| R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151 (21 juin 1990)

R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151

Neil Gerald Hebert Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

répertorié: r. c. hebert

No du greffe: 21161.

1989: 8 novembre; 1990: 21 juin.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Lamer, Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et McLachlin.

en appel de la cour d'appel du territoire du yukon

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Yukon (1988), 3 Y.R. 81, 29 B.C.L.R. (2d) 296, 43 C.C.C. (3d) 56, qui a accueilli l'appel interjeté par le ministère public contre l'acquittement de l'accusé d'une accusation de vol qualifié, en contravention de l'art. 303 du Code criminel. Pourvoi accueilli.

Edward L. Greenspan, c.r., et Paul S. O'Brien, pour l'appelant.

S. R. Fainstein, c.r., et D. R. Beardall, pour l'intimée.

//Le juge McLachlin//

Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges Lamer, La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et McLachlin rendu par

LE JUGE MCLACHLIN -- Il s'agit en l'espèce de savoir si une déclaration faite par une personne en détention à un agent de police banalisé viole les droits que la Charte canadienne des droits et libertés reconnaît à l'accusé.

Les faits

Après avoir consulté un avocat et avisé les policiers qu'il ne voulait pas faire de déclaration, l'accusé, par suite d'un artifice pratiqué par un agent de police banalisé placé dans la même cellule que lui, a fini par faire une déclaration. La question est de savoir s'il y a violation des droits que lui reconnaît la Charte et, le cas échéant, si le juge du procès a eu raison de refuser d'admettre la déclaration en preuve.

L'exposé conjoint des faits se lit ainsi:

[TRADUCTION]

1.Le 11 janvier 1987, vers 6 h, un homme portant une cagoule de ski est entré au Klondike Inn et s'est approché du commis à la réception et lui a dit de lui donner l'argent. Il a ensuite brandi d'un geste menaçant un marteau à pied‑de‑biche et a demandé à nouveau l'argent. Le commis s'est exécuté et a remis à l'accusé la somme de 180 $, le contenu de la caisse. L'accusé a ensuite dit au commis d'attendre dix minutes avant d'appeler la police et il s'est enfui des lieux à pied. Il se dirigeait vers la 4e avenue la dernière fois qu'il a été vu.

2.Pendant l'enquête tenue au cours des mois suivants, les policiers ont été informés confidentiellement par trois indicateurs que la personne responsable du vol était l'accusé, Neil Gerald HEBERT.

3.Le 15 avril 1987, à 20 h 42, les policiers ont trouvé l'accusé dans le hall d'entrée du Taku Hotel à Whitehorse. Il a été mis en état d'arrestation, informé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et amené au quartier de la GRC.

4.Une fois au quartier, HEBERT a communiqué avec son avocat qui l'a conseillé au sujet de son droit de refuser de faire une déclaration.

5.Les policiers savaient que HEBERT avait communiqué avec son avocat et ils connaissaient l'identité de cet avocat.

6.Après que HEBERT eut exercé son droit de communiquer avec un avocat, l'agent Mike Stewart l'a amené dans une salle d'interrogatoire. On lui a fait la mise en garde habituelle et on lui a dit ensuite que les policiers voulaient savoir pourquoi il avait fait cela. Il a indiqué qu'il ne voulait pas faire de déclaration.

7.Il a ensuite été placé dans une cellule avec le caporal Daun Miller, lequel était habillé en civil et prétendait être un suspect que les policiers avaient mis en état d'arrestation. Alors qu'il était dans la cellule, le caporal Miller a engagé la conversation avec l'accusé et celui‑ci lui a fait diverses déclarations incriminantes qui l'impliquaient dans le vol du 11 janvier 1987.

Les dispositions législatives

Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

10.Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention:

. . .

b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;

24. . . .

