément mentionnés à l'al. 11c) et à l'art. 13.

Le juge Holland a fait siens les motifs donnés par le juge Lysyk dans la décision Re Transpacific Tours Ltd. and Director of Investigation and Research (1985), 25 D.L.R. (4th) 202 (C.S.C.‑B.), et a appliqué l'arrêt rendu par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique à la majorité dans l'affaire Haywood Securities Inc. v. Inter‑Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724, autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada accordée le 22 mai 1986, [1986] 1 R.C.S. x. Ce faisant, le juge Holland a conclu que les principes de justice fondamentale ne comportaient aucun droit de ne pas être contraint de témoigner ni aucun droit à une protection contre l'auto‑incrimination, si ce n'est ceux expressément prévus à l'al. 11c) et à l'art. 13. Ce point de vue était conforme à celui adopté dans l'arrêt Curr c. La Reine, [1972] R.C.S. 889, où le juge Laskin (plus tard Juge en chef) a statué que l'al. 1a) de la Déclaration canadienne des droits ne renfermait pas de droits résiduaires qui venaient s'ajouter aux droits énoncés à l'al. 2d). Si le juge Laskin a tiré cette conclusion, c'est parce qu'il a cru peu judicieux d'aborder "fragmentairement" l'auto‑incrimination dans le contexte de la Déclaration canadienne des droits.

À la suite de son étude de l'arrêt Curr et du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10, (adopté pour la première fois en 1893), le juge Holland résume ainsi ses conclusions, aux pp. 180 et 181:

[TRADUCTION] Je suis convaincu que depuis 1893 il n'existe au Canada aucun principe général de protection contre l'auto‑incrimination.

Les droits énoncés à l'al. 11c) et à l'art. 13 sont en conséquence les seuls en matière de protection contre l'auto‑incrimination à être fermement ancrés dans notre droit et notre tradition au point d'être fondamentaux. L'expression "justice fondamentale" employée à l'art. 7 n'englobe aucun droit résiduaire.

Il a donc conclu que, si certaines parties de l'art. 17 de la Loi violaient l'art. 8 de la Charte, il n'y avait aucune violation de l'art. 7.

b) La Cour d'appel de l'Ontario (les juges Houlden, Thorson et Grange)

C'est le juge Grange qui a rédigé les motifs de la cour. Se penchant en premier lieu sur la question de l'art. 7, il a commencé par examiner si ce dernier renfermait un droit résiduel à la protection contre l'auto‑incrimination. Voici ce qu'il affirme, à la p. 261:

[TRADUCTION] . . . je suis d'avis que les seuls droits à la protection contre l'auto‑incrimination reconnus actuellement en droit canadien sont ceux énoncés à l'al. 11c) et à l'art. 13 de la Charte, c'est‑à‑dire, le droit d'un inculpé dans une poursuite de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans celle‑ci et le droit d'un témoin à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé contre lui dans des procédures ultérieures.

Au Canada, nous n'avons pas de tradition moderne selon laquelle un témoin ne peut s'incriminer par son propre témoignage. Depuis au moins 1893, quand l'Acte de la preuve en Canada, [S.C. 1893, chap. 31], a été modifié par l'insertion de ce qui constitue maintenant l'art. 5 (voir S.R.C. 1970, chap. E‑10), l'usage canadien a voulu que tout témoin soit tenu de répondre aux questions qu'on lui pose légitimement, sous réserve des protections présentement accordées par l'art. 13 de la Charte et sous réserve de la protection dont jouit un inculpé contre l'obligation de témoigner dans des procédures engagées contre lui (l'al. 11c) de la Charte). Du moment qu'il témoigne, toutefois, il n'est pas plus protégé qu'un autre témoin.

En ce qui concerne le droit de garder le silence, le juge Grange a dit que [TRADUCTION] "ce droit doit se limiter aux enquêtes policières et à d'autres enquêtes du genre ainsi qu'au procès lui‑même" (p. 262).

Le juge Grange, passant alors à l'art. 8 de la Charte, a examiné si l'art. 17 pouvait s'interpréter comme autorisant une "saisie" au sens de cet article. Il en conclut que la procédure prescrite à l'art. 17 pour la production de documents ne constituait pas une saisie. Il affirme ceci, aux pp. 268 et 269:

[TRADUCTION] Ce qui se passe sous le régime de l'art. 17 est qu'une ordonnance est rendue. Il faut évidemment obtempérer à une ordonnance et, si on le fait, cela a sensiblement le même effet qu'une saisie effectuée en vertu de l'art. 10. Mais si on n'y obtempère pas, aucune peine ne peut être infligée sans que l'affaire ne fasse l'objet d'un examen par un arbitre impartial agissant de façon judiciaire. De plus, et c'est ce qui ressort de l'arrêt Directeur des enquêtes et recherches c. Commission sur les pratiques restrictives du commerce et al., précité, l'ordonnance peut être attaquée par voie de requête en contrôle judiciaire avant qu'elle ne soit exécutoire. Sur le plan des conséquences, l'ordonnance n'est guère différente d'un subpoena duces tecum, lequel peut être délivré soit dans des procédures civiles, soit dans des procédures criminelles, sans qu'il soit nécessaire d'en apprécier le caractère raisonnable ni de soupeser les intérêts opposés des parties.

. . .

Il n'est pas nécessaire de formuler une règle générale établissant ce qui constitue une saisie; il suffit de signaler que l'interdiction prononcée à l'art. 8 ne s'applique pas à une ordonnance exigeant la production de documents, pourvu que la disposition autorisant l'ordonnance (ou la loi indépendamment de cette disposition) donne à la personne qui doit les produire une possibilité raisonnable de contester cette ordonnance et d'empêcher la remise des documents. À mon avis, c'est précisément là la situation qui se présente à l'art. 17.

De plus, même si l'art. 17 envisageait une saisie, le juge Grange a estimé que le processus de saisie était raisonnable. Il s'est appliqué à distinguer la procédure prévue par l'art. 17 d'avec celle de l'art. 10 qui a été écartée par notre Cour dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité. Aux pages 269 et 270, il cite un passage tiré des motifs du juge Marceau dans l'affaire Ziegler c. Hunter, précitée, à la p. 629:

Il est évident que la caractéristique essentielle de la situation créée par une ordonnance de perquisition et de saisie (et certes, la seule qui explique la réaction des deux juges) tient à ce qu'un agent public reçoit là le pouvoir d'entrer de force, au moment qui lui convient et sans donner d'avertissement, dans la demeure ou dans les locaux commerciaux d'une personne, pour y chercher et saisir des documents ou objets qu'il peut y trouver. Cette caractéristique est totalement absente de la situation créée par la signification d'un subpoena duces tecum, peu importe la nature et le nombre des documents demandés. Les deux situations n'ont rien de commun en ce qui concerne l'intrusion dans la demeure et la vie privée d'un individu. La nécessité de protéger les citoyens contre un usage abusif éventuel des pouvoirs de perquisition n'est absolument pas comparable avec le besoin que l'on pourrait ressentir de garder un certain contrôle sur la délivrance de subpoenas duces tecum.

La Cour d'appel de l'Ontario a donc conclu que l'art. 17 ne violait ni l'art. 7 ni l'art. 8 de la Charte.

4. Analyse

Pour déterminer s'il entre en conflit avec les art. 7 ou 8 de la Charte, il nous faut situer l'art. 17 de la Loi dans son véritable contexte législatif.

Voilà bien longtemps que le Canada possède une loi relative aux coalitions. Dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206, aux pp. 250 à 254, le juge Dickson, maintenant Juge en chef, trace un bref historique de cette loi dont il décrit les origines, à la p. 250:

Quand elle a été adoptée pour la première fois en 1889, la loi s'intitulait Acte à l'effet de prévenir et supprimer les coalitions formées pour gêner le commerce, 1889 (Can.), chap. 41. Cette loi découle de l'inquiétude qu'on éprouvait face à l'émergence au Canada de cartels qui, tout en étant plus petits que ceux existant aux États‑Unis, permettaient à quelques individus de contrôler d'énormes empires financiers. Le problème des coalitions était perçu comme ayant de fortes connotations morales et c'est par des sanctions pénales qu'on a tenté de le résoudre: voir McDonald, Criminality and the Canadian Anti‑Combines Laws (1965), 4 Alta. L.R. 67, aux pp. 69 à 71.

Depuis lors, la Loi a subi des modifications profondes et peut dans une certaine mesure avoir perdu sa cohérence initiale. Ainsi que le fait remarquer le juge Estey dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, aux pp. 194 et 195:

L'économie de la loi était sans doute claire et cohérente lorsqu'elle fut adoptée pour la première fois. Mais, au cours des années, de nouvelles dispositions y ont été greffées, d'anciens articles ont été supprimés, des adjonctions intercalées ou des paragraphes enlevés, au point de rendre obscur le sens de certaines dispositions. À l'époque de sa révision, en 1986, l'économie de la Loi péchait gravement par manque de symétrie.

Dans la révision de 1986 dont parle le juge Estey, la Loi a reçu un nouveau titre, celui de Loi sur la concurrence: voir S.C. 1986, ch. 26. Ce qui nous intéresse toutefois en l'espèce est la Loi telle qu'elle était antérieurement à 1986, car c'est elle qui continue de s'appliquer aux enquêtes commencées avant l'entrée en vigueur de la version révisée.

La Loi (telle que modifiée jusqu'en 1986) crée un système d'enquêtes et de recherches qui permet au directeur d'établir les faits relatifs à des questions particulières touchant la manière dont on se conduit en matière commerciale, y compris les manquements aux principes directeurs exposés dans la Loi. Dans l'exercice de ses fonctions, le directeur peut obtenir des renseignements de plusieurs façons. Suivant l'art. 8, le directeur est tenu de procéder à une enquête lorsque six personnes qui sont d'avis qu'une infraction à la Loi a été commise ou est sur le point de l'être lui en font la demande. Il doit en outre ouvrir une enquête lorsqu'il a lui‑même des raisons de croire qu'on a commis ou qu'on est sur le point de commettre une infraction ou lorsque le ministre de la Consommation et des Corporations lui ordonne de le faire. En vertu de l'art. 9, le directeur peut en tout temps, au cours d'une enquête, exiger de toute personne qu'elle dresse un état écrit sous serment ou affirmation. Il peut aussi, conformément à l'art. 12, exiger la production d'une preuve sur affidavit ou affirmation écrite une fois obtenue l'approbation de la Commission sur demande ex parte.

Une autre méthode de cueillette d'éléments de preuve est prévue à l'art. 17 de la Loi. Comme c'est cet article qui fait l'objet d'un examen dans le présent pourvoi, je le reproduis intégralement:

17. (1) Sur demande ex parte du directeur, ou de sa propre initiative, un membre de la Commission peut ordonner que toute personne résidant ou présente au Canada soit interrogée sous serment devant lui ou devant toute autre personne nommée à cette fin par l'ordonnance de ce membre, ou produise à ce membre ou à cette autre personne des livres, documents, archives ou autres pièces, et peut rendre les ordonnances qu'il estime propres à assurer la comparution et l'interrogatoire de ce témoin et la production par ce dernier de livres, documents, archives ou autres pièces, et il peut autrement exercer, en vue de l'exécution de ces ordonnances ou de la punition pour défaut de s'y conformer, les pleins pouvoirs exercés par toute cour supérieure au Canada quant à l'exécution des brefs d'assignation ou à la punition en cas de défaut de s'y conformer.

(2) Toute personne assignée sous le régime du paragraphe (1) est habile à agir comme témoin et peut être contrainte à rendre témoignage.

(3) Un membre de la Commission ne doit pas exercer le pouvoir d'infliger une peine à quelque personne en vertu de la présente loi, pour désobéissance ou autrement, à moins que, sur requête de ce membre, un juge de la Cour fédérale du Canada ou d'une cour supérieure ou d'une cour de comté, n'ait certifié, comme un tel juge peut le faire, que ce pouvoir peut être exercé en la matière révélée dans la requête, et que ce membre n'ait donné à cette personne un avis de vingt‑quatre heures de l'audition de la requête ou tel avis plus court que le juge estimera raisonnable.

(4) Tous les livres, pièces, archives ou autres documents produits volontairement ou en conformité d'une ordonnance rendue sous le régime du paragraphe (1) doivent, dans les trente jours, être livrés au directeur, lequel, par la suite, sera responsable de leur garde et devra, dans les soixante jours après les avoir reçus, en remettre l'original ou une copie à la personne de qui ils ont été reçus.

(5) Un juge de paix devant qui est produite une chose saisie en conformité d'un mandat de perquisition décerné à l'égard d'une infraction à la présente loi, peut, sur requête du directeur, ordonner que cette chose soit livrée au directeur, et ce dernier doit disposer de toute chose qui lui est ainsi livrée comme si la livraison de la chose en question lui avait été faite selon le paragraphe (4).

(6) Toute personne assignée en conformité du présent article a droit aux mêmes honoraires et allocations pour ce faire que si elle avait été assignée à comparaître devant une cour supérieure de la province où elle est ainsi assignée.

(7) Le Ministre peut décerner des commissions en vue de recueillir des témoignages dans un autre pays, et il peut rendre toutes ordonnances appropriées à cette fin et pour le renvoi et l'utilisation des témoignages ainsi obtenus.

(8) Les ordonnances aux témoins décernées en conformité du présent article doivent être signées par un membre de la Commission.

Il ressort de ces dispositions que le directeur, sur demande ex parte, ou un membre de la Commission de sa propre initiative, peut contraindre une personne à comparaître pour subir un interrogatoire sous serment. Cette personne peut également être forcée de produire des archives ou d'autres documents. La procédure dont il est question à l'art. 17 peut se dérouler en même temps qu'une enquête fondée sur l'art. 8, mais elle peut aussi avoir lieu indépendamment d'une telle enquête. Il n'est pas nécessaire que le directeur croie qu'il y a eu violation de la Loi lorsqu'il demande une ordonnance visée à l'art. 17. Il n'est pas tenu de divulguer les motifs de l'obtention de l'ordonnance et il n'a pas à révéler le nom de la personne, s'il en est, qu'on soupçonne d'avoir enfreint la Loi. Comme il n'y a aucune disposition qui régit la tenue de l'audience, c'est la personne qui préside qui décide de la manière dont l'audience sera tenue. Quiconque refuse d'obtempérer à une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 peut se voir infliger une peine par la Commission sur demande adressée à un juge conformément au par. 17(3). Le refus d'obtempérer peut constituer une infraction en vertu des art. 40, 41 ou 46.1 de la Loi.

L'article 20 de la Loi est également utile pour statuer sur le présent pourvoi. En voici le texte:

20. (1) Un membre de la Commission peut permettre à toute personne dont la conduite fait l'objet d'une enquête, et doit permettre à quiconque est personnellement interrogé sous serment d'être représenté par un avocat.

(2) Nul n'est dispensé de comparaître et de rendre témoignage et de produire des livres, documents, archives ou autres pièces en conformité avec l'ordonnance d'un membre de la Commission, pour le motif que le témoignage verbal ou les documents requis de lui peuvent tendre à l'incriminer ou à l'exposer à quelque procédure ou pénalité, mais nul témoignage oral ainsi exigé ne peut être utilisé ni n'est recevable contre cette personne dans toutes poursuites criminelles intentées par la suite contre elle, sauf dans une poursuite pour parjure en application de l'article 121 du Code criminel pour parjure dans le cadre de ce témoignage ou dans une poursuite en application de l'article 124 du Code criminel à l'égard de ce témoignage.

Notre Cour a conclu, dans l'arrêt Irvine, précité, que le par. 20(1) conférait à ceux qui subissaient un interrogatoire sous serment un droit limité à l'assistance d'un avocat. L'avocat peut s'opposer à ce que soient posées à son client des questions irrégulières et peut le soumettre à un nouvel interrogatoire afin d'élucider son témoignage. L'avocat n'a toutefois pas le droit d'assister à l'interrogatoire d'autres témoins et, en conséquence, il ne peut évidemment pas les contre‑interroger. Pour ce qui est des personnes dont la conduite fait l'objet d'une enquête en vertu de la Loi, le par. 20(1) investit la Commission du pouvoir discrétionnaire de leur permettre d'être représentées par un avocat. Cette disposition crée une faculté. Il est donc concevable qu'une personne dont la conduite fait l'objet d'une enquête n'en soit pas informée et qu'on lui refuse l'assistance d'un avocat. Cela dépendra de la manière dont la Commission exercera son pouvoir discrétionnaire.

Le paragraphe 20(2) accorde aux témoins une protection semblable à celle prévue au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Aucun témoignage oral donné par un témoin ne peut par la suite être utilisé contre lui, sauf s'il est accusé de parjure. Le paragraphe 20(2) ne protège cependant pas le témoin contre l'utilisation de la preuve dérivée obtenue grâce à son témoignage. D'autre part, il n'y a rien au par. 20(2) qui empêche l'utilisation des documents contre le témoin. En fait, la Loi crée certaines présomptions relativement à la preuve documentaire (voir l'art. 45).

Une audience tenue en vertu de l'art. 17 ne sert ni à déterminer des droits ni à imposer des responsabilités. Les renseignements y recueillis peuvent être utilisés de diverses façons. Le paragraphe 14(1) autorise le directeur à mettre fin à toute enquête en cours. Suivant l'art. 15, il peut faire parvenir des documents au procureur général du Canada afin que celui‑ci les examine et prenne les mesures qui s'imposent. L'article 15 porte:

15. (1) Le directeur peut, à toute étape d'une enquête et en plus ou au lieu de la continuer, remettre tous dossiers, rapports ou preuve au procureur général du Canada pour examen sur la question de savoir si l'on a commis ou si l'on est sur le point de commettre une infraction à la présente loi, et pour toutes mesures qu'il plaît au procureur général du Canada de prendre.

(2) Le procureur général du Canada peut intenter et conduire toutes poursuites ou autres procédures prévues par la présente loi. À ces fins, il peut exercer tous les pouvoirs et fonctions que le Code criminel confère au procureur général d'une province.

Aux termes de l'art. 18, le directeur, s'il est d'avis que la preuve révèle la perpétration d'une infraction, peut, à toute étape d'une enquête, préparer un exposé de cette preuve et le soumettre à la Commission ainsi qu'à la personne contre qui les allégations sont faites. Sur réception de l'exposé, la Commission est tenue en vertu du par. 18(2) de fixer un lieu, un jour et une heure où seront entendus les arguments relatifs à l'exposé présentés par le directeur et par la personne visée par les allégations. À la suite de cette audience, la Commission doit dresser un rapport à l'intention du Ministre. L'article 22 expose d'autres circonstances dans lesquelles la Commission peut dresser un rapport destiné au Ministre. En outre, le directeur peut, à la suite d'une audience tenue en vertu de l'art. 17, présenter une demande conformément à la partie IV.1 de la Loi, et il doit alors faire sa preuve comme s'il s'agissait d'un procès civil.

Pour résumer ce qui précède, il appert que la Loi contient de nombreuses dispositions qui habilitent le directeur à recueillir des renseignements relatifs à toute conduite visant à éliminer la concurrence. Une fois qu'il a obtenu ces renseignements, il peut s'en servir de différentes manières, notamment en renvoyant l'affaire au procureur général du Canada pour que des poursuites soient éventuellement engagées. C'est en fonction de ce cadre législatif que nous devons décider si l'art. 17 est incompatible avec les art. 7 et 8 de la Charte.

L'article 7 de la Charte

L'article 7 de la Charte dispose:

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

Dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, notre Cour a décidé que l'art. 7 de la Charte ne s'appliquait pas aux personnes morales et ne protégeait que les personnes physiques. Comme aucun particulier n'avait été constitué partie dans cette affaire, on ne pouvait se prévaloir de l'art. 7. Toutefois, trois des appelants dans le présent pourvoi sont des particuliers. Donc, si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions porte atteinte aux droits de ces derniers et ne peut être justifié en vertu de l'article premier de la Charte, il est rendu inopérant par suite de l'application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Puisque la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne prévoit pas pour les personnes physiques un traitement différent de celui accordé aux personnes morales, il s'ensuit que si l'art. 17 est inopérant à l'égard des personnes physiques, il doit l'être également dans le cas de personnes morales. On peut en conséquence faire une distinction entre le présent pourvoi et l'affaire Irwin Toy. Cela étant, la question relative à l'art. 7 soulevée par les appelants doit être abordée directement en l'espèce.

Notre Cour a déjà établi le cadre général dans lequel il faut interpréter l'art. 7 de la Charte. Comme toutes les autres dispositions de la Charte, l'art. 7 doit s'interpréter en fonction de l'objet qu'il vise, eu égard aux droits qu'il est destiné à protéger: voir Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, aux pp. 499 et 500. Pour obtenir gain de cause en vertu de l'art. 7, un requérant doit démontrer qu'il a été victime d'une atteinte à son droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne et que cette atteinte violait les principes de justice fondamentale.

a) La vie, la liberté et la sécurité de la personne

Bien que les notions de "vie", de "liberté" et de "sécurité de sa personne" que renferme l'art. 7 soient intimement liées, un citoyen n'a pas à prouver que son droit à la vie, son droit à la liberté et son droit à la sécurité de sa personne ont tous été violés pour qu'il y ait infraction à cet article. Il suffit qu'un seul de ces droits ait été violé: voir l'arrêt Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177. Les appelants prétendent avoir été victimes d'une atteinte à leur liberté et à la sécurité de leur personne du fait que l'art. 17 les contraint à comparaître contre leur gré devant un enquêteur et à témoigner, sous peine de se voir infliger une punition s'ils n'obéissent pas. Ils soutiennent que le droit à la sécurité de leur personne a été violé aussi du fait que les autorités gouvernementales, bien qu'elles ne puissent produire directement dans des procédures criminelles les témoignages recueillis en vertu de l'art. 17, peuvent obtenir et utiliser dans de telles procédures des éléments de preuve dérivée. Les appelants affirment en outre que le processus d'enquête établi par l'art. 17 constitue un traumatisme provoqué par l'État, qui nuit à leur liberté et à la sécurité de leur personne.

Les intimés pour leur part allèguent que le droit à la liberté et à la sécurité de la personne n'est pas absolu et qu'il devrait se limiter à la préservation de l'intégrité physique de l'individu. Ils se fondent en partie sur les propos tenus par le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 785 et 786:

À mon avis, le terme "liberté" de l'art. 7 de la Charte n'est pas synonyme d'absence totale de contrainte. Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, à la p. 524, le juge Wilson fait remarquer ce qui suit:

En fait, toutes les infractions de nature réglementaire imposent une certaine limite à la liberté au sens large. Mais je crois que ce serait banaliser la Charte que d'assujettir toutes ces infractions à l'art. 7 comme étant des violations du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, même si elles peuvent être maintenues en vertu de l'article premier.

Quel que soit le sens précis du terme "liberté" à l'art. 7, je ne saurais accepter qu'il aille jusqu'à s'entendre du droit illimité de faire des affaires toutes les fois qu'on le veut.

Les intimés soulignent que l'art. 17 ne fait qu'autoriser une procédure de constatation de faits et qu'il ne crée aucune responsabilité ni n'inflige aucune peine. De plus, ils nient que l'art. 17 impose à une personne une obligation de comparaître, puisque l'ordonnance de comparution peut être contestée soit par voie de contrôle judiciaire, soit lorsque la Commission demande à une cour, conformément au par. 17(3), l'autorisation d'infliger à cette personne une peine pour ne pas avoir obtempéré à l'ordonnance de comparution.

Il n'est pas nécessaire que je tente de délimiter la portée des termes "liberté" et "sécurité de [la] personne". Ceux‑ci doivent évidemment connaître certaines limites, sinon toute restriction, si minime soit‑elle, imposée à un individu constituerait une atteinte à la liberté et à la sécurité de sa personne. Il y a toutefois, selon moi, une différence énorme entre un régime général de réglementation (comme le code de la route pour les automobilistes) destiné à apporter de l'ordre à la conduite humaine et une contrainte exercée par l'État sur un individu afin qu'il comparaisse contre son gré à des procédures pour y témoigner, sous peine de punition s'il refuse. Cette différence est même plus grande, selon moi, lorsque le témoignage forcé que donne cet individu peut être utilisé contre lui dans ce qui constitue en réalité des poursuites criminelles ultérieures. À mon avis, cette contrainte, liée comme elle l'est au processus criminel, porte atteinte à la fois à l'intégrité physique de l'individu et à ses attentes raisonnables en matière de vie privée. Le fait que la procédure prévue à l'art. 17 présente en soi le caractère d'une "enquête" plutôt que celui d'une "poursuite" ne me semble pas tirer à conséquence lorsque des poursuites criminelles peuvent résulter de l'enquête fondée sur l'art. 17. Je ne crois pas non plus que le fait que la personne contrainte à comparaître puisse contester les procédures soit par voie de contrôle judiciaire, soit en vertu du par. 17(3), signifie qu'elle n'a pas été victime d'une atteinte à ses droits. De telles considérations pourront être pertinentes lorsqu'il s'agit d'examiner s'il y a eu violation des principes de justice fondamentale ou si la mesure législative peut être maintenue en vertu de l'article premier de la Charte, mais elles ne le sont pas aux fins de déterminer s'il y a eu violation du droit à la liberté et à la sécurité de la personne. Je conclus donc que l'art. 17 de la Loi porte atteinte au droit d'une personne à la liberté et à la sécurité de sa personne au sens de l'art. 7 de la Charte.

b) Les principes de justice fondamentale

Les appelants, pour établir une violation des droits dont ils jouissent en vertu de l'art. 7, doivent démontrer que l'atteinte à leur droit à la liberté et à la sécurité de leur personne n'était pas conforme aux principes de justice fondamentale. Le juge Lamer, s'exprimant au nom de la Cour à la majorité dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, énonce les lignes directrices à suivre pour déterminer le contenu des principes de justice fondamentale. Voici ce qu'il dit, aux pp. 502 et 503:

En d'autres termes, les art. 8 à 14 visent des atteintes spécifiques au "droit" à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui violent les principes de justice fondamentale et qui, à ce titre, constituent des violations de l'art. 7. Ils sont conçus pour protéger, d'une manière précise et dans un contexte précis, le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne énoncé à l'art. 7. Il serait absurde d'interpréter l'art. 7 de façon plus étroite que les droits garantis aux art. 8 à 14. La solution de rechange, qui consiste à interpréter l'ensemble des art. 8 à 14 de façon "étroite et formaliste" par souci d'uniformité est hors de question (Law Society of Upper Canada c. Skapinker, précité, à la p. 366).

Les articles 8 à 14 sont des exemples d'atteintes à ce droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui vont à l'encontre des principes de justice fondamentale. En effet, ils illustrent certains paramètres du "droit" à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne; ce sont des exemples de cas où il y aurait atteinte au "droit" à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne d'une manière non conforme aux principes de justice fondamentale. Autrement dit, les art. 7 à 14 auraient pu être fondus en un seul article, en ajoutant, entre le texte de l'art. 7 et les autres articles, la disposition qu'on retrouve souvent dans nos lois "et, sans limiter la généralité de ce qui précède (l'art. 7), ce qui suit est réputé constituer une violation des droits de la personne visés au présent article". Manifestement, certains de ces articles énoncent des principes qui vont au‑delà de ce qu'on peut appeler de la "procédure".

Ainsi, les art. 8 à 14 fournissent une indication exceptionnelle quant au sens de l'expression "principes de justice fondamentale". Plusieurs ont émergé, avec le temps, à titre de présomptions de common law, d'autres sont exprimés dans les conventions internationales sur les droits de la personne. Tous ont été reconnus comme des éléments essentiels d'un système d'administration de la justice fondé sur la foi en "la dignité et la valeur de la personne humaine" (préambule de la Déclaration canadienne des droits, S.R.C. 1970, app. III) et en "la primauté du droit" (préambule de la Charte canadienne des droits et libertés).

C'est là le lien qui, à mon avis, doit nous guider dans la délimitation de la portée et du contenu de l'expression "principes de justice fondamentale". En d'autres mots, les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique. Ils relèvent non pas du domaine de l'ordre public en général, mais du pouvoir inhérent de l'appareil judiciaire en tant que gardien du système judiciaire. Cette façon d'aborder l'interprétation de l'expression "principes de justice fondamentale" est conforme à la lettre et à l'économie de l'art. 7, au contexte de cet article, c.‑à‑d. les art. 8 à 14, ainsi qu'à la nature et aux objets plus généraux de la Charte elle‑même. Elle donne de la substance au droit garanti par l'art. 7 tout en évitant de trancher des questions de politique générale.

Les appelants prétendent que l'art. 17 va à l'encontre de deux principes de justice fondamentale, savoir le droit d'être protégé contre l'auto‑incrimination et le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même ou le droit de garder le silence. Ces deux droits sont visés par d'autres dispositions de la Charte. L'article 13 offre aux particuliers une protection limitée contre l'auto‑incrimination; il est ainsi conçu:

13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

L'alinéa 11c) prévoit un droit limité de non‑contraignabilité:

11. Tout inculpé a le droit:

. . .

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche;

Les appelants ne sont en mesure de se prévaloir ni de l'art. 13 ni de l'al. 11c). Ils soutiennent cependant que l'art. 7 garantit des droits analogues dans des contextes autres que ceux auxquels s'appliquent l'art. 13 et l'al. 11c). À cet argument les intimés opposent l'arrêt rendu par notre Cour dans l'affaire Curr, précitée. Dans cette affaire, l'accusé avait contesté ce qui était alors le par. 223(2) du Code criminel, qui disposait que quiconque, sans excuse raisonnable, faisait défaut d'obtempérer à une demande d'échantillon d'haleine se rendait coupable d'une infraction. L'accusé a allégué que cette règle de droit était incompatible avec les al. 2d), e) et f) et les al. 1a) et b) de la Déclaration canadienne des droits. Les dispositions importantes aux fins du présent pourvoi sont celles des al. 1a) et 2d) qui portent:

1. Il est par les présentes reconnu et déclaré que les droits de l'homme et les libertés fondamentales ci‑après énoncés ont existé et continueront à exister pour tout individu au Canada quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe:

a) le droit de l'individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de la personne ainsi qu'à la jouissance de ses biens, et le droit de ne s'en voir privé que par l'application régulière de la loi;

2. Toute loi du Canada, à moins qu'une loi du Parlement du Canada ne déclare expressément qu'elle s'appliquera nonobstant la Déclaration canadienne des droits, doit s'interpréter et s'appliquer de manière à ne pas supprimer, restreindre ou enfreindre l'un quelconque des droits ou des libertés reconnus et déclarés aux présentes, ni à en autoriser la suppression, la diminution ou la transgression, et en particulier, nulle loi du Canada ne doit s'interpréter ni s'appliquer comme

. . .

d) autorisant une cour, un tribunal, une commission, un office, un conseil ou une autre autorité à contraindre une personne à témoigner si on lui refuse le secours d'un avocat, la protection contre son propre témoignage ou l'exercice de toute garantie d'ordre constitutionnel;

Le juge Laskin, refusant d'interpréter l'al. 1a) comme renfermant le droit résiduel énoncé à l'al. 2d), affirme, aux pp. 913 et 914:

Je ne crois pas que la Déclaration canadienne des droits puisse s'interpréter comme abordant fragmentairement la question du privilège relatif à la protection d'une personne contre son propre témoignage. L'évolution, au Canada, de ce privilège, qui est tiré de la common law anglaise, est bien représentée dans la façon dont il est énoncé à l'art. 2(d): voir 8 Wigmore on Evidence (révision McNaughton, 1961), #2250, pp. 284 et s. L'étendue ou l'orientation du privilège peut être une toute autre chose, comme le prouve la formulation de ce privilège dans la constitution américaine. À moins qu'à l'art. 2(d), où le privilège est énoncé, l'orientation l'emporte sur l'évolution historique, et j'ai déjà traité de cet article 2(d) à cet égard, je ne crois pas que l'art. 1(a), qui ne fait pas mention du privilège et dont les termes ne fournissent aucune justification historique de l'y inclure, puisse être interprété comme protégeant également un prolongement du privilège défini à l'art. 2(d).

Sans doute, les termes généraux de l'art. 1(a) peuvent évoquer des matières, autres que la protection contre l'auto‑accusation, contre lesquelles on peut demander la protection de cet article, quand ces matières ne sont pas spécifiées ailleurs dans la Déclaration canadienne des droits. Je ne me propose pas de faire des conjectures à leur sujet; elles feront peut‑être un jour l'objet d'une décision, mais en l'espèce, la prétention que je dois examiner est que bien qu'un article de la loi traite expressément de la protection d'une personne contre son propre témoignage, cette Cour devrait conclure qu'une autre disposition de la même loi traite de cette question, sans toutefois le faire de façon expresse.

Il faut faire une distinction en ce qui concerne ce privilège, dictée par son application au Canada et aux États‑Unis. Le moment où le privilège peut être invoqué au cours de procédures criminelles est une chose; ce que le privilège vise alors en est une autre. Je conclus que le stade où il peut être invoqué est fixé à l'art. 2(d) et je ne crois pas pouvoir me fonder sur l'art. 1(a) pour l'appliquer à un autre stade des procédures de façon à le faire jouer efficacement contre l'art. 223.

Les intimés soutiennent que c'est ainsi qu'on devrait aborder l'art. 7. Leur point de vue est appuyé par la décision Re Transpacific Tours Ltd., précitée, qui traite précisément de cette question. Le juge Lysyk cite l'arrêt Curr, puis affirme, à la p. 213:

[TRADUCTION] Les motifs que le juge Laskin, s'exprimant au nom de la Cour suprême à la majorité, a rédigés dans l'affaire Curr, méritent néanmoins toute notre attention. En premier lieu, l'analyse faite dans les paragraphes précités de l'arrêt Curr ne tient pas au sens d'un seul mot ou d'une seule expression, mais relève plutôt de l'application d'un principe d'interprétation. Cette analyse porte sur l'économie du texte législatif et non pas sur le vocabulaire qui y est employé. Ce principe est résumé dans la maxime expressio unius est exclusio alterius: la mention expresse d'une seule ou de plusieurs choses relevant d'une catégorie donnée peut être considérée comme excluant implicitement les autres. Les intimés, suivant le raisonnement adopté dans l'arrêt Curr, prétendent qu'on doit avoir voulu que l'al. 11c) et l'art. 13 expriment toute l'étendue de la protection constitutionnelle accordée par la Charte en matière de contraignabilité et d'auto‑incrimination.

Il n'importait pas, en ce qui concerne l'avis du juge Lysyk, que la Charte soit un document constitutionnel et que la Déclaration canadienne des droits ne soit qu'une loi ordinaire. Il affirme, à la p. 216:

[TRADUCTION] Somme toute, la Cour suprême du Canada a reconnu à la Déclaration canadienne des droits le caractère d'un texte constitutionnel ou quasi constitutionnel. Cela étant, on peut supposer qu'une interprétation fondée sur l'objet visé convient tout autant dans son cas que dans celui de la Charte ou de tout autre texte législatif en matière de droits de la personne. L'objet de la Déclaration canadienne des droits, qui ressort de son titre intégral — "Loi ayant pour objets la reconnaissance et la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales" ‑-, est visé également par la Charte. On pourrait s'attendre en conséquence qu'avec le temps les deux textes évoluent à peu près parallèlement et il est possible que les premières décisions sous le régime de la Déclaration soient réexaminées à la lumière de jugements faisant autorité concernant la portée de termes équivalents employés dans la Charte. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où la méthode d'interprétation fondée sur l'objet visé peut nous guider, on voit mal pourquoi l'analyse appliquée à la Déclaration dans l'arrêt Curr serait en principe inappropriée dans le cas de la Charte.

Le juge Lysyk a trouvé appui à l'application du principe expressio unius à la Charte. Il a fait remarquer, par exemple, que ce principe a été appliqué par le juge Le Dain dans l'arrêt R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, à l'égard de l'art. 24 de la Charte, et par la Cour suprême de la Colombie‑Britannique dans l'affaire Haywood Securities Inc. v. Inter‑Tech Resource Group Inc. (1985), 62 B.C.L.R. 183, conf. par la suite par (1985), 24 D.L.R. (4th) 724 (C.A.C.‑B.) Dans ses conclusions sur cette question, il affirme, à la p. 220:

[TRADUCTION] Je souscris au point de vue selon lequel l'analyse dans l'arrêt Curr, qui consiste à examiner l'art. 17 de la Loi en fonction de la Déclaration canadienne des droits, s'applique tout autant à la Charte. Pourquoi les rédacteurs de la Charte auraient‑ils choisi de traiter directement et expressément de certains aspects seulement de la contraignabilité et de l'auto‑incrimination — à l'al. 11c) et à l'art. 13 — tout en faisant en sorte qu'il faille deviner d'autres aspects à partir des termes généraux de l'art. 7? Les rédacteurs de la Charte auraient été conscients non seulement de l'arrêt Curr, mais aussi du fait que l'immunité générale contre l'auto‑incrimination que conférait la common law avait effectivement été écartée au Canada plusieurs décennies auparavant par les dispositions qui ont précédé ce qui constitue maintenant l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et par des dispositions analogues figurant dans d'autres textes législatifs, tant fédéraux que provinciaux, dont l'art. 17 de la Loi n'est qu'un exemple.

Dans l'affaire Haywood Securities, précitée, l'intimée a soumis l'appelante à un interrogatoire préalable à la saisie‑exécution. L'appelante a refusé de répondre à certaines questions pour le motif que les réponses pourraient tendre à l'incriminer. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique à la majorité a jugé que l'art. 7 de la Charte n'était pas destiné à conférer un droit général à la protection contre l'auto‑incrimination. Le juge Macfarlane affirme, au nom de la majorité, aux pp. 747 et 748:

[TRADUCTION] Le droit conféré par la common law permettait de ne pas témoigner si la réponse pouvait tendre à incriminer le témoin. On reconnaît en droit canadien le droit d'un accusé de ne pas témoigner, droit qui a été enchâssé à l'al. 11c) de la Charte. On reconnaît également en droit canadien le droit d'un témoin de ne pas être incriminé par le témoignage qu'il a été contraint de donner au cours d'une autre procédure. Ce droit a été enchâssé à l'al. 2d) de la Déclaration canadienne des droits. L'article 13 de la Charte a reconnu constitutionnellement cette protection. Toutefois, ni le droit canadien ni la Charte ne reconnaissent le droit d'un tel témoin de ne pas témoigner (sauf dans les rares cas où le témoignage causerait un tel préjudice qu'une suspension de l'instance est justifiée jusqu'à ce que les procédures criminelles aient pris fin).

Contrairement aux rédacteurs du Cinquième amendement à la Constitution des États‑Unis, les rédacteurs de la Charte n'ont pas expressément adopté comme principe que "nul ne se verra forcé de témoigner contre lui‑même dans aucune affaire criminelle". Ils ont plutôt volontairement établi une distinction entre la non‑contraignabilité dans le cas d'un accusé et la contraignabilité (accompagnée de la protection contre l'utilisation d'un témoignage incriminant) dans le cas d'un témoin.

Le juge Macfarlane a toutefois atténué ses propos en affirmant, aux pp. 748 et 749:

[TRADUCTION] Je suis d'accord que, si les procédures n'avaient pas d'autre objet que de réunir des éléments de preuve à l'appui d'une accusation ou de faciliter l'engagement de poursuites criminelles contre le témoin, on pourrait soutenir que ce témoin ne devrait pas être contraint à révéler des renseignements susceptibles d'entraîner une déclaration de culpabilité contre lui. Toutefois, selon moi, il n'en serait ainsi que si les procédures au cours desquelles ce témoignage a été donné étaient tellement dépourvues de toute fin publique légitime et si délibérément conçues pour faciliter l'engagement de poursuites contre le témoin qu'il serait injuste de permettre qu'elles continuent. Dans de pareilles circonstances, la continuation des procédures pourrait être considérée comme une violation des principes de justice fondamentale.

. . .

Les appelants soutiennent que l'al. 11c) et l'art. 13 ne constituent pas la seule protection de ces droits qui sont fondamentaux dans notre système de justice et ils invoquent l'art. 7. Je reconnais que, dans certains cas, la loi ou la procédure est ainsi conçue que les résultats qu'elle entraîne sont si injustes que le simple fait de contraindre une personne à témoigner pourrait contrevenir au principe fondamental d'équité sous‑jacent aux règles de la justice fondamentale et violer l'art. 7. Il est possible que, dans de telles situations, une personne soit contrainte à fournir un témoignage incriminant, mais il ne s'ensuit pas que l'art. 7 renferme une règle non écrite contre tous les cas où une personne est contrainte à témoigner ni tous les cas où un témoignage est incriminant. [En italique dans l'original.]

À l'avis exprimé par les juges formant la majorité dans l'affaire Haywood Securities, précitée, le juge Lambert a opposé de puissants motifs de dissidence. Ayant examiné le principe d'interprétation expressio unius, il dit, à la p. 732:

[TRADUCTION] Selon moi, cet argument n'accorde pas suffisamment de poids à une interprétation de la Charte fondée sur l'objet visé. Il ne reconnaît pas non plus que l'art. 7 doit jouer un rôle qui consiste à donner de la souplesse à la Charte dans son ensemble et à en permettre l'évolution: voir Hunter et autres c. Southam Inc. (1984), 11 D.L.R. (4th) 641, à la p. 649, [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 155, 14 C.C.C. (3d) 97 et suivantes.

Le droit conditionnel conféré par l'art. 7 est très général. Il protège contre toute violation de la liberté d'un citoyen qui ne soit pas conforme aux principes de justice fondamentale. Mais c'est de la notion de justice fondamentale que doit venir l'équilibre entre les droits individuels et les droits collectifs et non pas de la limitation de la portée de l'art. 7 par le recours à la rigidité artificielle des règles d'interprétation de lois.

Si l'argument avancé par Haywood Securities Inc. devait être retenu, cela voudrait dire qu'un citoyen pourrait se voir privé de sa liberté par emprisonnement, que cette privation pourrait constituer un manquement à la justice fondamentale, mais que la Charte ne pourrait offrir aucune protection si la privation ou le manquement étaient reliés à un sujet semblable à l'un de ceux visés aux art. 8 à 14. Ce n'est pas ainsi que j'appliquerais la Charte.

Pour conclure que l'art. 7 de la Charte protégeait effectivement des droits résiduels en sus des droits garantis par l'al. 11c) et par l'art. 13, le juge Lambert s'est fondé sur la décision R. L. Crain Inc. v. Couture (1983), 6 D.L.R. (4th) 478 (B.R. Sask.) Dans cette affaire, le juge Schiebel affirme notamment ce qui suit, à la p. 501:

[TRADUCTION] À mon avis, les droits énumérés aux art. 8 à 14 sont des exemples précis ou des émanations du droit général à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne, et la mention spécifique de ces droits vient renforcer plutôt que restreindre les droits généraux garantis par l'art. 7.

Les droits énumérés aux art. 8 à 14 sont compris dans l'expression plus concise "la vie, la liberté et la sécurité de sa personne", mais les rédacteurs de la Charte ont voulu, en précisant certains droits ailleurs qu'à l'art. 7, leur accorder un caractère encore plus sacré. En vertu de l'art. 7, il peut être porté atteinte aux droits d'une personne si on se conforme aux principes de justice fondamentale. Cette limite ne s'applique pas aux droits spécifiques prévus aux art. 8 à 14.

Si l'on conçoit ainsi le lien entre l'art. 7 et les articles qui suivent, l'al. 11c) n'empêche pas d'invoquer le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même avant qu'une personne soit inculpée. Au contraire, l'al. 11c) prévoit une protection additionnelle en indiquant à quel moment une personne ne peut plus être privée du droit de ne pas être contrainte de témoigner contre elle‑même, même conformément aux principes de justice fondamentale.

De même, l'art. 13 garantit à chacun le droit spécifique à ce qu'aucun témoignage qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures. C'est un droit distinct que l'on peut invoquer indépendamment du fait que le témoin rend témoignage volontairement ou sous l'effet de la contrainte. Ce droit indéniable qu'accorde l'art. 13 ne peut être considéré comme l'adoption constitutionnelle du mécanisme prévu à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, chap. E‑10. Rien dans l'art. 13 ne contraint expressément une personne à rendre un témoignage qui l'incrimine. Bien que l'art. 13 soit similaire au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et au par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, il n'y a pas dans la Charte d'équivalent du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada et du par. 17(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Les restrictions que prévoient ces différents articles ne doivent pas être considérées comme faisant nécessairement partie des droits indéniables qu'accorde l'art. 13 de la Charte.

Par ces motifs, je conclus que les droits précis de l'al. 11c) et de l'art. 13 ne nous empêchent pas nécessairement de retrouver dans l'art. 7 un droit plus général de ne pas être contraint de rendre un témoignage incriminant.