(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Les jugements

Le juge du procès Maddison a conclu que le droit de l'accusé à l'assistance d'un avocat et le droit de garder le silence avaient été violés: (1987), 3 Y.R. 88. Il a établi une distinction d'avec l'arrêt Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, dans lequel notre Cour a jugé recevable une déclaration faite à un agent de police banalisé pour le motif que: (1) dans l'arrêt Rothman, l'accusé n'avait pas eu recours à l'assistance d'un avocat au moment de la déclaration, et (2) l'arrêt Rothman a été rendu avant l'adoption de la Charte.

Quant au droit à l'assistance d'un avocat, le juge du procès a affirmé (à la p. 91):

[TRADUCTION] Je suis d'avis que miner la relation avocat‑client en usant d'artifices envers le client annule réellement le mandat et annule donc l'une des garanties juridiques reconnues par la Charte.

Le juge du procès a également statué que le droit de l'accusé de garder le silence avait été violé. Il a conclu (à la p. 91):

[TRADUCTION] L'[appelant] a exercé son droit de garder le silence et n'y a jamais renoncé par la suite en acceptant de parler à une personne en autorité. Il a ensuite été amené au moyen d'un artifice à faire des déclarations incriminantes. Il s'agit d'une violation préméditée et délibérée du droit de l'[appelant] de garder le silence qui, en soi, selon l'opinion de la majorité de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Rothman, est un moyen acceptable de parvenir à une fin. Parce que cette violation a eu lieu après que l'accusé eut retenu les services d'un avocat, et ce, à la connaissance des policiers, elle est injuste et l'utilisation de la preuve dans les procédures serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

La Cour d'appel du territoire du Yukon a conclu que le juge du procès avait commis une erreur en rejetant la déclaration que l'accusé a faite à l'agent banalisé: (1988), 3 Y.R. 81, 29 B.C.L.R. (2d) 296, 43 C.C.C. (3d) 56. À son avis, ni le droit de l'accusé à l'assistance d'un avocat ni son droit de garder le silence n'avaient été violés. La cour a rejeté l'opinion que le droit à l'assistance d'un avocat, en vertu de l'al. 10b) de la Charte, ne permet pas de procéder à un interrogatoire en l'absence de l'avocat une fois que l'accusé est entré en communication avec lui. Quant au droit de garder le silence invoqué en vertu de l'art. 7 de la Charte, la Cour d'appel a conclu que les principes de justice fondamentale sur lesquels le droit doit se fonder doivent être interprétés dans le contexte de l'arrêt Rothman, où on a décidé que l'interrogatoire par un policier prétendant être un compagnon de prison ne violait pas les principes de justice fondamentale.

Les questions en litige

Le pourvoi soulève deux questions principales:

1.Les droits que la Charte reconnaît à l'appelant ont-ils été violés?

a)Son droit de garder le silence a‑t‑il été violé?

b)Son droit à l'assistance d'un avocat a‑t‑il été violé?

2.Si les droits de l'appelant ont été violés, la déclaration était‑elle admissible en vertu du par. 24(2) de la Charte?

Les parties ont convenu que l'art. 7 de la Charte reconnaît à une personne détenue le droit de garder le silence. Comme le juge Cory de la Cour d'appel (maintenant juge de notre Cour) l'a affirmé dans l'arrêt R. v. Woolley (1988), 40 C.C.C. (3d) 531 (C.A. Ont.), à la p. 539: [TRADUCTION] "Le droit de garder le silence est un principe bien établi qui fait partie des préceptes fondamentaux de notre droit depuis des générations." Les parties ne s'entendent cependant pas sur la portée du droit qu'a une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7 de la Charte.

Le ministère public soutient que le droit de garder le silence est défini par la portée de la règle des confessions telle qu'elle existait à l'époque de l'adoption de la Charte. Il s'ensuivrait alors que les déclarations obtenues au moyen d'artifices comme ceux utilisés en l'espèce seraient admissibles: Rothman, précité.

L'accusé soutient que le droit de garder le silence garanti par l'art. 7 de la Charte est de portée plus générale que la règle des confessions telle qu'elle existait en 1982 et que le recours à des artifices pour obtenir une confession après que le suspect a choisi de ne pas faire de déclaration viole la Charte.