Après avoir passé en revue la jurisprudence existante, je conclus, en toute déférence, que le point de vue préconisé par les appelants et reflété dans le raisonnement des juges Lambert et Schiebel est bien fondé. Le principe d'interprétation législative expressio unius se prête mal aux exigences de l'interprétation de la Charte. Il est incompatible avec l'interprétation de la Charte, fondée sur l'objet visé, que notre Cour a approuvée et qui est axée sur les objectifs généraux pour lesquels les droits ont été conçus plutôt que sur les règles mécaniques auxquelles on a traditionnellement eu recours dans l'interprétation des dispositions détaillées de lois ordinaires afin de déceler l'intention du législateur. Je ne mets pas en doute la façon dont le juge Laskin a abordé l'interprétation de la Déclaration canadienne des droits. On a toutefois souligné à maintes reprises que des interprétations qui conviennent à la Déclaration canadienne des droits ne conviendront pas nécessairement à la Charte: voir R. c. Therens, précité; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3. Il est vrai que, dans l'arrêt Therens, le juge Le Dain a interprété l'art. 24 de la Charte comme ne permettant l'exclusion d'éléments de preuve qu'en vertu du par. 24(2). Cependant, cette interprétation résultait non pas de l'application arbitraire du principe de l'exclusio unius, mais d'un examen minutieux de l'objet des deux paragraphes de l'art. 24.

Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, notre Cour a conclu que les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système de justice. Les articles 8 à 14 de la Charte contiennent des illustrations, mais non une énumération exhaustive, des atteintes à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui ne sont pas conformes aux principes de justice fondamentale. S'il en était autrement, l'art. 7 lui‑même serait sans objet. Je conclus donc que les énumérations précises à l'al. 11c) et à l'art. 13 n'empêchent pas de conférer une teneur résiduelle à l'art. 7. Reste toutefois à déterminer dans quelle mesure le droit de ne pas être contraint de témoigner et celui à la protection contre l'auto‑incrimination font partie des principes de justice fondamentale.

Si les principes de justice fondamentale sont compris dans les préceptes fondamentaux de notre système de justice, comme l'a dit notre Cour, il faut alors tenir compte de l'évolution historique de ce système et des expériences vécues dans d'autres ressorts où l'on épouse des valeurs semblables aux nôtres. Notre système de justice provient en grande partie de la common law anglaise et c'est là que doit commencer mon étude de l'étendue du droit de ne pas être contraint de témoigner et de celui à la protection contre l'auto‑incrimination.

(i) La position anglaise

Les origines des droits en question font l'objet d'un examen historique très approfondi dans Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), aux pp. 284 et suiv. Essentiellement, ces droits sont nés de la répugnance suscitée par les pratiques des tribunaux de la Chambre Étoilée et de la High Commission au dix‑septième siècle: voir aussi, professeur E. Ratushny, Self‑Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979). Une personne pouvait être citée devant ces tribunaux sans être informée préalablement de l'accusation précise portée contre elle et être soumise à un interrogatoire sous serment. On s'inquiétait surtout non pas du fait qu'un accusé était tenu de témoigner, mais plutôt du manque de précision des accusations qui entraînait au moins deux inconvénients pour l'accusé. En premier lieu, celui‑ci ignorait souvent l'infraction qu'on lui reprochait et avait donc de la difficulté à formuler des réponses en fonction de quelque chose de précis. En deuxième lieu, et ce point est intimement lié au premier, les tribunaux se servaient souvent du manque de précision pour justifier des recherches à l'aveuglette entreprises dans l'espoir que l'accusé finirait bien par révéler la perpétration de quelque infraction. Il s'ensuit donc que le droit de ne pas être contraint de témoigner et le droit à la protection contre l'auto‑incrimination reposaient sur l'insatisfaction qu'on éprouvait à l'égard de la méthode de mise en accusation plutôt qu'à l'égard du fait que l'accusé avait à témoigner. L'écoulement du temps a toutefois estompé la justification fondamentale de ces droits. C'est ce que souligne Wigmore aux pp. 289 et 290 dans le cadre de son étude du procès de Lilburn, la cause la plus célèbre où la raison d'être desdits droits a été examinée à fond:

[TRADUCTION] Jusqu'au dernier moment, Lilburn n'avait jamais réclamé le droit de refuser catégoriquement de répondre à des questions incriminantes; il avait simplement revendiqué des procédures régulières de mise en accusation ou d'inculpation. Mais on ne tient plus compte de cette distinction jadis capitale. On commence à affirmer tout bonnement que nul n'est tenu de s'incriminer relativement à une accusation quelconque (même si elle a été portée régulièrement) ou devant un tribunal quelconque (et non pas simplement devant les tribunaux ecclésiastiques ou de la Chambre Étoilée). Puis les juges en viennent à se rendre à ces demandes, d'abord dans des procès criminels et même à des moments de grande effervescence partisane, ensuite, sous le régime du Protecteur, en matière civile, quoique le processus n'ait été exempt ni d'ambiguïtés ni d'hésitations. Dès la fin du règne de Charles II, c'est‑à‑dire à l'époque de la Restauration, il ne subsiste plus aucun doute, quel que soit le tribunal dont il s'agit; et, au cours de cette période, le privilège en question a été élargi, de manière à pouvoir, pour la première fois, être invoqué par un témoin ordinaire et non seulement par l'inculpé. [En italique dans l'original.]

Avec le temps et avec l'adoption de textes législatifs en ce sens, les inculpés sont devenus habiles à témoigner pour assurer leur propre défense, mais ne pouvaient pas être contraints à témoigner par le ministère public. Ils n'étaient contraignables ni avant le procès ni au procès proprement dit. Comme l'affirme le juge en chef lord Parker dans l'affaire Rice v. Connolly, [1966] 2 Q.B. 414, à la p. 419:

[TRADUCTION] Il me semble tout à fait évident que même si tout citoyen a l'obligation morale ou, si vous préférez, l'obligation sociale d'aider la police, il n'existe aucune obligation juridique de le faire; en fait la common law repose fondamentalement sur le droit de quiconque de refuser de répondre aux questions posées par une personne investie d'une autorité, de refuser d'accompagner à un endroit donné des personnes investies d'une autorité, à moins bien sûr d'être arrêté.

En outre, une règle a été conçue suivant laquelle [TRADUCTION] "une personne ne doit pas être contrainte de faire des déclarations qui l'incriminent". Le juge Stephen a traité de cette règle dans la décision Lamb v. Munster (1882), 10 Q.B.D. 110, aux pp. 112 et 113:

[TRADUCTION] Quand la question aura été étudiée à fond, je crois que l'on constatera que le privilège en cause va jusqu'à dispenser un témoin d'avoir à répondre à une question qui, "de l'avis du juge, tendrait à exposer ce témoin ou son conjoint à une accusation criminelle": Stephen's Dig. of the Law of Ev. 3e éd., art. 120, p. 121. Voilà, selon moi, le sens du verbe "s'incriminer". Il ne veut pas dire qu'une personne doit être coupable d'une infraction et affirmer essentiellement: "Je suis coupable de l'infraction, mais je ne fournirai aucune preuve concernant sa perpétration". Je ne crois pas qu'il s'agisse d'un privilège de portée aussi restreinte, car il ne serait alors qu'illusoire. Voici à mon avis en quoi consiste le privilège en question: une personne peut dire: "Si vous allez porter une accusation criminelle, ou si j'ai des raisons de croire qu'une accusation criminelle sera portée contre moi, je tiendrai ma langue. Prouvez ce que vous pouvez, mais, quant à moi, je bénéficie d'une protection qui me dispense d'avoir à témoigner contre moi‑même."

Telle est encore aujourd'hui la situation en droit anglais.

(ii) La position canadienne

Au Canada, nous avons adopté un point de vue légèrement différent avec l'adoption en 1893 des dispositions qui forment actuellement le par. 4(1) et l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5 (auparavant S.R.C. 1970, ch. E-10). Ces dispositions se lisent actuellement ainsi:

4. (1) Toute personne accusée d'infraction, ainsi que, sauf disposition contraire du présent article, le conjoint de la personne accusée, est habile à témoigner pour la défense, que la personne ainsi accusée le soit seule ou conjointement avec une autre personne.

5. (1) Nul témoin n'est exempté de répondre à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l'incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit.

(2) Lorsque, relativement à une question, un témoin s'oppose à répondre pour le motif que sa réponse pourrait tendre à l'incriminer ou tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit, et si, sans la présente loi ou toute loi provinciale, ce témoin eût été dispensé de répondre à cette question, alors, bien que ce témoin soit en vertu de la présente loi ou d'une loi provinciale forcé de répondre, sa réponse ne peut être invoquée et n'est pas admissible en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure en rendant ce témoignage.

Le paragraphe 4(1) assure le maintien de la règle de common law de la non‑contraignabilité à témoigner au stade de l'enquête, sous réserve de toute modification y apportée par une loi donnée. Il a en outre pour effet de rendre l'accusé habile à témoigner pour assurer sa propre défense à son procès, sans pour autant en faire un témoin contraignable par le ministère public. L'article 5 a pour effet d'abolir la règle de common law permettant à un témoin de refuser de répondre à une question pour le motif que sa réponse tendrait à l'incriminer et d'y substituer la règle qui oblige le témoin à répondre à la question, mais qui interdit l'utilisation de sa réponse dans le cadre de poursuites criminelles ultérieures. Ces dispositions législatives reflètent l'intérêt qu'a l'État à ce que tous les renseignements disponibles soient produits devant le tribunal afin que l'affaire puisse être tranchée régulièrement. Cet intérêt de l'État est servi au moyen d'une dérogation à la règle de common law qui autorise un témoin à refuser de répondre à une question en invoquant son droit à la protection contre l'auto‑incrimination.

J'interromps ici mon analyse pour examiner l'évolution du droit dans deux autres pays qui partagent un bon nombre de nos valeurs, savoir les États‑Unis et l'Australie.

(iii) La position américaine

Le Cinquième amendement de la Constitution des États‑Unis porte notamment:

[TRADUCTION] Nul ne se verra forcé de témoigner contre lui‑même dans aucune affaire criminelle . . .

Dès lors qu'une personne se prévaut de cette disposition, elle n'a pas à répondre aux questions qu'on lui pose.

La raison d'être fondamentale du Cinquième amendement traduit la conscience qu'avaient ses rédacteurs de la situation qui régnait en Angleterre. Le juge Frankfurter le souligne d'ailleurs dans la décision Ullmann v. United States, 350 U.S. 422 (1956), aux pp. 426 et 428:

[TRADUCTION] [Le Cinquième amendement] marque un progrès important dans le développement de notre liberté — "il fait époque dans la lutte de l'homme pour se civiliser". Avec le temps, la protection contre les maux que cette disposition était destinée à écarter ne s'est avérée ni inutile ni injustifiée. Ce n'est pas dans un esprit d'hostilité ni de mesquinerie que doit s'interpréter cette protection constitutionnelle. Trop nombreux en effet sont ceux, même parmi les gens qui devraient être mieux avisés, qui considèrent ce privilège comme protégeant les malfaiteurs . . .

. . .

Nul doute que la protection accordée par la Constitution peut parfois faire échapper un coupable au châtiment qu'il mérite. Cette protection vise toutefois à éviter un mal beaucoup plus grave, celui de la réapparition de l'Inquisition et de la Chambre Étoilée, même sous une forme bien moins brutale. La prévention du plus grand mal a été jugée plus importante que la survenance du moindre mal. Ayant eu amplement l'occasion de constater par eux mêmes la tendance chez les êtres humains à abuser de leurs pouvoirs, les fondateurs ont cherché à exclure pour l'avenir la possibilité de tels abus par les organismes chargés de l'application des lois.

Le Congrès des États‑Unis a toutefois reconnu l'existence de cas où il était d'importance capitale qu'on obtienne des renseignements d'un témoin, bien que cela aille à l'encontre du Cinquième amendement. Ont été adoptés en conséquence certains textes législatifs qui imposaient aux témoins l'obligation de répondre à toutes les questions qu'on leur posait, mais qui leur accordaient une protection ou une immunité plus ou moins grande contre l'utilisation des éléments de preuve ainsi recueillis. On se disait que si l'immunité correspondait au droit conféré par le Cinquième amendement, il n'y aurait pas de violation de la Constitution. La Cour suprême des États‑Unis a statué que [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve", une immunité comparable à celle prévue à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, ne correspondait pas au droit conféré par le Cinquième amendement et était, par conséquent, inconstitutionnelle: voir Albertson v. Subversive Activities Control Board, 382 U.S. 70 (1970). La raison à cela était que les enquêteurs gouvernementaux pouvaient à partir du témoignage arraché au témoin obtenir une preuve dérivée l'incriminant. La Cour a toutefois dit que le législateur n'est pas tenu d'aller jusqu'à accorder au témoin une [TRADUCTION] "immunité" totale "à l'égard d'une affaire donnée". Dans l'arrêt Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972), la Cour a jugé que l'immunité contre [TRADUCTION] "l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée" correspond à la protection accordée par le Cinquième amendement.

(iv) La position australienne

L'Australie, comme le Canada, a hérité de la common law d'Angleterre. Elle n'a cependant pas adopté de disposition générale comparable à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. Il s'ensuit qu'en Australie les droits découlant de la common law conservent toute leur force, à moins d'être abrogés par un texte législatif donné. Dans deux affaires récentes, la Haute Cour de l'Australie a eu l'occasion d'examiner l'étendue des droits résultant de la common law: Pyneboard Proprietary Ltd. v. Trade Practices Commission (1983), 152 C.L.R. 328 et Sorby v. Commonwealth of Australia (1983), 152 C.L.R. 281. Dans cette dernière affaire, la cour à la majorité a statué, conformément à la jurisprudence américaine récente, que le droit à la protection contre l'auto‑incrimination va jusqu'à mettre un témoin à l'abri tant de l'utilisation d'une preuve dérivée que de l'utilisation de son témoignage lui‑même. Le juge en chef Gibbs affirme, à la p. 294:

[TRADUCTION] À défaut d'une décision liant la cour, la question doit être abordée du point de vue des principes. Si un témoin est contraint de répondre à des questions pouvant démontrer qu'il a commis un crime dont il pourra se voir inculpé, ses réponses pourront l'exposer à un danger réel et appréciable d'un verdict de culpabilité, bien que les réponses elles‑mêmes ne puissent être produites en preuve. Le motif traditionnellement invoqué pour ne pas permettre au pouvoir exécutif de contraindre un témoin à établir sa culpabilité par ses propres paroles vaut même lorsque ses propos ne peuvent être utilisés à titre d'aveu. C'est un principe fondamental dans notre système de justice que le ministère public doit prouver la culpabilité d'un accusé, et la protection de la liberté individuelle qu'assure ce principe se trouvera affaiblie s'il existe un pouvoir de contraindre un suspect à avouer sa culpabilité. Par ailleurs, l'existence d'un tel pouvoir tend à amener des abus ainsi qu'une "détérioration morale concomitante des méthodes employées pour obtenir des éléments de preuve et de l'administration de la justice en général": Validity of Section 92(4) of The Vehicles Act, 1957 (Saskatchewan).

Le droit de ne pas être contraint de témoigner et le droit à la protection contre l'auto‑incrimination représentent donc des préceptes fondamentaux dans des sociétés démocratiques respectueuses des droits et libertés individuels. Il s'agit de droits qui dérivent des pratiques inacceptables suivies par certains tribunaux anglais il y a plusieurs siècles, pratiques selon lesquelles lesdits tribunaux, tout en ne précisant pas l'accusation pesant contre l'inculpé, lui demandaient pourtant de répondre sous serment à des questions concernant cette accusation. Certes, les poursuivants d'aujourd'hui sont tenus de préciser en détail l'accusation portée contre l'inculpé. Néanmoins, les droits ont subsisté dans une mesure plus ou moins grande dans plusieurs ressorts. De toute évidence, leur raison d'être fondamentale a changé. Il me semble donc opportun d'en examiner la raison d'être actuelle, car cela pourra nous aider à déterminer la portée des principes de justice fondamentale.

Wigmore, op. cit., énumère douze raisons possibles pour lesquelles les droits en question, qu'il considère comme formant un seul droit général, continuent d'exister (aux pp. 310 à 318):

[TRADUCTION]

(1) Il protège le défendeur innocent contre une déclaration deculpabilité fondée sur sa mauvaise performance à la barre des témoins.

(2) Il permet d'éviter d'encombrer les tribunaux de faux témoignages.

(3) Il encourage les tierces personnes à comparaître pour témoigner en leur enlevant la crainte qu'elles ne soient contraintes de s'incriminer elles‑mêmes.

. . .

(4) Le privilège en question est une reconnaissance des limites d'ordre pratique imposées au pouvoir gouvernemental; comme on ne peut contraindre un témoin à donner des réponses véridiques tendant à l'incriminer, à quoi bon essayer?

. . .

(5) Ce privilège vient empêcher des procédures du genre de celles auxquelles avaient recours les infâmes tribunaux de la Chambre Étoilée, de la High Commission et de l'Inquisition.

(6) Il est justifié par l'histoire, dont il a su résister aux épreuves; la tradition qu'il a créée est satisfaisante.

. . .

(7) Ce privilège assure le respect du processus juridique en permettant de parer à des situations qui dégénéreraient probablement en de regrettables scènes indignes et barbares.

(8) Il incite le poursuivant à effectuer une enquête complète et indépendante et à le faire d'une manière compétente.

. . .

(9) Le privilège en question contribue à faire échec aux "mauvaises lois" et aux "procédures irrégulières", surtout dans les domaines des opinions politiques et des croyances religieuses.

. . .

[(10) Il] protège les particuliers contre des poursuites pour des crimes d'une infamie et d'une gravité insuffisantes pour que la société s'en préoccupe vraiment.

. . .

(11) Il s'agit d'un privilège qui vient empêcher la torture et tout autre traitement inhumain pouvant être infligé aux êtres humains.

. . .

(12) Il s'agit d'un privilège qui contribue à créer un juste équilibre entre l'État et les particuliers, en exigeant que le gouvernement laisse les gens tranquilles tant qu'on n'a pas établi de motifs valables de les déranger et en obligeant le gouvernement à assumer toute la charge de la preuve dans les poursuites qu'il exerce contre des particuliers.

Wigmore préférait les deux dernières de ces justifications de principe, disant, à la p. 318:

[TRADUCTION] En résumé, répétons que la politique sous‑jacente au privilège en question est loin d'être claire et on constate qu'il est invoqué pour toutes sortes de raisons, dont la plupart n'ont peu ou point de rapport avec quelque théorie soutenable quant à son objet. Les principaux objets . . . sont au nombre de deux. Le premier est la suppression du droit à une réponse dans les cas extrêmes où la contrainte risque d'aboutir à une inhumanité dont la principale est le recours à des tactiques abusives par un interrogateur zélé (raison 11), précitée). Le second est d'assurer le respect du principe ayant actuellement cours, qui porte que l'individu est souverain et que selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un particulier, celui‑ci ne doit être dérangé que pour un motif valable et ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite (raison 12), précitée). [Je souligne.]

Dans l'affaire Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, notre Cour a eu l'occasion d'examiner la raison d'être de l'al. 11c) et de l'art. 13. La question en litige dans cette affaire était de savoir si le ministère public pouvait produire en preuve dans le cadre d'un nouveau procès des déclarations faites par l'accusé à son premier procès. Le juge Lamer, s'exprimant au nom de la majorité, a estimé que l'al. 11c) et l'art. 13 étaient intimement reliés à l'al. 11d) qui énonce le droit d'un inculpé d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable. Le juge Lamer dit, aux pp. 357 et 358:

L'alinéa 11d) impose à la poursuite le fardeau de démontrer la culpabilité de l'accusé hors de tout doute raisonnable ainsi que de présenter sa preuve contre l'accusé avant que celui‑ci n'ait besoin de répondre, soit en témoignant soit en citant d'autres témoins. Comme le juge Laskin (plus tard Juge en chef) l'a écrit dans l'arrêt R. c. Appleby, [1972] R.C.S. 303, à la p. 317:

Le "droit à la présomption d'innocence" . . . signifie, en termes populaires, que le fardeau ultime d'établir la culpabilité incombe au ministère public. Si, à la fin des plaidoiries, il existe un doute raisonnable relativement à tout élément de l'accusation, le prévenu doit être acquitté. Plus précisément, la présomption d'innocence donne au prévenu l'avantage initial du droit au silence et l'avantage ultime (après la présentation de la preuve du ministère public et de toute autre preuve pour le compte du prévenu) de tout doute raisonnable: voir Coffin v. U.S. (1895), 156 U.S. 432 à la p. 452.

Le fardeau qui incombe à la poursuite "d'établir la culpabilité", et le "droit au silence", c.‑à‑d. l'obligation de présenter une "preuve complète" qui constituent les éléments essentiels de la présomption d'innocence, sont également sous‑jacents au droit de ne pas être obligé de témoigner. Ainsi comme l'a écrit le professeur Ratushny:

À plusieurs égards, l'obligation pour la Couronne de présenter une "preuve complète" constitue au fond, la véritable protection que veut atteindre la règle interdisant de contraindre l'accusé à témoigner. Ce n'est pas le fait que l'accusé ne soit pas obligé de témoigner qui le protège mais le fait que la Couronne soit obligée de prouver l'accusation avant qu'on s'attende à une réaction de sa part, soit qu'il témoigne lui‑même, qu'il fasse entendre d'autres témoins ou qu'il présente toute autre preuve. Même lorsque la Couronne a présenté une "preuve complète" elle conserve jusqu'à la fin le fardeau de la preuve.

. . .

Par conséquent, l'objet de l'art. 13, lorsqu'il est interprété dans le contexte des al. 11c) et d), est de protéger les individus contre l'obligation indirecte de s'incriminer, pour veiller à ce que la poursuite ne soit pas en mesure de faire indirectement ce que l'al. 11c) interdit. Cet article garantit le droit de ne pas voir le témoignage antérieur d'une personne utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures.

Mon étude des origines historiques du droit de ne pas être contraint de témoigner et du droit à la protection contre l'auto‑incrimination ainsi que mon examen des raisons de principe avancées pour justifier leur maintien à l'époque moderne m'amènent à conclure que leur préservation tient au souci de veiller à ce que l'État respecte la vie privée, l'autonomie personnelle et la dignité de ses citoyens. L'État ne saurait déranger un particulier sans justification et ne peut compter sur ce dernier pour fournir cette justification de sa propre bouche. S'il en était autrement, notre système de justice se trouverait à glisser inévitablement vers la création d'un régime policier. Donc, du moment qu'une accusation est portée, la vie privée et l'autonomie de l'accusé sont protégées par l'al. 11c) de la Charte qui, conjugué à l'al. 11d) de la Charte, impose au ministère public l'obligation de produire des éléments de preuve auxquels l'accusé pourra répondre.

Il faut en même temps reconnaître l'importance d'établir la vérité dans n'importe quelles procédures, qu'elles soient criminelles ou autres. Sinon notre système de justice pourrait être paralysé en raison de l'omission de produire des éléments de preuve importants. Cet objectif doit toutefois demeurer subordonné à la protection des droits fondamentaux de l'accusé. C'est la raison pour laquelle, bien que l'art. 11 n'accorde pas à tous le droit de ne pas être contraints de témoigner, l'art. 13 assure aux personnes obligées de témoigner dans le cadre de procédures ayant un objet judiciaire légitime une protection contre l'utilisation de leur témoignage dans d'autres procédures où elles ont été mises en accusation.

On peut alors se demander si l'al. 11c) et l'art. 13 reflètent adéquatement les préceptes fondamentaux de notre système de justice. Offrent‑ils le degré de protection qu'exigent les principes de justice fondamentale? S'ils sont adéquats à cette fin, il n'y a pas de place pour une protection résiduelle conférée par l'art. 7. S'ils ne le sont pas, quelle est l'étendue de la protection résiduelle accordée par l'art. 7?

La première question est donc de savoir si l'al. 11c) et l'art. 13 sont suffisants pour assurer la justice fondamentale au sens de l'art. 7. Je souligne d'abord que l'al. 11c) ne soustrait que les personnes "inculpé[es]" à l'obligation de témoigner. Il ne soustrait aucunement à une telle obligation un suspect qui subit un interrogatoire avant qu'une accusation ne soit portée. Cela soulève la question de savoir s'il devrait être permis à l'État de faire indirectement ce qu'il ne saurait faire directement. Un suspect peut‑il être forcé de témoigner lors d'une procédure préalable au procès qui peut entraîner une accusation d'infraction criminelle fondée sur ce témoignage forcé, alors qu'il ne peut être forcé à témoigner au procès lui‑même? Si l'al. 11c) ne le protège pas contre cela parce qu'il n'était pas un inculpé au moment où il a fait les déclarations incriminantes, bénéficie‑t‑il d'une protection résiduelle en vertu de l'art. 7?

On soutient que la réponse doit être négative parce que cette situation est visée par l'art. 13, qui, sous réserve des exceptions y prévues, interdit l'utilisation "dans d'autres procédures" d'un témoignage incriminant donné par un témoin dans des procédures antérieures. Par conséquent, si le suspect fait une déclaration incriminante dans le contexte d'une "procédure", il est protégé contre l'auto‑incrimination par l'art. 13 et il n'est pas nécessaire d'introduire une telle protection dans l'art. 7. Le mot "procédures", prétend‑on, devrait recevoir une interprétation large et libérale de manière à englober tous les types de procédures, qu'il s'agisse de poursuites judiciaires ou d'une enquête. Cela s'accorderait avec le principe d'interprétation de la Charte selon lequel nous devons interpréter les droits qui y sont garantis de manière à assurer au citoyen la plus grande protection possible. L'article 13 protège ainsi le témoin qui s'est incriminé au cours de procédures antérieures. Les appelants bénéficieraient donc de la protection de l'art. 13 en témoignant dans le cadre de l'enquête menée par le directeur.

Je souligne en passant, bien que cela n'ait aucun rapport avec l'espèce, que l'art. 13 ne paraît pas s'appliquer aux déclarations incriminantes faites à la police au cours d'une enquête policière ordinaire. L'applicabilité de l'art. 13 est conditionnée à l'existence d'une "procédure". L'article 13 n'a pas pour effet d'empêcher la police de réunir des éléments de preuve contre un suspect en se servant de déclarations incriminantes faites par celui‑ci dans le cadre d'une enquête policière ordinaire. Si cela devait faire l'objet d'une protection, c'est probablement l'art. 7 qui devrait la fournir, car ce cas n'est visé ni par l'al. 11c) ni par l'art. 13. Ce n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Il s'agit ici de témoignages donnés dans le cadre d'une procédure.

On reproche en outre à l'al. 11c) et à l'art. 13 d'assurer une protection insuffisante du fait que ni l'un ni l'autre ne protège contre l'emploi d'une preuve dérivée. Ils ne protègent que contre l'obligation de témoigner et l'utilisation des déclarations incriminantes. Or, l'utilisation de la preuve dérivée va‑t‑elle à l'encontre des principes de justice fondamentale visés à l'art. 7? Je crois que oui. J'adopte en toute déférence le raisonnement de la Cour suprême des États‑Unis dans l'affaire Kastigar, précitée. Comme la cour l'a souligné dans cette affaire, le privilège de ne pas s'incriminer n'a de sens que s'il est interdit d'utiliser contre le témoin non seulement son témoignage, mais aussi la preuve qui en dérive. Je reproduis un extrait de la p. 453 des motifs de la majorité:

[TRADUCTION] Nous concluons que l'étendue de l'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée correspond à celle du privilège de ne pas s'incriminer et que cette immunité suffit en conséquence pour que l'obligation de témoigner l'emporte sur une revendication du privilège. Si l'immunité accordée doit fournir une protection équivalant à celle offerte par le privilège, il n'est pas nécessaire que cette protection soit plus grande. L'immunité à l'égard d'une affaire donnée, qui met entièrement à l'abri de poursuites pour l'infraction à laquelle se rapporte le témoignage forcé, fait bénéficier le témoin d'une protection sensiblement plus grande que celle du privilège garanti par le Cinquième amendement. Ce privilège n'a jamais été interprété de manière à signifier que la personne qui l'invoque ne peut pas être poursuivie par la suite. Il a pour seul objet de fournir une protection contre le fait d'être "contraint de donner un témoignage entraînant l'imposition de "sanctions rattachées à . . . des actes criminels."" L'immunité contre l'utilisation d'un témoignage forcé et contre l'utilisation de la preuve directement ou indirectement dérivée de ce témoignage assure cette protection. C'est une immunité qui interdit à la poursuite de se servir de quelque manière que ce soit d'un témoignage forcé, ce qui permet d'assurer que ce témoignage ne peut entraîner l'imposition au témoin de sanctions criminelles. [En italique dans l'original.]

Il me semble que, pour empêcher qu'un suspect soit obligé de devenir son propre adversaire dans une procédure criminelle ou quasi criminelle (ce qui comprend évidemment une accusation de fixation de prix déraisonnablement bas portée en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions), celui‑ci doit être protégé contre l'utilisation de toute preuve dérivée du témoignage qu'il a donné au cours de la procédure d'enquête antérieure, ainsi que contre l'utilisation du témoignage lui‑même. Autrement, ce serait le suspect qui, figurément, sinon littéralement, se déclarerait coupable de sa propre bouche. Comme l'a dit la Cour suprême des États‑Unis, il aurait, par l'utilisation de la preuve dérivée, été "contraint de donner un témoignage entraînant l'imposition de "sanctions rattachées à . . . des actes criminels"".

Mon collègue le juge La Forest propose d'aborder de façon souple l'utilisation de la preuve dérivée. Il voit une solution au problème dans le par. 24(2) de la Charte et dans les principes que notre Cour a énoncés relativement à ce paragraphe dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. Il souligne que le juge du procès a, en vertu du par. 24(2), le pouvoir discrétionnaire d'utiliser ou non une preuve "matérielle" (que mon collègue assimile à une preuve dérivée aux fins de son analogie) si le faire serait inéquitable pour l'accusé. En toute déférence, je ne vois aucune analogie entre les deux situations. Le pouvoir discrétionnaire que possède le juge en vertu du par. 24(2) ne protège aucunement contre l'utilisation de la preuve dérivée obtenue à la suite de la déposition forcée d'un témoin. Il ne s'agit que d'un simple pouvoir discrétionnaire qui ne doit être exercé que dans des circonstances très précises, c'est‑à‑dire si l'utilisation de la preuve serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice aux yeux du public. L'opinion qu'a le public de la justice n'est pas le bon facteur à considérer pour déterminer si la preuve dérivée devrait être exclue pour le motif qu'elle résulte directement de la contrainte de témoigner qui a été exercée contrairement aux principes de justice fondamentale. Cette exclusion doit être une question de principe et de droit, et non de discrétion. Il faudrait aussi noter que c'est ce qu'est précisément la preuve dérivée qui nous intéresse. Il y a un lien de causalité direct entre le témoignage forcé et la preuve dérivée. Contrairement à la situation qui existe en vertu du par. 24(2), où notre Cour a conclu que le lien de causalité n'est pas une condition préalable de l'admissibilité (voir R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980; R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, le lien de causalité est la condition sine qua non de la preuve dérivée. Voilà pourquoi, comme on l'a souligné dans l'arrêt Kastigar, précité, le privilège de ne pas s'incriminer, s'il doit avoir un sens, exige que ni la déposition ni la preuve qui en dérive ne puissent être utilisées contre le témoin.

Je conclus en conséquence que l'art. 7 protège le témoin dans toute procédure criminelle ultérieure contre l'utilisation d'éléments de preuve dérivés du témoignage qu'il a donné dans une procédure antérieure, protection que n'accorde ni l'al. 11c) ni l'art. 13. Lorsque le droit d'un individu à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne est violé ou menacé, les principes de justice fondamentale requièrent qu'on ne se serve pas de cette preuve pour faire de cet individu son propre adversaire.

Les intimés ont soutenu énergiquement en notre Cour que, si l'art. 7 était interprété comme conférant une telle protection, cela entraînerait une extension appréciable de la portée de la règle de droit qui s'applique au Canada depuis presque un siècle, et qu'un pareil changement ne pouvait donc être commandé ni par un principe quelconque de justice fondamentale ni par les préceptes fondamentaux de notre système de justice. D'après les intimés, ce sont les art. 4 et 5 de la Loi sur la preuve au Canada qui énoncent la règle de droit applicable dans ce domaine. Cet argument me paraît peu convaincant. Comme le soulignent les appelants, ce sont les lois, pour anciennes qu'elles soient, qui doivent se conformer à la Charte, et non pas l'inverse. Voilà ce qui se dégage nettement de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982:

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

Notre Cour a invalidé plusieurs textes législatifs en dépit de leur ancienneté: voir, par exemple, l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, dans lequel la Loi sur le dimanche a été déclarée invalide, l'arrêt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, dans lequel l'art. 251 du Code criminel a été invalidé, ainsi que l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité, dans lequel des dispositions relatives aux fouilles, aux perquisitions et aux saisies en vigueur depuis 1923 ont été jugées abusives en 1984. Il va sans dire que je ne doute pas que l'ancienneté d'une loi est un facteur à prendre en considération lorsqu'il s'agit de dégager les principes de justice fondamentale. Ce facteur est toutefois loin d'être déterminant. Il ressort de mes recherches sur l'évolution de la common law dans ce domaine qu'il y a lieu d'accorder en vertu de la Charte une protection plus générale à l'étape de l'enquête que celle offerte par la Loi sur la preuve au Canada.

Les intimés ont également fait valoir, ce qui a reçu l'appui de certains procureurs généraux intervenants, que tout droit de ne pas être contraint de témoigner ou tout droit à la protection contre l'auto‑incrimination ne prendrait naissance qu'à un procès criminel subséquent (si un tel procès est intenté) et non au stade de l'enquête préalable au procès. Il ont soutenu que le moment où le témoin doit réclamer la protection contre l'auto‑incrimination est celui où on cherche à introduire la preuve à laquelle il s'oppose dans des procédures criminelles engagées contre le témoin en sa qualité d'accusé. Par conséquent, selon eux, il n'est pas nécessaire d'examiner la portée de la protection à ce moment‑ci. En toute déférence, cela fait complètement abstraction du fait que c'est la validité de la disposition législative habilitante qui est contestée en vertu de l'art. 7 de la Charte. Le témoin a sûrement le droit de savoir si la disposition législative en vertu de laquelle on l'oblige à témoigner est constitutionnelle ou non.

À supposer que mes conclusions soient exactes, l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions viole‑t‑il l'art. 7 de la Charte? À mon avis, il viole cet article dans la mesure où il autorise le directeur à contraindre des suspects à témoigner dans le cadre d'une procédure d'enquête afin de réunir des éléments de preuve contre eux‑mêmes par leur propres témoignages incriminants et par la preuve dérivée de ces témoignages. L'article 17 prévoit expressément que le directeur peut faire tenir ces éléments de preuve au procureur général du Canada en vue de poursuites éventuelles pour une infraction criminelle. Quoique le par. 20(2) de la Loi protège un témoin qui dépose en vertu de l'art. 17 contre l'utilisation de son témoignage dans le cadre de poursuites ultérieures, s'il en est, il ne lui offre aucune protection contre l'utilisation de la preuve dérivée. Il s'ensuit donc que l'art. 17 viole le droit résiduel d'un individu de ne pas être contraint de témoigner au cours d'une procédure d'enquête en vue de l'engagement éventuel de poursuites, à défaut d'une garantie législative portant interdiction d'utiliser contre lui dans de telles poursuites la preuve dérivée obtenue grâce à son témoignage.

L'article premier de la Charte

Après avoir conclu que l'art. 17 de la Loi viole l'art. 7 de la Charte, il reste à déterminer s'il peut être justifié en vertu de l'article premier. L'article premier de la Charte est ainsi conçu:

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, le juge en chef Dickson énonce au nom de la Cour les conditions à remplir pour qu'une mesure législative puisse être maintenue en vertu de l'article premier de la Charte. Il dit, aux pp. 138 et 139:

Pour établir qu'une restriction est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, il faut satisfaire à deux critères fondamentaux. En premier lieu, l'objectif que visent à servir les mesures qui apportent une restriction à un droit ou à une liberté garantis par la Charte, doit être "suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution": R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 352. La norme doit être sévère afin que les objectifs peu importants ou contraires aux principes qui constituent l'essence même d'une société libre et démocratique ne bénéficient pas de la protection de l'article premier. Il faut à tout le moins qu'un objectif se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles dans une société libre et démocratique, pour qu'on puisse le qualifier de suffisamment important.

En deuxième lieu, dès qu'il est reconnu qu'un objectif est suffisamment important, la partie qui invoque l'article premier doit alors démontrer que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer. Cela nécessite l'application d'"une sorte de critère de proportionnalité": R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 352. Même si la nature du critère de proportionnalité pourra varier selon les circonstances, les tribunaux devront, dans chaque cas, soupeser les intérêts de la société et ceux de particuliers et de groupes. À mon avis, un critère de proportionnalité comporte trois éléments importants. Premièrement, les mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l'objectif en question. Elles ne doivent être ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondées sur des considérations irrationnelles. Bref, elles doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif en question. Deuxièmement, même à supposer qu'il y ait un tel lien rationnel, le moyen choisi doit être de nature à porter "le moins possible" atteinte au droit ou à la liberté en question: R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 352. Troisièmement, il doit y avoir proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit ou une liberté garantis par la Charte et l'objectif reconnu comme "suffisamment important". [Souligné dans l'original.]

Selon l'arrêt Oakes, il incombe au gouvernement de justifier selon la prépondérance des probabilités la restriction imposée au droit d'un citoyen. Le juge en chef Dickson a parlé d'"un degré très élevé de probabilité" proportionné aux circonstances. Je crois que cette observation est particulièrement juste dans le contexte d'une violation de l'art. 7. Il arrivera rarement, à mon avis, qu'une disposition législative puisse violer un principe de justice fondamentale ou un précepte fondamental de notre système de justice tout en ayant une justification qui puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Gardant cela présent à l'esprit, je passe au premier volet du critère énoncé dans l'arrêt Oakes, qui consiste à se demander si l'objectif visé par le gouvernement est suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit garanti par la Constitution. La partie de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions dans laquelle figure l'art. 17 sert deux objectifs législatifs. En premier lieu, elle assure la tenue d'enquêtes efficaces sur les activités criminelles ou quasi criminelles dont on soupçonne l'existence. En second lieu, elle permet de surveiller l'activité économique au Canada afin d'assurer la réalisation des objectifs économiques du gouvernement. Il ne fait guère de doute que chacun de ces objectifs législatifs est suffisamment important pour justifier qu'on porte atteinte à des droits et libertés individuels. La société a véritablement intérêt à ce que le crime soit réprimé et à ce que la stabilité du marché soit assurée. Je conclus donc qu'en l'espèce on a satisfait au premier volet du critère énoncé dans l'arrêt Oakes.

Ensuite, le gouvernement doit démontrer que les moyens employés pour atteindre l'objectif ont un lien rationnel avec celui‑ci. J'accepte que contraindre des individus à comparaître et à témoigner au sujet de leurs activités commerciales constitue une façon rationnelle de vérifier s'il y a respect de la Loi et des politiques qu'elle véhicule.

Le véritable obstacle auquel se heurtent les intimés consiste à établir que les moyens utilisés portent le moins possible atteinte aux droits des appelants. L'article 17 oblige les particuliers à se présenter devant la Commission sur les pratiques restrictives du commerce pour témoigner sous serment. Comme l'art. 17 traite d'enquêtes, il envisage nettement la possibilité de poser des questions incriminantes à ces individus. Le paragraphe 20(2) assure à ceux‑ci une certaine protection, puisqu'il interdit que le témoignage d'une personne soit utilisé dans des poursuites ultérieures. Toutefois, pour les raisons exposées précédemment, je ne crois pas que cette protection soit suffisante. Le paragraphe 20(2) ne protège pas davantage que le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et j'ai déjà indiqué que la protection accordée par le par. 5(2) n'est pas assez générale dans ce contexte pour être compatible avec les principes de justice fondamentale. Ces principes exigent non seulement qu'un individu soit protégé contre l'utilisation de son témoignage antérieur dans le cadre de procédures criminelles ou quasi criminelles engagées par la suite, mais aussi qu'il soit interdit à l'État de se servir dans ces procédures d'une preuve dérivée du témoignage antérieur. S'il n'y avait pas de protection contre l'utilisation de la preuve dérivée, l'État se trouverait à faire de l'individu son propre adversaire. Comme je l'ai déjà mentionné, la Cour suprême des États‑Unis, dans l'affaire Kastigar, précitée, s'est penchée sur ce problème dans le contexte du Cinquième amendement. La Constitution américaine ne contient pas de disposition comparable à l'article premier. Par conséquent, toute restriction imposée aux droits constitutionnels doit être considérée comme inhérente aux droits eux‑mêmes. La Cour suprême des États‑Unis a jugé qu'une loi contraignant un individu à témoigner n'est valide que si elle protège contre l'utilisation de la preuve dérivée aussi bien que contre l'utilisation du témoignage lui‑même. La cour examine cette question, à la p. 453:

[TRADUCTION] La proscription explicite par la Loi de l'utilisation dans une cause criminelle du "témoignage ou d'autres renseignements obtenus sous l'effet de la contrainte en vertu de l'ordonnance (ou de tout renseignement directement ou indirectement dérivé de ce témoignage ou des autres renseignements)" est conforme aux normes prescrites par le Cinquième amendement. Nous concluons que l'étendue de l'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée correspond à celle du privilège de ne pas s'incriminer et que cette immunité suffit en conséquence pour que l'obligation de témoigner l'emporte sur une revendication du privilège. Si l'immunité accordée doit fournir une protection équivalant à celle offerte par le privilège, il n'est pas nécessaire que cette protection soit plus grande.

J'adopte en toute déférence cet énoncé et l'applique au présent pourvoi. Rien n'indique en l'espèce que l'objectif du gouvernement serait contrarié si l'on accordait aux individus contraints de témoigner une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée. Il est d'ailleurs certain qu'une telle protection ne compromettrait nullement la surveillance de l'économie canadienne. De plus, bien qu'il puisse y avoir des cas où l'enquête sur un crime ou l'application efficace d'une loi pourrait être entravée si les suspects n'étaient pas obligés de témoigner contre eux‑mêmes, on n'a pas prouvé que la présente instance tombe dans cette catégorie. On n'a produit devant la Cour aucun élément de preuve établissant que le fait d'accorder aux personnes qui témoignent en vertu de l'art. 17 une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée nuira énormément à l'application de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions.

J'ajoute par ailleurs que, même à supposer que la seule manière efficace d'assurer l'application d'une loi criminelle ou quasi criminelle soit de contraindre les individus à témoigner contre eux‑mêmes sans qu'ils ne jouissent d'aucune protection, il se peut que cette loi ne soit toujours pas valide. En effet, quoique la loi puisse satisfaire au critère de l'atteinte minimale, les effets des mesures adoptées pourront s'avérer disproportionnés à l'objectif visé. Toutefois, étant donné notre conclusion que la loi ici en cause ne satisfait pas au critère de l'atteinte minimale, il n'est pas nécessaire de décider si le troisième volet du critère formulé dans l'arrêt Oakes a été respecté.

Je conclus en conséquence que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne peut être sauvegardé par l'article premier de la Charte et qu'il est donc inopérant en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

L'article 8 de la Charte

Les appelants font valoir en outre que les par. 17(1) et (4) de la Loi violent l'art. 8 de la Charte dans la mesure où ils obligent un individu à produire auprès de la Commission et du directeur des livres, pièces, archives ou autres documents. Selon les appelants, le par. 17(3) n'atténue pas suffisamment l'effet de ces dispositions pour qu'elles puissent être maintenues. Par souci de commodité, je reproduis les paragraphes pertinents:

17. (1) Sur demande ex parte du directeur, ou de sa propre initiative, un membre de la Commission peut ordonner que toute personne résidant ou présente au Canada soit interrogée sous serment devant lui ou devant toute autre personne nommée à cette fin par l'ordonnance de ce membre, ou produise à ce membre ou à cette autre personne des livres, documents, archives ou autres pièces, et peut rendre les ordonnances qu'il estime propres à assurer la comparution et l'interrogatoire de ce témoin et la production par ce dernier de livres, documents, archives ou autres pièces, et il peut autrement exercer, en vue de l'exécution de ces ordonnances ou de la punition pour défaut de s'y conformer, les pleins pouvoirs exercés par toute cour supérieure au Canada quant à l'exécution des brefs d'assignation ou à la punition en cas de défaut de s'y conformer.