Les parties ont également convenu que l'al. 10b) de la Charte crée un droit à l'assistance d'un avocat. Encore une fois, le désaccord porte sur l'étendue de ce droit. Est‑il restreint à l'al. 10b)? Ou existe‑t‑il un droit plus large à l'assistance d'un avocat en vertu de l'art. 7?

À mon sens, les questions du droit d'une personne détenue de garder le silence et du droit à l'assistance d'un avocat sont intimement liées. Ayant à l'esprit la garantie du droit à l'assistance d'un avocat prévue par la Charte et les autres dispositions de la Charte, j'estime que la question est de savoir s'il y a eu violation du droit de l'accusé de garder le silence.

L'analyse

I. Les droits que la Charte reconnaît à l'appelant ont-ils été violés?

a) Considérations générales

La liberté de l'appelant est en jeu. En vertu de l'art. 7 de la Charte, il ne peut être privé de cette liberté qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. La question est de savoir si la manière dont les policiers ont obtenu sa déclaration viole ce droit. Pour y répondre, il faut examiner les principes juridiques qui sous‑tendent notre système de justice et qui s'appliquent au droit d'une personne détenue de garder le silence. Comme le juge Lamer l'a affirmé dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, à la p. 503:

. . . les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique.

Comment découvrir les "préceptes fondamentaux de notre système juridique" dans un cas comme celui‑ci? Il faut d'abord se rapporter aux règles juridiques qui régissent ce droit et que notre système juridique a adoptées. Comme D. J. Galligan le souligne dans son article "The Right to Silence Reconsidered" (1988), 41 C.L.P. 69, aux pp. 76 et 77: [TRADUCTION] "Le droit [. . .] est général et abstrait, englobant une série de rapports juridiques plus précis. Ce n'est qu'en examinant les règles juridiques connexes que ces éléments plus précis du droit peuvent être identifiés." Ainsi, des règles comme la règle des confessions en common law, le privilège de ne pas s'incriminer et le droit à l'assistance d'un avocat peuvent être utiles pour déterminer la portée du droit d'une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7.

En même temps, il se peut que les règles actuelles de common law ne soient pas concluantes. Il serait faux de croire que les droits fondamentaux garantis par la Charte sont figés à tout jamais par le droit tel qu'il existait en 1982. L'article 7 de la Charte mentionne de façon générale les "principes de justice fondamentale" et non une règle précise. C'est ainsi que le juge Le Dain écrit dans l'arrêt R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, à la p. 638:

Selon moi, la prémisse portant qu'il faut présumer que les rédacteurs de la Charte ont voulu que ses termes reçoivent le sens que leur donnait la jurisprudence à l'époque de son adoption n'est pas un guide fiable quant à la façon de l'interpréter et de l'appliquer. De par sa nature même une charte constitutionnelle des droits et libertés doit être rédigée en termes généraux susceptibles d'évolution et d'adaptation par les tribunaux.

Pour cette raison, un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 de la Charte peut être de portée plus large et plus générale que les règles particulières qui constituent un exemple de son application.

Une deuxième raison pour laquelle un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 peut être de portée plus large qu'une règle juridique particulière, comme la règle des confessions, est qu'il doit pouvoir englober plus d'une règle et harmoniser des principes variés mais connexes. Donc le droit d'une personne détenue de garder le silence devrait philosophiquement être compatible avec des droits connexes, comme le droit de ne pas s'incriminer au procès et le droit à l'assistance d'un avocat.

La dernière raison pour laquelle un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 peut être de portée plus large qu'une règle particulière qui constitue un exemple de son application relève de considérations qui se rapportent à la philosophie de la Charte et à l'objet du droit fondamental en question dans ce contexte. La Charte a changé fondamentalement notre environnement juridique. Une règle juridique applicable à un droit fondamental peut être trop restreinte pour être harmonisée avec la philosophie et l'esprit de la Charte ainsi qu'avec l'objet de la garantie prévue par la Charte.