(3) Un membre de la Commission ne doit pas exercer le pouvoir d'infliger une peine à quelque personne en vertu de la présente loi, pour désobéissance ou autrement, à moins que, sur requête de ce membre, un juge de la Cour fédérale du Canada ou d'une cour supérieure ou d'une cour de comté, n'ait certifié, comme un tel juge peut le faire, que ce pouvoir peut être exercé en la matière révélée dans la requête, et que ce membre n'ait donné à cette personne un avis de vingt‑quatre heures de l'audition de la requête ou tel avis plus court que le juge estimera raisonnable.

(4) Tous les livres, pièces, archives ou autres documents produits volontairement ou en conformité d'une ordonnance rendue sous le régime du paragraphe (1) doivent, dans les trente jours, être livrés au directeur, lequel, par la suite, sera responsable de leur garde et devra, dans les soixante jours après les avoir reçus, en remettre l'original ou une copie à la personne de qui ils ont été reçus.

L'article 8 de la Charte dispose:

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

Dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., notre Cour a traité de la nature générale du droit garanti par l'art. 8. Le juge Dickson (maintenant Juge en chef) a fait remarquer que l'art. 8, à la différence du Quatrième amendement de la Constitution américaine, qui lui ressemble en gros, est totalement dépourvu de précision et de tout contexte historique, politique ou philosophique susceptible de nous aider à l'interpréter (pp. 154 et 155). La jurisprudence américaine, quoiqu'elle puisse nous guider, n'est nullement déterminante quant à la façon d'interpréter l'art. 8 et, plus particulièrement, le mot "abusives".

Pour déterminer quels intérêts l'article était destiné à protéger, le juge Dickson a adopté une méthode d'interprétation fondée sur l'objet visé. Il a conclu que la protection accordée par l'art. 8 allait au‑delà de la simple protection de biens pour englober l'attente raisonnable d'un individu en ce qui concerne le respect de sa vie privée. Le juge Dickson affirme, aux pp. 159 et 160:

À l'instar de la Cour suprême des États‑Unis, j'hésiterais à exclure la possibilité que le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives protège d'autres droits que le droit à la vie privée mais, pour les fins du présent pourvoi, je suis convaincu que la protection qu'il offre est au moins aussi étendue. La garantie de protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives ne vise qu'une attente raisonnable. Cette limitation du droit garanti par l'art. 8, qu'elle soit exprimée sous la forme négative, c'est‑à‑dire comme une protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies "abusives", ou sous la forme positive comme le droit de s'attendre "raisonnablement" à la protection de la vie privée, indique qu'il faut apprécier si, dans une situation donnée, le droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s'immiscer dans la vie privée des particuliers afin de réaliser ses fins et, notamment, d'assurer l'application de la loi. [Souligné dans l'original.]

Il ne fait pas de doute que l'attente d'un individu en ce qui concerne le respect de sa vie privée, loin de se borner au souci de garantir l'inviolabilité de sa personne, s'étend à ses biens, y compris ses livres, ses archives et ses autres documents. Des renseignements hautement confidentiels, qu'il s'agisse de stratégies d'affaires, de secrets industriels ou de réflexions personnelles notées dans un journal, sont souvent consignés de manière à pouvoir les retrouver par la suite. L'intérêt qu'a un individu à ce que le caractère confidentiel de ces renseignements soit respecté peut être important et les organismes gouvernementaux ne devraient pas y porter atteinte à la légère.

a) Les "saisies" au sens de l'art. 8

Les intimés affirment que l'art. 17 ne touche nullement à l'attente des appelants en ce qui concerne le respect de leur vie privée, puisque personne n'a fait irruption dans leurs bureaux pour y rechercher les documents et s'en emparer. Au contraire, on a ordonné aux appelants de produire les documents et, s'ils désirent contester l'ordonnance en ce sens, il leur est loisible de le faire avant la date fixée pour les produire ou encore à l'audience visée au par. 17(3). Les intimés font valoir que les dispositions du par. 17(1) équivalent à un subpoena duces tecum et qu'un subpoena duces tecum ne constitue pas une saisie. Ils fondent cet argument sur l'arrêt rendu par la Cour d'appel fédérale à la majorité dans l'affaire Ziegler c. Hunter, précitée, dans laquelle a été examinée la question même dont nous nous trouvons présentement saisis. Dans cette affaire, les juges Hugessen et Le Dain, qui ont rédigé des motifs distincts, ont conclu tous les deux que l'art. 17 de la Loi ne violait pas l'art. 8 de la Charte. Le juge Hugessen affirme, aux pp. 634 et 635:

[Les termes "perquisitions" et "saisies"] impliquent indubitablement l'intrusion d'un tiers dans la demeure ou la place d'affaires d'un citoyen, pour chercher et enlever des documents ou des objets. Les perquisitions et les saisies sont habituellement faites en vertu d'un mandat ou d'un bref, adressé à l'agent effectuant la perquisition ou la saisie, et lui permettant de pénétrer sur les lieux à de telles fins. En revanche, en vertu d'un subpoena duces tecum, personne ne pénètre dans la demeure ou la place d'affaires du citoyen à l'exception, bien sûr, du citoyen lui‑même et de ses invités. L'ordonnance de la cour est adressée au témoin lui‑même et n'est pas une autorisation de s'introduire dans des lieux mais plutôt un ordre de produire quelque chose.

Voir aussi les motifs du juge Le Dain, aux pp. 618 et 619.

En toute déférence, je ne suis pas de cet avis. Je crois que l'interprétation du juge Hugessen ne tient pas compte du fait que l'art. 8 protège les individus contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. L'emploi de la conjonction disjonctive "ou" traduit, selon moi, la reconnaissance du rédacteur qu'il peut y avoir fouille ou perquisition sans saisie et saisie sans fouille ou perquisition. La citation tirée des motifs du juge Hugessen laisse entendre que la fouille ou perquisition et la saisie doivent toujours faire partie d'une seule opération. Les termes non équivoques de l'art. 8 appellent cependant une conclusion différente. Souscrivant au point de vue adopté par le juge de première instance en l'espèce et par le juge Marceau, dissident à ce propos dans l'affaire Ziegler, précitée, je conclus qu'une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte s'entend de "l'appropriation par un pouvoir public d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 630).

À mon avis, cette interprétation s'accorde avec celle qu'a adoptée notre Cour dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc. Quand un individu considère quelque chose comme "confidentiel", il se considère le seul à pouvoir y jeter un coup d'oeil. Il cherche à en éviter la divulgation. Or, les conséquences de la divulgation sont tout aussi graves lorsque l'individu est contraint de révéler les renseignements qu'elles le sont dans le cas où ils sont saisis par autrui. En fait, elles peuvent être plus dures quand l'individu se voit obligé de produire une preuve documentaire, car il se peut bien qu'il produise des éléments de preuve allant au‑delà de ceux dont les autorités gouvernementales avaient des motifs raisonnables de croire à l'existence. J'estime donc que si on donne au mot "saisie" une interprétation fondée sur l'objet visé, la production obligatoire constitue une saisie au sens de l'art. 8.

J'apporterais toutefois une restriction à la conclusion susmentionnée. Comme je l'ai déjà indiqué dans les présents motifs, les dispositions de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qui se rapportent aux enquêtes sont de nature criminelle ou quasi criminelle. C'est sur cette même partie de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions que s'est penché le juge Dickson dans l'affaire Hunter. Mes observations ne doivent donc pas nécessairement être considérées comme applicables à des questions qui se situent en dehors du droit criminel ou quasi criminel.

Les intimés prétendent qu'il n'y a eu en l'espèce ni appropriation par un pouvoir public ni saisie puisqu'il est loisible aux appelants de contester la validité de l'ordonnance avant de produire les documents. Ils font remarquer en outre que, jusqu'à maintenant, aucun document n'a été produit et que la Commission ne s'en est emparée d'aucun. Je crois que c'est là une interprétation trop restrictive du mot "saisie". Dans l'arrêt Hunter, le juge Dickson a souligné l'importance d'obtenir l'autorisation préalable requise avant de procéder à une fouille ou à une perquisition. Il affirme, à la p. 160:

Si la question à résoudre en appréciant la constitutionnalité des fouilles et des perquisitions effectuées en vertu de l'art. 10 était de savoir si en fait le droit du gouvernement d'effectuer une fouille ou une perquisition donnée l'emporte sur celui d'un particulier de résister à l'intrusion du gouvernement dans sa vie privée, il y aurait alors lieu de déterminer la prépondérance des droits en concurrence après que la perquisition a été effectuée. Cependant, une telle analyse après le fait entrerait sérieusement en conflit avec le but de l'art. 8. Comme je l'ai déjà dit, cet article a pour but de protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l'État dans leur vie privée. Ce but requiert un moyen de prévenir les fouilles et les perquisitions injustifiées avant qu'elles ne se produisent et non simplement un moyen de déterminer, après le fait, si au départ elles devaient être effectuées. Cela ne peut se faire, à mon avis, que par un système d'autorisation préalable et non de validation subséquente. [Souligné dans l'original.]

À mon avis, ce que dit le juge Dickson concernant les fouilles et les perquisitions s'applique également aux saisies. Il est illogique de prétendre que l'art. 8 ne joue que dès que les renseignements confidentiels deviennent publics. S'il en était ainsi, l'art. 8 n'accorderait qu'une protection tout à fait illusoire. Le fait qu'un individu puisse contester la validité de l'ordonnance avant de produire les documents est, à mon avis, pertinent non pas relativement à la question de savoir s'il y a eu une saisie, mais relativement à celle de savoir si la saisie effectuée est raisonnable.

Je conclus en conséquence que les par. 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions envisagent une saisie au sens de l'art. 8. La question qui se pose est de savoir si la saisie effectuée est raisonnable.

b) Le caractère "raisonnable" en vertu de l'art. 8

Ce ne sont pas toutes les saisies qui violent l'art. 8 de la Charte, seulement celles qui sont abusives. En d'autres termes, un individu n'a droit qu'à une attente raisonnable en ce qui concerne le respect de sa vie privée. Il vient en effet un moment où le droit de l'individu au respect de sa vie privée doit céder le pas à l'intérêt plus grand qu'a l'État à ce que soient communiqués des renseignements ou un document. L'intérêt de l'État ne l'emporte cependant que si on a pris soin de porter le moins possible atteinte au droit de l'individu au respect de sa vie privée. C'est cette nécessité de soupeser délicatement les différents intérêts qui a poussé le juge Dickson dans l'affaire Hunter à énoncer plusieurs critères à remplir pour qu'une fouille ou perquisition effectuée dans le cadre d'une enquête criminelle satisfasse au critère du caractère raisonnable. Je crois que le juge Holland en première instance a bien résumé ces critères dans le passage reproduit antérieurement dans les présents motifs. Je conviens toutefois que lesdits critères ne constituent pas des règles absolues à suivre dans tous les cas, quelle que soit la nature du texte législatif en cause. Ce qui peut être raisonnable en matière réglementaire ou civile peut ne pas l'être dans un contexte criminel ou quasi criminel. L'important n'est pas tant que les critères stricts soient appliqués automatiquement dans chaque cas, mais que le texte législatif tienne compte de façon significative des préoccupations exprimées par le juge Dickson dans l'arrêt Hunter. Cela dit, toutefois, j'estime que plus une loi s'apparente au droit criminel traditionnel, moins il est probable que le non‑respect des critères établis dans l'arrêt Hunter sera toléré. C'est ce que le juge en chef Dickson semble avoir eu en tête quand il a affirmé dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, à la p. 527, que les dérogations aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter seront extrêmement rares. C'est en gardant cela présent à l'esprit que je passe à l'examen du régime envisagé par l'art. 17 de la Loi.

Au sujet du caractère raisonnable, les intimés soulignent encore une fois que la loi en cause, loin de permettre aux autorités de s'introduire dans des lieux pour y effectuer une perquisition et une saisie, envisage plutôt la production de documents par l'individu lui‑même. Les intimés prétendent que cela se compare au subpoena duces tecum en matière administrative et nous laissent entendre qu'il n'est pas nécessaire d'appliquer à un tel mécanisme les critères formulés dans l'arrêt Hunter. Ils soutiennent que notre Cour devrait adopter à l'égard du subpoena duces tecum la position que la Cour suprême des États‑Unis a adoptée et qui est exposée dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186 (1946). Cette affaire mettait en cause une disposition de The Fair Labor Standards Act, qui autorisait les tribunaux à assurer l'obéissance à tout subpoena duces tecum délivré par l'administrateur au cours d'enquêtes menées en vertu de ladite loi. La cour a traité des conditions à remplir pour qu'une loi autorisant ce type de procédure soit valide. Aux pages 208 et 209, on trouve le passage suivant:

[TRADUCTION] Sans tenter de résumer toutes les décisions et de faire des distinctions précises entre elles, il semble qu'on puisse affirmer avec justesse que dans la mesure où elles s'appliquent simplement à la production de registres et de documents d'une personne morale par suite d'un subpoena ou d'une ordonnance autorisés par une loi et dont l'exécution est sanctionnée par les tribunaux, ces décisions établissent que la disposition relative à l'auto‑incrimination figurant dans le Cinquième amendement ne protège ni la personne morale ni ses administrateurs. Quant au Quatrième amendement, à supposer qu'il s'applique, il empêche tout au plus les abus par le seul moyen d'une imprécision ou d'une généralité excessives dans l'énoncé de ce qui doit être décrit "avec précision", pourvu qu'il s'agisse aussi d'une enquête à laquelle la loi autorise l'organisme requérant à procéder et que les documents spécifiés soient pertinents. La protection accordée se réduit à l'exigence, expressément formulée, que la divulgation demandée ne soit pas déraisonnable.

Au fur et à mesure que cela a pris forme dans la jurisprudence, on en est arrivé aux résultats particuliers suivants. À la différence d'un mandat, il n'est pas nécessaire qu'une accusation ou une plainte précise relativement à la violation d'une loi ait été portée ou que l'ordonnance ait été rendue par suite d'une telle accusation ou plainte. Il suffit que l'enquête soit tenue pour une fin autorisée par la loi, c'est‑à‑dire pour une fin qui relève du pouvoir du Congrès. Des décisions allant dans ce sens ont été rendues peut‑être le plus souvent dans le cas d'enquêtes menées par un grand jury, mais fréquemment aussi dans le cas d'enquêtes générales ou statistiques autorisées par le Congrès. L'exigence d'un "motif plausible, soutenu par serment ou affirmation", qui s'applique littéralement aux mandats, est remplie dans le cas d'une ordonnance de production dès que le tribunal décide que l'enquête a été autorisée par le Congrès, qu'elle vise un but relevant du pouvoir du Congrès et que les documents demandés sont pertinents pour les fins de l'enquête. Pour le reste, l'exigence du caractère raisonnable, y compris celle de la précision dans la description "[du] lieu à fouiller et [d]es personnes ou choses à saisir", qui, elle aussi, s'applique littéralement aux mandats, se ramène à une désignation des documents à produire qui soit suffisante aux fins de l'enquête en question, sans être d'une précision excessive. Il est nécessairement impossible, répétons‑le, de réduire tout cela à une formule, car la pertinence et le caractère suffisant ou la généralité excessive du subpoena varient selon la nature, les objets et l'ampleur de l'enquête.

Deux raisons m'incitent à penser que le point de vue exposé ci‑dessus convient mal à la question dont nous sommes saisis en l'espèce. Premièrement, ainsi que je l'ai déjà souligné, l'art. 8 de la Charte est une disposition unique dont le texte diffère nettement de celui du Quatrième amendement et qui n'a pas les mêmes assises historiques, politiques et philosophiques. Deuxièmement, il s'agit dans l'affaire Walling d'une enquête menée en vertu d'un règlement et non pas d'une enquête criminelle. L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions prévoit la tenue d'une enquête dont un des objets est de recueillir des éléments de preuve en vue de porter une accusation "criminelle". L'article 17 figure dans la même partie de la Loi que l'art. 10 à l'égard duquel ont été imposés les critères énoncés dans l'arrêt Hunter. Il importe, selon moi, d'aller au‑delà de la "forme" de la cueillette des renseignements, c.‑à‑d. par le recours au subpoena duces tecum, et d'examiner l'effet de cette cueillette de renseignements sur l'individu, c.‑à‑d. la production obligatoire d'éléments de preuve susceptibles d'être utilisés dans des poursuites criminelles.

Voici un exemple qui illustre mon point de vue. Le régime créé par la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions pourrait très bien être imposé dans le Code criminel et, en fait, il l'a été à l'origine. La loi permettrait ainsi aux policiers enquêteurs de contraindre les suspects à produire des documents et d'autres éléments de preuve matérielle dans le cadre d'une enquête donnée. Cela aiderait sans aucun doute la police à poursuivre un but visé par l'État. Ce serait toutefois contraire à nos notions de vie privée, de respect de l'individu et de la présomption d'innocence. Voilà pourquoi le Code criminel prévoit plutôt la délivrance d'un mandat conformément aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter.

Pour les raisons que je viens d'exposer, je conclus que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions doit satisfaire en grande partie, sinon entièrement, aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. La question qui se pose alors est de savoir si l'art. 17 satisfait réellement à ces critères ou si, à tout le moins, il constitue une réponse valable aux préoccupations d'intérêt public sous‑jacentes à ces critères.

Voici de nouveau les critères en question:

a)une procédure d'autorisation préalable par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d'agir de façon judiciaire en conciliant les intérêts de l'État et ceux de l'individu;

b)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables, établis sous serment, de croire qu'une infraction a été commise;

c)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables de croire que l'on découvrira quelque chose qui fournira une preuve que l'infraction précise faisant l'objet de l'enquête a été commise; et

d)une exigence que les seuls documents dont la saisie est autorisée soient ceux se rapportant strictement à l'infraction faisant l'objet de l'enquête.

Les intimés soutiennent qu'on a satisfait pour l'essentiel à ces critères puisque, si la Commission tente de le forcer à produire les documents, l'individu peut, avant de les remettre, contester devant un juge, soit par voie de demande de contrôle judiciaire, soit en vertu du par. 17(3), l'ordonnance rendue en vertu de l'art. 17. À mon avis, la possibilité d'obtenir cette forme de contrôle limitée est bien loin de répondre aux préoccupations sous‑jacentes aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. En premier lieu, ce ne sont pas tous les particuliers qui connaissent suffisamment le droit pour se rendre compte de l'existence de ce type de contrôle. Devant une demande émanant de l'État, certains individus pourront y accéder immédiatement soit parce qu'ils se sentiront obligés de le faire, soit par crainte des conséquences auxquelles ils s'exposeront s'ils ne le font pas. Le droit à un contrôle judiciaire n'aiderait en rien ces personnes, tandis qu'un système exigeant l'obtention d'une autorisation préalable leur serait certainement utile. En second lieu, comme le directeur n'est pas tenu en vertu de la Loi d'avoir des motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise quand il demande à la Commission de rendre une ordonnance, la Loi ne tient aucunement compte du deuxième critère. Si la Commission n'a pas à être convaincue de la croyance du directeur, on voit mal quel rôle peut encore jouer un tribunal qui contrôle la décision de la Commission.

Ces critiques valent également pour les troisième et quatrième critères énoncés dans l'arrêt Hunter. La Loi n'impose à la Commission aucune obligation de s'assurer que le directeur a des motifs raisonnables et probables de croire que la production permettra de découvrir des éléments de preuve établissant la perpétration d'une infraction particulière. D'autre part, il n'existe dans la Loi aucune exigence de produire seulement les documents qui se rapportent strictement à l'enquête sur une infraction précise.

La compétence de la Commission est formulée en des termes si généraux qu'on a du mal à imaginer une situation dans laquelle un tribunal judiciaire qui procède à un contrôle pourrait conclure que la Commission a commis une erreur de compétence en rendant une ordonnance. On a laissé entendre que le tribunal judiciaire qui effectue un contrôle pourrait interpréter la Loi comme comportant les critères énoncés dans l'arrêt Hunter et exercer sur ce fondement sa fonction de contrôle. Cet argument ne saurait être retenu. En fait, il n'appartient pas aux tribunaux de modifier un texte législatif de manière à le rendre constitutionnel. Comme l'affirme le juge Dickson dans l'arrêt Hunter, à la p. 169:

Même si les tribunaux sont les gardiens de la Constitution et des droits qu'elle confère aux particuliers, il incombe à la législature d'adopter des lois qui contiennent les garanties appropriées permettant de satisfaire aux exigences de la Constitution. Il n'appartient pas aux tribunaux d'ajouter les détails qui rendent constitutionnelles les lacunes législatives. Si elles n'offrent pas les garanties appropriées, les lois qui autorisent des fouilles, des perquisitions et des saisies sont incompatibles avec l'art. 8 de la Charte.

Je conclus en conséquence que les par. 17(1) et (4) de la Loi violent l'art. 8 de la Charte parce qu'ils autorisent une saisie qui ne satisfait pas au critère du caractère raisonnable énoncé dans l'arrêt Hunter.

L'article premier de la Charte

Il n'est pas nécessaire de répéter les principes d'interprétation applicables à l'article premier de la Charte, qui ont déjà été exposés dans les présents motifs.

J'ai déjà conclu que les objectifs que le gouvernement visait à atteindre dans la partie de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qui est ici en cause sont suffisamment importants pour justifier la suppression des droits et libertés garantis par la Constitution. J'ai conclu en outre que le moyen employé, savoir la production obligatoire de documents, a un lien rationnel avec les objectifs généraux de la Loi. Il reste donc à trancher seulement la question de savoir si ce moyen porte le moins possible atteinte au droit que l'art. 8 garantit aux particuliers.

Je dois dire que je comprends fort mal comment une loi autorisant "[des] fouilles, [des] perquisitions ou [des] saisies "abusives" peut constituer une "limite[. . .] raisonnable[. . .] dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique". Il est toutefois évident qu'en l'espèce on n'a pas satisfait aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. À défaut d'éléments de preuve établissant que l'application de ces critères aurait pour effet de contrecarrer les objectifs de la Loi, on ne saurait conclure que le droit garanti aux appelants par l'art. 8 n'a subi qu'une atteinte minimale.

Je conclus en conséquence que les par. 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, dans la mesure où ils forcent à produire des livres, des pièces, des archives ou d'autres documents, vont à l'encontre de l'art. 8 de la Charte et ne sont pas sauvegardés par l'article premier. Ainsi, dans cette mesure, ces dispositions sont inopérantes en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

5. Conclusions

L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions viole l'art. 7 de la Charte dans la mesure où il contraint les suspects, dans le cadre de ce qui constitue en réalité une enquête criminelle, à témoigner sans aucune protection contre l'utilisation dans des poursuites criminelles d'éléments de preuve dérivée résultant de ce témoignage. L'article premier de la Charte ne vient pas sauvegarder l'art. 17.

Les paragraphes 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions violent l'art. 8 de la Charte dans la mesure où ils forcent la production de documents relativement à une affaire criminelle ou quasi criminelle, sans respecter les garanties énoncées dans l'arrêt Hunter. Ces dispositions non plus ne sont pas sauvegardées par l'article premier de la Charte.

6. Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de déclarer l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions incompatible avec les art. 7 et 8 de la Charte et, partant, inopérant en vertu du par. 52(1). Je suis d'avis de déclarer inexécutoires également les ordonnances de comparution délivrées en vertu de cette disposition. Je suis d'avis d'accorder aux appelants leurs dépens tant en notre Cour qu'en Cour d'appel et de répondre à la question constitutionnelle par l'affirmative.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE LA FOREST -- Ce pourvoi porte sur la question de savoir si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, qui permet l'interrogatoire sous serment de témoins et la production de documents de l'entreprise au cours d'une enquête tenue en vertu de la Loi, viole les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. L'article 7 garantit évidemment à chacun le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne et prévoit qu'il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. L'article 8 reconnaît à chacun le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges Lamer, Wilson, L'Heureux‑Dubé et Sopinka. Ils nous donnent une idée de la complexité des questions en litige sur lesquelles j'ai cru devoir me prononcer également.

Les faits

Les faits et l'historique judiciaire de ce pourvoi sont exposés en détail dans les motifs de ma collègue le juge Wilson et il suffit que je rappelle seulement les points essentiels à la compréhension de ce qui suit.

Conformément à l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, des ordonnances de comparution ont été signifiées à la société appelante, Thomson Newspapers Limited, et à plusieurs de ses dirigeants, les personnes physiques appelantes, leur enjoignant de comparaître afin d'être interrogées sous serment et de produire les documents décrits dans les ordonnances, relativement à une enquête tenue en vue de déterminer s'il existait des éléments de preuve établissant que la société ou ses filiales avaient commis l'infraction de fixation de prix déraisonnablement bas, contrairement à l'al. 34(1)c) de la Loi.

Les appelants ont alors sollicité auprès du juge J. Holland de la Haute Cour de l'Ontario un jugement déclarant que l'art. 17 et les ordonnances de comparution violaient les art. 7 et 8 de la Charte. Pour les raisons exposées dans les motifs du juge Wilson, le juge Holland a conclu que, dans la mesure où l'art. 17 permettait la production obligatoire de documents, il violait l'art. 8 de la Charte mais non l'art. 7: (1986), 54 O.R. (2d) 143. Toujours pour les raisons exposées dans les motifs de ma collègue, la Cour d'appel de l'Ontario a cependant conclu que l'art. 17 ne violait ni l'une ni l'autre de ces dispositions: (1986), 57 O.R. (2d) 257.

Notre Cour a accueilli la demande d'autorisation de pourvoi, [1987] 1 R.C.S. xiv, et la question constitutionnelle suivante a été formulée:

1.L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, est‑il incompatible avec les dispositions des art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et donc inopérant?

La disposition contestée se lit ainsi:

17. (1) Sur demande ex parte du directeur, ou de sa propre initiative, un membre de la Commission peut ordonner que toute personne résidant ou présente au Canada soit interrogée sous serment devant lui ou devant toute autre personne nommée à cette fin par l'ordonnance de ce membre, ou produise à ce membre ou à cette autre personne des livres, documents, archives ou autres pièces, et peut rendre les ordonnances qu'il estime propres à assurer la comparution et l'interrogatoire de ce témoin et la production par ce dernier de livres, documents, archives ou autres pièces, et il peut autrement exercer, en vue de l'exécution de ces ordonnances ou de la punition pour défaut de s'y conformer, les pleins pouvoirs exercés par toute cour supérieure au Canada quant à l'exécution des brefs d'assignation ou à la punition en cas de défaut de s'y conformer.

(2) Toute personne assignée sous le régime du paragraphe (1) est habile à agir comme témoin et peut être contrainte à rendre témoignage.

(3) Un membre de la Commission ne doit pas exercer le pouvoir d'infliger une peine à quelque personne en vertu de la présente loi, pour désobéissance ou autrement, à moins que, sur requête de ce membre, un juge de la Cour fédérale du Canada ou d'une cour supérieure ou d'une cour de comté, n'ait certifié, comme un tel juge peut le faire, que ce pouvoir peut être exercé en la matière révélée dans la requête, et que ce membre n'ait donné à cette personne un avis de vingt‑quatre heures de l'audition de la requête ou tel avis plus court que le juge estimera raisonnable.

(4) Tous les livres, pièces, archives ou autres documents produits volontairement ou en conformité d'une ordonnance rendue sous le régime du paragraphe (1) doivent, dans les trente jours, être livrés au directeur, lequel, par la suite, sera responsable de leur garde et devra, dans les soixante jours après les avoir reçus, en remettre l'original ou une copie à la personne de qui ils ont été reçus.

(5) Un juge de paix devant qui est produite une chose saisie en conformité d'un mandat de perquisition décerné à l'égard d'une infraction à la présente loi, peut, sur requête du directeur, ordonner que cette chose soit livrée au directeur, et ce dernier doit disposer de toute chose qui lui est ainsi livrée comme si la livraison de la chose en question lui avait été faite selon le paragraphe (4).

(6) Toute personne assignée en conformité du présent article a droit aux mêmes honoraires et allocations pour ce faire que si elle avait été assignée à comparaître devant une cour supérieure de la province où elle est ainsi assignée.

(7) Le Ministre peut décerner des commissions en vue de recueillir des témoignages dans un autre pays, et il peut rendre toutes ordonnances appropriées à cette fin et pour le renvoi et l'utilisation des témoignages ainsi obtenus.

(8) Les ordonnances aux témoins décernées en conformité du présent article doivent être signées par un membre de la Commission.

Il convient de souligner que l'art. 20 de la Loi accorde aux témoins et aux personnes qui font l'objet d'une enquête un certain nombre de garanties. Je souligne l'importance particulière du par. 20(2) portant sur les témoignages incriminants, qui, de l'avis du juge Wilson, ne protège pas suffisamment les témoins pour permettre à l'art. 17 de résister à un examen fondé sur la Charte. Cette disposition se lit ainsi:

20. . . .

(2) Nul n'est dispensé de comparaître et de rendre témoignage et de produire des livres, documents, archives ou autres pièces en conformité avec l'ordonnance d'un membre de la Commission, pour le motif que le témoignage verbal ou les documents requis de lui peuvent tendre à l'incriminer ou à l'exposer à quelque procédure ou pénalité, mais nul témoignage oral ainsi exigé ne peut être utilisé ni n'est recevable contre cette personne dans toutes poursuites criminelles intentées par la suite contre elle, sauf dans une poursuite pour parjure en application de l'article 121 du Code criminel pour parjure dans le cadre de ce témoignage ou dans une poursuite en application de l'article 124 du Code criminel à l'égard de ce témoignage.

L'article 8 de la Charte

Je vais d'abord traiter de l'art. 8 de la Charte. Je partage l'avis du juge Wilson que cette disposition reconnaît le droit à la protection non seulement contre les perquisitions et les fouilles, mais aussi contre les saisies. C'est d'ailleurs ce que j'ai dit dans l'arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, à la p. 431, où j'ai ajouté qu'il y a saisie lorsque les autorités prennent quelque chose appartenant à une personne sans son consentement. Je ne vois pas vraiment de différence entre le fait de prendre une chose et le fait d'obliger une personne à la remettre. Je suis donc également d'accord avec le juge Wilson qu'une ordonnance de production de documents rendue en vertu de l'art. 17 de la Loi constitue une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte. La véritable question que soulève ce pourvoi à l'égard de l'art. 8 est donc de savoir si une saisie pratiquée en vertu de l'art. 17 peut être considérée comme raisonnable.

Le caractère raisonnable et la nature de la Loi

Le problème que présente cette question est clairement mis en évidence dans les motifs divergents des juges Wilson et L'Heureux‑Dubé. On dénote à la base de leur façon différente d'aborder la constitutionnalité de l'art. 17 un désaccord quant à la nature juridique de la Loi. Alors que le juge Wilson estime que la Loi est essentiellement de nature criminelle, le juge L'Heureux‑Dubé estime qu'elle est de nature réglementaire et qu'elle fait donc partie de notre droit administratif. La décision qui sera prise à cet égard est essentielle à la résolution de ce pourvoi. Depuis l'adoption de la Charte, les tribunaux canadiens ont répété à maintes reprises que la norme du caractère raisonnable applicable dans le cas des fouilles, des perquisitions ou des saisies effectuées dans le cadre de la mise en application du droit criminel ne sera généralement pas appropriée pour déterminer le caractère raisonnable dans le contexte administratif ou réglementaire; voir Re Alberta Human Rights Commission and Alberta Blue Cross Plan (1983), 1 D.L.R. (4th) 301 (C.A. Alb.), à la p. 307; R. v. Rao (1984), 46 O.R. (2d) 80 (C.A.), à la p. 96; Re Belgoma Transportation Ltd. and Director of Employment Standards (1985), 51 O.R. (2d) 509 (C.A.), à la p. 512; R. v. Quesnel (1985), 12 O.A.C. 165, à la p. 169; Bertram S. Miller Ltd. c. R., [1986] 3 C.F. 291 (C.A.), aux pp. 319, 324 et 341 à 343; R. v. Bichel, [1986] 5 W.W.R. 261 (C.A.C.‑B.), aux pp. 271 à 273. Le même raisonnement sous‑tend l'arrêt de notre Cour R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 000 rendu en même temps que le présent arrêt, dans lequel une ordonnance de production de documents rendue en vertu du par. 231(3) de la Loi de l'impôt sur le revenu, est considérée comme étant de nature administrative et ne pas être abusive au sens de l'art. 8 de la Charte.

L'application d'une norme du caractère raisonnable moins sévère et plus souple dans le cas des fouilles, des perquisitions et des saisies en matière administrative ou réglementaire est tout à fait conforme à une interprétation fondée sur l'objet de l'art. 8. Comme le juge Dickson l'a dit clairement dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, l'objet de l'art. 8 est de protéger les attentes raisonnables des citoyens en matière de vie privée (p. 159). Mais ce degré de vie privée auquel le citoyen peut raisonnablement s'attendre peut varier considérablement selon les activités qui le mettent en contact avec l'État. Dans une société industrielle moderne, on reconnaît généralement que de nombreuses activités auxquelles peuvent se livrer des particuliers doivent malgré tout être plus ou moins réglementées par l'État pour veiller à ce que la poursuite des intérêts des particuliers soit compatible avec les intérêts de la collectivité dans la réalisation des buts et des aspirations collectifs. Dans de nombreux cas, cette réglementation doit nécessairement comporter l'inspection de lieux ou de documents de nature privée par des fonctionnaires de l'État. Pour vérifier si le restaurateur se conforme à la réglementation sur la santé publique, si l'employeur se conforme à la législation sur les normes et la sécurité du travail et si le promoteur ou le propriétaire se conforme au code du bâtiment ou aux règlements de zonage, il n'existe que l'inspection des lieux, et encore celle qui est faite à l'improviste. De même, il arrive fréquemment que le respect des lois sur le salaire minimum, sur l'équité en matière d'emploi et sur les droits de la personne ne puisse être vérifié que par inspection des dossiers et archives de l'employeur.

Il s'ensuit que les attentes des particuliers ne peuvent être très élevées quant au respect de leur droit à la vie privée dans le cas de lieux ou de documents utilisés ou produits dans l'exercice d'activités qui, bien que légales, sont normalement réglementées par l'État. Dans une société où l'on reconnaît le besoin de réglementer efficacement certains domaines d'activités privées et où l'on y donne suite, l'inspection de lieux et de documents par l'État est un aspect routinier auquel les particuliers s'attendent en exerçant cette activité. Comme A. D. Reid et A. H. Young le soulignent dans leur article "Administrative Search and Seizure Under the Charter" (1985), 10 Queen's L.J. 392, à la p. 399, il existe un [TRADUCTION] "large éventail d'activités sociales et commerciales dans lesquelles on s'attend très peu au respect de la vie privée", et où la [TRADUCTION] "question n'est pas de savoir si les renseignements doivent être divulgués pour satisfaire aux exigences légitimes de l'État, mais plutôt de déterminer le moment, l'étendue et les conditions de la divulgation" (en italique dans l'original).

La situation est évidemment très différente lorsque l'État cherche à obtenir des renseignements non pas dans le cadre de la réglementation d'une activité sociale ou commerciale légale, mais au cours d'une enquête relative à une infraction criminelle. Pour des raisons qui relèvent du fondement même de nos traditions juridiques, on comprend généralement que les attentes du citoyen sont très grandes quant au respect de son droit à la vie privée dans le cadre de ces enquêtes. Le soupçon qui pèse sur les personnes qui font l'objet d'une enquête criminelle peut compromettre sérieusement et peut‑être même de façon permanente leur statut dans la collectivité. Cet aspect à lui seul permettrait au citoyen de s'attendre à ce qu'on porte atteinte à son droit à la vie privée seulement lorsque l'État a démontré qu'il a des motifs sérieux de soupçonner qu'il est coupable. Cette attente est renforcée par le rôle central de la présomption d'innocence dans notre droit criminel. Les stigmates inhérents aux enquêtes criminelles exigent que ceux qui n'ont commis aucun délit soient protégés contre l'exercice excessif ou téméraire des pouvoirs de fouille, de perquisition et de saisie que détiennent les responsables de l'application du droit criminel. L'obligation d'avoir un mandat, fondée sur la preuve de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise et que la preuve pertinente à l'enquête y relative sera obtenue, est conçue pour procurer cette protection.

La nature juridique des lois en matière de coalitions

Appliquant en l'espèce la distinction précédemment établie, je pense que la première question peut être formulée de la façon suivante: dans quelle mesure les personnes faisant l'objet d'une enquête en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions peuvent‑elles raisonnablement s'attendre au respect de leur droit à la vie privée relativement aux activités et aux pratiques pouvant être visées par cette enquête? En abordant cette question, je voudrais d'abord souligner que je ne considère pas comme déterminant le fait que la Loi et les lois antérieures en la matière aient été qualifiées de droit criminel aux fins d'une analyse en fonction du partage des compétences. Cette qualification dépendait en bonne partie de l'interprétation restrictive donnée par le Conseil privé à la compétence en matière d'échanges et de commerce, une interprétation qui a depuis été considérablement modifiée; voir l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, aux pp. 658 à 663. Cette question mise à part, même si l'on peut considérer légitimement que la Loi relève de la compétence en matière de droit criminel aux fins de l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, cela n'empêcherait pas de la qualifier autrement, de manière à la rattacher à un autre chef de compétence législative fédérale qui se rapprocherait davantage de la question en l'espèce: voir les arrêts Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206; R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284.

Je ne considère pas non plus comme déterminant le fait que la Loi définisse des infractions et prévoie des peines d'emprisonnement pour ceux qui les commettent. Bien que j'admette que ces aspects donnent à la Loi une certaine saveur de droit criminel, je ne crois pas que le fait qu'une loi prévoie des sanctions habituellement associées au droit criminel signifie nécessairement que les personnes assujetties à son application ont les mêmes attentes en matière de respect de leur vie privée que les personnes soupçonnées d'avoir commis ce qui constitue en soi des infractions criminelles. Je reviendrai là‑dessus plus loin, il suffit pour l'instant de souligner qu'il existe des raisons pragmatiques de prévoir l'incarcération parmi les sanctions prévues par la Loi, qui ne modifient pas sa nature essentiellement réglementaire et qui révèlent effectivement les activités et pratiques qu'elle a pour but de réglementer.

À mon avis, ce qui est déterminant, c'est la nature de la conduite visée par la Loi et les raisons pour lesquelles celle‑ci est conçue pour réglementer cette conduite. Il n'y a pas de doute que la conduite interdite par la Loi s'écarte considérablement de ce qui constitue le domaine typique du système de droit criminel, c'est‑à‑dire la "[mise] en lumière [d]es valeurs sociales fondamentales" (je souligne) ou "[l]es comportements prohibés, par exemple, les actes de violence ou de malhonnêteté, sont des comportements qui violent des normes humanitaires imposées par le sens commun", et qui justifient qu'on les désapprouve et les sanctionne; voir Commission de réforme du droit du Canada, Notre droit pénal (1976), aux pp. 4, 5 et 7; voir également l'arrêt R. v. Chiasson (1982), 135 D.L.R. (3d) 499 (C.A.N.‑B.), à la p. 503; motifs retenus à [1984] 1 R.C.S. 266; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, à la p. 70. Au fond, la Loi vise réellement la réglementation de l'économie et du commerce en vue de protéger les conditions de concurrence cruciales au fonctionnement d'une économie de libre marché. Cet objectif comporte évidemment des conséquences pour la prospérité matérielle du Canada. Il comporte également des incidences politiques importantes en ce qu'il vise à prévenir la concentration du pouvoir, d'importance primordiale ici puisque la présente affaire porte sur le contrôle de la presse. Rappelons que des organismes privés peuvent être tout aussi oppressifs que l'État lorsqu'ils acquièrent un statut tellement important dans leur milieu qu'ils peuvent effectivement imposer leur volonté aux autres.

La conduite réglementée ou interdite par la Loi n'est pas en soi moralement ou socialement répréhensible. Il s'agit plutôt d'une conduite que nous voulons décourager en raison de notre volonté de maintenir un système économique qui soit productif et conforme à nos valeurs de liberté individuelle. Bref, ce n'est pas une conduite qui, de par sa nature même, serait généralement considérée comme criminelle et passible de sanctions criminelles. C'est une conduite qui n'est criminelle que parce qu'elle est effectivement interdite par la loi. Une opinion quant à savoir si elle devrait être ainsi interdite sera vraisemblablement fonctionnelle ou utilitaire, en ce sens qu'elle sera fondée sur une évaluation du caractère souhaitable des objectifs économiques visés par la loi relative aux coalitions ou de son efficacité possible dans la poursuite de ces objectifs. C'est une conduite qui est rendue criminelle pour des raisons strictement pratiques.

La Loi ne porte donc pas sur des "crimes proprement dits" mais sur ce que l'on appelle des infractions de nature "réglementaire" ou contre le "bien‑être public". La Commission de réforme du droit du Canada établit clairement cette distinction dans son document de travail Responsabilité pénale et conduite collective (document de travail 16, 1976), aux pp. 11 et 12. Après avoir défini les crimes proprement dits comme ceux qui concernent le renforcement des valeurs fondamentales de la société, la Commission affirme, à la p. 12, que dans le cas de l'infraction de nature réglementaire

[i]l ne s'agit pas cette fois de respecter des valeurs, mais d'obtenir des résultats. Bien que les "valeurs" soient nécessairement à la base de toute prescription d'ordre juridique, c'est à l'occasion des infractions réglementaires que se développe l'optique suivant laquelle il est pratique pour la protection de la société et l'utilisation et le partage ordonné de ses ressources, que les gens agissent d'une certaine manière dans des situations déterminées, ou qu'ils adoptent des normes de prudence données pour éviter le risque que surviennent certains préjudices. Le but est d'inciter la population à se conformer aux règlements pour le bien général de la société.

La nature réglementaire des infractions définies dans la Loi ressort clairement d'un examen même superficiel des ouvrages de doctrine accessoires sur le droit de la concurrence au Canada. Ces ouvrages portent tout autant sur la question de savoir si le Canada devrait avoir des lois anticoalitions que sur le caractère suffisant et les détails de la loi. L'efficacité potentielle d'une loi en matière de coalitions, pour ce qui est de réaliser les objectifs que j'ai mentionnés, et les effets néfastes que peut avoir la poursuite de ces objectifs sur notre concurrence sur le plan international ont fait l'objet de nombreux débats. Il est difficile d'imaginer un débat aussi pragmatique et pratique à l'égard des infractions, comme le meurtre, les voies de fait ou le vol, que nous considérerons automatiquement et sans hésitation comme un comportement criminel méritant d'être puni.

Dans le domaine judiciaire, la Cour a récemment reconnu le caractère réglementaire de la Loi. Dans l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, précité, la Cour devait déterminer si l'art. 31.1 de la Loi, qui crée un droit d'action de nature privée en cas de perte subie par suite d'un comportement contraire à la Loi ou du non‑respect d'une ordonnance d'un tribunal ou de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, excédait la compétence du Parlement. Après avoir examiné et décrit le régime global de la Loi, le juge en chef Dickson, s'exprimant au nom de la Cour, a résumé ses conclusions de la façon suivante, à la p. 676:

Il m'est facile de conclure de cet aperçu général de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qu'elle comporte un système de réglementation économique complexe. La Loi a pour objet d'éliminer les activités qui diminuent la concurrence sur le marché. Toute la Loi est conçue en fonction de cet objet. Elle identifie et définit les pratiques monopolistiques. Elle établit un mécanisme d'enquête en vue d'identifier les activités interdites et prévoit un vaste choix de recours de nature administrative et criminelle contre les sociétés qui s'adonnent à certaines pratiques tendant à diminuer la concurrence. À mon avis, ces trois éléments que sont l'identification de pratiques interdites, la création d'une procédure d'enquête et l'établissement d'un mécanisme de recours constituent un système de réglementation bien intégré qui vise à décourager des formes de pratiques commerciales considérées comme préjudiciables au Canada et à l'économie canadienne.

Cette évaluation de la Loi est conforme à l'analyse précédente. Premièrement et de façon très évidente, elle qualifie la Loi de "système de réglementation économique complexe" (je souligne) qui "vise à décourager des formes de pratiques commerciales considérées comme préjudiciables au Canada et à l'économie canadienne". En d'autres termes, la Loi vise ultimement à prévenir non pas la conduite interdite, mais les résultats que l'on croit découler de celle‑ci. De façon plus subtile, en décrivant les recours de nature administrative et criminelle que la Loi prévoit comme "l'établissement d'un mécanisme de recours", le juge en chef Dickson laisse entendre que l'emploi de sanctions criminelles dans ce domaine est pragmatique ou fonctionnel en ce sens que le Parlement a décidé que ces sanctions sont nécessaires pour faire respecter la Loi.

Il en est ainsi non seulement des amendes qui peuvent être imposées en vertu de la Loi, mais de la peine d'incarcération qui peut être imposée relativement à un certain nombre de dispositions de la Loi. Par exemple, un emprisonnement maximal de cinq ans, avec ou sans amende, peut être imposé à quiconque est déclaré coupable des infractions suivantes: complot relatif à diverses formes de comportements contraires à la concurrence (art. 32); truquage des offres (art. 32.2); publicité trompeuse (art. 36); indications non fondées quant à l'épreuve et aux attestations (art. 36.1); système de vente pyramidale (art. 36.3); vente par recommandation (art. 36.4); infractions relatives à la tenue de concours publicitaires (art. 37.2); maintien des prix (art. 38); refus injustifiable de fournir (art. 38). En outre, une personne est passible d'un emprisonnement de deux ans en vertu de l'art. 33 qui porte sur les monopoles et les fusions, ainsi qu'en vertu de l'art. 34 qui définit diverses pratiques commerciales illégales. Un emprisonnement de deux ans peut également être imposé en vertu de l'un des articles qui portent sur la publicité trompeuse, les indications quant aux épreuves ou aux attestations ou les ventes pyramidales ou par recommandation, lorsque la personne est poursuivie par voie de procédure sommaire. Ici encore, cette peine peut s'accompagner d'une amende. Enfin, il existe plusieurs dispositions qui imposent une peine d'incarcération d'un an, comme l'art. 37.1 (vente au‑dessus du prix annoncé).

Je devrais peut‑être m'étendre sur les raisons qui sous‑tendent ces sanctions. Quant aux mécanismes d'application, les lois relatives aux coalitions ne peuvent s'appuyer sur le type d'inspection périodique des lieux qui caractérise plusieurs autres types de lois de nature réglementaire, et ce, parce que la Loi réglemente l'activité économique en général, alors que la plupart des autres types de lois de nature réglementaire ne visent que certains commerces ou entreprises. Entreprendre la visite périodique de toutes les entreprises exploitées au Canada ou même de la plupart de celles‑ci représenterait, du point de vue financier et administratif, une tâche immense et vraisemblablement impossible. Même si elle pouvait faire l'objet d'un financement et d'une gestion efficace, elle aurait forcément pour effet de perturber régulièrement les activités commerciales, ce qui pourrait diminuer l'efficacité économique globale.

Pour cette raison, comme l'ont affirmé des auteurs canadiens et américains, l'application efficace de lois anticoalitions ou antitrust dépend de la volonté des entreprises de se conformer aux normes de conduite définies dans ces lois indépendamment de la fréquence des inspections tenues par l'État ou de la probabilité qu'il en tienne; voir P. K. Gorecki et W. T. Stanbury, "Canada's Combines Investigation Act: The Record of Public Law Enforcement, 1889‑1976", dans J. R. S. Prichard, W. T. Stanbury et T. A. Wilson, éd., Canadian Competition Policy: Essays in Law and Economics (1979), à la p. 173; E. Rostow, Planning for Freedom (1962), à la p. 307. L'examen des moyens qui pourraient favoriser cette tendance à se conformer "volontairement" à la Loi a tout naturellement porté sur la question des sanctions. Comme solution de rechange à l'inspection régulière ou périodique effectuée à l'improviste afin de réaliser une modification du comportement, le droit en matière de concurrence a voulu prévoir des sanctions susceptibles de contrebalancer l'incitation à faire fi de la loi que pourrait par ailleurs entraîner la faible probabilité de la tenue d'une inspection. Dans la très grande majorité des cas, les amendes ne suffiront pas à la tâche. Que celles‑ci soient imposées à la société ou à ses dirigeants, elles seront généralement payées par la première. À moins d'imposer des amendes tellement élevées qu'elles pourraient entraîner la faillite des auteurs de l'infraction (un résultat qui dans la plupart des cas serait politiquement et économiquement inacceptable), ces amendes seraient simplement considérées comme faisant partie des frais d'exploitation de l'entreprise. En comparaison de la probabilité relativement faible de la tenue d'une inspection, le risque de subir une perte par suite de l'imposition d'une amende semble sans importance comparativement à la probabilité de faire des profits ou d'augmenter ceux‑ci par des pratiques contraires à la concurrence.

Pour ces raisons, il est peu probable que les amendes susciteront le genre de respect nécessaire à la réalisation des objectifs des lois relatives aux coalitions. Il s'agit donc de la raison fondamentale justifiant l'emprisonnement des responsables de l'exploitation de la société ou de l'entreprise non constituée en personne morale qui se livre à des pratiques contraires à la concurrence. Il n'existe évidemment aucun moyen de faire assumer le coût de cette peine par la société ou l'entreprise en question. Ce coût ne peut être assumé que par les dirigeants de la société ou de l'entreprise. On introduit alors un élément de vulnérabilité personnelle dans le processus décisionnel des entreprises, à tout le moins en ce qui concerne le type de conduites et de pratiques interdites par la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Par conséquent, il est beaucoup plus probable que les dispositions de la Loi fassent partie du processus par lequel la société ou l'entreprise décide des différents types de conduites à adopter. Il va sans dire que les probabilités d'adoption d'une conduite conforme à la Loi seront meilleures.

Dans cette perspective, on peut constater que les peines d'emprisonnement prévues par la Loi sont intimement et rationnellement liées à la nature réglementaire de la Loi. L'efficacité de la Loi dépend dans une très large mesure du nombre d'entreprises commerciales qui s'y conforment et ce facteur dépend à son tour de l'existence d'une sanction qui obligera les dirigeants et gestionnaires à considérer comme une question de responsabilité personnelle le processus décisionnel de leur société ou de l'entreprise non constituée en personne morale pour laquelle ils travaillent. J'estime que cet aspect justifie largement les stigmates de nature morale ou sociale que l'incarcération ou le risque d'incarcération confère au mécanisme d'enquête de la Loi. Puisque toutes les entreprises bénéficient en fin de compte des conditions de concurrence que la Loi vise à protéger, et puisque l'efficacité de la Loi dans la protection de ces conditions dépend de l'existence d'une mesure incitant à la respecter autre que l'inspection régulière et périodique tenue par les responsables de son application, ce stigmate peut être perçu comme le prix à payer pour continuer de bénéficier des conditions dont dépendent les entreprises modernes.

Comme dernière remarque, je soulignerais que la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions n'est pas différente de la Loi de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les sanctions. En vertu de l'art. 239 de cette dernière loi, un contribuable peut être passible "d'un emprisonnement d'au plus 5 ans" si le procureur général du Canada choisit de le poursuivre par voie de mise en accusation. Les infractions qui font l'objet de cette peine sont définies au par. 239(1). Elles comprennent notamment le fait de faire "des déclarations fausses ou trompeuses [. . .] dans une déclaration, certificat, état ou réponse produits ou faits en vertu de la présente loi" (al. 239(1)a)), de détruire, altérer, mutiler, cacher les registres ou livres de compte "pour éluder le paiement d'un impôt établi par la présente loi" (al. 239(1)b)), de consentir ou d'acquiescer à l'omission d'inscrire "un détail important dans les registres ou livres de compte d'un contribuable" (al. 239(1)c)), d'éluder "volontairement, de quelque manière, [. . .] l'observation de la présente loi ou le paiement d'un impôt établi en vertu de cette loi" (al. 239(1)d)), et de conspirer "avec une personne pour commettre une infraction visée aux alinéas a) à d)" (al. 239(1)e)). Toutes ces infractions se rapportent à une conduite qui pourrait fort bien être découverte par l'exercice du pouvoir d'ordonner la production de documents que le par. 231(3) confère au ministre du Revenu national. Cela n'a pas empêché notre Cour de dire que le pouvoir d'enquête du par. 231(3) est de nature réglementaire ou administrative; voir l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., précité. Je ne vois pas pourquoi nous devrions considérer le risque d'emprisonnement comme ayant un effet différent dans le cas de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions.

En résumé, l'importance de la nature réglementaire des infractions définies dans la Loi réside dans le fait que la déclaration de culpabilité par suite de leur violation n'entraîne pas véritablement, et n'a pas pour but d'entraîner, le type de réprimande et de stigmate de nature morale qui accompagne indubitablement la déclaration de culpabilité par suite de la perpétration d'un crime "proprement dit" au sens où on l'entend traditionnellement. Il s'ensuit que l'enquête aux fins de la Loi ne fait pas peser le genre de soupçon qui peut porter atteinte au statut d'une personne dans la collectivité et, comme je l'ai déjà expliqué, qui permet au citoyen de s'attendre à ce que les responsables de l'enquête accordent un respect relativement élevé à son droit en matière de vie privée. Cela ne signifie pas évidemment que les personnes visées par une enquête tenue en vertu de la Loi n'ont aucune attente, même significative, quant au respect de leur droit à la vie privée. L'arrêt de notre Cour Hunter c. Southam Inc., précité, affirme clairement le contraire. Mais l'arrêt laisse entendre que le respect du droit à la vie privée auquel on peut raisonnablement s'attendre dans le cadre d'une enquête en vertu de la Loi est semblable à celui auquel peuvent s'attendre ceux qui sont assujettis à d'autres lois de nature administrative et réglementaire, plutôt qu'à celui auquel peuvent légitimement s'attendre ceux qui font l'objet d'une enquête policière relativement à ce que j'ai appelé des crimes "proprement dits".

Les droits au respect de la vie privée et les documents de l'entreprise

En ce qui concerne l'art. 17 de la Loi, cette conclusion est renforcée par le fait qu'il sera généralement, sinon exclusivement, utilisé pour ordonner la production de dossiers de l'entreprise. Il est incontestable, compte tenu des principes ordinaires du droit administratif, que le directeur des enquêtes ou les membres de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce sont les seuls à pouvoir invoquer l'art. 17 au cours de l'enquête qu'ils peuvent tenir en vertu de la Loi. Les questions qui peuvent ou doivent faire l'objet d'une enquête en vertu de la Loi portent, sans exception, sur les décisions ou pratiques de l'entreprise et j'estime qu'il serait très rare que des documents de nature personnelle soit pertinents relativement à leur enquête. Cela signifie qu'en principe seuls les dossiers et documents des entreprises pourront être légalement exigés en vertu de l'art 17.

Bien que ces dossiers ne soient pas dépourvus d'intérêt de nature privée, il est raisonnable de dire qu'ils soulèvent des préoccupations beaucoup moins importantes que les documents personnels. L'argument suprême à l'appui d'une garantie constitutionnelle du droit au respect de la vie privée repose sur notre conviction, conforme à tant de nos traditions juridiques et politiques, qu'il appartient à l'individu de déterminer la façon dont il mènera sa vie privée. Il appartient à l'individu de décider quels sont les personnes ou groupes qu'il fréquentera, les livres qu'il lira, etc. Il n'est pas nécessaire de remonter très loin dans l'histoire pour trouver des exemples qui démontrent à quel point la seule possibilité d'intervention de l'État peut saper la sécurité et la confiance essentielles à un exercice significatif du droit de faire ces choix. Mais lorsque la possibilité d'une telle intervention est restreinte aux dossiers et documents de l'entreprise, la situation est tout à fait différente. Ces dossiers et documents ne contiennent habituellement pas de renseignements relatifs au mode de vie d'une personne, à ses relations intimes ou à ses convictions politiques ou religieuses. Bref, ils ne traitent pas de ces aspects de l'identité personnelle que le droit à la vie privée vise à protéger de l'influence envahissante de l'État. Au contraire, comme je l'ai déjà souligné, il est impératif que l'État ait le pouvoir de réglementer le commerce et le marché tant pour des raisons économiques que pour protéger l'individu d'un pouvoir de nature privée. Cela étant dit, les demandes de l'État relatives aux activités et aux opérations internes des entreprises sont maintenant choses courantes et prévisibles en matière commerciale. Compte tenu de ces circonstances, je ne crois pas qu'il puisse y avoir de très grandes attentes en matière de vie privée à l'égard des dossiers et des documents qui contiennent des renseignements de cette nature.

Mon opinion à cet égard est amplement confirmée, comme ma collègue le juge l'Heureux‑Dubé l'a démontré, par les tribunaux américains qui ont évalué la constitutionnalité des subpoenae duces tecum; voir Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906); Wilson v. United States, 221 U.S. 361 (1911); United States v. Morton Salt Co., 338 U.S. 632 (1950); Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186 (1946). Il est vrai que ces arrêts se fondent en grande partie sur les relations réciproques entre l'État et les sociétés, et il ne fait pas de doute que les considérations que j'ai décrites auparavant sont encore plus apparentes dans le cas des sociétés. Rien dans l'art. 17 lui‑même ni dans un autre article de la Loi ne laisse entendre que cet article est restreint à la saisie de dossiers et de documents des sociétés. Cependant, il est certain que ce serait généralement le cas. Il n'est pas nécessaire de citer des sources à l'appui des propositions que notre économie est dominée par de grandes sociétés et que la plupart des activités économiques visées par la Loi se déroulent à l'intérieur de ces sociétés ou sont organisées par celles‑ci. Comme en l'espèce, ce sont les pratiques des sociétés qui feront habituellement l'objet d'une enquête, et ce sont les dossiers et documents des sociétés qui feront l'objet d'un subpoena en vertu de l'art. 17. Par conséquent, le droit en matière de concurrence s'exerce en grande partie à l'intérieur du monde des sociétés.

De fait cependant, je considère que les attentes en matière de respect de la vie privée relativement aux documents des sociétés ne sont pas très différentes, aux fins du présent pourvoi, de celles des entreprises commerciales exploitées sous un autre régime juridique. Les dirigeants de la société et les autres individus peuvent également être visés par ce qu'on trouve dans les documents de la société. Du reste, il serait étrange que la portée de la Loi soit restreinte par le mécanisme juridique utilisé pour exploiter l'entreprise plutôt que par la nature des comportements visés par la réglementation. L'idée qu'une distinction doive être établie parce que la société est une création de l'État, ce qui apparaît dans la jurisprudence américaine, ne peut à mon avis résister à un examen minutieux. Ce sont les considérations de politique qui sous‑tendent la Loi qui sont pertinentes et, bien que ces considérations s'appliquent plus rigoureusement aux personnes morales (d'où l'importance qu'on leur accorde en pratique), elles s'appliquent également aux autres entités commerciales.

Je conclus donc que ceux à qui l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ordonne de produire "des livres, documents, archives ou autres pièces" ne peuvent faire valoir qu'une attente restreinte au respect de leur droit à la vie privée relativement à ces livres, documents, archives ou pièces. La question pertinente en l'espèce revient donc à savoir si l'art. 17 porte déraisonnablement atteinte à cette attente restreinte au respect du droit à la vie privée.

Les articles 10 et 17 — Hunter c. Southam Inc.

La conclusion précédente est tout à fait compatible avec l'arrêt de notre Cour Hunter c. Southam Inc., précité, même si celui‑ci porte également sur la constitutionnalité des pouvoirs d'enquête prévus par la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, plus précisément ceux de l'art. 10. Bien que l'on puisse prétendre que certaines remarques de cet arrêt permettent de conclure que l'on considérait la Loi comme étant de nature criminelle (voir les pp. 154 et 167), la distinction entre les infractions de nature réglementaire et les infractions véritablement criminelles n'a même pas été mentionnée, encore moins examinée. Je ne vois donc aucune raison d'interpréter ces allusions comme si elles permettaient de conclure que la Loi et toutes les autres lois prévoyant des sanctions pour les pratiques contraires à la concurrence devaient, à toutes fins utiles, répondre aux normes sévères du caractère raisonnable habituellement applicables dans les enquêtes criminelles. À mon avis, prétendre le contraire pourrait sérieusement compromettre et peut‑être même rendre impossible la tenue d'enquêtes efficaces relativement à des infractions contre la concurrence. Ces infractions prennent généralement l'allure d'altérations subtiles apportées à ce qui constitue par ailleurs des pratiques commerciales tout à fait légales et l'effet qu'elles produisent pourra souvent s'expliquer par les forces qui font normalement le succès ou l'échec d'une entreprise dans notre système économique. Une enquête beaucoup plus poussée qu'en matière d'infractions criminelles plus traditionnelles sera souvent nécessaire avant de décider si la perpétration d'une infraction devrait même être soupçonnée. Affirmer que les enquêteurs en matière de coalitions doivent toujours obtenir un mandat, en démontrant qu'il existe des motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise et qu'il existe des éléments de preuve pertinents, avant de pouvoir exercer n'importe quel pouvoir d'enquête relevant de la portée de l'art. 8 de la Charte empêcherait, dans ces circonstances, la découverte et la poursuite des auteurs d'infractions contre la concurrence.

Je ne vois aucune raison d'interpréter l'arrêt Hunter c. Southam Inc. aussi rigoureusement. Il faut se rappeler que cet arrêt portait sur la constitutionnalité de l'art. 10 de la Loi et que cette disposition, contrairement à l'art. 17, conférait au directeur des enquêtes le pouvoir de perquisitionner et de fouiller ainsi que celui de saisir. Manifestement, il est clair que le pouvoir de perquisitionner dans des lieux et de prendre des documents est beaucoup plus envahissant que le simple pouvoir d'ordonner la production de documents. Par conséquent, le fait qu'on ait conclu dans cet arrêt que le pouvoir constituait une violation abusive des attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée ne permet aucunement de conclure que le pouvoir d'ordonner la production de documents constitue également une violation abusive du droit à la vie privée. À cet égard, je ne puis que mentionner les motifs du juge Wilson dans l'arrêt connexe R. c. McKinlay Transport Ltd., précité. Aux pages 000 de ses motifs, elle dit ce qui suit au sujet du pouvoir du ministre du Revenu d'ordonner aux contribuables de produire des documents:

Plus grande est l'atteinte aux droits à la vie privée des particuliers, plus il est probable que des garanties semblables à celles que l'on trouve dans l'arrêt Hunter seront nécessaires. Ainsi, le fait pour des agents du fisc de pénétrer dans la propriété d'un particulier pour y faire une perquisition et une saisie constitue une immixtion beaucoup plus grande que la simple demande de production de documents. La raison en est que même s'il est possible que le contribuable s'attende peu à ce que son droit à la protection de sa vie privée soit respecté relativement à ses documents commerciaux utiles pour établir son assujettissement à l'impôt, il n'en attache pas moins d'importance au respect de l'inviolabilité de son domicile.

En y apportant les modifications qui s'imposent, cet extrait résume parfaitement bien la différence entre ce pourvoi et l'arrêt Hunter c. Southam Inc. Pour paraphraser les propos du juge Wilson, je dirais que même si une entreprise, qu'elle soit ou non constituée en personne morale, ne peut avoir de telles attentes à l'égard de ses documents commerciaux pertinents relativement à une enquête tenue en vertu de la Loi, elle attache beaucoup d'importance au respect de l'inviolabilité de ses locaux. Il faut ajouter que ses propriétaires et gestionnaires attachent également beaucoup d'importance à l'inviolabilité de leur domicile puisque rien dans l'art. 10 ne restreint les pouvoirs du directeur de perquisitionner dans les locaux de l'entreprise.

Il va de soi que les personnes qui font partie d'une entreprise attachent plus d'importance à l'intégrité physique de leur domicile qu'aux dossiers et documents de l'entreprise. Mais cela ne signifie pas qu'ils n'attachent pas non plus d'intérêt à la protection des locaux de leur entreprise. Bien que l'on puisse raisonnablement dire que les dossiers d'entreprise ne contiennent habituellement pas de renseignements relatifs aux affaires, aux opinions et aux fréquentations personnelles d'un particulier, on ne peut affirmer la même chose avec autant de conviction de tout ce qui peut être trouvé ou observé dans les dossiers ou les locaux de l'entreprise. Les gens qui travaillent dans des bureaux (le genre de milieu de travail où l'on perquisitionnerait habituellement en vertu de la loi relative aux coalitions) perçoivent ceux‑ci comme un endroit personnel, un peu comme ils perçoivent leur domicile, et agissent en conséquence. Cela traduit en partie le besoin compréhensible d'humaniser un environnement fréquenté une bonne partie de la journée. Cela peut refléter en partie le simple fait que la vie humaine ne peut être compartimentée en section professionnelles et personnelles étanches correspondant au bureau et au domicile. D'ailleurs, un bureau peut s'avérer plus privé que le domicile en ce qui concerne les relations familiales. Peu importe la raison, il est effectivement probable que l'on trouvera dans un bureau des lettres personnelles, des répertoires d'adresses et de numéros de téléphone privés et bien d'autres indices de la vie personnelle de son occupant. L'obligation de subir la perquisition des lieux de l'entreprise par des fonctionnaires de l'État peut donc revenir à obliger le particulier à révéler des aspects de sa vie privée au regard froid de fonctionnaires. Cela porte sérieusement atteinte au droit d'être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. On ne peut dire la même chose du pouvoir d'ordonner la production de dossiers et de documents qui ont rapport à l'enquête relative à une infraction contre la concurrence: alors, le regard de l'État s'arrête aux dossiers de l'entreprise qu'il peut exiger.

La nature et l'objet de l'art. 17

La nature plus intrusive des pouvoirs d'enquête contestés dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc. justifiait tout à fait, dans cet arrêt, l'application de critères plus sévères du caractère raisonnable, que reprend le juge Wilson dans ses motifs. En même temps, la portée restreinte du pouvoir d'ordonner la production de documents, ainsi que le peu de renseignements de nature privée susceptibles de se trouver dans les dossiers et documents qui peuvent être légalement exigés, rend ces critères inadéquats pour se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 17. Comme je l'ai déjà signalé, leur application pourrait rendre les lois relatives aux coalitions pratiquement inexécutoires. En particulier, il serait regrettable que le pouvoir d'ordonner la production de documents dépende, comme ce serait le cas en vertu du critère de l'arrêt Hunter c. Southam Inc., de la capacité d'établir l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction à la Loi a été commise.

Il en est ainsi en raison de la difficulté de découvrir les violations des lois relatives aux coalitions. Bien que les difficultés d'enquête soient évidemment toujours un sujet de préoccupation en matière d'application des lois, il est important de souligner la nature distincte des problèmes rencontrés par les responsables de l'application des lois anticoalitions. Dans une enquête policière traditionnelle, on sait généralement qu'une infraction a été commise. Un corps aura été trouvé, une personne portera plainte parce que ses biens auront été volés ou parce qu'elle aura été attaquée, ou on aura vu une personne se livrer à une conduite interdite. En d'autres termes, la perpétration de la plupart des infractions qui font généralement l'objet d'une enquête des policiers exige l'établissement d'une preuve matérielle ou, à tout le moins, une conduite que l'on peut physiquement observer. C'est dire que le problème habituel d'une enquête policière n'est pas de déterminer si la loi a été violée, mais d'établir un lien entre une personne ou des personnes en particulier et l'infraction que l'on sait avoir été commise.

En matière de lois anticoalitions, la situation est très différente. En vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, l'enquête tenue par le directeur des enquêtes et recherches, un membre de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce ou la Commission elle‑même peut porter soit sur la délivrance ou la violation d'une ordonnance rendue en vertu de la partie V de la Loi soit sur la perpétration d'une infraction visée à la partie VI. La conduite qui constitue une violation d'une telle ordonnance et la conduite qui constitue une infraction ne sont, sauf exceptions, généralement pas observables par des tiers; elles ne produisent pas non plus un résultat qui laisse voir (ou indique peut‑être même sérieusement) qu'on s'est livré à celles‑ci. La plupart du temps, elles se déroulent à l'abri des salles de conférence et des bureaux des sociétés. Dans certains cas à tout le moins, elles peuvent prendre l'allure d'altérations les plus subtiles apportées à des activités par ailleurs tout à fait légitimes, comme la fixation des prix des marchandises ou la décision de présenter une soumission en réponse à des appels d'offres particuliers. Dans ce dernier cas, il s'ensuit que plusieurs formes de conduites réglementées ou interdites produisent des résultats, comme la décision d'approvisionner un acheteur plutôt qu'un autre, la décision de fixer le prix d'une marchandise à un niveau donné plutôt qu'à un autre ou la décision de présenter une soumission à un appel d'offres plutôt qu'à un autre, qui s'inscrivent très bien dans les prises de décisions normales ou habituelles. Bref, la plupart des conduites qui font l'objet d'une enquête par le directeur ne laissent pas de traces visibles; voir les remarques du juge Estey dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, à la p. 238, reproduites plus loin. L'extrait suivant de S. V. Wilson et A. H. Matz, "Obtaining Evidence for Federal Economic Crime Prosecutions: An Overview and Analysis of Investigative Methods" (1977), 14 Am. Crim. L. Rev. 651, à la p. 651, résume les difficultés liées aux enquêtes sur les crimes économiques en général:

[TRADUCTION] Mais les crimes économiques sont beaucoup plus complexes que la plupart des autres infractions relevant de la compétence fédérale. Les événements en cause se sont généralement produits à une époque beaucoup plus lointaine et sur une période beaucoup plus longue. La "preuve" ne se résume pas simplement à quelques rares éléments de preuve matérielle mais à une grande pièce remplie de documents souvent obscurs. Pour plaider efficacement, le substitut du procureur général des États‑Unis doit parfois maîtriser les complexités d'une entreprise commerciale sophistiquée. En outre, ce faisant, celui‑ci, ou les fonctionnaires qui travaillent avec lui, doivent souvent répondre à une question fondamentale à laquelle on a déjà répondu dans la plupart des autres cas: Premièrement, un crime a‑t‑il été commis? En langage courant, la question n'est pas tellement de savoir "qui a commis l'infraction" mais "qu'est‑ce qui a été commis". [Je souligne.]

Par exemple, l'art. 32.2, qui prévoit que quiconque participe à un truquage d'offres commet une infraction, définit le truquage des offres comme "l'accord ou arrangement entre plusieurs personnes par lequel au moins l'une d'elles consent ou s'engage à ne pas présenter d'offre en réponse à un appel ou à une demande d'offres ou de soumissions", ou "la présentation [. . .] d'offres ou de soumissions qui sont le fruit d'un accord ou arrangement entre plusieurs enchérisseurs ou soumissionnaires". Dans plusieurs cas, la mise à exécution d'un tel arrangement pourrait ne pas se distinguer du processus habituel par lequel des soumissions sont présentées et où les soumissionnaires décident des travaux à exécuter selon une évaluation véritable de leur capacité d'exécution et ce qu'on les croit capables d'exécuter. De même, le par. 38(6) prévoit que "[n]ul ne doit, par menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, tenter de persuader un fournisseur [. . .] en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une personne donnée ou à une catégorie donnée de personnes en raison du régime de bas prix de cette personne ou catégorie". Encore une fois, lorsqu'il sera mis à exécution, un tel "refus de fournir" aura probablement "l'air" d'une condition tout à fait normale des relations commerciales. Des analyses semblables pourraient être faites dans le cas des autres infractions concernant l'art. 32 (complot) et l'art. 38 (maintien des prix). En ce qui concerne les questions au sujet desquelles la Commission peut rendre des ordonnances en vertu de la partie IV.1 de la Loi, une analyse semblable peut être faite en ce qui concerne l'art. 31.4 qui permet à la Commission d'interdire aux personnes de continuer de pratiquer l'exclusivité, les ventes liées ou de se livrer à la limitation du marché.

En résumé, étant donné la nature des conduites réglementées par la Loi, il sera souvent impossible de déterminer si une personne s'est livrée à la conduite interdite sans examiner le processus par lequel une société ou une entreprise soupçonnée a pris et exécuté ses décisions. À cet égard, la situation est semblable à ce qui se produit sous le régime de la Loi de l'impôt sur le revenu. Je suis d'accord avec le juge Wilson qu'en vertu de cette dernière loi, il est souvent "impossible de dire, à première vue, si une déclaration a été préparée de façon irrégulière" (voir l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., précité, à la p. 000). J'ajouterais simplement que les responsables de l'application de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions seront de même souvent incapables de déterminer si la Loi a effectivement été violée. Je ne vois aucune raison pour laquelle ce facteur devrait être pertinent quant à la constitutionnalité du pouvoir d'ordonner la production de documents dans le cas de la première loi, mais non pertinent quant à la constitutionnalité d'un pouvoir en grande partie identique dans le cas de la seconde. Les mécanismes d'enquête qui obligent les sociétés et les autres entreprises à divulguer ce qu'elles sont les seules à connaître de leurs affaires internes font partie de l'intérêt qu'a l'État à ce que les lois relatives aux coalitions soient appliquées. Le pouvoir d'ordonner la production de livres, d'archives et de documents fait évidemment partie de ce mécanisme d'enquête. En limiter l'emploi à des situations où le directeur ou un membre de la Commission peut établir l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction précise a été commise entraverait le processus d'enquête à son origine même.

Ces questions ont joué un rôle important dans la formulation de la position américaine au sujet des lois relatives aux coalitions. Ainsi, dans l'arrêt United States v. Morton Salt Co., précité, la Federal Trade Commission a, au cours d'une enquête relative à une loi antitrust, ordonné par subpoena la production de certains documents pour vérifier si on s'était conformé à des ordonnances de ne pas faire. En confirmant la validité du subpoena, le juge Jackson affirme, au nom de la cour, aux pp. 642 et 643:

[TRADUCTION] Le seul pouvoir dont il est question ici, c'est le pouvoir d'obtenir des renseignements de ceux qui sont les mieux placés pour les donner et les moins intéressés à le faire. Parce que les tribunaux, quand ils en ont la compétence, hésitent à exercer leurs pouvoirs d'ordonner la production d'une preuve avant que sa pertinence dans le litige ne soit établie, il ne s'ensuit pas qu'un organisme administratif responsable de l'application des lois ne peut avoir ni exercer de pouvoirs d'enquête qui lui sont propres. Il a, si l'on veut, un pouvoir d'enquête qui ne découle pas du pouvoir judiciaire. Son pouvoir ressemble davantage à celui du grand jury qui n'a pas besoin d'une instance ou d'une controverse pour obtenir des éléments de preuve mais peut enquêter dès qu'il soupçonne que la loi est violée, ou même simplement pour s'assurer qu'il n'y a pas eu violation de la loi. Lorsque la loi délègue des pouvoirs d'enquête et d'accusation à un organisme administratif, celui‑ci peut également prendre des mesures pour vérifier s'il y a violation de la loi. [Je souligne.]

Ce passage a été cité et approuvé dans l'arrêt Federal Trade Commission v. Texaco, Inc., 555 F.2d 862 (D.C. Cir. 1977). Dans cet arrêt, l'un des motifs de contestation du subpoena était que la loi applicable ne prévoyait pas un pouvoir de contrôle judiciaire suffisant du processus par lequel le subpoena avait été décerné. En rejetant cet argument, la Cour d'appel du district de Columbia a affirmé, aux pp. 872 et 873, que:

[TRADUCTION] . . . l'étendue des questions qui peuvent être contestées dans une procédure d'exécution doit être restreinte en raison de l'intérêt important qu'a le gouvernement dans la tenue d'enquêtes expéditives sur l'existence d'activités illégales. Comme l'a souligné la Cour du neuvième Circuit le "pivot même de l'efficacité d'un organisme administratif dans l'exercice des pouvoirs délégués par le Congrès en matière de réglementation des entreprises est l'exercice rapide du pouvoir d'enquête . . ." FMC v. Port of Seattle, 521 F.2d 431, à la p. 433.

Je reconnais avoir trouvé peu d'ouvrages portant précisément sur l'importance de l'art. 17 pour le directeur et la Commission dans la mise en application de la Loi. Cela n'est pas vraiment surprenant puisque le directeur, le fonctionnaire qui a toujours été responsable de la tenue des enquêtes en vertu de la Loi, pouvait jusqu'à tout récemment invoquer le pouvoir d'entrer et de perquisitionner dans les lieux. Il est cependant intéressant de souligner que le gouvernement du Canada, dans ses explications sur le projet de modification de la Loi, a défendu l'étendue des pouvoirs d'enquête du directeur en soulignant que les infractions en matière de concurrence sont difficiles à découvrir. À la page 34 de la brochure du ministre de la Consommation et des Corporations intitulée, Modifications de 1984 à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions: Documentation de base et notes explicatives (1984), on lit:

Les pouvoirs du Directeur sont essentiels pour déterminer si des infractions ont été commises et dans quelle mesure, et si certaines pratiques restrictives ou abusives qui devraient être interdites sont utilisées. [Je souligne.]

Le Ministre poursuit en disant que la proposition selon laquelle les pouvoirs d'enquête du directeur devraient tous être limités par une condition équivalente à celle du mandat en droit criminel "ne tient pas compte de la nature des infractions qui font l'objet d'une enquête en vertu de la Loi" (p. 34).

Je pense de plus que cette proposition ne tient pas compte du véritable rôle de l'art. 17. Il vise essentiellement le même but qu'un programme d'inspections régulières dans d'autres domaines du droit et, comme je l'ai déjà souligné, cela n'est ni possible ni souhaitable dans ce contexte. Parce qu'une enquête peut avoir lieu, l'entreprise a tendance à se conformer à la Loi comme dans le cas des inspections en vertu d'autres lois de nature réglementaire. Comme dans le cas de la Loi de l'impôt sur le revenu, examinée dans l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., précité, l'existence même de la Loi suffit dans une large mesure à la faire observer mais, comme je l'ai déjà souligné, cela dépend en fin de compte de l'efficacité des sanctions qui à leur tour dépendent de la possibilité de tenir une enquête appropriée. Le juge Estey décrit bien la nécessité de ces enquêtes dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), précité, à la p. 238:

Le domaine d'enquête en cause concerne les crimes commerciaux qui par nature font difficilement l'objet d'une enquête. Les personnes qui complotent de profiter à tort de quelque tractation commerciale ne laissent guère de preuves matérielles derrières elles et elles ont toute l'occasion voulue pour camoufler leur conduite. L'effet du crime sur les individus touchés est, dans chaque cas, négligeable sur le plan économique, mais il génère globalement un profit criminel important. Faut‑il le redire, ce genre de crime exige plus, pour le combattre, que la combinaison habituelle de dénonciateurs et de plaignants en provenance du grand public. La preuve du crime requiert généralement des mesures d'enquête promptes et actives de la part de l'État lui‑même. La conscience de ces préoccupations par le législateur est apparente lorsque la procédure d'enquête établie par la Loi est envisagée dans son ensemble. [Je souligne.]

Je ne crois pas que les facteurs soulignés dans cette affaire soient moins pertinents maintenant qu'ils ne l'étaient avant l'adoption de la Charte.

S'il n'est pas nécessaire d'établir en vertu de l'art. 17 l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction particulière a été commise, il n'est pas nécessaire non plus de se conformer aux autres critères de l'arrêt Hunter c. Southam Inc. Ceux‑ci découlent de l'exigence de motifs raisonnables et probables. C'est évidemment le cas en ce qui concerne l'obligation d'établir l'existence de "motifs raisonnables de croire que l'on découvrira quelque chose qui fournira une preuve que l'infraction précise faisant l'objet de l'enquête a été commise". Cela est également vrai de l'exigence que l'exercice du pouvoir de fouille, de perquisition ou de saisie dépende d'une "procédure d'autorisation préalable par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d'agir de façon judiciaire en conciliant les intérêts de l'État et ceux de l'individu". Comme le juge Wilson le souligne aujourd'hui dans l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., l'arbitre n'a aucun rôle à jouer lorsqu'il n'existe aucune exigence de motifs raisonnables et probables puisque "son rôle principal, selon l'arrêt Hunter, consiste à s'assurer que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction précise a été commise, qu'il existe des motifs raisonnables et probables de croire que l'autorisation permettra de découvrir quelque chose ayant trait à cette infraction précise, et que l'autorisation ne vise qu'à permettre la saisie de documents se rapportant à l'infraction précise" (souligné dans l'original) (p. 000). Le fait que les membres de la Commission, dont on a dit, dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., qu'ils n'étaient pas suffisamment détachés du processus d'enquête puissent présenter une requête ex parte en vertu de l'art. 17 n'a donc pas pour effet de rendre cet article inconstitutionnel.

Il ne serait pas logique non plus de conclure que l'art. 17 doit être conforme au dernier critère de l'arrêt Hunter c. Southam Inc., "que les seuls documents dont la saisie est autorisée soient ceux se rapportant strictement à l'infraction faisant l'objet de l'enquête". S'il n'est pas nécessaire que les enquêteurs établissent l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise, il n'est pas nécessaire non plus qu'une infraction précise fasse l'objet de l'enquête. Il s'ensuit qu'il ne peut être nécessaire que seuls les documents qui ont rapport à l'enquête relative à une infraction précise soient saisis.

La portée de l'art. 17

Je m'empresse d'ajouter que cela ne signifie pas que la portée éventuelle d'une ordonnance de produire des documents, qui peut être rendue validement en vertu de l'art. 17, n'a pas de limites. Les documents recherchés doivent se rapporter à l'enquête en cours. La question de la pertinence doit cependant se rapporter à la nature et à l'objet du pouvoir conféré en vertu de l'art. 17. Quant à savoir si on peut dire que l'obligation, lorsqu'elle est contestée, de respecter cette norme de pertinence rend la saisie en vertu de l'art. 17 "raisonnable" au sens de l'art. 8 de la Charte, je souligne qu'en droit américain c'est la principale condition préalable pour bénéficier de la protection du Quatrième amendement contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives dans la mesure où cette protection s'applique à ceux qui se voient ordonner de produire des documents.

Dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, précité, qui portait sur une ordonnance de produire des documents rendue par l'administrateur de The Fair Labor Standards Act, le juge Rutledge, s'exprimant au nom des juges formant la majorité de la Cour suprême, a affirmé au sujet du Quatrième amendement que la [TRADUCTION] "protection accordée se réduit à l'exigence, expressément formulée, que la divulgation demandée ne soit pas déraisonnable" (p. 208). Il a poursuivi en disant qu'en ce qui concerne le subpoena duces tecum, il n'était pas nécessaire [TRADUCTION] "qu'une accusation ou une plainte précise relativement à la violation d'une loi ait été portée ou que l'ordonnance ait été rendue par suite d'une telle accusation ou plainte" (p. 209). Il suffisait plutôt que:

[TRADUCTION] . . . l'enquête soit tenue pour une fin autorisée par la loi, c'est‑à‑dire pour une fin qui relève du pouvoir du Congrès. [. . .] L'exigence d'un "motif plausible, soutenu par serment ou affirmation", qui s'applique littéralement aux mandats, est remplie dans le cas d'une ordonnance de production dès que le tribunal décide que l'enquête a été autorisée par le Congrès, qu'elle vise un but relevant du pouvoir du Congrès et que les documents demandés sont pertinents pour les fins de l'enquête. [Je souligne.]

Il est vrai que l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling ne concernait pas un subpoena délivré au cours d'une enquête sur la violation d'une loi antitrust, mais l'arrêt a été appliqué sans restriction à un tel subpoena dans l'arrêt United States v. Morton Salt Co., précité, où le juge Jackson a affirmé, au nom de la cour, que [TRADUCTION] "il est suffisant si l'enquête relève du pouvoir de l'organisme, si la demande n'est pas trop vague et si les renseignements recherchés sont raisonnablement pertinents" (p. 652). Il existe plusieurs autres décisions dans lesquelles le critère de la [TRADUCTION] "pertinence relativement à l'enquête autorisée légalement" a été appliqué à des subpoenas délivrés par des organismes ou des responsables enquêtant relativement à des violations de lois antitrust; voir les arrêts People v. Allen, 103 N.E.2d 92 (Ill. 1952); Federal Trade Commission v. Tuttle, 244 F.2d 605 (2d Cir. 1957); Adams v. Federal Trade Commission, 296 F.2d 861 (8th Cir. 1961); People v. Dorr, 265 N.E.2d 601 (Ill. 1971); Federal Trade Commission v. Texaco Inc., précité. Qui plus est, un traité moderne sur la législation antitrust américaine révèle clairement que les tribunaux américains continuent de recourir au [TRADUCTION] "critère de la pertinence relativement à l'enquête autorisée légalement" pour déterminer la constitutionnalité des subpoenas délivrés par des autorités agissant en vertu de lois antitrust: voir E. W. Kintner et W. P Kratzke, Federal Antitrust Law (1986), vol. VI, {SS} 45.25, aux pp. 248 à 256.

L'exigence que l'ordonnance de produire des documents soit pertinente pour les fins de l'enquête autorisée légalement n'est pas la seule condition du droit américain en la matière. Dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, la Cour suprême a dit qu'au‑delà de la pertinence, il y a le Quatrième amendement qui exige une précision suffisante dans [TRADUCTION] "la description [du] lieu à fouiller et [d]es personnes ou choses à saisir", ce qui, dans le cas d'un subpoena duces tecum [TRADUCTION] "se ramène à une désignation des documents à produire qui soit suffisante aux fins de l'enquête en question, sans être d'une précision excessive" (p. 209). On affirme généralement que cette exigence d'une [TRADUCTION] "mention suffisante" comporte deux aspects. Le premier est tout simplement que le subpoena doit être suffisamment clair et précis pour informer exactement la partie visée des documents précis qui sont demandés. Le second est que la portée du subpoena ne doit pas être plus large que nécessaire pour les fins de l'enquête en cours. Un subpoena dont la portée est trop large sera annulé parce qu'il comporte un fardeau trop lourd; voir l'arrêt Federal Trade Commission v. American Tobacco Co., 264 U.S. 298 (1924), aux pp. 305 et 306.

Bien que ces deux exigences soient manifestement sensées, j'estime que leur fondement ne paraît pas distinct de l'exigence primordiale que l'ordonnance de produire des documents soit pertinente pour les fins d'une enquête autorisée légalement. Elles semblent plutôt constituer des normes relevant du sens commun qui permettent d'évaluer cette pertinence. Il est certain que l'objection de la portée trop large n'est qu'une objection portant que les documents demandés ne sont pas pertinents pour l'enquête en cours. Dans la mesure où elle pourrait être interprétée comme un obstacle absolu à la délivrance de subpoenas exigeant la production de plus qu'un certain nombre de documents, elle serait incompatible avec la règle formulée dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, selon laquelle [TRADUCTION] "la pertinence et le caractère suffisant ou la généralité excessive du subpoena varient selon la nature, les objets et l'ampleur de l'enquête" (p. 209). De même, l'exigence que le subpoena soit suffisamment clair et précis pour identifier les documents demandés constituerait simplement une condition préalable nécessaire pour déterminer la pertinence des documents demandés par les autorités en question pour les fins de l'enquête.

Pour revenir à l'exigence de la pertinence elle‑même, je souligne qu'en vertu du critère américain comme en vertu de l'art. 17 de la Loi, il n'est pas nécessaire que la pertinence pour les fins d'une enquête autorisée légalement soit déterminée avant la délivrance du subpoena; il suffit que sa pertinence puisse être contestée par voie de contrôle judiciaire; voir W. R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment (2e éd. 1987), vol. 2, {SS} 4.13e), à la p. 382, n. 111. Je souligne également que la raison expresse pour laquelle on n'exige pas un respect plus rigoureux du Quatrième amendement se rapporte aux mêmes facteurs que j'ai mentionnés précédemment dans ces motifs, c'est‑à‑dire à la difficulté de déterminer s'il y a effectivement eu violation des lois antitrust (et d'autres lois de nature réglementaire). Dans l'arrêt United States v. Morton Salt Co., précité, nous avons vu que le juge Jackson affirme, à p. 642 que le "seul pouvoir dont il est question ici, c'est le pouvoir d'obtenir des renseignements de ceux qui sont les mieux placés pour les donner et les moins intéressés à le faire". Dans l'arrêt People v. Dorr, précité, qui portait également sur des enquêtes tenues en vertu de lois antitrust, la Cour suprême de l'Illinois a affirmé, à la p. 603:

[TRADUCTION] En raison des nombreuses et diverses activités qui peuvent constituer des violations substantielles des extraits reproduits de la Loi, il faut accorder aux enquêtes menées par le grand jury en vue de déterminer l'existence probable de ces violations la plus grande portée possible, laquelle doit cependant être conforme aux limites constitutionnelles. Ainsi, dans les circonstances de l'espèce, ce que nous avons constaté dans l'arrêt People v. Allen, 410 Ill. 508, 517, 103 N.E.2d 92, 96, est particulièrement pertinent: "Dans les litiges, le caractère substantiel peut être déterminé avec un degré de précision relativement élevé par rapport aux questions formulées dans les procédures. Aucun degré de certitude comparable n'existe à l'égard d'une enquête menée par un grand jury. L'objet même de cette enquête est de mettre à jour des questions jusque‑là inconnues de l'organisme enquêteur". [Je souligne.]