Ces considérations laissent entendre que pour définir la portée du droit d'une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7 de la Charte, il faut d'abord se pencher sur les règles connexes que notre système juridique a conçues ‑- en l'espèce, la règle des confessions et le privilège de ne pas s'incriminer. L'analyse ne s'arrête cependant pas là. La portée d'un principe de justice fondamentale dépendra également de la philosophie et de l'objet généraux de la Charte, de l'objet du droit en question et de la nécessité d'harmoniser ce droit avec d'autres droits garantis par la Charte.

b)La portée du droit de garder le silence avant le procès eu égard aux règles connexes

Le droit d'une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7 de la Charte est général et abstrait, englobant une série de rapports juridiques plus précis. Pour déterminer la portée du droit de garder le silence, il faut d'abord examiner ces rapports précis et les règles qui s'en dégagent en vue d'identifier un élément de principe commun.

Le droit de garder le silence reconnu par l'art. 7 de la Charte tire son origine de deux concepts de common law. Le premier est la règle des confessions qui rend inadmissible en preuve une confession que les autorités ont obtenue de façon irrégulière d'une personne détenue. Le deuxième est le privilège de ne pas s'incriminer qui empêche une personne d'être tenue de témoigner contre elle‑même au procès. Bien que la portée exacte de la règle des confessions ait fait l'objet de débats au cours du dernier siècle, on peut dire qu'un élément commun unit ces deux règles très distinctes — l'idée qu'une personne assujettie au pouvoir de l'État en matière criminelle a le droit de décider de parler aux policiers ou de garder le silence.

(i) La règle des confessions

La nature exacte et la définition de la règle des confessions a longtemps tourmenté nos tribunaux. Il est cependant possible d'en dégager deux conceptions distinctes. Lord Reid les a identifiées dans l'arrêt Commissioners of Customs & Excise v. Harz, [1967] 1 All E.R. 177 (H.L.), à la p. 184:

[TRADUCTION] Je ne crois pas qu'il soit possible de concilier toutes les très nombreuses déclarations judiciaires qui rejettent les confessions, mais deux courants de pensée semblent les sous‑tendre: premièrement, une déclaration faite en réaction à une menace ou à une promesse peut être fausse ou à tout le moins non digne de foi, et deuxièmement, nemo tenetur seipsum prodere.

Les deux conceptions de la règle des confessions sont axées sur le caractère volontaire comme condition fondamentale de l'utilisation d'une déclaration faite aux autorités par une personne détenue. L'exigence du caractère volontaire comporte à son tour l'idée qu'une personne détenue peut choisir de faire une déclaration ou non aux autorités. La différence entre les deux conceptions de la règle des confessions réside dans leur façon de définir le caractère volontaire et le choix.

La règle traditionnelle des confessions énoncée dans l'arrêt Ibrahim v. The King, [1914] A.C. 599, définit le choix en termes négatifs, comme l'absence de menaces ou de promesses par les autorités qui amènent l'accusé à faire une déclaration, et en termes objectifs, comme les actes physiques et les paroles des parties. La connaissance par la personne détenue des choix qui s'offrent à elle n'est pas pertinente. Il n'est pas nécessaire de l'aviser qu'elle a le droit de garder le silence. Il n'est pas nécessaire de l'aviser de son droit de consulter un avocat pour déterminer quels sont ses choix. Le seul droit que possède la personne est un droit négatif -- le droit de ne pas être torturée ni forcée de faire une déclaration sous l'effet de la menace ou de promesses d'une personne qui est et que l'auteur de la déclaration croit subjectivement être une personne en autorité. Le choix lui‑même est envisagé de façon objective et l'état d'esprit du suspect, mis à part le fait qu'il croit s'adresser à une personne en autorité, n'est pas pertinent. N'était‑ce de l'insistance dans la jurisprudence que l'absence de menaces et de promesses établit le caractère volontaire de la déclaration et que celui‑ci est la condition ultime de l'utilisation d'une confession, on serait tenté de dire que le choix, dans le sens habituel d'une décision entre deux options, joue un rôle négligeable dans la formulation traditionnellement étroite de la règle des confessions.