Ces deux affirmations peuvent être considérées comme des applications, dans le contexte des lois antitrust, d'une présomption qui sous‑tend la position des tribunaux américains à l'égard de la constitutionnalité des subpoenae duces tecum dans un large éventail de contextes administratifs et réglementaires. LaFave, op. cit., résume cette position en soulignant que [TRADUCTION] "la plupart des tribunaux reconnaissent que la réglementation administrative des entreprises est un sous‑produit nécessaire de l'industrialisation et qu'une réglementation efficace exige des procédures d'enquête efficaces" (pp. 380 et 381). De façon plus élaborée, K. C. Davis, dans son ouvrage Administrative Law Text (3e éd. 1972), affirme, aux pp. 66 et 67:

[TRADUCTION] Mais une meilleure compréhension de l'importance de ce qui s'est produit en souligne le caractère inévitable. Chaque étape est inexorable: l'industrialisation entraîne la réglementation. La réglementation exige un processus administratif. Les organismes ne peuvent fonctionner sans avoir accès aux faits. Les notions de respect de la vie privée qui entravent les organismes en quête de renseignements indispensables à une réglementation intelligente doivent céder le pas. Tout comme les moteurs à essence ont rendu inévitable le développement de l'avion, les modes de production en série et tout ce qu'ils représentent sont à l'origine d'arrangements commerciaux complexes qui font intervenir également des mécanismes gouvernementaux tout aussi complexes qui exigent que le pouvoir d'enquête administratif soit exercé efficacement. Il s'ensuit que les tribunaux estiment devoir écarter de la Constitution les protections qu'ils avaient auparavant estimé devoir inscrire dans la Constitution.

Ces affirmations font ressortir le même genre de rapport entre des pouvoirs d'enquête étendus et une réglementation économique efficace qui, je l'ai affirmé, est essentiel pour bien comprendre l'intérêt qu'a l'État dans l'application des lois relatives aux coalitions. L'extrait suivant de l'arrêt de principe Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, précité, à la p. 213, indique la raison d'être qui justifie l'assouplissement des droits reconnus par le Quatrième amendement à l'égard des subpoenae duces tecum:

[TRADUCTION] . . . si la thèse des requérants [que pour être valide le subpoena devait être décerné conformément aux exigences traditionnelles du Quatrième amendement] était accueillie, elle mettrait fin à la plupart sinon à toutes les enquêtes tenues dans l'intérêt public dès le commencement de celles‑ci et, dans le cas de l'administrateur, c'est le but avoué de la thèse. Cela rendrait presque impossible l'exécution efficace de ses fonctions d'enquête et d'application déléguées par le Congrès. Et si ses fonctions peuvent ainsi être entravées, il pourrait en être de même de plusieurs autres de même importance.

J'estime que cette jurisprudence américaine, soulignant comme elle le fait l'importance primordiale du pouvoir d'ordonner la production de documents pour réglementer efficacement l'entreprise économique moderne, est très convaincante. Tout comme les tribunaux américains, les tribunaux canadiens ne peuvent davantage ignorer les réalités sociales, politiques et économiques concrètes à l'intérieur desquelles doit s'inscrire notre système de droits et de garanties constitutionnels. Plus particulièrement, nous devons reconnaître que la Charte ne peut à elle seule protéger toute la dimension de liberté individuelle à laquelle nous aspirons. La réglementation efficace des divers organismes privés qui, démocratiquement, n'ont pas de compte à rendre et qui peuvent exercer des pouvoirs quasi coercitifs à l'intérieur de leur domaine d'activités a également une importance cruciale. Notre engagement à l'égard de la Charte ne peut nous empêcher de reconnaître la nécessité de cette réglementation. J'ajoute qu'avec l'intégration plus grande de l'économie canadienne dans l'économie américaine et même dans l'économie mondiale, nous devrions hésiter à donner à la Constitution une interprétation qui entrave la capacité du gouvernement d'affronter des problèmes que d'autres pays, avec lesquels nous partageons des valeurs humaines, juridiques et constitutionnelles semblables, sont tout à fait capables de traiter dans leur vision de la liberté comme l'a si bien dit Eugene Rostow.

Conclusion

Par conséquent, sur cet aspect du pourvoi je suis d'avis de conclure en faveur des intimés. À mon avis, l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne permet pas d'effectuer des saisies abusives au sens de l'art. 8 de la Charte, étant donné les faibles attentes en matière de respect du droit à la vie privée que peuvent avoir ceux qui y sont assujettis, pour ce qui est des documents qui relèvent de sa portée, étant donné également son rôle dans la tâche importante et difficile d'application de la Loi. La possibilité de contester par voie de contrôle judiciaire la pertinence de tout recours particulier à l'art. 17 quant à l'objet des enquêtes que peuvent tenir le directeur ou la Commission offre une garantie suffisante contre tout abus possible du pouvoir conféré par l'art. 17. Il n'y a preuve d'aucun abus semblable dans le présent pourvoi.

L'article 7 de la Charte

J'examine maintenant la question de savoir si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions contrevient à l'art. 7 de la Charte. Je partage l'avis de mes collègues que le pouvoir de l'art. 17 de contraindre toute personne à témoigner oralement constitue une atteinte à la liberté au sens de l'art. 7. La véritable question est de savoir si cette atteinte est conforme aux principes de justice fondamentale.

Les principes de justice fondamentale

En examinant cette question, je devrais commencer par répéter ce que notre Cour a dit au sujet de la corrélation entre l'art. 7 et d'autres dispositions de la Charte et, en particulier, concernant l'incidence de ces autres dispositions sur la teneur des principes de justice fondamentale. M'exprimant au nom de la Cour dans l'arrêt R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 326, j'ai souligné "un point assez évident, savoir que les droits et libertés garantis par la Charte ne sont pas séparés et distincts les uns des autres" mais visent plutôt à sauvegarder "un ensemble complexe de valeurs interreliées, dont chacune constitue un élément plus ou moins fondamental de la société libre et démocratique qu'est le Canada (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, à la p. 136)". J'ai souligné en outre que la spécification des droits dans la Charte visait à structurer et à orienter l'expression judiciaire de ces valeurs. J'ai ensuite dit, à la p. 326:

La nécessité d'une analyse structurée ne devrait toutefois pas nous amener à perdre de vue l'importance que revêt la manière dont l'élargissement de la portée de chaque droit et liberté énoncé donne sens et forme à notre compréhension du système de valeurs que vise à protéger la Charte dans son ensemble et, en particulier, à notre compréhension de la portée des autres droits et libertés qu'elle garantit.

En un mot, la teneur de chaque droit ne peut être comprise que par rapport aux autres dispositions de la Charte. Je pense que cela est particulièrement vrai dans le cas d'une expression générale comme les principes de justice fondamentale. Le juge Lamer, dans un extrait de ses motifs reproduit par le juge Wilson, a dit la même chose dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, aux pp. 502 et 503, où il s'est fondé en particulier sur les dispositions connexes des art. 8 à 14 comme guide quant aux éléments essentiels de notre système d'administration de la justice. Comme il le dit, les art. 8 à 14 fournissent "une indication exceptionnelle quant au sens de l'expression "principes de justice fondamentale"".

En l'espèce, on s'est surtout appuyé sur l'al. 11c) et l'art. 13 pour l'éclaircissement qu'ils apportent sur le sens des "principes de justice fondamentale". Ces dispositions, qui prévoient respectivement qu'un inculpé a le droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui et que chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sont certainement pertinentes pour déterminer la teneur des principes de justice fondamentale dans le présent contexte. Il en est de même, comme je l'expliquerai dans un moment, de l'al. 11d) qui garantit à l'accusé un procès équitable. Enfin, comme les juges L'Heureux‑Dubé et Sopinka l'ont souligné, le par. 24(2) de la Charte, qui prévoit que des éléments de preuve peuvent être écartés s'ils ont été obtenus d'une manière qui déconsidère l'administration de la justice, doit également être considéré. En effet, il prévoit également que les éléments de preuve obtenus dans des circonstances qui portent atteinte à nos valeurs sociales fondamentales ne seront pas admis.

L'alinéa 11c) et l'art. 13 sont cependant essentiels à notre examen et je vais surtout m'attarder à ceux‑ci. Ils indiquent clairement que le privilège ou le droit de ne pas s'incriminer, que l'on désigne parfois comme le droit de garder le silence, fait partie intégrante des principes de justice fondamentale dans notre système judiciaire. Comme mes collègues, je suis prêt à reconnaître que l'art. 7 de la Charte peut accorder, à tout le moins dans certains cas, aux intérêts que le droit vise à protéger une protection résiduelle qui va au‑delà de la protection spécifique prévue par l'al. 11c) et l'art. 13. Même si la situation des appelants ne relève d'aucune de ces deux dispositions, cela n'est toutefois pas fatal à leur demande. Je devrais peut‑être mentionner cependant que les questions soulevées porteront pour la plupart sur l'utilisation des éléments de preuve. Cela étant, c'est la question de la tenue d'un procès équitable en vertu de l'al. 11d) de la Charte qui sera véritablement soulevée dans la plupart des cas et notre Cour a indiqué qu'elle préférait traiter les questions relatives à la Charte en fonction de dispositions spécifiques plutôt qu'en fonction de l'art. 7 lorsque cela est possible. Toutefois, dans l'ensemble, je pense que les mêmes questions fondamentales se poseraient et je vais les examiner comme elles ont été présentées, c'est‑à‑dire en fonction des principes de justice fondamentale.

Cela étant dit, il ne faut cependant pas accepter automatiquement que l'art. 7 comprend abstraitement ou, à cet égard, selon le modèle américain, un droit général de ne pas s'incriminer assorti de toutes ses théories résiduelles. Si on avait voulu le faire, il aurait été très facile de le dire. Ce n'est pas ce que la Charte prévoit et celle‑ci doit être interprétée selon ce qu'elle dit. Par conséquent, bien que je sois prêt à accepter que l'art. 7 peut protéger le particulier contre l'injustice fondamentale qui découle de déclarations incriminantes dans des circonstances non visées par l'al. 11c) et l'art. 13, il faut déterminer ce que cela veut dire conformément à l'esprit de ces dispositions. Il semble clair que ces dispositions se fondent sur l'expérience canadienne et non l'expérience américaine. Comme notre Cour l'a dit dans l'arrêt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, à la p. 401:

Comme d'autres dispositions de la Charte, l'art. 7 doit être interprété en fonction des intérêts qu'il est censé protéger. Il doit recevoir une interprétation généreuse, mais il est important de ne pas outrepasser le but réel du droit en question; voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 344.

La ressemblance entre les dispositions de la Charte et celles qui existaient en vertu du régime législatif applicable à l'époque de son adoption est frappante. Textuellement, tout ce qui a été retiré du régime législatif, c'est que l'art. 13 ne comporte pas pour le témoin l'obligation, fort critiquée, de s'opposer expressément à l'utilisation de son témoignage. Donc, textuellement, il est plus clair que dans plusieurs autres cas que, pour reprendre les propos du juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 503, "les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique" (je souligne). Et pour tenter de déterminer ce que sont ces préceptes fondamentaux, il faut, comme l'a fait notre Cour dans les arrêts R. c. Lyons, précité, à la p. 327, et R. c. Beare, précité, à la p. 403, "examiner [la mesure contestée] en regard des principes applicables et des politiques qui ont animé la pratique législative et judiciaire dans le domaine".

Ces pratiques ont tenté d'établir un juste équilibre entre les intérêts du particulier et ceux de l'État qui, dans les deux cas, jouent un rôle dans la question de savoir si une loi particulière viole les principes de justice fondamentale; voir les arrêts R. c. Lyons, précité, aux pp. 327 et 329, R. c. Beare, précité, aux pp. 403 à 405, ainsi que mes motifs dans l'arrêt R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, à la p. 745 (dissident sur un autre point); voir également l'arrêt R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, à la p. 304, le juge La Forest (aux motifs duquel souscrivent le juge en chef Dickson et le juge Lamer). Les intérêts visés dans le domaine qui nous concerne en l'espèce doivent être soupesés de façon particulièrement délicate et, comme le juge Wilson l'a démontré, les différents pays de common law ont abordé la question de manières plutôt différentes. Je ne veux pas entreprendre la tâche ingrate de déterminer quelle est la meilleure façon de procéder. Elles me semblent toutes raisonnables, mais l'important est que les dispositions de la Charte me semblent profondément enracinées dans l'expérience canadienne antérieure. Je ne veux pas dire par là que nous devons demeurer prisonniers de notre passé. Je veux cependant dire que tout en cherchant à établir le meilleur équilibre dans des contextes particuliers, nous devons partir de notre propre expérience, ce que la Charte nous invite à faire, selon mon interprétation de l'al. 11c) et de l'art. 13. En effet, et sans faire appel aux arguments fondés sur le texte, la Charte n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte, un facteur mentionné dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, et sur lequel la Cour s'est appuyée dans l'arrêt États‑Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, à la p. 1491.

Finalement, deux points méritent d'être soulignés dans l'examen de la nature des principes de justice fondamentale. Le premier est que ces principes varient selon le contexte. Voici comment on s'est exprimé dans l'arrêt R. c. Lyons, précité, à la p. 361:

Il est également clair que les exigences de la justice fondamentale ne sont pas immuables; elles varient selon le contexte dans lequel on les invoque. Ainsi, certaines garanties en matière de procédure pourraient être requises par la Constitution dans une situation donnée et ne pas l'être dans une autre.

Le second point également mentionné dans l'arrêt R. c. Lyons, à la p. 362, est "que l'art. 7 de la Charte reconnaît à l'appelant le droit à un procès équitable; il ne lui donne pas le droit de bénéficier des procédures les plus favorables que l'on puisse imaginer"; voir également l'arrêt R. c. Beare, précité, à la p. 412.

Mon examen portera maintenant sur l'application des principes de justice fondamentale dans le présent contexte.

Le témoignage obligatoire

Avant d'entreprendre l'examen de ce que je considère comme la principale question de ce pourvoi, j'estime nécessaire de traiter de deux questions préliminaires. La première m'oblige, en toute déférence, à m'écarter de l'opinion de mon collègue le juge Sopinka dans la mesure où l'on peut considérer qu'il a dit qu'un pouvoir de contraindre à témoigner est en soi contraire aux principes de justice fondamentale en l'espèce. Je reconnais qu'historiquement les droits du particulier à l'égard des questions posées par des personnes en situation d'autorité ont été séparés en deux: le droit du témoin à ce que ses réponses incriminantes ne soient pas utilisées dans des procédures ultérieures où il est accusé et le droit d'un accusé de garder le silence à son procès. Je suis d'accord avec le juge Sopinka que le droit de l'accusé de garder le silence doit s'étendre au‑delà du procès lui‑même, mais je ne crois pas qu'il doive s'étendre à ceux qui sont contraints de témoigner dans une procédure comme celle que prévoit l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Un tel élargissement de la portée du droit rendrait encore beaucoup plus difficile l'enquête relative aux pratiques visées par la Loi. Dans les cas où les renseignements qui sont importants pour l'enquête peuvent facilement être obtenus au moyen de questions posées aux responsables des décisions et des pratiques d'entreprises commerciales particulières, le droit absolu de refuser de répondre aux questions constituerait un déséquilibre dangereux et inutile entre les droits du particulier et l'intérêt légitime qu'a la collectivité à découvrir la vérité au sujet de l'existence de pratiques contre lesquelles la Loi devait protéger le public.

Comme je l'ai déjà souligné, notre Cour a déjà dit clairement que l'intérêt de la collectivité est un des facteurs qui doivent être considérés pour déterminer la teneur des principes de justice fondamentale. Le droit d'interdire l'utilisation ultérieure d'un témoignage incriminant donné sous l'effet de la contrainte empêche l'individu d'être "conscrit contre lui‑même" tout en permettant simultanément à un enquêteur d'avoir accès aux renseignements pertinents. Il établit un équilibre juste et convenable entre les intérêts du particulier et ceux de l'État. Cependant, un droit absolu de refuser de répondre aux questions n'a pas cet effet. Il rend alors certains renseignements inaccessibles tout en permettant au particulier de refuser de divulguer des renseignements sans égard à la question de savoir si cela peut nuire à ses intérêts personnels.

Comme je l'ai également souligné antérieurement, pour déterminer si une mesure viole les principes de justice fondamentale, on doit toujours garder à l'esprit le contexte particulier dans lequel elle s'inscrit. L'application de ces principes doit s'adapter à ce contexte. En l'espèce, il faut se rappeler que les enquêtes visées par l'art. 17 sont de nature inquisitoriale plutôt que contradictoire, une distinction que j'ai empruntée à E. Ratushny, Self‑Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 21. Il s'agit d'enquêtes qui ne comportent aucune conclusion définitive quant à la responsabilité criminelle. Comme je l'ai souligné dans l'analyse de l'art. 8 de la Charte, contrairement aux enquêtes criminelles habituelles où il s'agit de déterminer si X a commis l'infraction Y, les questions auxquelles font face les enquêteurs en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions consisteront plus probablement à se demander si l'infraction Y a été commise et, dans l'affirmative, qui est susceptible d'en être le responsable. En d'autres termes, les enquêtes tenues en vertu de la Loi ne sont pas axées sur la conduite d'un seul individu comme dans le cas des enquêtes criminelles habituelles. Elles sont plus ouvertes, en ce sens que l'étendue de la cueillette des renseignements ne porte pas aussi restrictivement sur la probabilité de la culpabilité d'un individu en particulier. Par rapport aux formes ordinaires d'enquête criminelle, les enquêtes tenues en vertu de l'art. 17 ne comportent pas l'utilisation d'un pouvoir de l'État en vue d'obtenir la déclaration de culpabilité d'un individu en particulier.

Je vois une différence importante entre les enquêtes qui sont vraiment de nature contradictoire, où les rapports entre la personne visée par l'enquête et l'enquêteur ressemblent à ceux qui existent entre l'accusé et la poursuite dans un procès criminel, et l'enquête de portée plus générale et de nature plus inquisitoriale tenue en vertu de l'art. 17 de la Loi. Le risque plus faible de préjudice que comporte cette dernière pour tout individu particulier qui en fait l'objet, ainsi que le rôle important que jouent ces enquêtes dans l'application efficace de lois anticoalitions et peut‑être d'autres lois de nature réglementaire, permet de croire qu'on peut atteindre un équilibre plus approprié entre les intérêts du particulier et ceux de l'État en conservant le pouvoir de contraindre à témoigner et en reconnaissant le droit de s'opposer à l'utilisation ultérieure des parties incriminantes du témoignage forcé.

Sur ce dernier point, je rappelle mon analyse, en vertu de l'art. 8, de la difficulté particulière que pose l'application d'une loi comme la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, où seuls ceux qui se livrent aux activités régies par la Loi ont accès aux renseignements nécessaires. Cette analyse s'applique tout autant au témoignage oral qu'à l'obligation de produire des documents. Il ne fait pas de doute que le pouvoir de contraindre à témoigner est important pour l'efficacité globale du mécanisme d'enquête établi par la Loi parce qu'il permet ainsi de définir plus rapidement et avec plus de précision l'étendue nécessaire de chaque enquête particulière. À cet égard, il permet aux enquêteurs d'identifier les "cibles" que devrait viser l'utilisation de leurs autres pouvoirs d'enquête, comme le pouvoir d'ordonner la production de documents ou celui de témoigner par affidavit. En résumé, le pouvoir de contraindre à témoigner permet aux enquêteurs en matière de coalitions de chercher à se renseigner auprès des seules personnes qui détiennent des renseignements au sujet des opérations qui font l'objet de l'enquête et, de cette façon, il empêche ces personnes et leurs employeurs de profiter de la lenteur excessive qui caractériserait autrement les enquêtes tenues par les responsables de l'application de la Loi.

Les témoins qui agissent en qualité de représentants

Ma seconde question préliminaire porte sur l'incidence que le fait que ce soient des sociétés qui font l'objet d'une enquête en vertu de la Loi a sur la possibilité qu'ont ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 de se prévaloir du droit de ne pas s'incriminer. Notre Cour a déjà dit qu'une "société ne peut invoquer la protection qu'offre l'art. 7 de la Charte"; voir l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, aux pp. 1002 et 1003. Comme entités artificielles, les sociétés ne peuvent tout simplement pas bénéficier des droits "à la vie, à la liberté et à la sécurité de [l]a personne" que garantit l'art. 7. En ce qui concerne le droit de ne pas être contraint de s'incriminer, cela signifie qu'on ne peut tout simplement pas forcer les sociétés à témoigner contre elles‑mêmes. Elles sont effectivement incapables d'agir en qualité de témoins; voir l'arrêt R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, aux pp. 37 à 39. Je ne crois pas cependant qu'il s'ensuit que ceux qui sont contraints de témoigner en qualité de représentants d'une société ne peuvent pas invoquer le droit de ne pas s'incriminer. Sur ce point, je ne puis, en toute déférence, souscrire aux motifs de ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé. Ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 peuvent subir une violation directe et réelle de leur propre liberté, et ce, peu importe qu'ils témoignent en qualité de représentants ou en leur qualité personnelle. L'atteinte qui fait intervenir l'art. 7 dans le cas de ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité personnelle est tout aussi présente dans le cas de ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité de représentants. Je ne vois aucune raison pour laquelle il devrait être nécessaire de se conformer aux principes de justice fondamentale dans un cas mais non dans l'autre.

De même, le préjudice que peuvent subir ceux qui sont contraints de témoigner en qualité de représentants est de nature personnelle. Le dirigeant contraint de témoigner pour le compte de sa société peut être ultérieurement accusé en vertu de la Loi, et il serait parfaitement illusoire de dire que ce témoignage pourrait être utilisé contre lui parce que l'utilisation ne constituerait pas de l'auto‑incrimination forcée puisqu'il s'agirait techniquement du témoignage de la société. En réalité, lorsqu'une personne est obligée de témoigner, cela ne change rien qu'elle s'exprime en son nom personnel ou au nom de la société. Dans la mesure où elles peuvent être poursuivies ultérieurement, elles sont susceptibles, en l'absence de protection suffisante, de subir le préjudice que vise à prévenir le droit de ne pas s'incriminer. Cette réalité est une des raisons pour lesquelles notre Cour a refusé à deux reprises d'accepter l'argument que le témoignage forcé de dirigeants de sociétés en leur qualité de représentants devrait être considéré comme le témoignage de la société elle‑même; voir les arrêts R. c. N.M. Paterson and Sons Ltd., [1980] 2 R.C.S. 679, à la p. 691, et R. c. Amway Corp., précité, aux pp. 37 à 39.

Je ne crois pas qu'en mettant sur le même pied ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité de représentants et ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité personnelle, les sociétés puissent profiter indirectement d'un droit dont elles ne peuvent profiter directement. Prétendre que les personnes qui sont contraintes de s'exprimer au nom d'une société ont le droit de s'opposer à ce que ce témoignage soit utilisé au cours de leur propre procès ultérieur ne signifie aucunement que la société bénéficierait du même droit à son procès ultérieur. C'est d'ailleurs exactement le contraire qui semblerait se produire. Car si la personne contrainte de témoigner au nom d'une société peut bénéficier de la protection du droit de ne pas s'incriminer, il s'ensuit que le témoignage constitue effectivement son propre témoignage, à tout le moins en ce qui concerne la possibilité d'invoquer ce droit particulier. Son utilisation ne peut donc être incriminante pour la société comme telle. Voir les arrêts R. c. N.M. Paterson and Sons Ltd., précité, à la p. 691, et R. c. Amway Corp., précité, aux pp. 37 à 39.

L'utilisation d'un témoignage forcé

J'entreprends maintenant l'examen de la principale question relative à l'application des principes de justice fondamentale au pouvoir des commissaires de contraindre une personne à témoigner en vertu de l'art. 17 de la Loi. Je répète qu'en l'espèce la question qu'il faut aborder en examinant l'application des principes de justice fondamentale est l'utilisation ultérieure du témoignage forcé dans des poursuites criminelles et non le fait de donner ce témoignage. Comme l'indique clairement ma collègue le juge Wilson dans ses motifs, l'application de ces principes en l'espèce dépend de l'étendue de l'immunité prévue au par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions contre l'utilisation ultérieure d'un témoignage forcé. Cette disposition protège les personnes contraintes de témoigner en vertu de l'art. 17 contre l'utilisation ultérieure du témoignage rendu oralement. Cet article n'accorde aucune protection contre l'utilisation ultérieure de la preuve dérivée de ce témoignage. En d'autres termes, la Loi prévoit ce que les tribunaux américains appellent [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve", mais ne prévoit pas ce que ces tribunaux appellent [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée".

Sur ce point, le juge Wilson conclut que le pouvoir de l'art. 17 de contraindre une personne à témoigner est contraire aux principes de justice fondamentale. À l'appui de sa conclusion, elle mentionne notamment l'arrêt Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972), dans lequel la Cour suprême des États‑Unis a expliqué que le Cinquième amendement, qui confère un droit de portée large et générale contre l'auto‑incrimination, serait violé à moins que le pouvoir de contraindre une personne à témoigner ne soit assorti d'une immunité correspondant au droit garanti par le Cinquième amendement qu'il visait à remplacer. La cour a alors conclu que seule [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée correspond à celle du privilège de ne pas s'incriminer et que cette immunité suffit en conséquence pour que l'obligation de témoigner l'emporte sur une revendication du privilège" (p. 453).

En toute déférence, cet argument me pose un certain nombre de problèmes. Premièrement, il suppose que la Loi permet d'admettre le témoignage. Il n'en est rien. Au contraire, elle rend (par le par. 20(2)) irrecevable le témoignage donné par une personne contrainte de témoigner en vertu de la Loi. Elle ne contient par ailleurs aucune disposition concernant l'admissibilité ou l'inadmissibilité. L'admissibilité de la preuve est régie par la common law. Lorsque cette preuve est pertinente, elle est admissible à moins d'être rendue inadmissible en raison d'une autre règle de common law, d'une loi ou de la Charte. Par exemple, la common law confère au juge le pouvoir discrétionnaire d'écarter un élément de preuve si son caractère préjudiciable l'emporte substantiellement sur sa valeur probante; voir mes motifs dans l'arrêt R. c. Potvin, [1989] 1 R.C.S. 525. Puisque ce pouvoir repose sur l'exigence d'un procès équitable, il a évidemment une incidence directe sur l'al. 11d) de la Charte, qui, à mon sens, joue un plus grand rôle dans la décision d'écarter une preuve préjudiciable et injuste, un rôle qui, en l'absence de l'al. 11d), pourrait être joué par l'art. 7. En vérité, je ne vois toutefois aucune différence réelle entre les normes de ces dispositions.

Ce n'est pas parce que le Parlement a décidé de rendre certains éléments de preuve inadmissibles qu'il a voulu par le fait même permettre que d'autres éléments de preuve soient admis même si ceux‑ci, en raison de la common law ou de la Charte, seraient écartés parce que les admettre serait injuste. Il est tout à fait raisonnable que le Parlement ait traité de l'injustice flagrante qui résulte de l'utilisation d'un témoignage incriminant et décidé que des principes généraux s'appliqueraient aux situations plus délicates. Et, comme je vais le démontrer, la preuve dérivée soulève des questions très délicates qui exigent que l'équilibre soit établi selon le contexte. Il convient de rappeler que le régime de la Charte exige que l'admissibilité de la preuve soit abordée de façon plus souple et plus fondée sur le contexte que la Constitution américaine; ainsi, il n'existe pas aux États‑Unis de disposition équivalente au par. 24(2) de la Charte. Je ne crois pas que notre Cour doive s'efforcer d'interpréter une loi, qui traite seulement de l'inadmissibilité de certains éléments de preuve pour éviter que la Charte soit violée, comme si elle autorisait l'admissibilité d'autres éléments de preuve qui la violeraient, surtout lorsqu'il y a une bonne raison de laisser les principes souples de la common law ou de la Charte régir ces éléments. Je devrais ajouter en passant que cette façon d'interpréter la Loi est tout à fait conforme à celle retenue dans les arrêts R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, et R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62.

La façon d'interpréter l'art. 17 et le par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions a une incidence évidente sur le statut constitutionnel de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C-5). Le paragraphe 20(2) ne fait rien de plus que répéter l'art. 5 dans le contexte particulier des lois anticoalitions. L'adoption d'une règle absolue portant que l'immunité testimoniale doit dans tous les cas s'étendre à la preuve dérivée entraînerait presque certainement l'abrogation de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada ainsi que des articles quasi identiques que l'on trouve dans les lois provinciales. Puisque l'art. 5 fait partie de notre droit depuis 1893, je pense que notre Cour devrait être extrêmement prudente avant de proposer ce résultat. Bien que je réalise que la longévité d'une loi ne peut à elle seule la rendre conforme aux principes de justice fondamentale, c'est malgré tout un facteur auquel il faut accorder une très grande importance pour décider ce qu'exigent ces principes dans des domaines particuliers du droit. Nous avons vu que la Cour a conclu que les principes de justice fondamentale "se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique" (voir Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 503), et bien que je sache pertinemment que "les préceptes fondamentaux de notre système juridique" ne correspondent pas toujours aux décisions législatives antérieures concernant l'équilibre qu'il faut établir entre les droits individuels et les objectifs collectifs recherchés dans l'application des lois, il faut certainement reconnaître qu'une disposition législative presque centenaire qui est capitale dans les procédures par lesquelles nous nous prononçons sur la culpabilité et l'innocence en matière criminelle a longtemps été jugée conforme aux "préceptes fondamentaux de notre système juridique" . Des considérations semblables s'appliquent évidemment si on considère la question sur le plan du "procès équitable" en vertu de l'al. 11d) de la Charte plutôt qu'en vertu de l'art. 7.

Avant d'aller plus loin, je pense qu'il peut être utile de préciser encore une fois la nature exacte des autres problèmes de Charte qui se posent à l'égard du témoignage oral recueilli en vertu de l'art. 17 de la Loi. Pour les raisons que j'ai exposées, je ne crois pas que l'on puisse valablement s'opposer au témoignage oral recueilli en vertu de cette disposition. En outre, puisque cet élément de preuve est pertinent, on ne peut s'opposer à son utilisation dans des poursuites intentées contre la société ou des particuliers autres que le témoin, ou à l'utilisation de la preuve dérivée pertinente. La déposition orale d'un témoin ne peut évidemment être utilisée contre lui. Le paragraphe 20(2) le prévoit et je suis certain qu'il en serait de même de toute façon en vertu de l'art. 7 ou de l'al. 11d) de la Charte. C'est donc l'absence de disposition contre l'utilisation ultérieure d'une preuve dérivée contre le témoin qui, pourrait‑on prétendre, fait que l'art. 17, conjugué avec le par. 20(2), est invalide parce que contraire aux principes de justice fondamentale. Mais comme je souhaite l'expliquer, les questions relatives à la preuve dérivée sont complexes et obscures et ne se prêtent pas facilement à des solutions globales. Par conséquent, il se peut que le Parlement ait fait preuve de sagesse en ne traitant pas expressément de la preuve dérivée au par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ou à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada.

Je vais donc examiner plus attentivement la question de l'auto‑incrimination par la preuve dérivée.

La preuve dérivée et l'auto‑incrimination

Il existe des motifs sérieux de s'opposer à une règle absolue selon laquelle l'immunité testimoniale doit toujours s'étendre à la preuve dérivée d'un témoignage forcé. Bien que permettre à la poursuite d'utiliser cette preuve dans des procédures criminelles puisse, à strictement parler, revenir à lui permettre de s'appuyer directement sur le témoignage forcé lui‑même, il y a une différence importante entre le type de préjudice subi dans les deux cas. Ce n'est que lorsqu'il faut s'appuyer sur le témoignage lui‑même que l'on peut dire que l'accusé a été forcé de créer véritablement une preuve incriminante à son propre procès. Le témoignage forcé constitue une preuve qui n'aurait tout simplement pas existé sans l'exercice du pouvoir de contraindre la personne à témoigner; en ce sens, c'est une preuve qui aurait pu être obtenue seulement de l'accusé.

Par contre, la preuve dérivée d'un témoignage forcé est, par définition, une preuve qui existe indépendamment du témoignage forcé. Cela découle logiquement du fait qu'il s'agit d'une preuve découverte, identifiée ou saisie grâce aux "indices" procurés par le témoignage forcé. Même si une telle preuve aurait pu passer inaperçue ou être ignorée en l'absence des indices obtenus par contrainte, le fait de passer inaperçu ou d'être ignoré est différent de l'inexistence. Le simple fait que la preuve dérivée ait existé indépendamment du témoignage forcé signifie qu'elle aurait pu être découverte par d'autres moyens, aussi faible qu'ait pu être la probabilité de cette découverte.

Pour l'instant, je ne traiterai pas des cas où cette probabilité est tellement faible qu'elle fait de l'exercice du pouvoir de contraindre à témoigner le seul moyen de découvrir à toutes fins utiles un élément particulier de preuve dérivée. Dans ces cas, on pourrait fort bien affirmer qu'il serait pratiquement impossible de dire si la poursuite s'appuie sur la preuve dérivée ou si elle s'appuie sur le témoignage effectivement obtenu par contrainte. Dans les deux cas, l'accusé aura été déclaré coupable ou aura par ailleurs subi un préjudice à cause de la preuve que lui seul aurait pu fournir. Mais dans les autres cas, il sera facile de distinguer la preuve que l'accusé a été obligé de créer (le témoignage forcé) et la preuve qui existe indépendamment et qu'il a été forcé d'aider à situer, à identifier ou à expliquer (la preuve dérivée du témoignage forcé). J'estime que son importance sera tout aussi évidente.

Comme je l'ai expliqué, le fait que la preuve dérivée existe indépendamment du témoignage forcé signifie qu'elle aurait pu également être découverte sans qu'on s'appuie sur ce témoignage forcé. Cela signifie également que sa qualité en tant que preuve ne dépend pas de son lien antérieur avec le témoignage forcé. Sa pertinence quant aux questions soulevées dans le procès ultérieur, ainsi que l'importance que lui accorde le juge des faits, sont des questions qui peuvent être tranchées indépendamment de toute considération de son lien avec le témoignage de l'accusé. S'il en était autrement, il ne s'agirait aucunement d'une preuve dérivée mais d'une preuve qui fait partie du témoignage réel lui‑même. Pris ensemble, ces aspects de la preuve dérivée indiquent qu'elle est suffisante en elle‑même, en ce sens que son statut et sa qualité en tant que preuve ne dépendent pas de son lien avec le témoignage utilisé pour la découvrir. À cet égard, l'expression même [TRADUCTION] "preuve dérivée" est quelque peu trompeuse.

Dans cette perspective, il devient clair que les éléments incriminants de la preuve dérivée sont auto‑incriminants seulement en raison des circonstances entourant leur découverte dans une affaire particulière. Ils diffèrent à cet égard des portions incriminantes du témoignage forcé lui‑même qui sont par définition auto‑incriminantes puisque le témoignage est une forme de preuve nécessairement unique à l'égard de son auteur.

Il me semble que ce fait en lui seul soulève des doutes quant à savoir si nous devrions autant nous préoccuper de l'utilisation par la poursuite de la preuve dérivée que nous devons évidemment le faire de l'utilisation de la preuve testimoniale préalable au procès. Quel préjudice peut subir un accusé forcé de faire face à une preuve "dérivée" de son témoignage obtenu par contrainte, à laquelle il aurait dû faire face même si on n'avait pas exercé le pouvoir de le contraindre à témoigner? Je ne crois pas que l'utilisation de cette preuve reviendrait à forcer l'accusé à s'incriminer; une fois la preuve dérivée découverte ou identifiée, sa pertinence et sa valeur probante sont manifestes. Le fait que cette preuve ait été découverte grâce au témoignage de l'accusé ne renforce aucunement l'incidence qu'elle peut avoir en soi sur les questions dont est saisi le juge des faits. À cet égard, si la mention de son origine n'était pas écartée par une immunité comme celle qui existe actuellement à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, elle le serait dans la plupart des cas parce que tout simplement non pertinente.

Ma façon de qualifier ainsi la preuve dérivée est confirmée par les arrêts que notre Cour a rendus au sujet du par. 24(2) de la Charte. Je réalise évidemment que la question soulevée par le par. 24(2) est de savoir si la preuve devrait être écartée parce qu'elle a été obtenue en violation de la Charte, alors que la question soulevée en l'espèce est de savoir si l'utilisation d'un type particulier de preuve constituerait une violation des droits garantis par la Charte. Quoi qu'il en soit, j'estime valable une analogie avec la jurisprudence établie en vertu du par. 24(2). Le présent pourvoi ne porte pas sur l'interprétation d'une garantie juridique précise énoncée aux art. 8 à 14 de la Charte. Le pouvoir de contraindre une personne à témoigner que confère l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne peut être déclaré invalide que si nous concluons que l'utilisation ultérieure de la preuve dérivée du témoignage ainsi obtenu n'est pas "en conformité avec les principes de justice fondamentale". Les opinions exprimées par notre Cour sur la question de savoir si l'utilisation d'une preuve obtenue en violation de la Charte est susceptible de "déconsidérer l'administration de la justice" sont certainement pertinentes pour déterminer la portée de l'immunité testimoniale exigée par les "principes de justice fondamentale". À l'instar de ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé, j'imagine difficilement comment l'utilisation d'une preuve qui ne déconsidère pas l'administration de la justice peut en même temps être contraire aux principes de justice fondamentale. Dans le premier cas, c'est dire en fait que la violation de la Charte qui a permis d'obtenir la preuve n'a causé aucun préjudice et qu'elle était jusqu'à un certain point négligeable. Prétendre que le même raisonnement ne peut être utilisé pour déterminer si l'utilisation d'une preuve dérivée constitue une violation des droits garantis en vertu de l'art. 7 reviendrait à adopter une interprétation beaucoup trop formaliste de la Charte. Comme je l'ai déjà souligné, l'analyse peut également se faire en fonction du droit à un procès équitable en vertu de l'al. 11d) avec les mêmes résultats, une question sur laquelle je reviendrai.

L'arrêt de principe concernant le par. 24(2) est l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. À la page 284, le juge Lamer y établit une distinction entre une preuve matérielle et une preuve incriminante et affirme que l'utilisation de la première serait rarement susceptible de déconsidérer l'administration de la justice, et ce, parce qu'on ne pourrait affirmer que son existence est due à une violation de la Charte. Son utilisation ultérieure ne porterait donc pas atteinte à l'équité du procès de l'accusé. La situation est différente dans les cas où, à la suite d'une violation, "l'accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui". Dans ces cas:

Puisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même.

Je soulignerais d'abord que je ne crois pas qu'en faisant cette distinction, le juge Lamer a voulu établir une ligne de démarcation stricte entre une preuve matérielle obtenue d'une manière contraire à la Charte et tous les autres types de preuve qui peuvent être obtenus ainsi. Il n'a pas simplement affirmé que l'utilisation d'une preuve matérielle ne porterait généralement pas atteinte à l'équité du procès de l'accusé; il a affirmé, à la p. 284, qu'elle ne porterait généralement pas atteinte à l'équité du procès parce qu'elle "existe indépendamment de la violation de la Charte" (je souligne). De même, en ce qui concerne les confessions "ou d'autres preuves émanant" de l'accusé, il a souligné qu'elles "n'existaient pas avant la violation" (je souligne). Je crois que cela indique clairement que le juge Lamer avait à l'esprit la distinction beaucoup plus générale entre la preuve que l'accusé a été forcé de créer et celle qu'il a été forcé simplement à situer ou à identifier. En d'autres termes, il avait à l'esprit le genre de distinction que j'ai tenté d'établir entre un témoignage forcé et une preuve dérivée de ce témoignage. Cela soulève une question d'importance capitale pour ce qui est de saisir le courant de jurisprudence découlant de l'arrêt Collins et sa pertinence pour déterminer l'étendue de l'immunité testimoniale requise par les principes de justice fondamentale; pourquoi l'existence antérieure d'une preuve est‑elle considérée pertinente à l'égard de l'équité du procès dans lequel elle est produite?

Il ne peut y avoir qu'une réponse à cette question. Une violation de la Charte qui force l'accusé éventuel à créer une preuve a nécessairement pour effet de fournir à la poursuite une preuve qu'elle n'aurait pu obtenir autrement. Il s'ensuit que sa preuve contre l'accusé se trouve nécessairement renforcée par suite de la violation. C'est exactement le genre de préjudice que le droit de ne pas s'incriminer ainsi que les droits comme celui à l'assistance d'un avocat visent à prévenir. Par contre, lorsque la violation de la Charte a simplement pour effet de situer ou d'identifier une preuve déjà existante, la valeur ultime de la preuve de la poursuite n'est pas nécessairement renforcée de cette façon. Le fait que la preuve existait déjà signifie qu'elle aurait pu être découverte de toute façon. Dans ce cas, l'accusé n'est pas obligé, au procès, de faire face à une preuve à laquelle il n'aurait pas été obligé de faire face si ses droits garantis par la Charte avaient été respectés. Dans ces circonstances, c'est l'exclusion plutôt que l'utilisation de la preuve qui déconsidérerait l'administration de la justice.

Notre Cour a récemment explicité la raison d'être de cette présomption en faveur de l'utilisation d'une preuve matérielle dans les arrêts rendus en vertu du par. 24(2). Dans l'arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, une affaire dans laquelle une personne finalement accusée de meurtre avait aidé les policiers à identifier parmi plusieurs couteaux de cuisine identiques celui qui avait servi à commettre le meurtre, le juge Wilson s'est appuyée sur l'arrêt R. c. Collins en disant, à la p. 164:

. . . le couteau lui‑même est un élément de preuve matérielle qui existait peu importe que les policiers aient violé ou non les droits garantis à l'appelante par l'al. 10b) et se soient servis d'elle pour préparer la preuve contre elle. Cet élément de preuve n'a pas vu le jour par suite de la participation de l'accusée, bien que la police l'ait obtenu à cause de cette participation. Je ne doute nullement que les policiers auraient procédé à une fouille de l'appartement de l'appelante avec ou sans son aide et que cette fouille leur aurait permis de découvrir le couteau. [Je souligne.]

À la page 165, elle ajoute:

Compte tenu de ces observations du juge Lamer [dans l'arrêt Collins] et du fait que le couteau aurait certainement été découvert par la police sans qu'il y ait violation de la Charte et sans conscription de l'appelante contre elle‑même, je ne crois pas que l'utilisation du couteau en preuve aurait déconsidéré l'administration de la justice. [Je souligne.]

Je ne vois pas pourquoi on ne devrait pas adopter une interprétation semblable en ce qui concerne l'immunité testimoniale. Comme je l'ai déjà souligné, la différence fondamentale entre la preuve testimoniale et la preuve dérivée est que cette dernière, en raison de son existence indépendante, aurait pu être découverte indépendamment du témoignage forcé. Sans me prononcer sur la question de savoir si la simple possibilité qu'une preuve dérivée ait pu être découverte sans le témoignage forcé est un motif suffisant pour conclure que son utilisation ne portera pas atteinte à l'équité du procès dans lequel elle sera utilisée (dans l'arrêt R. c. Black, le juge Wilson a conclu que le couteau "aurait certainement été découvert"), je soulignerais qu'il s'agit d'une caractéristique de la preuve dérivée en général, peu importe qu'il s'agisse ou non d'une preuve matérielle. Bien qu'il puisse être évident en soi que la preuve matérielle sera toujours une preuve qui existe indépendamment du témoignage qui en révèle le lieu ou la pertinence, il faut se rappeler qu'on peut dire la même chose en ce qui concerne toute preuve dérivée. Il s'agit d'une preuve distincte du témoignage forcé, qui est découverte par suite de l'enquête sur les [TRADUCTION] "indices" contenus dans ce témoignage; voir l'arrêt Haywood Securities Inc. v. Inter‑Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724 (C.A.C.‑B.), aux pp. 727 à 744, (le juge Lambert (dissident)). De façon plus significative, le témoignage de tiers obtenu par suite de la recherche de tels indices constitue clairement une preuve qui existe sans égard à la question de savoir si la personne qui a fourni les indices était contrainte de témoigner. Tout comme l'arme du meurtre ou la voiture volée, il s'agit d'une preuve qui aurait pu être découverte en l'absence de toute aide, obtenue par contrainte ou autrement, de la personne accusée ultérieurement. Je ne vois pas pourquoi ce facteur devrait être pertinent quant à l'admissibilité de l'arme du crime en vertu du par. 24(2), mais non pertinent quant à l'admissibilité du témoignage du tiers en vertu du même article ou quant à l'admissibilité de l'un ou l'autre des éléments de preuve en vertu de l'art. 7 ou de l'al. 11d).

La seule réserve qui doit être apportée à l'analyse précédente a trait à la différence entre la preuve qui existe indépendamment et qui pourrait avoir été découverte sans le témoignage forcé et la preuve qui existe indépendamment et qui aurait été découverte sans le témoignage forcé. Comme je l'ai déjà reconnu à maintes reprises dans les présents motifs, il y aura des situations où la preuve dérivée sera tellement dissimulée ou inaccessible qu'elle ne pourra pratiquement pas être découverte sans l'aide de l'auteur du méfait. À toutes fins pratiques, l'utilisation ultérieure de cette preuve ne pourrait se distinguer de l'utilisation ultérieure d'un témoignage préalable au procès obtenu par contrainte. Dans les deux cas, on peut affirmer que l'accusé est obligé de réfuter une thèse qu'il a été obligé de rendre plus solide qu'elle l'aurait été par ailleurs. Dans le contexte du par. 24(2), c'est certainement la raison pour laquelle le juge Wilson a tellement insisté dans l'arrêt R. c. Black sur sa conclusion que l'arme du crime "aurait certainement été découvert[e] par la police sans qu'il y ait violation de la Charte" (p. 165). C'est probablement aussi la raison pour laquelle le juge Lamer, s'exprimant au nom de la Cour à la majorité dans l'arrêt R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, a tellement insisté pour établir clairement que l'admissibilité d'une preuve en vertu du par. 24(2) dépend en dernière analyse non pas de sa nature de preuve matérielle ou testimoniale mais de la question de savoir si la preuve aurait pu être découverte seulement grâce à l'aide forcée de l'accusé. À la page 16, il affirme:

Toute preuve qu'on obtient, après une violation de la Charte, en conscrivant l'accusé contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui est susceptible de rendre le procès inéquitable. Dans l'arrêt Collins, nous avons employé l'expression "émanant de lui" parce qu'il s'agissait d'une déclaration. Mais nous n'avons pas limité à cela le genre de preuve susceptible de rendre le procès inéquitable. Je suis d'avis que l'utilisation de tout élément de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès est susceptible de rendre le procès inéquitable. [Je souligne.]

La question devient donc: quelle est la portée de l'immunité testimoniale requise par les principes de justice fondamentale, étant donné qu'il est incontestable que dans un nombre indéterminable de cas tant le témoignage forcé que la preuve dérivée de celui‑ci constitueront une preuve que la poursuite n'aurait pu obtenir autrement? Je dois dire qu'il semblerait exagéré d'affirmer qu'il faut interdire de façon absolue l'utilisation au procès de toute preuve dérivée du témoignage obtenu par contrainte avant la tenue du procès pour le motif que l'utilisation de cette preuve peut dans certains cas porter atteinte à l'équité du procès. Nous devons nous rappeler que pour définir la portée de l'immunité requise par la Charte, nous devons établir un équilibre entre le droit du particulier de ne pas s'incriminer et le besoin légitime de l'État d'obtenir des renseignements concernant la perpétration d'une infraction.

Même dans les cas où l'on pourrait satisfaire à ce besoin de l'État sans pouvoir de contraindre une personne à témoigner, l'exercice de ce pouvoir peut constituer un moyen d'enquête important. En obligeant à témoigner ceux dont il a des motifs de croire qu'ils possèdent des renseignements relatifs à un méfait commis ou que l'on pense avoir été commis, l'État peut orienter ses efforts d'enquête beaucoup plus rapidement et plus précisément qu'il ne pourrait le faire autrement. La collectivité dans son ensemble en bénéficie. Les auteurs de méfaits sont identifiés et arrêtés plus rapidement et l'efficacité des mesures d'application de la loi est donc mieux perçue. Cette perception accroît à son tour l'efficacité de la loi comme moyen dissuasif à l'égard des autres auteurs possibles de méfaits. En outre, si les autorités peuvent orienter rapidement leurs enquêtes, la vie et les activités de moins de gens seront perturbées par suite d'une enquête particulière. Enfin, les ressources limitées que la société consacre à l'application de la loi en général seront utilisées d'une façon plus rentable. Cela signifie qu'un plus grand nombre d'infractions feront l'objet d'une enquête efficace ce qui, encore une fois, ne peut qu'accroître l'efficacité de la loi comme moyen dissuasif à l'égard des auteurs possibles de méfaits. Je mentionne encore le besoin particulier de techniques de ce genre dans ce domaine du droit.

Tous ces avantages que confère le pouvoir d'ordonner à une personne de témoigner seraient soit perdus soit considérablement restreints si la Constitution exigeait qu'un tel pouvoir conféré par le législateur soit accompagné d'une immunité totale contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée. L'expérience américaine le confirme. Historiquement, on avait considéré que le Cinquième amendement exigeait l'immunité totale à l'égard d'une affaire donnée pour ceux qui étaient contraints de témoigner; voir l'arrêt Counselman v. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892). Cela voulait dire une immunité contre une poursuite pour toute infraction se rapportant aux questions à l'égard desquelles le témoignage avait été obtenu par contrainte. Ce qui voulait également dire que dans plusieurs contextes l'État ne pouvait obtenir des renseignements au sujet d'un méfait qu'en se départissant lui‑même du pouvoir de poursuivre ceux qui en étaient les plus grands responsables. Un tel déséquilibre entre les droits du particulier et les intérêts qu'a l'État dans l'application de la loi est à l'origine du repli vers l'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée dans l'arrêt Kastigar v. United States, précité.

Mais comme certains commentateurs l'ont souligné, en pratique, l'attribution de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne peut quasiment pas être distinguée, dans plusieurs cas, de l'attribution de l'immunité contre toute poursuite; voir M. Berger, Taking the Fifth: The Supreme Court and the Privilege Against Self‑Incrimination (1980), à la p. 72. Cela s'explique parce que dans plusieurs cas il est extrêmement difficile pour la poursuite d'établir que la preuve qu'elle cherche à produire contre un accusé qui a été contraint de témoigner ne constitue pas en fait une preuve dérivée de ce témoignage. Il faut se rappeler qu'il ne suffirait pas que la poursuite établisse simplement qu'elle aurait pu obtenir la preuve sans le témoignage; cela ne l'empêcherait pas de s'appuyer réellement sur les indices décelés dans le témoignage forcé. Il faut plutôt établir que la preuve a effectivement été découverte indépendamment du témoignage forcé. À la suite d'une enquête même relativement complexe où plusieurs indices différents et concordants et de simples intuitions ont pu guider les enquêteurs, qu'est‑ce qui peut constituer une telle preuve? La poursuite devrait effectivement s'en remettre à tenter d'établir que la preuve en question ne pouvait être dérivée du témoignage forcé. Mais dans les cas où il était nécessaire de faire appel à l'exercice, même modérément poussé, du pouvoir de contraindre une personne à témoigner, il y aura peu d'éléments de preuve qui pourront être si clairement séparés du témoignage.

En résumé, l'existence d'une condition générale d'immunité contre l'utilisation d'une preuve dérivée signifierait que dans plusieurs cas l'exercice du pouvoir de contraindre une personne à témoigner conférerait aux auteurs de méfaits le genre de [TRADUCTION] "sphère d'immunité" qui caractérisait l'immunité à l'égard d'une affaire donnée reconnue antérieurement aux États‑Unis; voir Berger, op. cit., aux pp. 68 et 70. Les responsables de l'application de la loi auraient le choix soit d'obtenir rapidement des renseignements au risque de compromettre des poursuites ultérieures soit de mener des enquêtes plus longues et très détaillées. D'une façon comme de l'autre, les avantages que tire actuellement la collectivité du pouvoir de contraindre une personne à témoigner seraient considérablement restreints. Bien que j'accepte que ce soit le prix à payer lorsque l'utilisation de la preuve dérivée d'un témoignage forcé compromettrait l'équité du procès d'une personne, je refuse de payer ce prix lorsque l'utilisation de la preuve dérivée n'aurait pas cet effet. Je mentionne encore les observations, dans les arrêts R. c. Lyons et R. c. Beare, selon lesquelles la Charte garantit à l'accusé un procès équitable et non les procédures les plus avantageuses que l'on puisse imaginer, et que l'équité exige de tenir compte de l'intérêt public. Je souligne que la thèse absolue retenue par les tribunaux américains dans ce domaine tire sans doute son origine du droit explicite et apparemment absolu de ne pas s'incriminer qui se trouve dans la Constitution de ce pays.

Une méthode souple

Au Canada, la question de l'immunité doit être déterminée en fonction des principes de justice fondamentale et je pense que nous pouvons parvenir à établir un équilibre plus souple entre les intérêts du particulier et ceux de l'État. Dans un cas comme celui‑ci où la loi ne parle pas de la preuve qui doit être admise, il ne peut vraiment y avoir de violation de la Charte que si une preuve injuste est admise. À moins que cela ne se produise, il n'y a aucune violation des principes de justice fondamentale et l'accusé n'est pas privé d'un procès équitable. Puisque l'admission ou le rejet appropriés d'une preuve dérivée n'est pas régi par une règle générale, il faut trouver un mécanisme souple qui permette de traiter la question selon le contexte en présence. Seul le juge du procès peut le faire.

L'origine d'une telle méthode remonte à la common law. Dans l'arrêt R. c. Corbett, précité, dissident sur un autre point, j'ai entrepris de concevoir les grandes lignes d'une façon souple d'assurer un procès équitable à partir des préceptes fondamentaux du droit de la preuve que j'ai résumés de la façon suivante, à la p. 714: "Tout élément de preuve pertinent est admissible, sous réserve du pouvoir discrétionnaire d'exclure tout ce qui risque de causer un préjudice indu, d'induire en erreur ou d'embrouiller le juge des faits, de prolonger démesurément les procédures, ou ce qui devrait par ailleurs être exclu pour des motifs clairs de droit ou de principe" (je souligne); voir en général les pp. 713 à 715. Sur ce point, le juge Lamer avait exprimé, au nom de la Cour à l'unanimité, une opinion semblable dans l'arrêt Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190, à la p. 201. Évidemment, avec le temps, un bon nombre des décisions rendues en application de ce principe sont devenues des règles établies.

Dans l'arrêt R. c. Corbett, précité, les juges formant la majorité de notre Cour ont conclu que ce pouvoir discrétionnaire d'écarter une preuve qui cause un préjudice indu pouvait s'appliquer en matière de preuve de condamnations rendues admissibles en preuve par l'art. 12 de la Loi sur la preuve au Canada; en plus de mes motifs (pp. 729 à 740), voir ceux du juge en chef Dickson (à l'opinion duquel a souscrit le juge Lamer), à la p. 697, et ceux du juge Beetz, à la p. 699. Comme je l'ai souligné dans l'arrêt R. c. Potvin, précité, le juge en chef Dickson souscrivant à mes motifs, ce pouvoir discrétionnaire d'écarter une preuve si son effet préjudiciable l'emporte substantiellement sur sa valeur probante tire son origine en fin de compte de la responsabilité du juge du procès d'assurer la tenue d'un procès équitable. Comme je l'ai expliqué dans cet arrêt, c'est l'opinion maintenant acceptée par la Chambre des lords; voir l'arrêt R. v. Sang, [1980] A.C. 402. Dans d'autres domaines, l'exigence d'un procès équitable a incité les tribunaux à rejeter une preuve afin d'assurer à l'accusé un procès équitable, même si cette preuve aurait été par ailleurs admissible; voir l'arrêt Lucier c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 28.

Le fait que ce pouvoir discrétionnaire d'écarter une preuve tire son origine du droit à un procès équitable a une incidence évidente sur le plan constitutionnel. Le droit d'un accusé à un procès équitable est constitutionnalisé à l'al. 11d), lequel droit serait de toute façon protégé en vertu de l'art. 7 comme un aspect des principes de justice fondamentale (voir l'arrêt R. c. Corbett, le juge Beetz, à la p. 699, et mes motifs, aux pp. 744 à 746; le juge en chef Dickson ne fait pas vraiment d'observation sur cette question). Mais cela, pas plus que la common law, n'empêche l'utilisation d'éléments de preuve préjudiciables à l'accusé par opposition à des éléments injustes. Cela peut favoriser l'exercice d'une souplesse que certains juges hésitaient (à tort à mon avis) à exercer en common law; voir dans ce contexte R. J. Delisle, "Evidence — Judicial Discretion and Rules of Evidence — Canada Evidence Act, s. 12: Corbett v. The Queen" (1988), 67 R. du B. can. 706.

Je ne vois aucune raison pour laquelle une méthode comme celle que l'on trouve dans la règle, maintenant constitutionnalisée, qui est retenue dans le cas d'une preuve préjudiciable ne pourrait pas s'appliquer à la preuve dérivée qui ne peut être traitée, comme toute autre preuve préjudiciable relevant de la règle, qu'en tenant compte de la nécessité d'établir un équilibre entre le droit de l'accusé et celui du public dans un contexte particulier. À mon avis, la preuve dérivée qui serait passée inaperçue ou qui aurait été ignorée, n'eût été du témoignage obtenu par contrainte en vertu de la Loi, devrait, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès, être écartée puisque son utilisation violerait les principes de justice fondamentale. Comme il ressort de ce que j'ai dit auparavant, je ne crois pas que cette exclusion devrait avoir lieu si la preuve avait pu être découverte et si sa pertinence avait pu être saisie autrement. Il n'est aucunement injuste d'utiliser une preuve pertinente de ce genre, ce qui est conforme aux arrêts rendus en vertu du par. 24(2) de la Charte. La pierre de touche de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire est l'équité du processus judiciaire.

Dans l'arrêt R. c. Corbett, j'ai aussi traité de la manière dont la preuve des condamnations devrait être traitée relativement à un procès équitable, dans un passage qui est également tout à fait pertinent quant à la preuve dérivée. Voici ce que j'affirme, à la p. 745:

Si l'argument plus général de l'appelant repose sur la notion selon laquelle, pour garantir un procès équitable et l'impartialité des jurés, la preuve des condamnations antérieures d'un accusé doit toujours, sur le plan du droit, être exclue en raison de son effet préjudiciable et en dépit de sa valeur probante, je ne puis l'accepter. Certes, l'art. 11 de la Charte consacre dans la Constitution le droit d'un accusé, et non pas celui de l'État, à un procès équitable devant un tribunal impartial. Mais "l'équité" implique, commande même à mon avis, qu'entrent également en ligne de compte les intérêts de l'État en tant que représentant du public. De même, les principes de justice fondamentale ont pour effet de protéger l'intégrité du système lui‑même, car ils reconnaissent les intérêts légitimes non seulement de l'accusé, mais aussi de l'accusateur. Retenir l'argument de l'appelant reviendrait à faire abstraction de ces considérations.

Selon moi, la reconnaissance de l'existence d'un pouvoir discrétionnaire d'exclure une preuve lorsque sa valeur probante est éclipsée par son effet préjudiciable assure la prise en considération des intérêts légitimes tant du public que de l'accusé. La justice et l'équité n'exigent rien de moins et ne prévoient rien de plus.

Je devrais ajouter que le Juge en chef a adopté un point de vue semblable, bien qu'il ait été plus enclin à admettre une preuve pertinente dans ce contexte particulier. L'équilibre précis auquel il faudrait parvenir devra évidemment être raffiné avec le temps.

Il n'est ni nécessaire ni souhaitable dans ce pourvoi de tenter d'élaborer davantage la façon plus souple dont j'ai proposé d'aborder la preuve dérivée. Il suffit de dire qu'aussi préjudiciables que puissent être certains cas particuliers de preuve dérivée dans d'autres contextes d'application de la loi, les cas où on pourrait dire que cette preuve cause un préjudice à ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et qui sont accusés ultérieurement d'une infraction en vertu de la Loi risquent d'être plutôt rares. Il faut se rappeler que le directeur peut utiliser d'autres modes d'enquête et de recherche. L'article lui‑même permet au directeur et à la Commission d'ordonner la production de documents de nature commerciale qui peuvent contenir la plupart des renseignements obtenus par le témoignage. Encore une fois, le directeur et la Commission ont le pouvoir de contraindre d'autres personnes à témoigner oralement. Il ne serait pas conforme aux principes de justice fondamentale que les tribunaux soient tenus d'écarter une preuve simplement parce qu'un témoin l'aurait divulguée avant un autre ou parce qu'elle aurait été découverte d'une autre manière au cours d'une enquête qui aurait certainement été tenue de toute façon — pas plus que son utilisation ne serait perçue comme susceptible de déconsidérer l'administration de la justice en vertu du par. 24(2) de la Charte. La seule chose que le pouvoir de contraindre une personne à témoigner ne permettra cependant jamais aux enquêteurs en matière de coalitions d'utiliser comme preuve, ce sont les renseignements qu'ils n'auraient pu découvrir autrement.

On pourrait cependant prétendre qu'on devrait laisser au Parlement le soin de traiter cette question. Je ne suis pas d'accord. J'ai des raisons de croire que le meilleur moyen que pourrait adopter le Parlement pour réaliser l'équilibre approprié entre les droits de l'accusé et ceux du public dans ce domaine serait d'accorder au juge du procès un pouvoir discrétionnaire du genre décrit précédemment. Je ne vois aucune raison pour laquelle un tribunal, dont la responsabilité est d'assurer un procès équitable conformément aux principes de justice fondamentale, devrait attendre l'adoption d'une loi pour s'acquitter de son obligation, surtout lorsque la majeure partie du droit de la preuve a, au départ, été conçue par les tribunaux. Je souligne que la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que l'art. 7 de la Charte confère au tribunal le pouvoir discrétionnaire résiduel d'assouplir les règles de preuve dans certaines circonstances restreintes afin d'assurer que l'accusé bénéficie d'un procès équitable; voir les arrêts R. v. Williams (1985), 44 C.R. (3d) 351; R. v. Rowbotham (1988), 63 C.R. (3d) 113. Si autrefois les juges avaient considéré que l'utilisation d'une preuve dérivée était dans certaines circonstances "susceptible de rendre le procès inéquitable" (voir l'arrêt R. c. Ross, précité, à la p. 16), ils auraient rejeté la preuve en disant qu'elle était préjudiciable ou injuste; c'est ainsi que le droit de la preuve a évolué. Il serait étrange que les juges qui sont maintenant les gardiens de la Constitution hésitent à écarter cette preuve dans les situations où son utilisation rendrait le procès inéquitable. Le droit de la preuve, comme les autres domaines du droit, doit s'adapter lorsqu'il est nécessaire de se conformer aux impératifs constitutionnels. L'autre solution, qui consiste à invalider une disposition par ailleurs valable en vertu des principes de justice fondamentale, paraît excessive. Surtout lorsque la disposition correspondante de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et les dispositions provinciales équivalentes constituent la trame même des règles générales du droit de la preuve depuis près de cent ans.

Conclusion

Je conclus alors que l'utilisation d'une preuve dérivée, obtenue par l'exercice du pouvoir de l'art. 17, dans des procès ultérieurs relativement à des infractions à la Loi ne porte pas automatiquement atteinte à l'équité de ces procès. Il s'ensuit que l'immunité totale contre cette utilisation n'est pas requise par les principes de justice fondamentale. L'immunité prévue par le par. 20(2) de la Loi contre l'utilisation du témoignage effectivement donné, de concert avec le pouvoir qu'a le juge d'écarter la preuve dérivée lorsque cela est indiqué, suffit pour respecter les exigences de la Charte.

Dispositif

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours. Je suis d'avis de répondre à la question constitutionnelle par la négative.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE L'HEUREUX‑DUBE — Les appelants ont contesté la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (la "Loi"), dès le début d'une enquête sur les activités de l'appelante Thomson Newspapers Ltd. Ils soutiennent que la contrainte à témoigner et à produire des documents de la société viole les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Je dis dès maintenant qu'à mon avis cette prétention dépasse les bornes légitimes de la protection constitutionnelle envisagée par ces dispositions.

Avant d'analyser les arguments relatifs à la constitutionnalité de l'art. 17, j'estime qu'il est nécessaire d'examiner brièvement la nature et l'objet de la législation contestée.

I. La Loi relative aux enquêtes sur les coalitions

Au Canada, les lois relatives au contrôle des pratiques qui nuisent à la concurrence ont une histoire longue et mouvementée. Le juge Dickson (maintenant Juge en chef) en a fait l'historique détaillé dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206, aux pp. 250 à 255. Dans cet arrêt, le juge Dickson s'est dit d'accord avec l'opinion du juge Martin parlant au nom de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt R. v. Hoffmann‑La Roche Ltd. (Nos. 1 and 2) (1981), 33 O.R. (2d) 694 selon laquelle la Loi, dans son ensemble, peut relever de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce (pp. 735 et 736). Dans l'arrêt récent General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, notre Cour a confirmé à l'unanimité ce point de vue, de sorte qu'il n'y a pas de doute maintenant que la Loi constitue un exercice valide de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce.

Même si les dispositions législatives interdisant les coalitions peuvent avoir donné lieu à diverses qualifications constitutionnelles au cours des années, notre Cour a toujours affirmé que la raison d'être fondamentale de ces dispositions était de supprimer les pratiques contraires à la libre concurrence. Dès 1912, dans l'arrêt Weidman v. Shragge (1912), 46 R.C.S. 1, le juge Idington, affirmait catégoriquement, au sujet de ce qui était alors l'art. 498 du Code criminel: [TRADUCTION] "Éliminez la concurrence et vous annihilerez la force qui a permis à l'humanité d'en arriver là où elle en est aujourd'hui" (p. 28). Dans l'arrêt Stinson‑Reeb Builders Supply Co. v. The King, [1929] R.C.S. 276, le juge Mignault a conclu que la même disposition visait à prévenir [TRADUCTION] "[l]e tort causé au public par la diminution ou la suppression de la libre concurrence" (p. 280). Le juge en chef Duff mentionne l'art. 498 dans l'arrêt Container Materials, Ltd. v. The King, [1942] R.C.S. 147, et dit (à la p. 152):

[TRADUCTION] Le texte de loi qui nous est soumis a été, sans l'ombre d'un doute, édicté pour protéger l'intérêt public précis vis‑à‑vis de la libre concurrence.

Le juge Taschereau a réitéré le même point de vue dans l'arrêt Howard Smith Paper Mills Ltd. v. The Queen, [1957] R.C.S. 403, allant même jusqu'à dire que [TRADUCTION] "le public a droit au bénéfice de la libre concurrence" (en italique dans l'original, p. 407). Les termes de l'art. 498 du Code criminel visé dans les arrêts susmentionnés étaient, "pour l'essentiel, les mêmes" que ceux du par. 32(1) de la Loi: voir Aetna Insurance Co. c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 731, aux p. 744 à 746. Récemment, dans l'arrêt General Motors, précité, le Juge en chef disait ceci au sujet de l'objet de la Loi (à la p. 676):

Il m'est facile de conclure de cet aperçu général de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qu'elle comporte un système de réglementation économique complexe. La Loi a pour objet d'éliminer les activités qui diminuent la concurrence sur le marché. Toute la Loi est conçue en fonction de cet objet. Elle identifie et définit les pratiques monopolistiques. Elle établit un mécanisme d'enquête en vue d'identifier les activités interdites et prévoit un vaste choix de recours de nature administrative et criminelle contre les sociétés qui s'adonnent à certaines pratiques tendant à diminuer la concurrence. À mon avis, ces trois éléments que sont l'identification de pratiques interdites, la création d'une procédure d'enquête et l'établissement d'un mécanisme de recours constituent un système de réglementation bien intégré qui vise à décourager des formes de pratiques commerciales considérées comme préjudiciables au Canada et à l'économie canadienne.

Le Juge en chef fait aussi observer (à la p. 682):

En résumé, la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions est un système complexe de réglementation de la concurrence qui vise à accroître le bien‑être économique du pays dans son ensemble. La Loi est appliquée par un organisme de réglementation. Elle est conçue pour surveiller un aspect de l'économie qui doit être réglementé à l'échelle nationale si l'on veut que cet aspect soit réglementé efficacement. Comme l'a affirmé le juge Linden de la Haute Cour de justice de l'Ontario en analysant la Loi dans la décision R. v. Hoffmann‑La Roche, précitée, à la p. 191:

[TRADUCTION] [Elle] fait partie d'un régime législatif visant à empêcher toute une variété de pratiques déloyales en matière de concurrence qui touchent les échanges et le commerce en général dans tout le Canada et qui ne se limitent pas à une seule industrie, denrée ou région. En règle générale, la conduite interdite a une portée à la fois nationale et internationale. L'économie de tout le pays peut se ressentir de la présence ou de l'absence d'une saine concurrence. Il est donc de la compétence du Parlement fédéral de tenter de réglementer la concurrence dans l'intérêt de tous les Canadiens.

Je suis donc d'avis que la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions dans son ensemble est conforme à la compétence du Parlement à titre de loi relative aux échanges et au commerce en général . . .

L'article 17 fait partie des rouages administratifs établis pour promouvoir l'objet de la Loi. Les fonctions d'enquête et de rapport de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce (la "Commission") ont fait l'objet d'un examen complet dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, aux pp. 193 à 205, et il n'est pas nécessaire d'ajouter quoi que ce soit à ce qui y est dit à ce sujet.

J'analyserai maintenant la question principale: l'article 17 de la Loi viole‑t‑il l'art. 7 ou l'art. 8 de la Charte?

II. La constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi

Pour plus de commodité, je cite ici le texte de l'art. 17 de la Loi:

17. (1) Sur demande ex parte du directeur, ou de sa propre initiative, un membre de la Commission peut ordonner que toute personne résidant ou présente au Canada soit interrogée sous serment devant lui ou devant toute autre personne nommée à cette fin par l'ordonnance de ce membre, ou produise à ce membre ou à cette autre personne des livres, documents, archives ou autres pièces, et peut rendre les ordonnances qu'il estime propres à assurer la comparution et l'interrogatoire de ce témoin et la production par ce dernier de livres, documents, archives ou autres pièces, et il peut autrement exercer, en vue de l'exécution de ces ordonnances ou de la punition pour défaut de s'y conformer, les pleins pouvoirs exercés par toute cour supérieure au Canada quant à l'exécution des brefs d'assignation ou à la punition en cas de défaut de s'y conformer.

(2) Toute personne assignée sous le régime du paragraphe (1) est habile à agir comme témoin et peut être contrainte à rendre témoignage.

(3) Un membre de la Commission ne doit pas exercer le pouvoir d'infliger une peine à quelque personne en vertu de la présente loi, pour désobéissance ou autrement, à moins que, sur requête de ce membre, un juge de la Cour fédérale du Canada ou d'une cour supérieure ou d'une cour de comté, n'ait certifié, comme un tel juge peut le faire, que ce pouvoir peut être exercé en la matière révélée dans la requête, et que ce membre n'ait donné à cette personne un avis de vingt‑quatre heures de l'audition de la requête ou tel avis plus court que le juge estimera raisonnable.

(4) Tous les livres, pièces, archives ou autres documents produits volontairement ou en conformité d'une ordonnance rendue sous le régime du paragraphe (1) doivent, dans les trente jours, être livrés au directeur, lequel, par la suite, sera responsable de leur garde et devra, dans les soixante jours après les avoir reçus, en remettre l'original ou une copie à la personne de qui ils ont été reçus.

(5) Un juge de paix devant qui est produite une chose saisie en conformité d'un mandat de perquisition décerné à l'égard d'une infraction à la présente loi, peut, sur requête du directeur, ordonner que cette chose soit livrée au directeur, et ce dernier doit disposer de toute chose qui lui est ainsi livrée comme si la livraison de la chose en question lui avait été faite selon le paragraphe (4).

(6) Toute personne assignée en conformité du présent article a droit aux mêmes honoraires et allocations pour ce faire que si elle avait été assignée à comparaître devant une cour supérieure de la province où elle est ainsi assignée.

(7) Le Ministre peut décerner des commissions en vue de recueillir des témoignages dans un autre pays, et il peut rendre toutes ordonnances appropriées à cette fin et pour le renvoi et l'utilisation des témoignages ainsi obtenus.

(8) Les ordonnances aux témoins décernées en conformité du présent article doivent être signées par un membre de la Commission.

J'ouvre une parenthèse pour faire remarquer que l'art. 17 entre en jeu dans le processus à l'étape de l'enquête. À cette étape, la Commission procède à une enquête pour établir les faits. Dans la plupart des cas, quelqu'un a déposé une plainte auprès de la Commission alléguant une conduite contraire à la Loi et l'enquête vise à déterminer "s'il existe des éléments de preuve" à l'appui de cette allégation. À cette fin, le par. 17(2) habilite la Commission à assigner une personne à comparaître pour qu'elle "rend[e] témoignage" (je souligne.) Personne n'est accusé et l'enquête n'est pas un procès. Les dispositions qui permettent à la Commission de faire part de ses conclusions au Ministre et l'imposition éventuelle de sanctions administratives ou pénales n'entrent en jeu qu'à une étape ultérieure. Dans le cas de commissions d'enquête comme une enquête du coroner (Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9), une enquête sur le crime organisé (Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152) et une enquête sur les actes criminels imputés à la GRC (Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218), notre Cour a considéré les personnes contraintes à témoigner comme des "témoins", même si leur témoignage, en cette qualité, les exposait par la suite à des inculpations d'actes criminels. À mon avis, la situation d'une personne visée par une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 de la Loi est semblable à celle d'un témoin qui dépose devant une commission d'enquête. Il n'y a ni accusé, ni suspect. Dans le langage courant, on dit que quelqu'un est un "suspect" quand il existe des motifs de croire qu'il a exercé des activités prohibées. Dans le cadre d'une ordonnance fondée sur l'art. 17, il n'y a pas de tels motifs, mais seulement des allégations. La possibilité de poursuites ultérieures ne transforme pas ces allégations en accusations officielles. Aussi, peu importe que les allégations aient trait au témoin ou non, le résultat reste le même: il convient mieux de qualifier de témoin une personne visée par une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17.

Dans ce contexte, je vais maintenant examiner la constitutionnalité de l'art. 17. Il y a lieu de noter que cette disposition comporte deux aspects qui sont au coeur du présent pourvoi. Elle exige que la personne nommée dans l'ordonnance soit "interrogée sous serment" et qu'elle "produise [. . .] des livres, documents, archives ou autres pièces". Il sera donc utile d'examiner séparément la constitutionnalité de chacun de ces aspects.

L'obligation de témoigner viole‑t‑elle l'art. 7 ou l'art. 8 de la Charte?

Bien qu'on invoque l'art. 7 et l'art. 8 de la Charte pour contester la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi, j'estime que l'art. 8 n'entre pas en jeu à cette étape‑ci. Cet article est ainsi rédigé:

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

Conclure qu'une ordonnance de témoigner constitue une "saisie", probablement une "saisie" de la pensée de quelqu'un, reviendrait à donner à ce terme un sens qu'il n'a absolument pas. Je partage l'avis exprimé par F. Chevrette, dans "La protection lors de l'arrestation, la détention et la protection contre l'incrimination rétroactive", dans Beaudoin et Ratushny, éd., Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989), 441, lorsqu'il affirme à la p. 445:

On peut à la limite considérer qu'un prélèvement physique est une "chose", mais l'aveu, la confession ou la simple conversation d'une personne n'en sont certainement pas. [. . .] De prime abord, le texte même de l'article 8 paraît donc suggérer que la garantie qu'il établit ne vise que l'obtention de "choses tangibles".

Dans l'arrêt R. c. Stewart, [1988] 1 R.C.S. 963, notre Cour a statué que les renseignements confidentiels ne peuvent faire l'objet d'un vol au sens du Code criminel. Bien que certaines questions de principe particulières au Code criminel sous‑tendent la conclusion de cet arrêt, le juge Lamer a ajouté, à titre d'obiter, que des renseignements ne peuvent en soi être "pris" (à la p. 979):

. . . un bien doit pouvoir être pris ou détourné d'une manière qui entraîne une privation pour la victime. Les choses tangibles ne présentent aucune difficulté à cet égard, car on conçoit facilement qu'elles puissent être prises et détournées. Les choses purement intangibles, par contre, comme elles n'ont pas d'existence matérielle, ne peuvent évidemment faire l'objet que d'un détournement; elles ne peuvent être prises. La "prise" d'une chose intangible ne peut se produire que lorsque cette chose fait corps avec un objet tangible, par exemple un chèque, un certificat d'actions ou une liste contenant des renseignements. Toutefois, il ne s'agirait pas alors de la prise de la chose intangible elle‑même, mais plutôt de l'objet matériel qui en constate l'existence. [Je souligne.]

Ces considérations s'appliquent à toutes les choses intangibles, y compris les dépositions orales. Le juge Wilson conclut qu'une "saisie" au sens de l'art. 8 signifie "l'appropriation par un pouvoir public d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 000). Même selon cette définition la contrainte à témoigner ne comporte pas, à mon avis, "la prise d'une chose" pour les fins de l'art. 8.

Abordons maintenant l'art. 7 de la Charte, qui énonce:

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

Pour ce qui est de l'art. 7, je suis d'accord avec ma collègue le juge Wilson pour dire qu'il est nécessaire de vérifier les valeurs que cette disposition est destinée à protéger et qu'une interprétation fondée sur l'objet visé est la plus indiquée pour réaliser cette fin. Je conviens également qu'une application automatique des règles traditionnelles d'interprétation des lois ne doit pas servir à contourner cette exigence fondamentale de la méthode d'interprétation de la Charte. Cependant, une fois ces valeurs identifiées, il serait encore possible d'avoir recours à ces règles à une étape ultérieure de l'analyse. Par exemple, dans l'affaire Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, notre Cour s'est fondée en partie sur la règle inclusio unius est exclusio alterius et en partie sur la règle de l'interprétation littérale pour déterminer le sens du mot "personne" qui figure à l'art. 7 (pp. 1003 et 1004). Dans ce sens, je ne crois pas que les règles d'interprétation qui ont guidé les tribunaux jusqu'à ce jour aient été écartées et qu'elles ne puissent plus servir à interpréter la Charte. Ceci dit, je suis prête à accepter la conclusion du juge Wilson selon laquelle les énumérations précises à l'al. 11c) et à l'art. 13 n'empêchent pas de conférer une teneur résiduelle à l'art. 7.

Il importe de souligner dès le début que les appelants ne sont pas tous dans la même situation vis‑à‑vis de la Charte. Il y a une grande différence entre eux qui découle du fait que l'appelante Thomson Newspapers Ltd. est une personne morale alors que les autres appelants sont respectivement son vice‑président directeur, son trésorier et son contrôleur. Une autre différence importante découle de l'objet de l'enquête, à savoir scruter les activités de la société appelante. Les actes des personnes physiques appelantes ne sont pas du ressort de l'enquête qui fait l'objet du présent pourvoi. Comme l'indiquent expressément les ordonnances du directeur:

[TRADUCTION] Conformément à l'article 8 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, le directeur des enquêtes et recherches poursuit une enquête fondée sur l'al. 34(1)c) de cette loi. L'enquête vise à déterminer s'il existe des éléments de preuve établissant que Thomson Newspapers Limited et ses filiales ont commis une infraction à l'al. 34(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions entre le 1er janvier 1976 et ce jour, en se livrant à une politique de vente de publicité dans leurs suppléments spéciaux de promotion, leurs publications à portée plus grande et leurs publications visant la totalité du marché, à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de réduire sensiblement la concurrence ou d'éliminer dans une large mesure un concurrent, ou étant destinée à avoir un semblable effet. [Je souligne.]

Quand elle procède à une enquête sur les activités d'une société commerciale (et il semble que ce soit généralement le cas), il est toujours nécessaire que la Commission nomme une personne physique dans l'ordonnance de comparution. En effet, puisqu'une société est une entité artificielle, elle ne peut ni témoigner, ni produire une preuve documentaire. Il en résulte une certaine ambiguïté quand la personne physique en question est un employé ou un administrateur de la société: la personne physique agit‑elle à la fois à titre de représentante de la société et à titre personnel? En conséquence, il sera nécessaire d'examiner chacune de ces deux possibilités en analysant la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi.

Pour ce qui est des sociétés commerciales, notre Cour a déjà statué que, même quand elles sont considérées comme "inculpées", ce qui n'est pas le cas à l'art. 17, elles ne peuvent, en raison de leur nature même, subir le genre d'affront qu'interdit la garantie contre l'auto‑incrimination offerte par l'al. 11c) de la Charte (R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, aux pp. 40 et 41). Même si elles ne sont pas "inculpées", dans la mesure où elles cherchent une protection résiduelle en vertu de l'art. 7, les sociétés commerciales sont tout aussi incapables de subir ces affronts sous‑jacents. Cela pourrait suffire à régler cet aspect de la question, mais à mon avis il existe un motif plus convaincant. Dans l'arrêt Irwin Toy, précité, notre Cour a statué que les personnes morales ne peuvent réclamer la protection de l'art. 7 parce qu'en principe elles sont exclues de la portée de cette garantie constitutionnelle. La Cour écrit (à la p. 1004):

En effet, il nous semble que, pris globalement, cet article [l'art. 7] avait pour but d'accorder une protection à un niveau individuel seulement. Une lecture ordinaire, conforme au bon sens, de la phrase "Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne" fait ressortir l'élément humain visé, seul un être humain peut avoir ces droits. Le terme «chacun» doit donc être lu en fonction du reste de l'article et défini de façon à exclure les sociétés et autres entités qui ne peuvent jouir de la vie, de la liberté et de la sécurité de la personne, et de façon à ne comprendre que les êtres humains.

Donc, dans la mesure où les personnes physiques appelantes agissent comme représentantes de la société, l'art. 7 ne s'applique pas davantage. En réalité, permettre aux personnes physiques qui agissent en qualité de représentantes d'une société d'invoquer la protection conférée par l'art. 7 de la Charte reviendrait à accorder à cette société des droits dont elle ne peut bénéficier. À mon avis, on ne peut permettre à la société appelante de faire indirectement ce que l'arrêt Irwin Toy, précité, lui interdit de faire directement.

Quant aux personnes qui témoignent à titre personnel plutôt qu'à titre de représentantes de la société commerciale, je suis prête à accepter que, comme le conclut le juge Wilson, une ordonnance fondée sur l'art. 17 de la Loi constitue une privation de liberté qui rend cette ordonnance sujette à un examen fondé sur l'art. 7. Dans l'arrêt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, à la p. 402, notre Cour a examiné la validité de la Loi sur l'identification des criminels qui contraint certaines personnes à se présenter à un poste de police pour faire prendre leurs empreintes digitales. Le juge La Forest a affirmé, au nom d'une Cour unanime, que cette contrainte suffit pour assujettir la Loi sur l'identification des criminels à l'art. 7. Le fait que la Loi contraint à comparaître à un moment et à un endroit précis pour témoigner, sous peine de sanctions légales en cas de refus d'obtempérer, constitue tout autant, pourrait‑on croire, une privation du droit "à la vie, à la liberté et à la sécurité de [la] personne". Il reste alors à décider si cette privation est conforme aux principes de "justice fondamentale", comme l'exige l'art. 7.

À cet égard, il importe de se rappeler les termes du par. 20(2) de la Loi puisque cette disposition confère aux témoins qui déposent en vertu de l'art. 17 l'immunité contre l'utilisation subséquente de leur témoignage:

20. . . .

(2) Nul n'est dispensé de comparaître et de rendre témoignage et de produire des livres, documents, archives ou autres pièces en conformité avec l'ordonnance d'un membre de la Commission, pour le motif que le témoignage verbal ou les documents requis de lui peuvent tendre à l'incriminer ou à l'exposer à quelque procédure ou pénalité, mais nul témoignage oral ainsi exigé ne peut être utilisé ni n'est recevable contre cette personne dans toutes poursuites criminelles intentées par la suite contre elle, sauf dans une poursuite pour parjure en application de l'article 121 du Code criminel pour parjure dans le cadre de ce témoignage ou dans une poursuite en application de l'article 124 du Code criminel à l'égard de ce témoignage.

Discutant du par. 20(2), notre Cour a fait observer dans l'arrêt Irvine, précité, que cette disposition "vise le même objet que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, chap. E‑10". Le juge Estey, qui a rédigé les motifs de la Cour, ajoute (à la p. 201):

Cette disposition protège nettement une personne dans le cas où des poursuites criminelles seraient engagées subséquemment.

Le juge Wilson conclut que la protection offerte par le par. 20(2), surnommée "l'immunité contre l'utilisation de la preuve", est insuffisante parce que, selon elle, l'art. 7 exige aussi une "immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée". J'estime que l'expression "preuve dérivée" qu'utilise ma collègue comprend tous les faits, événements ou objets dont l'existence est découverte par suite de la déclaration faite aux autorités. Le juge Sopinka, quant à lui, conclut que l'art. 17, en dépit de la protection conférée par le par. 20(2), viole le "droit de garder le silence" qui, selon lui, est garanti par l'art. 7. Je ne puis souscrire à ni l'une ni l'autre de ces propositions. Quant à la première, je suis d'avis que la "justice fondamentale" au sens de l'art. 7 n'exige pas d'immunité constitutionnelle contre l'utilisation de la preuve dérivée. Quant à la seconde proposition, je suis d'avis que l'art. 7 ne confère aux témoins aucun droit constitutionnel "de garder le silence".

Notre Cour a déjà indiqué que, lorsqu'il s'agit d'une mesure destinée à faire respecter la loi, il faut donner aux "principes de justice fondamentale" visés à l'art. 7 une interprétation réaliste qui tienne compte des "principes applicables et des politiques qui ont animé la pratique législative et judiciaire dans le domaine" (arrêt Beare, précité, à la p. 403). Gardant ce contexte à l'esprit, je vais maintenant examiner les propositions avancées par mes collègues, en commençant par la question de la contraignabilité pour ensuite passer à celle de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée.

1. La contraignabilité est‑elle contraire à la "justice fondamentale"?

Historiquement, en common law, un accusé n'a jamais été un témoin contraignable à son propre procès, bien que la règle soit passée de l'interdiction de témoigner au droit de témoigner et enfin au droit de ne pas témoigner (voir Marcoux c. La Reine [1976] 1 R.C.S. 763).

Les témoins, d'autre part, ont toujours été contraignables. Encore là, la règle de common law a progressé avec le temps. La règle générale en vigueur avant 1893 est résumée dans l'arrêt R. v. Coote (1873), L.R. 4 P.C. 599, à la p. 607:

[TRADUCTION] De ces arrêts, auxquels on pourrait en ajouter d'autres, il s'ensuit, d'après leurs Seigneuries, que les déclarations d'un témoin, faites sous serment et recueillies légalement, sont admissibles en preuve contre lui s'il est par la suite inculpé d'une infraction criminelle, à l'exception des réponses aux questions auxquelles il a refusé de répondre, parce qu'elles tendraient à l'incriminer mais auxquelles il a été irrégulièrement contraint de fournir une réponse. Cette exception découle de la maxime "nemo tenetur seipsum accusare", mais elle ne couvre pas les réponses données sans objection, qui doivent être considérées comme volontaires.

Dans l'arrêt Coote, les réponses incriminantes données à un commissaire des incendies ont été jugées recevables lors d'un procès subséquent sur une accusation de crime d'incendie. Il n'était pas rare qu'on utilise plus tard contre un témoin des réponses qu'il avait données par mégarde: voir R. v. Sloggett (1856), Dears. 656, 169 E.R. 885, et R. v. Scott (1856), Dears. & Bell 47, 169 E.R. 909, au sujet de réponses données dans des procédures de faillite.

En 1893, le Parlement a adopté l'Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1893, ch. 31, dont l'art. 5 était ainsi conçu:

5. Personne ne sera exempté de répondre à aucune question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l'incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une poursuite civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit; néanmoins, nul témoignage ainsi rendu ne pourra être utilisé ou ne sera admissible comme preuve contre cette personne dans aucune poursuite criminelle intentée ensuite contre elle, sauf dans une poursuite pour parjure commis en rendant ce témoignage.

Cette disposition législative abrogeait le "droit" que la common law reconnaissait aux témoins "de garder le silence" en présence de déclarations incriminantes et leur accordait plutôt une protection contre l'utilisation de ces déclarations dans des procédures subséquentes. Des modifications ultérieures (S.C. 1898, ch. 53, et S.C. 1901, ch. 36) n'ont rien changé au principe. Dans l'arrêt Tass v. The King, [1947] R.C.S. 103, à la p. 105, le juge Kerwin écrit qu' [TRADUCTION] "il semble tout à fait clair que si le témoin n'invoque pas l'immunité, son témoignage peut servir plus tard contre lui, et ce, même s'il se peut qu'il ait ignoré ses droits".

La liberté générale qu'a toute personne de faire ce qui lui plaît, qui semble être le fondement de la règle énoncée par le juge Lamer dans l'arrêt Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, à la p. 683, et qui s'applique à l'étape de l'enquête n'est pas absolue. Elle disparaît lorsque, comme en l'espèce, la loi oblige à comparaître comme témoin. Elle est aussi subordonnée aux préceptes fondamentaux de notre régime d'application des lois et, plus précisément, à l'obligation qu'ont les citoyens de coopérer à l'élimination de la criminalité et des autres activités illégales. Cette obligation est parfois appelée le devoir "social" ou "moral" de coopérer avec les responsables de l'application de la loi: Rice v. Connolly, [1966] 2 Q.B. 414, à la p. 417. Dans l'arrêt Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2, à la p. 19, le juge en chef Dickson définit, dans ses motifs de dissidence, ce devoir "moral" ou "social" dans les termes suivants:

C'est la société en général qui est responsable du maintien de l'ordre public; la coopération entre le grand public et les forces policières est essentielle à l'accomplissement efficace des tâches déjà difficiles qui incombent à ces dernières.

Comme je l'ai déjà souligné, nous avons affaire en l'espèce à des personnes physiques convoquées comme témoins à une enquête sur des pratiques menée en vertu de la Loi, où il n'y a ni accusé, ni suspect, tout comme dans le cas de témoins devant une commission d'enquête.

La jurisprudence relative aux commissions d'enquête illustre la nature restreinte des droits des témoins dans les procédures régies par la Loi sur la preuve au Canada. Dans les arrêts Faber, Di Iorio et Keable, précités, la Cour a statué qu'il n'existe pas de "droit fondamental au silence" pour les témoins qui comparaissent devant une commission d'enquête et qu'ils sont tenus de répondre à toutes les questions, même à celles qui suscitent des réponses incriminantes, sous réserve de la protection accordée par la Loi sur la preuve au Canada. On a constamment jugé que, ni les témoins, ni les autres personnes qui n'ont fait l'objet d'aucune accusation n'ont le "droit de garder le silence" dont jouit un accusé, notamment le droit de refuser de témoigner. Le juge Dickson affirme dans l'arrêt Di Iorio (à la p. 217):

On pourrait peut‑être soutenir que la protection contre l'auto‑incrimination s'étend à ceux qui sont susceptibles d'être accusés d'une infraction, mais cette prétention a été rejetée par la majorité de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique dans l'arrêt Re Wilson Inquest et par une majorité de cette Cour dans Faber, supra.

Il ajoute qu'une personne qui comparaît devant une commission d'enquête provinciale et qui y dépose sous serment à titre de "témoin" peut invoquer la protection du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada (pp. 220 et 221).

Le rôle de la Commission prévu à l'art. 17 de la Loi est assimilable à celui des commissions d'enquête dont il est question dans les arrêts précités. La Commission a de nombreuses autres fonctions en plus de celle d'enquêter sur des activités interdites. Elle peut examiner l'à‑propos de redressements civils ou administratifs, comme celui consistant à ordonner la suppression ou la réduction de certains droits, ou celui consistant à ordonner à certains fournisseurs de prendre certaines personnes comme clientes (voir l'arrêt Irvine, précité, à la p. 205). La Commission mène une enquête et fait rapport de ses constatations au Ministre; elle ne se prononce pas sur la culpabilité de qui que ce soit. Comme c'était le cas dans les arrêts Faber, Di Iorio et Keable, il y a seulement une possibilité de poursuite ultérieures contre le témoin. À mon avis, cette possibilité ne change rien à la situation des témoins qui déposent devant la Commission.

Notre Cour a statué dans un arrêt récent qu'un dirigeant de compagnie est un témoin contraignable lors de poursuites criminelles intentées contre sa compagnie: R. c. N.M. Paterson and Sons Ltd., [1980] 2 R.C.S. 679. Il n'y a aucune raison de principe de distinguer le cas d'un dirigeant de compagnie de celui d'un témoin ordinaire. Le fait que le dirigeant de compagnie n'ait pas, à titre de témoin, le "droit de garder le silence" à l'étape du procès signifie qu'à plus forte raison le résultat ne pourrait être différent dans le cas d'un témoin appelé à déposer au stade de l'enquête.

J'ajouterais que les dispositions qui autorisent les organismes de réglementation fédéraux à contraindre des personnes à déposer font partie des lois interdisant les coalitions depuis 1910 (Loi des enquêtes sur les coalitions, S.C. 1910, ch. 9, art. 32). Un nombre considérable de lois de réglementation provinciales et fédérales comportent des dispositions similaires. La comparution forcée de témoins est un outil d'enquête reconnu en cette ère de réglementation gouvernementale de l'économie.

Comme le souligne le juge Wilson, même si la longévité d'une loi n'est pas un facteur déterminant lorsqu'il s'agit d'identifier les principes de justice fondamentale, le droit antérieur à la Charte est pertinent dans la mesure où il nous éclaire sur les "principes [. . .] qui ont animé la pratique législative et judiciaire dans le domaine" (arrêt Beare, précité, à la p. 403) qui, en l'espèce, est celui des pratiques en matière d'enquête. Des pratiques aussi anciennes démontrent que notre système de justice n'a jamais estimé que la justice fondamentale exigeait que les témoins à une procédure d'enquête jouissent du "droit de garder le silence" au point de pouvoir simplement refuser d'être contraints à témoigner et à répondre à des questions, même aux questions qui appellent des réponses incriminantes. La contraignabilité des témoins n'a pas été considérée comme contraire aux préceptes fondamentaux de notre système judiciaire.

À mon avis, la Charte n'a pas modifié le statut des témoins appelés à déposer à l'étape de l'enquête, bien qu'elle ait constitutionnalisé la protection qu'offrait antérieurement l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada aux témoins se trouvant dans une telle situation. L'article 13 de la Charte stipule:

13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

Il saute aux yeux que l'art. 13 de la Charte est lui‑même fondé sur la contraignabilité des témoins puisqu'on peut facilement tenir pour acquis qu'une personne qui donne un témoignage incriminant agit sous l'effet de la contrainte, même si ce témoignage peut aussi être donné volontairement. Cette disposition perdrait sa raison d'être si la Charte, au départ, rendait inconstitutionnelles les dispositions législatives qui forcent des témoins à déposer, ce qui constitue un autre indice que la contraignabilité des témoins est en soi conforme à la "justice fondamentale" dont parle l'art. 7 de la Charte.

L'article 13 de la Charte va plus loin que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada en supprimant l'exigence que le témoin s'oppose expressément pour que la protection s'applique. Dans l'arrêt Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 360, notre Cour affirme (le juge McIntyre étant dissident):

L'article 13, contrairement au par 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, n'exige pas une opposition de la part de la personne qui témoigne . . .

Cette protection automatique contribue grandement à assurer le respect de la justice fondamentale au profit d'un témoin.

Les observations du juge Wilson ne me convainquent pas dans la mesure où elle laisse entendre que, selon la common law en vigueur avant 1893, la protection des témoins était plus grande qu'elle ne l'est devenue plus tard sous le régime de la Loi sur la preuve au Canada. La règle de common law autorisait l'utilisation de la déposition du témoin qui ne s'était pas expressément opposé à la question et qui avait par mégarde donné une réponse incriminante. Je ne crois pas qu'une telle règle doive être considérée comme conforme à la "justice fondamentale" pour les fins de l'art. 7.

De plus, la Charte n'a pas aboli l'intérêt qu'a la société à ce que ses lois soient appliquées et l'affirmation du juge en chef Dickson dans l'arrêt Dedman, précité, garde toujours sa valeur dans le contexte actuel. Cela est particulièrement vrai dans le cas de l'art. 7, où l'intérêt de la collectivité à ce que les lois soient appliquées trouve son expression dans les principes de justice fondamentale et doit être soupesé au regard de la privation des droits des individus à la vie, à la liberté et à la sécurité de leur personne, tel que ces droits sont reconnus dans notre système judiciaire. L'efficacité des lois interdisant les coalitions se trouverait presque annihilée si les personnes susceptibles de faire progresser les enquêtes sur des activités prohibées pouvaient se réfugier derrière un mur constitutionnel de silence.

Compte tenu de la règle, très ancienne et enracinée dans nos traditions juridiques de la contraignabilité des témoins, de la protection offerte aux témoins en vertu de la Loi sur la preuve au Canada, maintenant constitutionnalisée à l'art. 13 de la Charte, de la responsabilité qu'a la société de veiller à l'application de ses lois et de l'uniformité de la jurisprudence relative aux commissions d'enquête à l'étape de l'enquête, il faudrait une formulation très claire de la Charte pour pouvoir conclure que des témoins ne peuvent plus être contraints à déposer lors d'une enquête du genre de celle dont il est question ici. On ne retrouve pas pareille formulation à l'art. 13 de la Charte. Non seulement l'art. 13 ne comporte pas d'énoncé clair en ce sens, mais encore son texte ne permet même pas d'en inférer un tel sens. Il est impossible d'interpréter l'art. 7 et tous les autres articles de la Charte dans l'abstrait. Il faut plutôt les interpréter en fonction de toutes les autres dispositions et de l'historique de nos traditions juridiques. En réalité, les art. 11 et 13 de la Charte notamment, qui peuvent être considérés comme des illustrations de l'art. 7, reposent sur l'hypothèse contraire. C'est la raison pour laquelle je ne puis souscrire à l'avis de mon collègue le juge Sopinka quand il dit que l'art. 7 de la Charte confère aux témoins, tant à titre personnel qu'en qualité de représentants d'une société commerciale, un "droit" constitutionnel "de garder le silence" lorsqu'il existe un devoir légal explicite de témoigner comme celui que prévoit l'art. 17 de la Loi en cause ici. Je préfère envisager l'art. 7 de la Charte comme le fait ma collègue le juge Wilson, c'est‑à‑dire sous l'angle de la protection résiduelle, s'il en est, que cet article peut conférer aux témoins contraignables, en sus de la protection qu'offre l'art. 13 de la Charte. Aussi, j'aborderai maintenant la question de l'étendue de cette protection résiduelle qui est vraiment au c{oe}ur du présent pourvoi.

2.L'article 7 exige‑t‑il l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée?

Dans la partie de ses motifs qui porte sur cette question, le juge Wilson se fonde jusqu'à un certain point sur l'arrêt de la Cour suprême des États‑Unis Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972). Dans cet arrêt, la cour a statué en fonction du texte du Cinquième amendement qui porte notamment que [TRADUCTION] "Nul [. . .] ne se verra forcé de témoigner contre lui‑même dans une affaire criminelle" (je souligne). En établissant une protection unifiée contre l'auto‑incrimination, cette disposition constitutionnelle contraste vivement avec le contexte canadien. Ici, avant l'adoption de la Charte, il n'y avait pas de principe général interdisant l'auto‑incrimination, mais seulement deux règles de preuve distinctes concernant la non‑contraignabilité d'un accusé à son procès et la protection offerte aux témoins en vertu de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. La Charte n'a pas édicté de droit unifié à la protection contre l'auto‑incrimination en droit canadien; au contraire, elle a maintenu le partage susmentionné des règles, à l'al. 11c) et à l'art. 13 respectivement. Il se peut même qu'elle ait ajouté une protection résiduelle dans une autre disposition, soit l'art. 7. Cette dispersion des règles concernant l'auto‑incrimination dans le contexte constitutionnel canadien diminue grandement, à mon avis, la force persuasive de l'arrêt Kastigar dans l'interprétation de l'art. 7 de la Charte.

La jurisprudence qui a porté sur la preuve dérivée avant l'adoption de la Charte établit que la protection accordée par le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada n'allait pas au‑delà de la déposition elle‑même du témoin. Les éléments de preuve découverts suite au témoignage ne bénéficiaient pas de la protection offerte par cette disposition. Même dans le cas d'un accusé, la preuve dérivée d'une confession obtenue illégalement était jugée recevable généralement: R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272. Parlant de l'admissibilité d'une arme découverte en partie à cause d'une confession irrecevable, le juge Judson (aux motifs duquel les juges Fauteux et Abbott ont souscrit) écrit (à la p. 299):

Dans le cas présent, cela serait inéquitable, dit‑on, du fait que la découverte de l'arme résulte en partie d'une confession irrecevable et en partie du fait que l'accusé a accompagné les policiers et indiqué l'endroit où l'arme était cachée. À mon avis, il n'y a aucune raison d'admettre l'existence de ce pouvoir discrétionnaire dans ces circonstances. Ce genre de preuve est considéré recevable depuis près de deux cents ans. [Je souligne.]

Depuis l'adoption de la Charte, les arrêts qui ont porté sur la preuve dérivée l'ont fait presque exclusivement dans le contexte du par. 24(2) de la Charte. Bien qu'il s'agisse en l'espèce non pas d'un cas d'application du par. 24(2) de la Charte, où un accusé dont les droits ont été violés demande réparation, mais plutôt d'une contestation de la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi, faite conformément à l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, l'analogie me semble pertinente.

Aux fins du par. 24(2) de la Charte, on a statué que l'équité du processus judiciaire est mise en péril lorsque l'État a violé les droits que la Charte garantit à un accusé et a ainsi obtenu une confession; la réparation appropriée, pour rétablir cette équité, a consisté en l'exclusion de la déclaration incriminante, mais seulement lorsque son utilisation était susceptible de déconsidérer l'administration de la justice (voir R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 284, et R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495), ce qui constitue un critère plus strict que celui de l'équité envers l'accusé. Les éléments de preuve qui ne relèvent pas de cette catégorie, comme les éléments de preuve matérielle ou les éléments de preuve dérivée, n'ont pas dans l'ensemble été considérés comme reliés à l'équité et n'ont pas été généralement exclus pour cette raison. Ainsi, dans la jurisprudence récente relative à la Charte, on a jugé recevables des éléments de preuve dérivée résultant d'une déclaration illégalement obtenue de l'accusé: R. v. Woolley (1988), 40 C.C.C. (3d) 531 (C.A. Ont.) et R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138. Il n'y a pas de règle rigide selon laquelle l'utilisation de cette preuve dérivée compromet l'équité du processus judiciaire. Si les cours de justice avaient considéré que l'utilisation de ces éléments de preuve dérivée est contraire aux principes de justice fondamentale, ce qui est la solution retenue par ma collègue le juge Wilson, je ne doute pas qu'elles auraient aisément conclu que leur utilisation est "susceptible de déconsidérer l'administration de la justice". En réalité, comment peut‑on dire qu'une violation de la justice fondamentale ne déconsidère pas nécessairement l'administration de la justice? Poser la question c'est y répondre. Je ferai observer ici encore une fois qu'il était question d'un accusé dans ces affaires, alors qu'ici nous sommes en présence d'un témoin. La règle qui s'applique à un accusé peut‑elle être différente à cet égard et, en l'espèce, plus onéreuse que celle qui s'applique à un témoin? Il semblerait plutôt que ce doive être le contraire.

À la différence de ma collègue le juge Wilson, je ne suis pas convaincue qu'une analyse comparative des différents systèmes juridiques puisse nous fournir plus qu'un simple contexte pour déterminer ce en quoi consiste la "justice fondamentale" au sens de l'art. 7. Tout système juridique, lié étroitement à une tradition juridique particulière, repose sur un certain nombre d'éléments imbriqués les uns dans les autres, et l'examen à la loupe de chacun de ces éléments ne permet pas d'obtenir une image exacte de l'ensemble, pas plus qu'un tel exercice ne peut tenir compte des différences entre les systèmes, tel qu'illustrées par l'arrêt Kastigar, précité. La justice fondamentale peut revêtir différentes formes dans différentes sociétés, selon les traditions juridiques qui leur sont propres.

Dans la tradition juridique canadienne et dans le contexte des pratiques en matière d'enquête, la justice fondamentale vise premièrement à établir un juste équilibre entre les intérêts de la société et ceux des citoyens. À cet égard, je ne vois pas pourquoi la "justice fondamentale" exigerait, en vertu de l'art. 7, une immunité absolue pour les éléments de preuve dérivée et, en toute déférence, je ne puis souscrire à la conclusion du juge Wilson que l'art. 7 exige une telle immunité.

Pour m'exprimer en termes positifs, je reconnais que l'art. 7 peut offrir une protection résiduelle en exigeant une certaine immunité à l'égard du témoignage de personnes physiques au cours d'une enquête. À mon avis, la "justice fondamentale" exige une protection correspondant à la participation des personnes comme témoins à une enquête, c'est‑à‑dire une immunité contre l'utilisation du témoignage. Cette protection sert à empêcher l'État d'utiliser les dépositions incriminantes qu'il a obtenues de la personne elle‑même, tout en adaptant la protection à ce que notre système considère comme la mesure appropriée d'équité dans le processus judiciaire. Dès qu'il est établi que notre tradition juridique reconnaît l'utilité des commissions d'enquête et des autres organismes d'investigation comme la commission en cause ici, la question de la mesure appropriée de protection à accorder aux témoins doit laisser une certaine marge de man{oe}uvre à l'application régulière des lois. Au sujet de cette question, la Commission de réforme du droit (Les commissions d'enquête: Une nouvelle loi (1977), document de travail 17, à la p. 38) discute du niveau approprié de protection dans les termes suivants:

Faut‑il accorder aux témoins déposant devant une commission d'enquête un minimum de protection contre l'auto‑incrimination? Bien des gens répondraient affirmativement. Cependant, il n'existe aucune règle générale contre l'auto‑incrimination en droit canadien: le principe de common law nemo tenetur seipsum accusare ("nul n'est tenu de s'incriminer") fut aboli au moment de l'adoption de l'article 5, en 1893. En second lieu, si l'on admet la nécessité de créer des commissions d'enquête dans certaines circonstances, il n'est pas logique de consentir aux témoins une protection qui, dans plusieurs cas, empêcherait toute enquête sérieuse. Une enquête dont seraient exclus les comportements susceptibles d'entraîner des poursuites criminelles aurait un champ d'action très restreint. [Je souligne.]

Bien que ces considérations datent d'avant la Charte, elles sont encore pertinentes pour les fins d'une analyse de l'art. 7. Le professeur Paciocco soutient lui aussi que l'art. 7 impose une interdiction d'utiliser ultérieurement les dépositions des témoins. Voici ce qu'il dit au sujet de la jurisprudence sur ce point (Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), aux pp. 592 et 593):

[TRADUCTION] On a soulevé à maintes reprises la question de l'auto‑incrimination en invoquant l'art. 7, mais presque toujours sans succès. Dans presque tous les cas, celui qui invoquait la Charte demandait plus que ce que le principe applicable offre; les requérants demandaient invariablement l'annulation d'un texte de loi ou d'un subpoena qui les obligeait à répondre à des questions alors que leurs réponses ne pouvaient être utilisées contre eux dans un procès ultérieur même si elles étaient incriminantes, de manière à pouvoir garder le silence. [. . .] [C]es recours méritaient d'être rejetés puisqu'ils cherchaient à étendre le principe applicable au‑delà de ses limites légitimes.

Je suis d'accord avec l'évaluation que fait le professeur Paciocco des "limites légitimes" de la protection résiduelle contre l'auto‑incrimination. À mon avis, l'immunité contre l'utilisation de la preuve est conforme à l'exigence de justice fondamentale prescrite à l'art. 7 de la Charte. Dans le présent pourvoi, cette protection découle du par. 20(2) précité de la Loi.

En définitive, je suis d'avis que, dans la mesure où il oblige une société commerciale à témoigner, l'art. 17 de la Loi ne viole pas l'art. 7 de la Charte puisque cette dernière disposition ne s'applique pas aux personnes morales. L'article 8 n'entre pas en jeu sous ce rapport. Il en va de même des dirigeants de société appelés à témoigner en qualité de représentants de la société.

Dans la mesure où il oblige des personnes physiques à témoigner à titre personnel, je conclus également que l'art. 17 de la Loi ne viole pas l'art. 7 de la Charte et que l'art. 8 n'entre pas non plus en jeu en l'espèce. Le paragraphe 20(2) de la Loi confère suffisamment de protection aux témoins pour respecter l'exigence de justice fondamentale prescrite à l'art. 7 de la Charte. Le droit qui, dans notre système juridique, permet à un accusé de refuser de témoigner à son propre procès ne s'étend pas aux témoins déposant lors de procédures du genre de celle définie à l'art. 17 de la Loi. Il suffit, pour les fins de l'art. 7 de la Charte, que les témoins puissent se prévaloir de la protection contre l'utilisation subséquente de leurs témoignages que leur garantit le par. 20(2) de la Loi. Les éléments de preuve dérivée, composés surtout d'éléments de preuve matérielle, ne sont pas assimilables à un témoignage incriminant et ne portent pas atteinte à l'équité du processus judiciaire qui, en définitive, constitue l'essence même de la justice fondamentale.

En conséquence, je suis d'avis que, dans la mesure où il oblige quelqu'un à témoigner sous serment, à cause de l'immunité accordée par le par. 20(2), l'art. 17 ne viole ni l'art. 7 ni l'art. 8 de la Charte.

Il reste à déterminer si un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 de la Loi viole l'art. 7 ou l'art. 8 de la Charte.

Les subpoenae duces tecum violent‑ils l'art. 7 ou l'art. 8 de la Charte?

On invoque ici à la fois l'art. 7 et l'art. 8 de la Charte et il est nécessaire d'analyser séparément l'application de chacune de ces dispositions.

1. L'article 7

L'article 7 est de peu d'utilité en ce qui concerne les subpoenae duces tecum. D'abord, pour les motifs déjà exposés, aucune demande fondée sur cette disposition constitutionnelle ne peut être faite par une personne morale ou en son nom. Pour ce qui est des personnes physiques, comme telles, même si un subpoena les prive du droit à la liberté ou à la sécurité de leur personne, la justice fondamentale dont parle l'art. 7 n'offre pas de protection à l'égard de documents ou des livres et des registres de la société. Comme je l'ai signalé plus tôt, le privilège contre l'auto‑incrimination qui prévalait avant la Charte avait une application limitée. Le deuxième aspect du privilège — l'immunité relative au témoignage — a toujours été confiné aux dépositions orales. Le privilège n'a jamais offert de protection contre l'utilisation subséquente d'éléments de preuve matérielle. Dans l'arrêt Marcoux c. La Reine, précité, le juge Dickson affirme (à la p. 769):

En résumé, le privilège s'applique à l'accusé en tant que témoin et non pas en tant qu'accusé; il s'applique particulièrement à la contrainte de témoigner et non pas à la contrainte en général . . . [Je souligne.]

L'alinéa 11c) et l'art. 13, qui portent précisément sur l'auto‑incrimination, énoncent:

11. Tout inculpé a le droit :

. . .

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche;

13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires. [Je souligne.]

L'article 13 établit, en faveur des témoins, une immunité contre l'utilisation de leurs témoignages. À mon avis, cette immunité ne s'étend pas aux documents ni aux livres et registres des sociétés commerciales dont la production est exigée en vertu de l'art. 17 de la Loi. Si l'on tient compte du texte soigneusement formulé de l'art. 13, surtout à la lumière du privilège limité contre l'auto‑incrimination qui existait avant la Charte, les rédacteurs n'auraient pas pu exprimer plus clairement leur intention de restreindre la portée de l'immunité à la preuve "testimoniale". Le mot "témoigner" signifie une déposition sous forme de communication orale au cours d'une procédure. Une personne "témoigne" en donnant sa version de certains faits. Ce sens ordinaire est incompatible avec l'acte consistant à produire des documents auprès du tribunal. Lorsqu'il a conclu que l'art. 13 ne vise pas des échantillons d'haleine, le juge Zuber a dit ceci (R. v. Altseimer (1982), 38 O.R. (2d) 783 (C.A.), aux pp. 786 et 787):

[TRADUCTION] J'examinerai maintenant la Charte elle‑même et il vaut la peine de souligner certaines évidences. La Charte confère non pas une immunité générale contre l'auto‑incrimination (elle n'utilise même pas cette expression), mais la protection précise suivante: [le texte de l'al. 11c) et de l'art. 13 n'est pas reproduit.]

Il est manifeste que la protection demeure le droit de ne pas être contraint à témoigner et rien de plus. La protection offerte au témoin (art. 13) est accrue puisque le témoin n'a plus besoin de l'invoquer comme il devait le faire en vertu de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10. L'alinéa 11c) maintient la protection en vertu de laquelle un accusé a le droit de ne pas être contraint à témoigner. La protection contre la contrainte à témoigner n'a rien à voir, selon moi, avec l'obligation de fournir un échantillon d'haleine en vertu du Code criminel. [Je souligne.]

Je trouve le point de vue du juge Zuber très attirant mais pour les fins du présent pourvoi, il me suffit de souscrire à l'énoncé ci‑dessus dans la mesure où il exclurait de la portée de l'art. 13 les documents ou les livres et registres de la société dont il est question en l'espèce.

Comme je l'ai déjà dit, l'al. 11c) et l'art. 13 n'épuisent pas la protection contre l'auto‑incrimination accordée par la Charte. Ainsi, quelqu'un qui n'est ni un inculpé (al. 11c)), ni un témoin (art. 13) peut invoquer l'art. 7 pour demander protection dans un cas approprié. Cependant, l'art. 13 aide à déterminer l'étendue de la protection qu'une telle personne peut trouver à l'art. 7. À mon avis, la restriction de l'art. 13 à la preuve "testimoniale" indique fortement que l'art. 7 est pareillement limité. Les documents ou les livres et registres de la société exigés en vertu de l'art. 17 de la Loi ne bénéficient donc pas de la protection de l'art. 7. De plus, j'ajouterais qu'une ordonnance enjoignant à un particulier ou à l'administrateur d'une société de produire des documents ne comporte pas de fabrication d'éléments de preuve; le particulier ou l'administrateur sert [TRADUCTION] "simplement d'intermédiaire" dans la livraison de dossiers déjà existants (Paciocco, op. cit., à la p. 547). En conséquence, il n'y a aucune suggestion que l'utilisation de ces éléments de preuve dans un procès subséquent porterait atteinte à l'équité des procédures.

Je remarque qu'aux États‑Unis, où la protection accordée par le Cinquième amendement est globale, les administrateurs de société ne peuvent invoquer leurs droits constitutionnels de ne pas s'incriminer pour refuser d'obtempérer à une ordonnance de production de dossiers de la société. Dans les arrêts Wilson v. United States, 221 U.S. 361 (1911), et Dreier v. United States, 221 U.S. 394 (1911), la cour a déclaré que la protection du Cinquième amendement contre l'auto‑incrimination ne s'étend pas aux livres et registres de société dont les administrateurs sont les dépositaires. Ce principe est encore pleinement valable aujourd'hui: United States v. White, 322 U.S. 694 (1944), Bellis v. United States, 417 U.S. 85 (1974), et Braswell v. United States, 108 S. Ct. 2284 (1988). Dans l'arrêt Braswell, la cour a résumé la jurisprudence pour déclarer (à la p. 2290):

[TRADUCTION] Ces arrêts ont comme portée évidente que peu importe que le subpoena soit adressé à la société ou, comme en l'espèce, au particulier à titre de dépositaire, voir Dreier, précité, Bellis, précité, un dépositaire d'une société comme le requérant ne peut invoquer le Cinquième amendement pour se soustraire à une ordonnance de produire les registres de la société.

Notre Cour a déjà examiné ces arrêts dans l'arrêt N.M. Paterson, précité, et elle a statué que les administrateurs de société sont des témoins contraignables au procès de leur société.

Il reste à déterminer si les subpoenae duces tecum violent l'art. 8 de la Charte.

2. L'article 8

L'article 8 protège une expectative raisonnable en matière de vie privée. Comme l'a exprimé le juge La Forest dans l'arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, à la p. 428:

Naturellement, un équilibre doit être établi entre les revendications en matière de vie privée et les autres exigences de la vie en société, et en particulier celles de l'application de la loi, et c'est justement ce que l'art. 8 vise à réaliser.

Bien qu'en l'espèce nous soyons en présence d'une contestation par tous les appelants de la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi, seul le droit à la vie privée de la société est en cause. En fait, et c'est ce qui ressort des ordonnances délivrées en l'espèce, aucun document ayant trait aux affaires personnelles des particuliers n'est exigé. Toutefois, étant donné que dans d'autres circonstances le droit à la vie privée d'un particulier pourrait être touché, il m'apparaît approprié d'analyser les principes généraux relatifs à l'application de l'art. 8 de la Charte aux sociétés commerciales ainsi qu'aux particuliers. Vu que l'appelante en l'espèce est une société commerciale, je traiterai plus particulièrement de corporations, même si ce qui est dit est susceptible de s'appliquer également à d'autres types d'entités juridiques.

L'existence des sociétés commerciales à notre époque comporte une notion de droit à la vie privée différent de celui dont jouissent les personnes physiques. Cette différence découle de la nature des personnes morales. Alors que les personnes physiques ont automatiquement, en règle générale, la pleine capacité juridique par l'effet de la loi seulement, les personnes morales sont des créations de l'État qui n'ont des droits civils et pouvoirs que sur approbation des autorités légales. Même si les sociétés commerciales se voient conférer une certaine capacité juridique, leurs pouvoirs en droit peuvent être limités par leur charte ou par leur loi habilitante. L'État peut mettre fin à l'existence légale d'une société si elle omet de respecter ces restrictions. Puisque l'État détermine les paramètres de l'existence des personnes morales, il serait déraisonnable pour une société de s'attendre à pouvoir elle‑même décider tout à fait librement si elle exerce ses pouvoirs délégués conformément aux restrictions imposées par la loi. La Cour suprême des États‑Unis a analysé, dans l'arrêt Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906), aux pp. 74 et 75, la nature particulière du droit à la vie privée des personnes morales:

[TRADUCTION] Le particulier peut jouir de ses droits constitutionnels à titre de citoyen. Il a le droit de mener sa vie privée comme il l'entend. Sa capacité de s'engager par contrat est illimitée. Il n'a d'obligation ni envers l'État, ni envers autrui, de divulguer ses affaires, de se prêter à une enquête si elle risque de l'incriminer. Il n'a pas d'obligation de la sorte envers l'État puisqu'il n'en tire rien, si ce n'est la protection de sa vie et de ses biens. Ses droits existaient comme tels en vertu du droit interne bien avant l'organisation de l'État et personne ne peut les lui enlever si ce n'est suivant l'application régulière de la loi et conformément à la Constitution. Il jouit notamment du droit de refuser de s'incriminer, de refuser de se soumettre à une arrestation ou à la saisie d'aucun de ses biens si ce n'est en vertu d'un ordre légal. Il ne doit rien au public en général pour autant qu'il n'empiète pas sur ses droits.

Par contre, la personne morale est une création de l'État. Elle est présumée exister pour l'avantage du public. Elle jouit de certains privilèges et immunités sous réserve des lois de l'État et des restrictions de sa charte. Ses pouvoirs sont limités par la loi. Elle ne peut conclure que les contrats autorisés par sa charte. Ses droits à titre de personne morale ne sont préservés que dans la mesure où elle respecte sa loi constitutive. Le législateur a le droit, qu'il s'est réservé, de procéder à l'examen des contrats qu'elle souscrit et de déterminer si elle excède ses pouvoirs. Ce serait vraiment illogique de soutenir qu'après avoir habilité une personne morale à exercer certaines immunités, l'État ne puisse pas dans l'exercice de sa souveraineté demander comment ces immunités ont été exercées et si elles ont été mal exercées, et exiger à cette fin la production des livres et documents de la société.

Cette cour a depuis réitéré son point de vue que les subpoenae duces tecum délivrés dans l'exercice des droits d'inspection de l'État ne violent pas les droits dont la société commerciale jouit en vertu du Quatrième amendement: arrêt White, précité. Au Canada, les personnes morales existent en vertu d'une délégation légale de pouvoirs. Les sociétés commerciales ont la capacité juridique des personnes physiques, mais elles ne peuvent exercer ces pouvoirs que conformément aux dispositions législatives applicables et à leur charte constitutive (voir, par exemple, les art. 15 et 16 de la Loi sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C‑44). Je conclus donc que le raisonnement de l'arrêt Hale v. Henkel est utile pour saisir la portée de la protection accordée aux sociétés commerciales par l'art. 8.

Alors que les documents ou registres appartenant à des particuliers n'ont, en règle générale, pas d'effet sur la vie d'autrui, les dossiers des sociétés ont presque toujours nécessairement un effet sur les intérêts économiques des tiers. D'abord, les décisions d'une société commerciale peuvent avoir un impact sur les intérêts de ses actionnaires. La protection des actionnaires et les renseignements auxquels ils ont droit sont maintenant bien définis en droit commercial canadien. De plus, parce que les sociétés commerciales sont des acteurs importants (voire même exclusifs) dans le marché des capitaux, leurs décisions d'affaires peuvent toucher l'économie et ainsi influer indirectement sur les intérêts d'un grand nombre de membres de la société en général. Ces différences fondamentales entre les personnes physiques et les personnes morales ont donné naissance à un certain nombre d'objectifs sociaux prépondérants destinés à contrôler les répercussions sur le public des activités des sociétés commerciales. Dans ce contexte, on comprend facilement le rôle que jouent les nombreuses exigences de divulgation complète imposées aujourd'hui aux sociétés commerciales. Il existe des obligations de renseigner les actionnaires, comme celle de produire des états financiers périodiques. D'autres exigences de divulgation visent à renseigner le public, comme l'obligation de produire un prospectus lors d'une émission d'actions ou de la modification de la structure du capital d'une société. Ce sont là des événements qui sont loin d'être exceptionnels dans la vie d'une société commerciale. Il existe d'autres obligations de divulguer des renseignements au public relativement à l'activité économique de la société en question. Bien qu'elles soient d'application générale, ces obligations visent plus particulièrement les sociétés commerciales puisque ce sont des instigateurs d'activité économique importants. La communication de renseignements souvent délicats aux autorités municipales, provinciales et fédérales est prévisible, sinon un fait quotidien, dans la vie d'une société commerciale. En conséquence, tout au moins en ce qui concerne l'obligation de divulguer certains renseignements internes de nature économique, le droit à la vie privé pour les sociétés commerciales est relativement limité.

C'est en tenant compte de ce contexte qu'il y a lieu d'examiner la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi en fonction de l'art. 8 de la Charte, pour ce qui est du droit à la vie privé dont jouissent les sociétés commerciales.

Je suis prête à me rallier à la conclusion à laquelle en arrive le juge Wilson selon laquelle les subpoenae duces tecum constituent des "saisies" pour les fins de cette disposition. Le point de vue contraire, adopté par le juge Sopinka, ne tient pas compte du fait qu'une intrusion réelle et la contrainte de produire des pièces sont équivalentes sur le plan pratique. Presque tous les auteurs qui ont examiné cette question favorisent aussi cette conclusion. Voir, par exemple Y. de Montigny dans "La protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives: un premier bilan" (1989), 49 R. du B. 53, à la p. 94:

. . . il ne nous apparaît pas justifiable, ni même souhaitable, de soustraire les subpoenas duces tecum et toutes les procédures qui s'y apparentent à la protection offerte par l'article 8, ne serait‑ce que pour éviter la possibilité de faire indirectement ce qu'il pourrait être interdit de faire directement.

Voir aussi Y. Ouellette, "La Charte canadienne et les tribunaux administratifs" (1984), 18 R.J.T. 295, à la p. 313.

La question en est donc une de caractère raisonnable. Cela implique qu'il faut soupeser l'intérêt qu'a le public à la protection du droit à la vie privée des particuliers et l'intérêt qu'a le public à l'application de la loi dans le contexte d'une enquête sur les pratiques restrictives du commerce. Sur ce point, je suis d'accord avec le juge Wilson que "[c]e qui peut être raisonnable en matière réglementaire ou civile peut ne pas l'être dans un contexte criminel ou quasi criminel" et que "plus une loi s'apparente au droit criminel traditionnel, moins il est probable que le non‑respect des critères établis dans l'arrêt Hunter sera toléré" (p. 000). De Montigny, loc. cit., à la p. 94, partage cet avis quand il affirme que, s'il est possible de considérer les subpoenas comme des "perquisitions",

[c]ela ne signifie pas pour autant que les dispositions législatives qui les autorisent, de même que leur utilisation, doivent être soumises à toute la rigueur des exigences dégagées par la Cour suprême dans le contexte du droit pénal.

Cependant, là où je diffère d'opinion avec le juge Wilson c'est lorsqu'elle situe la Loi dans le domaine "criminel" plutôt que dans le domaine "réglementaire". Compte tenu de l'arrêt General Motors of Canada, précité, je ne vois aucune raison de faire de distinction entre la Loi de l'impôt sur le revenu, dont il était question dans l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 000 rendu en même temps que le présent jugement, et la Loi pour les fins de l'art. 8 de la Charte. L'inobservation de ces deux lois comporte des sanctions pénales, mais à mon avis, cela n'est pas déterminant; la nature réglementaire de ces lois l'est plutôt. Dans l'arrêt General Motors of Canada, le Juge en chef a clairement dit qu'il considérait cette loi comme "un système de réglementation économique complexe" et "un mécanisme d'enquête en vue d'identifier les activités interdites" (p. 676). Je souligne que la loi en cause dans cette affaire était en tous points semblable à celle qui s'applique au présent pourvoi. Puisqu'il est maintenant reconnu que les rouages administratifs de la Loi et de ses dispositions d'application font partie d'un système de réglementation, le caractère raisonnable du subpoena duces tecum délivré en vertu de l'art. 17 doit s'apprécier en fonction d'un certain nombre de facteurs, dont l'importance de l'objet fondamental de la Loi, la nécessité d'empiéter sur les droits à la vie privée et l'absence d'alternative moins onéreuse. Cette liste de facteurs ne se veut pas exhaustive.

Évaluant le caractère raisonnable de l'atteinte à la vie privée qui résulte de la délivrance d'un subpoena duces tecum en vertu l'art. 17 de la Loi, comme je l'ai déjà mentionné, la Loi a pour objet d'éliminer les pratiques contraires à la libre concurrence sur le marché. Premièrement, selon moi, on ne peut contester (et on ne l'a pas fait non plus devant nous) que l'objet de la Loi sert des intérêts socio‑économiques importants. Deuxièmement, de toute nécessité, un mécanisme de communication de documents doit exister afin de bien satisfaire à l'objectif de réglementation de la Loi. Il est clair, selon moi, que la production obligatoire des documents d'une société est logiquement liée à l'objet principal de la Loi. Dans l'arrêt Hoffmann‑La Roche Ltd., précité, le juge Martin souligne (à la p. 725):

[TRADUCTION] . . . le législateur a manifestement considéré que les enquêtes policières ordinaires menées par la province ne seraient pas efficaces pour enquêter sur les types de conduite que la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions vise et qui respectent rarement les limites des provinces.

Je souscris à l'argument suivant des intimés, le directeur des enquêtes et recherches et le procureur général du Canada:

[TRADUCTION] Le pouvoir de délivrer un subpoena dont il est question ici est logiquement lié à l'objectif reflété dans la Loi. Ce mécanisme de cueillette de renseignements est essentiel aux enquêtes portant sur des pratiques marchandes complexes, dont les complots commerciaux sophistiqués.

Troisièmement, comme moyen de réaliser l'objectif de la Loi, le subpoena occasionne une ingérence beaucoup moindre que tout autre mécanisme. Bien que l'un et l'autre soient équivalents sur le plan pratique, l'obligation de produire des documents porte une atteinte beaucoup moins grave à la vie privée d'une société ou d'un particulier que la perquisition de ses bureaux ou de son domicile. Cela est particulièrement vrai dans le cas des sociétés commerciales car, pour les motifs déjà exposés, le droit à la vie privée d'une société commerciale face à une demande de documents est relativement limité. J'estime qu'à cet égard un test plus strict du caractère raisonnable conviendrait si l'intrusion était plus grave, comme c'était le cas dans l'affaire Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145. Quatrièmement, bien que la délivrance d'un subpoena ne soit soumise à aucune condition préalable explicite, la Loi prévoit la possibilité de contester l'ordonnance et de la faire contrôler par un officier de justice impartial. Le paragraphe 17(3), déjà mentionné, stipule qu'aucun membre de la Commission ne peut punir pour outrage à moins qu'un juge de la Cour fédérale n'ait certifié que ce pouvoir peut être exercé. En conséquence, un particulier a le choix de refuser de se conformer à une ordonnance de témoigner du moins jusqu'à ce que l'ordonnance ait fait l'objet d'un contrôle par un juge de la Cour fédérale. La tenue d'une audition est prévue pour procéder à ce contrôle. Je partage l'avis du juge Sopinka que le juge qui procède à un tel contrôle a des pouvoirs importants qui empêchent à tout le moins la Commission de recourir à ces ordonnances pour se lancer dans une "expédition de pêche". Ce contrôle permet donc d'assurer que les ordonnances délivrées en vertu de l'art. 17 ne visent qu'à promouvoir les objectifs de réglementation de la Loi.

Les commissions d'enquête et les autres organismes d'investigation ont leur utilité dans notre tradition juridique. Comme le souligne la Commission de réforme du droit (op. cit., à la p. 67):

Pour les raisons que nous avons exposées, les commissions consultatives et les commissions d'enquête sont certainement des institutions utiles. Néanmoins, elles peuvent perdre tout intérêt si elles sont inefficaces ou si leurs pouvoirs sont insuffisants; elles peuvent aussi constituer un danger si elles ont des pouvoirs exorbitants qu'elles exercent de manière inconsidérée.

Exiger que la Commission s'adresse aux tribunaux pour obtenir un mandat et, pour ce faire, prouve l'existence "de motifs raisonnables et probables [. . .] de croire qu'une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent [dans un] endroit" (arrêt Hunter, précité, à la p. 168) ne ferait selon moi qu'aller à l'encontre de l'objectif de la Loi qui est d'enquêter sur des allégations d'activités prohibées et de faire rapport des conclusions de l'enquête. C'est là fixer une norme trop élevée dans le contexte de subpoenae duces tecum délivrés en vertu de l'art. 17 de la Loi.

Entre une fouille, une perquisition ou une saisie pure et simple et un subpoena duces tecum qui, à la limite, peut correspondre à une saisie aux fins de la Charte, il y a une différence de degré qui doit se refléter dans la norme du caractère raisonnable à appliquer. C'est là, à mon avis, ce qu'une expectative raisonnable en matière de vie privée signifie dans le contexte de la Loi.

En résumé, pour évaluer le caractère raisonnable de l'intérêt qu'a le public à la protection de la vie privée des particuliers en vertu de l'art. 8 de la Charte, il faut garder présent à l'esprit que cet exercice comporte la recherche d'un équilibre entre des droits. Aucun droit n'est absolu et l'art. 8 de la Charte l'indique clairement en affirmant que la Constitution n'interdit pas les saisies raisonnables. Il ne faut pas oublier l'objectif de la disposition législative contestée dans la recherche de l'équilibre qu'exige l'art. 8. Dans le contexte précis des dispositions législatives interdisant les coalitions, cet objectif est particulièrement important puisqu'il touche un élément fondamental de notre société, soit la libre concurrence dans une économie de marché. L'intérêt qu'a le public à l'élimination de pratiques contraires à la libre concurrence doit s'évaluer en fonction des droits des particuliers d'être à l'abri des immixtions injustifiées de l'État dans leur vie. Je ne doute nullement que l'intérêt public à la liberté et à la protection des citoyens sur le marché l'emporte sur l'atteinte minimale aux droits à la vie privée de ceux qui sont tenus de révéler des renseignements de nature économique.

En définitive, je conclus que, dans la mesure où il exige la production de documents, l'art. 17 de la Loi ne viole pas l'art. 7 de la Charte. Quant aux personnes morales, l'art. 7 ne s'y applique pas. Pour ce qui est des personnes physiques, agissant à titre personnel, il serait vraiment étonnant, sinon paradoxal, qu'un témoin auquel l'art. 13 de la Charte ne s'applique pas puisse jouir d'une protection plus grande en vertu de la protection résiduelle de l'art. 7 de la Charte que celle dont jouit le témoin visé à l'art. 13. À mon avis, la protection de l'art. 13 ne s'applique pas à la preuve documentaire comme celle envisagée par l'art. 17 de la Loi, et l'art. 7 comporte la même restriction.

Pour ce qui est de l'art. 8 de la Charte, tout en reconnaissant que les subpoenae duces tecum peuvent constituer des "saisies" pour les fins de cette disposition, vu les objectifs importants de la Loi, la nature du régime de réglementation en vigueur ici et les moyens nécessaires pour réaliser ces objectifs, le degré minime d'immixtion du subpoena dans la vie privée des gens, les garanties offertes par la Loi à cet égard et, dans le cas des sociétés commerciales, leurs attentes limitées en matière de respect de leur vie privée face à des demandes de renseignements économiques, je conclus que les subpoena duces tecum délivrés en vertu de l'art. 17 de la Loi ne constituent pas des saisies "abusives".

Pour ces motifs, je suis d'avis que, dans la mesure où il exige la production de documents, l'art. 17 de la Loi ne viole ni l'art. 7 ni l'art. 8 de la Charte.

III. Conclusion

Dans l'ensemble, je conclus que l'art. 17 de la Loi ne viole ni l'art. 7 ni l'art. 8 de la Charte en ce qui concerne la preuve testimoniale et la preuve documentaire. En conséquence, il n'est pas nécessaire d'examiner les moyens fondés sur l'article premier de la Charte.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours et de répondre à la question constitutionnelle par la négative.

//Le juge Sopinka//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE SOPINKA (dissident en partie) — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de jugement du juge Wilson et je suis d'accord avec elle pour dire que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (la "Loi"), viole l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et, en particulier, le principe de justice fondamentale que représente le droit de garder le silence. Quant à moi, je n'invaliderais que les dispositions de l'art. 17 qui obligent à témoigner. À mon avis, dans la mesure où il contraint à produire des documents, l'art. 17 n'est pas invalide pour cause de violation du privilège de ne pas s'incriminer, du droit de garder le silence ou de l'art. 8 de la Charte.

L'objet de la Loi

C'est dans l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, à la p. 676, qu'on trouve l'énoncé le plus récent de l'objet de la Loi par notre Cour:

La Loi a pour objet d'éliminer les activités qui diminuent la concurrence sur le marché. Toute la Loi est conçue en fonction de cet objet. Elle identifie et définit les pratiques monopolistiques. Elle établit un mécanisme d'enquête en vue d'identifier les activités interdites et prévoit un vaste choix de recours de nature administrative et criminelle contre les sociétés qui s'adonnent à certaines pratiques tendant à diminuer la concurrence.

L'article 17 est un outil très important dont dispose le directeur des enquêtes et recherches pour procéder à des enquêtes. Ce sont presque toujours les activités du milieu des affaires qui font l'objet d'enquêtes menées en vertu de la Loi. Les personnes interrogées en vertu de l'art. 17 sont les employés, les administrateurs et les cadres de sociétés. Les documents dont on cherche à obtenir la production sont généralement les archives d'une société et d'autres documents établis dans le cours des affaires. Quand des accusations sont portées, elles le sont contre des sociétés. Il est très rare que des personnes physiques soient inculpées, quoique la Loi prévoie expressément cette possibilité.

Les questions en litige

Les appelants font valoir que l'art. 17 est invalide à deux égards:

1.Dans la mesure où il contraint des suspects éventuels à témoigner et à produire des documents, il porte atteinte au privilège de ne pas s'incriminer et au droit de garder le silence et va en conséquence à l'encontre de l'art. 7 de la Charte;

2.Dans la mesure où il permet de rendre une ordonnance enjoignant de produire des livres, documents, archives et autres pièces, il a pour effet de sanctionner une saisie abusive et est incompatible avec l'art. 8 de la Charte.

Le droit de garder le silence et l'article 7

Je retiens l'argument des intimés selon lequel l'étendue du privilège de ne pas s'incriminer en tant que témoin est limitée par l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑5). Cette disposition est venue supprimer le droit d'un témoin de refuser de répondre à des questions susceptibles de l'incriminer, mais y a substitué une protection contre l'utilisation ultérieure de son témoignage. Cette disposition, quoique sous une forme plus générale, se trouve consacrée à l'art. 13 de la Charte (voir les motifs du juge McIntyre dans l'affaire Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 377). Or, les décisions dans leur libellé n'ont pas toujours fait de distinction entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit de garder le silence. Le privilège de ne pas s'incriminer est souvent employé dans un sens général englobant certains aspects du droit de garder le silence. Ils ont leur origine dans le principe nemo tenetur seipsum accusare. De nos jours néanmoins, le privilège de ne pas s'incriminer se limite au droit d'un particulier de refuser de déposer en qualité de témoin dans une procédure judiciaire. Un privilège est une règle d'exclusion en matière de preuve que l'on peut à bon droit invoquer devant un tribunal. Les motifs du lord juge Goddard dans l'affaire Blunt v. Park Lane Hotel, Ltd., [1942] 2 K.B. 253, contiennent un énoncé moderne de ce privilège qui souligne son applicabilité dans des procédures judiciaires. Celui‑ci affirme, à la p. 257:

[TRADUCTION] . . . la règle veut que personne ne soit obligé de répondre à une question si, de l'avis du juge, la réponse à celle‑ci tend à exposer le déposant à une accusation criminelle, à une pénalité, ou [dans une affaire criminelle] à une confiscation, qui, selon le juge, donnerait vraisemblablement lieu à un acte d'accusation ou à une poursuite.

Le droit de garder le silence constitue le fondement de la non‑contraignabilité d'un accusé à témoigner à son procès, mais ce n'est pas uniquement à la barre des témoins qu'on peut s'en prévaloir. Dans l'arrêt R. v. Esposito (1985), 24 C.C.C. (3d) 88 (C.A. Ont.), à la p. 94, le juge Martin de la Cour d'appel précise la portée de ce droit:

[TRADUCTION] Le droit d'un suspect ou d'un accusé de garder le silence est profondément enraciné dans notre tradition juridique. Dans le processus criminel, le droit en question produit ses effets tant à l'étape de l'enquête qu'à celle du procès.

En fait, c'est le fondement de la règle portant que le silence d'une personne face à une accusation portée contre elle par la police ou en présence de celle-ci ne saurait servir de preuve contre cette personne. Dans l'arrêt R. v. Symonds (1983), 9 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.), on avait admis en preuve au procès que l'accusé avait choisi de garder le silence après qu'on lui eut lu l'accusation et la mise en garde usuelle. La Cour d'appel de l'Ontario a ordonné la tenue d'un nouveau procès. Le juge Martin affirme, à la p. 227:

[TRADUCTION] Il est fondamental qu'une personne accusée d'une infraction criminelle ait le droit de garder le silence et un jury n'a pas le droit de tirer une conclusion défavorable à l'accusé parce qu'il a choisi d'exercer ce droit. Nous croyons que cette preuve est inadmissible en l'absence, dans l'affaire, d'une question qui rende pertinente à celle‑ci la déclaration d'un accusé qu'il n'a rien à dire suite à la mise en garde. En l'espèce, il n'y avait pas de question à laquelle était pertinente l'omission de répondre de l'appelant et la preuve n'aurait pas dû être présentée: voir R. v. Robertson (1975), 21 C.C.C. (2d) 385, 29 C.R.N.S. 141.

De plus, les membres du jury n'ont pas reçu en l'espèce de directive portant que l'accusé avait le droit de garder le silence et qu'ils ne pouvaient pas tirer de conclusion défavorable du fait que l'avocat lui avait conseillé de ne rien dire suite à la mise en garde.

On trouve dans le même sens les arrêts R. v. Eden, [1970] 3 C.C.C. 280 (C.A. Ont.), à la p. 283, R. v. Engel (1981), 9 Man. R. (2d) 279 (C.A.), à la p. 283, R. v. Minhas (1986), 53 C.R. (3d) 128 (C.A. Ont.), à la p. 143, R. v. Christie, [1914] A.C. 545 (H.L.), R. v. Clarke (1979), 33 N.S.R. (2d) 636 (C.A.), et R. v. Hansen (1988), 46 C.C.C. (3d) 504 (C.A.C.-B.)

Dans l'arrêt Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218, le juge Estey est formel sur l'existence du droit de garder le silence (à la p. 258):

Un des principaux bastions du droit criminel est le droit de l'accusé de se taire. En termes pratiques, tant que ce droit n'est pas modifié par le Parlement, il ne peut être diminué, tronqué ni altéré par une province.

La Cour d'appel en l'espèce (1986), 57 O.R. (2d) 257, en reconnaît l'existence dans le passage suivant qui se trouve à la p. 262:

[TRADUCTION] À mon avis, l'application de ce droit doit se limiter aux enquêtes policières et à d'autres enquêtes du même genre ainsi qu'au procès lui‑même.

La distinction entre le privilège et le droit est clairement établie dans l'arrêt Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763. À la page 768 et aux pp. 770 et 771, le juge Dickson (maintenant Juge en chef) affirme:

La limite du privilège contre l'auto‑incrimination est claire. Le privilège est celui d'un témoin de ne pas répondre à une question qui peut l'incriminer. C'est là tout ce que signifie la maxime latine nemo tenetur seipsum accusare, que l'on avance souvent à tort pour étayer une proposition beaucoup plus générale. La portée de la maxime est énoncée dans Broom's Legal Maxims (10e éd.) comme suit, aux pp. 660‑661:

[TRADUCTION] On peut énoncer comme principe général qu'un témoin dans toute procédure a le droit de ne pas répondre, non seulement lorsque sa réponse l'incriminerait directement mais aussi lorsqu'elle pourrait tendre à l'incriminer.

. . .

Un prévenu ne peut être contraint de divulguer quelque fait qu'il peut connaître relativement à une infraction présumée et fournir ainsi une preuve contre lui‑même mais le principe n'est pas violé par (i) les traits physiques, tel que son aspect, dans la salle d'audience ou dans une parade d'identification, ses vêtements, ses empreintes digitales, ses photographies, ses mensurations [. . .] et (ii) les actes que le prévenu doit faire, comme le contraindre à se soumettre à une fouille de ses vêtements à la recherche d'objets cachés ou à un examen de sa personne pour y trouver des cicatrices ou à la prise d'empreinte de ses souliers ou le contraindre de comparaître devant le tribunal. [En italique dans l'original.]

Cette distinction répond aux inquiétudes exprimées par mon collègue le juge Lamer au sujet du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada qui porte purement et simplement sur le privilège de ne pas s'incriminer. Dans la mesure où il restreint la common law, on ne peut pas dire qu'il viole l'art. 7 étant donné que l'art. 13 de la Charte traite spécifiquement du privilège de ne pas s'incriminer dont on ne trouve aucun reliquat à l'art. 7.

L'aspect testimonial du droit de garder le silence est expressément inclus à l'al. 11c) de la Charte. Il s'agit là d'un exemple du genre de droits qui sont inclus dans les dispositions plus larges de l'art. 7 de la Charte: voir Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, aux pp. 502 et 503, le juge Lamer. Il serait donc bien étrange si l'autre aspect important de ce principe fondamental de la common law, savoir le droit d'un suspect de garder le silence au cours du déroulement de l'enquête, n'était pas inclus à l'art. 7. À mon avis, ce droit constitue un principe de justice fondamentale et est donc compris dans l'art. 7, lequel renferme un bon nombre de nos droits fondamentaux qui ne se trouvent pas spécifiquement énumérés ailleurs. En formulant le par. 24(2), les rédacteurs de la Charte étaient préoccupés par la question de l'admissibilité d'éléments de preuve obtenus au moyen d'actes illégaux et, en particulier, de la preuve dérivée qu'on a pu recueillir par suite d'une confession arrachée à une personne par des méthodes illicites. D'une part, notre Cour, dans l'arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, a confirmé qu'une preuve pertinente obtenue grâce à un aveu inadmissible était elle‑même admissible et que le juge du procès n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de l'exclure à moins qu'elle ne soit de faible valeur probante et en même temps hautement préjudiciable. Une telle preuve était admissible en vertu du droit d'Angleterre et l'est encore. Aux États‑Unis par contre, la preuve recueillie par suite de la violation de droits constitutionnels est inadmissible: voir Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961), mais voir United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984). Le contexte le plus usuel dans lequel ce problème s'était posé tant au Canada qu'aux États‑Unis était celui d'une confession involontaire obtenue par des menaces ou d'autres formes de contrainte exercée par des personnes en situation d'autorité.

Le paragraphe 24(2) a été considéré comme un compromis entre ces deux positions. Les éléments de preuve obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la Charte sont écartés si leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Si l'art. 7 ne comportait pas de droit de garder le silence, il n'y aurait pas normalement de violation de la Charte dans le cas de l'obtention d'une confession involontaire. La preuve dérivée continuerait à être admise automatiquement en vertu de l'arrêt Wray, et ce, malgré le fait que son admission serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Le compromis par lequel on croyait résoudre le problème épineux évoqué ci‑dessus aura donc échoué.

L'extrait suivant des motifs rédigés par le juge Cory de la Cour d'appel de l'Ontario (maintenant juge puîné de notre Cour) dans l'affaire R. v. Woolley (1988), 40 C.C.C. (3d) 531 (C.A. Ont.), est un bon exemple de l'application pratique de ce compromis. Le juge Cory affirme, à la p. 539:

[TRADUCTION] Le droit de garder le silence est un principe bien établi qui, depuis fort longtemps, fait partie des préceptes fondamentaux de notre droit. Il s'ensuit que la protection accordée par ce principe doit relever de l'art. 7 de la Charte. Bien entendu, la règle énoncée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Wray a été abrogée par le par. 24(2) de la Charte dans les cas où des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte à des droits ou libertés garantis par la Charte. Compte tenu de cette conclusion, on constate que, selon les circonstances, la preuve matérielle recueillie par suite de la violation du droit de garder le silence peut également être frappée d'inadmissibilité si son utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Si le droit de garder le silence n'était pas inclus à l'art. 7, la Cour d'appel, dans cette affaire, n'aurait pas eu d'autre choix que d'appliquer le principe de l'arrêt Wray.

Si ma conclusion sur ce point est bien fondée, alors, pour paraphraser ce que dit le juge Estey dans l'arrêt Keable, précité, le droit de garder le silence ne peut être diminué, tronqué ni altéré par le fédéral ou par une province.

Il n'est pas nécessaire de s'attarder sur les limites précises du droit de garder le silence que comporte l'art. 7. Il suffit aux fins du présent pourvoi de dire qu'il s'agit d'un droit de ne pas être contraint de répondre à des questions ou de communiquer de quelque autre manière avec des policiers ou d'autres personnes chargées d'enquêter sur la perpétration d'infractions criminelles. Ce droit est destiné à protéger les particuliers non pas contre les policiers en tant que tels mais contre les policiers agissant en qualité d'enquêteurs en matière criminelle. Tout comme le privilège de ne pas s'incriminer, le droit de garder le silence protège les individus contre la violation de la dignité et de la vie privée qui résulte s'il est permis aux organismes chargés de la répression du crime de faire témoigner le suspect contre lui‑même. Si c'est là un droit garanti par la Charte, il s'ensuit que ni les provinces ni le gouvernement fédéral ne sauraient confier la fonction d'enquête normalement exercée par la police à d'autres personnes légalement autorisées à forcer des suspects réels ou éventuels à témoigner.

Dans ses motifs, le juge Grange de la Cour d'appel se dit d'avis que le Parlement n'est soumis à aucune contrainte à cet égard. Il affirme (à la p. 262):

[TRADUCTION] Nombreux sont les cas où des suspects ont été contraints de témoigner devant des commissions royales fédérales (et même provinciales) faisant enquête sur le crime en général et sur des crimes précis. Les restrictions établies relativement à certains modes d'enquête dans les affaires Di Iorio et Fontaine c. Gardien de la prison commune de Montréal et Brunet et autres (1976), 73 D.L.R. (3d) 491, 33 C.C.C. (2d) 289, [1978] 1 R.C.S. 152, et P.G. Qué. et Keable c. P.G. Can. et autres (1978), 90 D.L.R. (3d) 161, 43 C.C.C. (2d) 49, [1979] 1 R.C.S. 218, procédaient du fait qu'il s'agissait là d'enquêtes provinciales et que la loi provinciale applicable en matière d'enquêtes ne pouvait empiéter sur la compétence fédérale en matière de droit et de procédure criminels.

Les arrêts cités ont été rendus à une époque où la seule façon de protéger les droits fondamentaux contre des atteintes par les législateurs provinciaux consistait à recourir à un argument fondé sur le partage des pouvoirs. Ce bastion de la common law était certes assujetti aux lois fédérales, mais il n'en demeurait pas moins un principe de justice fondamentale. Le juge Estey, dans l'arrêt Keable, n'était pas appelé à se pencher sur la question des restrictions que la Déclaration canadienne des droits ou la Charte pouvaient imposer à la compétence fédérale et il ne l'a pas fait. La Déclaration canadienne des droits, étant susceptible de modification par le législateur fédéral pourvu qu'il fasse la déclaration appropriée, ne présentait pas un empêchement absolu à l'adoption d'une loi fédérale supprimant un droit fondamental. La Charte, évidemment, n'existait pas encore.

L'affaire Di Iorio, précitée, à laquelle s'est référé le juge Grange, concernait une enquête québécoise sur le crime organisé. Comme l'a fait remarquer le juge Dickson (à la p. 201), l'enquête provinciale n'avait pas pour but la "recherche d'un crime ou d'une infraction spécifique qui pourrait plus tard faire l'objet d'une inculpation criminelle". Son objet était plus général, savoir celui de "faire face à la menace nouvelle et pernicieuse que constitue le crime organisé" (p. 208). Le juge Dickson a rejeté l'argument voulant que l'enquête ait constitué une tentative déguisée de créer une nouvelle méthode d'enquête criminelle. Il affirme, à la p. 222:

La Commission d'enquête sur le crime du Québec n'introduit pas dans notre système judiciaire une forme nouvelle ou insidieuse d'enquête et il n'y a rien devant cette Cour qui démontre qu'il s'agit d'une tentative déguisée d'éluder les dispositions du Code criminel sur la procédure.

Le juge Dickson a conclu que l'enquête n'empiétait nullement sur la compétence fédérale exclusive en matière de droit et de procédure criminels. Dans le passage reproduit ci‑après, il souligne les limites que connaissait à l'époque le pouvoir qu'avait la Cour de protéger les droits fondamentaux (à la p. 222):

Qu'on soit ou non d'accord avec une conclusion qui peut obliger une personne à collaborer à une enquête portant sur ses propres activités criminelles, les dispositions de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et des lois sur les enquêtes tant fédérales que provinciales ont nécessairement cet effet. La Commission d'enquête sur le crime du Québec n'introduit pas dans notre système judiciaire une forme nouvelle ou insidieuse d'enquête et il n'y a rien devant cette Cour qui démontre qu'il s'agit d'une tentative déguisée d'éluder les dispositions du Code criminel sur la procédure.

Ces décisions antérieures à la Charte portaient sur la violation du droit de garder le silence par le recours à des enquêtes publiques. Le seul moyen dont on disposait pour limiter l'ampleur des violations consistait à subsumer ce droit sous le droit criminel. Pourvu qu'il n'y ait pas eu de tentative déguisée d'investir une commission d'enquête des pouvoirs d'enquête détenus par la police, le fait d'obtenir accessoirement à la réalisation d'un autre objet des éléments de preuve relatifs à un crime précis ne constituait pas un empiétement sur la compétence fédérale en matière de droit criminel. L'impact que cela pouvait avoir sur les droits d'un suspect était atténué par l'effet de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. L'affaire Re Nelles and Grange (1984), 46 O.R. (2d) 210 (C.A.), illustre bien cette distinction. Là on avait institué en vertu d'une loi provinciale une enquête sur la mort mystérieuse d'enfants en bas âge survenue à l'Hôpital pour enfants malades de Toronto. Une enquête policière avait été tenue et des accusations criminelles portées, mais on n'avait pu déterminer l'auteur du crime. Une question s'est posée quant à savoir si le commissaire pouvait enquêter et faire rapport sur l'identité de toute personne mêlée à la mort non accidentelle d'un enfant en bas âge ou, en bref, s'il pouvait [TRADUCTION] "donner des noms". En concluant que le commissaire ne le pouvait pas, la cour a affirmé, aux pp. 215 et 216:

[TRADUCTION] La tenue d'une enquête publique n'est pas le moyen auquel il convient d'avoir recours pour enquêter sur la perpétration de crimes particuliers [. . .] Une telle enquête revêt un caractère coercitif et à ce titre est tout à fait incompatible avec notre notion de justice dans le cadre d'une enquête sur un crime particulier et dans la détermination de qui en est, en fait ou probablement, criminellement ou civilement responsable.

Par conséquent, l'enquête, plutôt que de relever des crimes précis et d'en identifier l'auteur, était limitée à la question générale de savoir comment les enfants étaient morts.

L'obtention par le témoignage de suspects d'éléments de preuve pouvant justifier des poursuites criminelles n'est pas un effet purement accessoire de l'art. 17 de la Loi. Dans le domaine des crimes visant à éliminer la concurrence, le travail policier est effectué principalement, sinon exclusivement, par le directeur et son personnel. Quoique l'art. 17 vise d'autres objets, celui d'aider le directeur et son personnel à enquêter sur des crimes précis est important. Dans cette mesure, le fonctionnaire qui procède à l'enquête est un policier muni d'un subpoena. Or, à moins qu'on ne soit prêt à maintenir une loi qui investit la police en général de tels pouvoirs, l'art. 17 ne saurait subsister. Comme le Parlement n'énumère pas à l'art. 17 les différentes fins auxquelles il peut servir, bon nombre desquelles ne porteraient pas atteinte au droit de garder le silence, l'ensemble de la disposition créant une obligation de témoigner viole l'art. 7.

À l'instar du juge Wilson et pour les mêmes motifs, j'estime que cette violation ne saurait être justifiée en vertu de l'article premier de la Charte et que l'art. 17 doit dans la mesure de son incompatibilité avec l'art. 7 être invalidé.

La production de documents et l'art. 7

Les appelants ont fait valoir que le droit de garder le silence et le privilège de ne pas s'incriminer soustraient un suspect non seulement à l'obligation de témoigner mais aussi à celle de produire des documents. Ils ont en conséquence invité la Cour à invalider non seulement les dispositions de l'art. 17 relatives aux témoignages oraux, mais également celles concernant la production de documents.

À mon avis, cette proposition n'est justifiée ni par l'origine, ni par la raison d'être, ni par l'application au Canada du droit de garder le silence et du privilège de ne pas s'incriminer. On attribue habituellement l'origine de ces principes à la répugnance suscitée par les procédures de la Chambre Étoilée, lesquelles étaient des procédures de contrainte relatives aux témoignages oraux. Notre Cour, dans l'arrêt unanime R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, à la p. 40, affirme que la principale raison d'être des règles interdisant l'auto‑incrimination est:

. . . [l']atteinte à sa dignité et à sa vie privée, inhérente à une pratique qui permet à la poursuite d'obliger la personne inculpée à témoigner elle‑même.

Dans les motifs qu'elle a rédigés en l'espèce, ma collègue s'exprime ainsi (à la p. 000):

Mon étude des origines historiques du droit de ne pas être contraint de témoigner et du droit à la protection contre l'auto‑incrimination ainsi que mon examen des raisons de principe avancées pour justifier leur maintien à l'époque moderne m'amènent à conclure que leur préservation tient au souci de veiller à ce que l'État respecte la vie privée, l'autonomie personnelle et la dignité de ses citoyens. L'État ne saurait déranger un particulier sans justification et ne peut compter sur ce dernier pour fournir cette justification de sa propre bouche.

La distinction entre une preuve qui doit son existence au fait que l'accusé a été forcé de témoigner contre lui‑même et l'obtention d'une preuve préexistante possédée par l'accusé se retrouve partout dans notre droit. C'est une distinction qu'applique le juge Lamer dans l'affaire R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, en exposant les facteurs à considérer en appliquant le par. 24(2) de la Charte. Il dit, à la p. 284:

Selon moi, il est clair que les facteurs pertinents à l'égard de cette détermination comprennent la nature de la preuve obtenue par suite de la violation et la nature du droit violé, plutôt que la façon dont ce droit a été violé. Une preuve matérielle obtenue d'une manière contraire à la Charte sera rarement de ce seul fait une cause d'injustice. La preuve matérielle existe indépendamment de la violation de la Charte et son utilisation ne rend pas le procès inéquitable. Il en est toutefois bien autrement des cas où, à la suite d'une violation de la Charte, l'accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui. Puisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même.

Le juge Dickson fait la même distinction dans l'arrêt Marcoux, précité, lorsqu'il affirme, aux pp. 770 et 771:

Un prévenu ne peut être contraint de divulguer quelque fait qu'il peut connaître relativement à une infraction présumée et fournir ainsi une preuve contre lui‑même mais le principe n'est pas violé par (i) les traits physiques, tel que son aspect, dans la salle d'audience ou dans une parade d'identification, ses vêtements, ses empreintes digitales, ses photographies, ses mensurations [. . .] et (ii) les actes que le prévenu doit faire, comme le contraindre à se soumettre à une fouille de ses vêtements à la recherche d'objets cachés ou à un examen de sa personne pour y trouver des cicatrices ou à la prise d'empreinte de ses souliers ou le contraindre de comparaître devant le tribunal.

Il s'agit d'une distinction qui est faite presque quotidiennement à l'égard d'enquêtes policières. Bien que les suspects aient le droit de garder le silence, leurs documents peuvent être saisis au moyen d'un mandat de perquisition décerné en vertu du Code criminel. Ni le droit de garder le silence ni le privilège de ne pas s'incriminer ne sert à protéger contre la saisie de documents. Les exemples de la pratique courante qui consiste à admettre des éléments de preuve documentaire obtenus par voie de saisie abondent: voir, par exemple, Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190, R. v. Gaich (1956), 24 C.R. 196 (C.A. Ont.), et R. v. Hannam, [1964] 2 C.C.C. 340 (C.A.N.‑É.)

On pourrait soutenir que cela s'explique non pas par l'absence de droit à la protection des documents, mais par les termes catégoriques employés dans le Code. Notre Cour a toutefois statué que les dispositions du Code relatives aux mandats de perquisition doivent s'interpréter en fonction des règles en matière de communications privilégiées, même si les dispositions elles‑mêmes ne prévoient pas de restriction: voir Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860. S'il avait existé un droit de protéger des documents comparable à celui de garder le silence, je me serais attendu à ce qu'on l'invoque. Or, cela ne paraît pas avoir été fait.

Je reconnais que l'acte consistant à produire des documents peut sous certains aspects participer de la communication. La production d'un document peut être considérée comme un aveu par la partie qui le produit que le document existe, que cette partie l'avait en sa possession et qu'elle était au courant de sa teneur: voir R. v. Container Materials Ltd., [1940] 4 D.L.R. 293 (C.A. Ont.), et R. v. Hashem (1940), 73 C.C.C. 124 (C.A.N.‑É.) Par ailleurs, si la partie qui les a produits a reconnu leur existence, les a adoptés ou s'en est autorisée pour agir, les documents seront admissibles pour prouver la véracité de leur contenu: voir R. v. Famous Players, [1932] O.R. 307 (C.S.) En outre, le par. 45(2)* de la Loi a étendu la common law de manière à élargir la portée des conclusions pouvant être tirées de la possession de documents. Aux États‑Unis, quoique la production de documents ne bénéficie généralement pas de la protection du Cinquième amendement, les aspects de cette production par un individu qui tiennent de la communication ne sont pas admissibles en preuve contre ce dernier. Voir Braswell v. United States, 108 S. Ct. 2284 (1988). Il n'est ni nécessaire ni souhaitable de statuer sur cette question en l'espèce. C'est une question qu'il vaudra mieux trancher dans un cas où le ministère public cherchera à produire en preuve par la production de documents des éléments qui tiennent de la communication.

Je conclus en conséquence, sur cet aspect du litige, que l'art. 17 de la Loi, dans la mesure où il permet de rendre une ordonnance enjoignant de produire des documents, ne viole pas l'art. 7 de la Charte et est valide.

L'article 8

En toute déférence, je ne partage pas l'avis de ma collègue le juge Wilson selon lequel une ordonnance, en vertu de l'art. 17 de la Loi, enjoignant de produire des livres, documents, archives ou autres pièces constitue une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte.

Pour tenter de déterminer ce que les rédacteurs de la Charte ont entendu par le mot "saisie", prenons comme point de départ la déclaration du juge Marceau (dissident sur ce point) dans l'affaire Ziegler c. Hunter, [1984] 2 C.F. 608 (C.A.) Selon lui, une saisie est "l'appropriation par un pouvoir public d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 630).

Malgré son utilité, cette définition contient des termes qui doivent eux‑mêmes être définis. Qu'est‑ce qui constitue une "appropriation"? Quand il y a demande de production et que la validité de cette demande est légalement susceptible de contestation, l'autorité qui fait la demande n'a pas le droit de s'approprier les documents sur simple demande. Par conséquent, l'existence d'un droit de contestation s'avère cruciale pour ce qui est de caractériser la nature de l'acte de procédure employé par l'autorité qui fait la demande. C'est la raison pour laquelle le subpoena duces tecum a été retenu dans nombre de décisions comme exemple d'une demande de documents qui ne constitue pas une saisie. Dans l'affaire Re Belgoma Transportation Ltd. and Director of Employment Standards (1984), 47 O.R. (2d) 309 (C. div.), le juge Southey a statué que l'art. 45 de la Loi sur les normes d'emploi, L.R.O. 1980, ch. 137, n'autorisait pas une saisie parce qu'il ne permettait pas à un agent de saisir réellement des documents contre le gré de leur dépositaire. Le directeur des normes d'emploi n'avait d'autre recours que d'intenter des poursuites. La personne faisant l'objet de l'enquête pouvait donc contester la validité et la portée de la demande. À la page 311, le juge Southey affirme:

[TRADUCTION] Il nous semble que la situation d'une personne faisant l'objet d'une enquête en vertu de la présente loi ressemble beaucoup à celle d'une personne qui se voit signifier un subpoena duces tecum. Si cette dernière estime qu'elle ne devrait pas être contrainte de produire les documents qu'on exige d'elle, soit parce qu'ils ne sont pas pertinents, soit parce qu'ils sont privilégiés ou pour quelque autre raison, elle peut alors refuser de les produire et la question de la validité de son refus peut être tranchée dans le cadre de procédures de mise à exécution du subpoena.

Voilà une distinction que fait également le juge Strayer dans la décision Tyler c. M.R.N., [1989] 1 C.T.C. 153 (C.F.S.P.I.) Aux pages 159 et 160, il écrit:

En ce qui concerne [. . .] l'article 8, je suis convaincu que l'obtention de renseignements par le ministre en vertu du paragraphe 232.1(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu n'équivaut pas à une "saisie". Il n'est pas question ici d'intrusion physique: le contribuable est légalement requis de fournir les renseignements exigés mais, avant de s'exécuter, il lui est loisible de contester, comme il le fait en l'espèce, la validité de ces demandes.

C'est surtout sur ce fondement que la Cour d'appel fédérale à la majorité a conclu dans l'affaire Ziegler, précitée, qu'une ordonnance de production, rendue en vertu de l'art. 17 de la Loi, ne constituait pas une saisie. Le juge Le Dain (alors juge de la Cour d'appel fédérale), qui partageait l'avis du juge Hugessen sur ce point, a dit notamment (à la p. 618): "À mon avis, une ordonnance de la nature d'un subpoena duces tecum ne constitue ni une perquisition ni une saisie au sens de l'article 8." L'arrêt Re Gershman Produce Co. and Motor Transport Board (1985), 22 D.L.R. (4th) 520 (C.A. Man.), va dans le même sens.

Il se peut qu'une fois que la procédure de contrôle est terminée et que l'autorité qui fait la demande a dissipé tous les obstacles juridiques à l'exécution de sa demande, il y ait saisie. C'était apparemment le cas dans l'affaire Re Alberta Human Rights Commission and Alberta Blue Cross Plan (1983), 1 D.L.R. (4th) 301 (C.A. Alb.) Voir Re Reich and College of Physicians and Surgeons of Alberta (No. 2) (1984), 8 D.L.R. (4th) 696 (B.R. Alb.), aux pp. 702 et 703. Une décision sur ce point n'est pas essentielle en l'espèce. Il n'y a eu dans la présente instance aucune procédure de contrôle et aucun document n'a été produit. Les appelants sont libres de demander le contrôle judiciaire des ordonnances rendues en vertu de l'art. 17.

Il ne fait pas de doute qu'une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire. Le juge Grange affirme, aux pp. 268 et 269:

[TRADUCTION] Ce qui se passe sous le régime de l'art. 17 est qu'une ordonnance est rendue. Il faut évidemment obtempérer à une ordonnance et, si on le fait, cela a sensiblement le même effet qu'une saisie effectuée en vertu de l'art. 10. Mais si on n'y obtempère pas, aucune peine ne peut être infligée sans que l'affaire ne fasse l'objet d'un examen par un arbitre impartial agissant de façon judiciaire. De plus, et c'est ce qui ressort de l'arrêt Directeur des enquêtes et recherches c. Commission sur les pratiques restrictives du commerce et al., précité, l'ordonnance peut être attaquée par voie de requête en contrôle judiciaire avant qu'elle ne soit exécutoire. Sur le plan des conséquences, l'ordonnance n'est guère différente d'un subpoena duces tecum, lequel peut être délivré soit dans des procédures civiles, soit dans des procédures criminelles, sans qu'il soit nécessaire d'en apprécier le caractère raisonnable ni de soupeser les intérêts opposés des parties.

. . .

Il n'est pas nécessaire de formuler une règle générale établissant ce qui constitue une saisie; il suffit de signaler que l'interdiction prononcée à l'art. 8 ne s'applique pas à une ordonnance exigeant la production de documents, pourvu que la disposition autorisant l'ordonnance (ou la loi indépendamment de cette disposition) donne à la personne qui doit les produire une possibilité raisonnable de contester cette ordonnance et d'empêcher la remise des documents. À mon avis, c'est précisément là la situation qui se présente à l'art. 17.

Dans l'affaire R. v. McKinlay Transport Ltd. (1987), 62 O.R. (2d) 757 (C.A.), qui soulève la même question relativement au par. 231(3) de la Loi de l'impôt sur le revenu, le juge Grange affirme, à la p. 760:

[TRADUCTION] Comme l'a souligné le juge Trainor, le paragraphe visé de la Loi de l'impôt sur le revenu n'est pas sans réserves ni limites. Il peut donner lieu à une demande de bref de certiorari dans le cadre de laquelle la demande contestée sera étudiée objectivement afin d'établir si elle est autorisée par l'article de la Loi et si elle est pertinente à l'assujettissement à l'impôt du contribuable concerné. Aucune "recherche à l'aveuglette" ne sera tolérée: voir les arrêts Canadian Bank of Commerce v. A.‑G. Can. (1962), 35 D.L.R. (2d) 49, [1962] R.C.S. 729, 62 D.T.C. 1236, et James Richardson & Sons, Ltd. v. M.N.R. (1984), 9 D.L.R. (4th) 1, aux pp. 7 et suiv., [1984] 1 R.C.S. 614, aux pp. 623 et suiv., [1984] 4 W.W.R. 577. Dans un système où les autorités fiscales comptent largement sur la bonne foi et l'honnêteté du contribuable pour obtenir les renseignements relatifs à son assujettissement à l'impôt, il est nécessaire d'accorder à ces autorités de larges pouvoirs d'enquête sans les contraindre à déclarer sous serment que leur demande de production de renseignements et de documents se justifie par des motifs raisonnables et probables de croire à l'existence d'une infraction, particulièrement lorsque la demande en cause ne constitue pas une production forcée. À mon sens, la considération essentielle est que la demande de production n'est pas aussi envahissante qu'une fouille, une perquisition ou une saisie, qu'elle ne ressemble à une fouille ou à une perquisition sous aucun rapport et qu'elle ne peut équivaloir à une saisie parce que la personne qui en fait l'objet a le droit d'exercer des recours afin de se soustraire à cette production.

Quoique le contrôle permis dans les décisions mentionnées dans ce passage ait été limité, l'arrêt Bank of Commerce, qui constitue l'arrêt fondamental sur ce point, date d'avant l'arrêt Nicholson c. Haldimand‑Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 R.C.S. 311, qui a soumis à l'obligation d'agir équitablement les tribunaux administratifs qui, jusqu'alors, étaient considérés comme échappant au contrôle judiciaire. La notion d'équité est souple et son contenu est variable. Plus les fonctions d'un tribunal administratif s'apparentent à celles d'une cour de justice, plus les règles de justice naturelle et d'équité requièrent qu'il se conduise comme une cour de justice. Un tribunal d'enquête, comme il se trouve au bas de l'échelle, n'est tenu de respecter que les règles les plus élémentaires en matière d'équité. Selon moi, l'obligation du directeur dans des procédures en vertu de l'art. 17 se limite à celle énoncée par le juge Marceau dans l'affaire Directeur des enquêtes et recherches c. Commission sur les pratiques restrictives du commerce (1985), 4 C.P.R. (3d) 59 (C.A.F.), à la p. 63: "Les seules restrictions défendables seraient d'exiger que les documents soient pertinents aux questions en litige et ne soient pas assujettis à la règle des communications privilégiées." Pour s'acquitter de cette obligation, le directeur doit faire de l'objet de l'enquête une révélation suffisamment détaillée pour que les personnes touchées et la cour puissent déterminer si les documents se rapportent à la question en litige. Toute exigence moindre permettrait au directeur de se lancer dans une pure et simple recherche à l'aveuglette. Lorsque l'enquête a pour but d'examiner si une infraction a été commise, rien n'oblige le directeur à justifier cette enquête par l'existence de motifs raisonnables de croire qu'une infraction a été commise: voir Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181.

À la différence de ma collègue, je ne crois pas que la possibilité d'un contrôle préalable à la production des documents ait trait au caractère raisonnable d'une saisie plutôt qu'à son existence. Ce facteur influe directement sur l'ampleur de l'intrusion gouvernementale. Une simple demande qui n'est pas encore exécutoire représente à notre époque d'activités pangouvernementales une intrusion minime. Elle devient quelque peu plus importante si un tribunal juge que la demande est valide, exécutoire et qu'on doit y obtempérer.

Je crois en outre qu'il n'y a rien dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, qui s'oppose à ce point de vue. À la page 160, le juge Dickson (maintenant Juge en chef) affirme:

Si la question à résoudre en appréciant la constitutionnalité des fouilles et des perquisitions effectuées en vertu de l'art. 10 était de savoir si en fait le droit du gouvernement d'effectuer une fouille ou une perquisition donnée l'emporte sur celui d'un particulier de résister à l'intrusion du gouvernement dans sa vie privée, il y aurait alors lieu de déterminer la prépondérance des droits en concurrence après que la perquisition a été effectuée. Cependant, une telle analyse après le fait entrerait sérieusement en conflit avec le but de l'art. 8. Comme je l'ai déjà dit, cet article a pour but de protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l'État dans leur vie privée. Ce but requiert un moyen de prévenir les fouilles et les perquisitions injustifiées avant qu'elles ne se produisent et non simplement un moyen de déterminer, après le fait, si au départ elles devaient être effectuées. Cela ne peut se faire, à mon avis, que par un système d'autorisation préalable et non de validation subséquente. [Souligné dans l'original.]

L'analyse après le fait que le juge Dickson a jugé insuffisante pour protéger les particuliers se rapportait aux "intrusions injustifiées de l'État". L'article 8 vise à prévenir ces intrusions. En l'espèce, toutefois, la question préliminaire est de savoir s'il s'agit en fait d'une intrusion injustifiée de l'État. À mon avis, la nature de ce prétendu acte d'intrusion doit s'apprécier en fonction de tous ses aspects, y compris son caractère exécutoire en droit. Il ne s'agit pas ici d'un cas où on remédie après coup à une intrusion grave de l'État dans la vie privée d'une personne. C'est plutôt un cas où l'intrusion elle‑même est limitée par l'exigence que sa validité et son ampleur soient vérifiées à un stade antérieur.

Il se dégage du passage qui précède que le critère strict énoncé dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité, devait s'appliquer aux intrusions injustifiées de l'État dans la vie privée de particuliers. Comme on le souligne dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, les dérogations à ces normes devraient être rares. L'adoption d'une définition trop exhaustive du terme "saisie" rendrait nécessaire une dérogation générale à ces normes. Voilà ce qui ressort d'une manière très frappante des motifs rédigés par ma collègue dans l'affaire R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 000, où les normes énoncées dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc. sont diluées presque au point de perdre tout effet. Au lieu d'appliquer les normes de l'arrêt Hunter c. Southam Inc. selon une échelle variable, je préfère une interprétation plus restrictive de ce qui constitue une saisie et n'appliquer lesdites normes qu'aux intrusions de la part de l'État qui ne cadrent vraiment pas avec ce que nous en sommes venus à attendre au niveau du vécu quotidien dans un État moderne.

Je conclus donc que les ordonnances enjoignant de produire des livres, documents, archives et autres pièces ne constituent pas une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte. On n'a pas prétendu qu'elles constituaient une perquisition et elles n'en constituent manifestement pas une. Par conséquent, ni les ordonnances ni l'art. 17 de la Loi, en vertu duquel elles ont été rendues, ne sont invalides.

Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi en partie et de déclarer l'art. 17 de la Loi incompatible avec l'art. 7 de la Charte et inopérant dans la mesure où il permet d'ordonner qu'une personne soit interrogée sous serment. Je suis en outre d'avis de déclarer inopérante dans cette mesure l'ordonnance d'interrogatoire sous serment. Sous cette réserve, je suis d'avis de rejeter le pourvoi. Je donnerais à la question constitutionnelle la réponse suivante:

1. L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, est‑il incompatible avec les dispositions des art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et donc inopérant?

Réponse:Oui, il est incompatible avec l'art. 7 de la Charte seulement dans la mesure où il permet d'ordonner qu'une personne soit interrogée sous serment. Il n'est pas par ailleurs incompatible avec les art. 7 et 8 de la Charte.

Comme il y a gain de cause partagé dans le présent pourvoi, je n'accorderais aucun dépens ni en notre Cour ni devant les tribunaux d'instance inférieure.

Pourvoi rejeté avec dépens, les juges LAMER et SOPINKA sont dissidents en partie et le juge WILSON est dissidente.

Procureurs des appelants: Tory, Tory, DesLauriers & Binnington, Toronto.

Procureurs des intimés le directeur des enquêtes et recherches et le procureur général du Canada: Weir & Foulds, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: Richard F. Chaloner, Toronto.

Procureurs de l'intervenant le procureur général du Québec: Jean Bouchard et Gilles Laporte, Ste‑Foy.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick: Le ministère de la Justice et du Procureur général du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta: Le ministère du Procureur général, Edmonton.

* Voir Erratum, [1990] 1 R.C.S. iv

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge La Forest
Distinction d'avec les arrêts: Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145
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R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21
arrêts examinés: R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 000
General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641
R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265
R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138
Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486
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Re Alberta Human Rights Commission and Alberta Blue Cross Plan (1983), 1 D.L.R. (4th) 301
R. v. Rao (1984), 46 O.R. (2d) 80
Re Belgoma Transportation Ltd. and Director of Employment Standards (1985), 51 O.R. (2d) 509
R. v. Quesnel (1985), 12 O.A.C. 165
Bertram S. Miller Ltd. c. R., [1986] 3 C.F. 291
R. v. Bichel, [1986] 5 W.W.R. 261
Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206
R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284
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Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906)
Wilson v. United States, 221 U.S. 361 (1911)
United States v. Morton Salt Co., 338 U.S. 632 (1950)
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R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670
R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284
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Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
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distinction d'avec les arrêts: Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145
Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972)
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Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190
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Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186 (1946)
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Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486
Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206
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Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1893, ch. 31, art. 5.
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Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 7, 8, 11c), 13, 24(2).
Déclaration canadienne des droits, S.R.C. 1970, app. III, art. 1a), 2d).
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Loi des enquêtes sur les coalitions, S.C. 1910, ch. 9, art. 32.
Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, art. 8 [mod. 1974‑75‑76, ch. 76, art. 4], 9, 10, 14(1), 15, 17, 18 [mod. idem, art. 6], 20 [mod. idem, art. 8
mod. 1985, ch. 19, art. 187 (annexe V (numéro 3))], 22, 31.4 [aj. 1974‑75‑76, ch. 76, art. 12], 32 [mod. idem, art. 14], 32.2 [aj. idem, art. 15], 33, 34(1)c) [mod. 1974‑75‑76, ch. 76, art. 16(1)], 36 [abr. & rempl. idem, art. 18], 36.1 [aj. idem], 36.3 [idem], 36.4 [idem], 37.1 [idem], 37.2 [idem], 38 [idem], 40, 41, 44(2) [abr. & rempl. 1974‑74‑76, ch. 76, art. 19], 45 [mod. idem, art. 21], 46.1 [aj. idem, art. 24].
Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10 [maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑5], art. 4(1), 5.
Loi sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C‑44, art. 15, 16.
Doctrine citée
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Proposition de citation de la décision: Thomson newspapers ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425 (29 mars 1990)

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Origine de la décision

Date de la décision : 29/03/1990
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