Apparentée à cette notion étroite du choix dans la règle traditionnelle des confessions, il y a l'opinion que la raison d'être de la règle est le rejet des déclarations non dignes de foi. Les questions relatives à l'état d'esprit réel du suspect et celle de savoir si, compte tenu de cet état d'esprit, il est inéquitable d'utiliser la déclaration contre lui, ne se posent pas.

La deuxième façon d'aborder le choix dans la règle des confessions est beaucoup plus large. Elle part de la proposition que le choix comporte non seulement un acte, mais un élément psychologique. Selon cette façon de voir, l'acte qui consiste à choisir de garder le silence ou de parler aux policiers comprend nécessairement l'acte psychologique de choisir une option plutôt qu'une autre. L'absence de violence, de menaces et de promesses de la part des autorités ne signifie pas nécessairement que la déclaration qui résulte est volontaire si l'élément psychologique nécessaire de la décision entre des options est absent. Selon cette façon de voir, le fait que l'accusé ait pu ne pas avoir pris conscience qu'il avait le droit de garder le silence (par exemple, lorsqu'il n'a pas reçu la mise en garde habituelle) ou qu'il a été amené à faire la déclaration au moyen d'un artifice, n'est pas pertinent pour déterminer le caractère volontaire de la déclaration.

La règle contemporaine des confessions au Canada reconnaît certains aspects de cette façon de voir. Ainsi, le choix volontaire de faire une confession présuppose un "état d'esprit conscient": Horvath c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 376, et Ward c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 30. Cependant, au‑delà de cette condition fondamentale, l'attitude dominante en matière de confessions en droit canadien contemporain n'a pas, de façon générale, reconnu l'élément psychologique que comporte le choix. Quoi qu'il en soit, la deuxième conception plus large du choix continue de faire partie de nos notions fondamentales d'équité procédurale. La jurisprudence canadienne plus ancienne la reconnaît tout comme le droit d'autres ressorts. Et elle réapparaît comme un leitmotiv dans les opinions dissidentes de grands juristes canadiens et dans les ouvrages de doctrine.

Apparentée à cette deuxième conception plus large du caractère volontaire ou du choix de la règle des confessions, il y a l'opinion que la raison d'être de la règle va au‑delà de l'exclusion des déclarations non dignes de foi pour s'étendre aux questions de savoir si la réception de la déclaration sera inéquitable ou susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Jusqu'à l'arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, la règle des confessions au Canada, comme en Angleterre et ailleurs dans les pays du Commonwealth, peut être qualifiée de combinaison difficile et, dans une certaine mesure, illogique de ces deux notions très différentes du choix. On a dit que le critère d'admissibilité était de savoir si la confession était volontaire, ce qui comporte l'idée d'un choix actif entre des options. En même temps, on a dit que le caractère volontaire devait être établi objectivement par la simple absence de menaces ou de promesses: Ibrahim.

En Angleterre, le droit a commencé (et continue) à harmoniser l'idée du caractère volontaire avec le critère juridique étroit en reconnaissant aux juges le pouvoir discrétionnaire de refuser d'admettre une déclaration qui respecte le critère de l'arrêt Ibrahim pour le motif que l'utilisation de la déclaration serait inéquitable pour l'accusé et susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. La violation des Règles des juges -- soit des directives établies par les juges pour la tenue des interrogatoires -- conduit fréquemment au rejet de déclarations qui respectent le critère des menaces et des promesses. Ainsi, les déclarations faites alors que les policiers n'ont pas avisé le suspect de son droit de garder le silence (requis par les Règles des juges) peuvent être rejetées pour ce motif, tout comme les déclarations obtenues au moyen d'artifices. En pratique, il en résulte que les juges peuvent rejeter les confessions obtenues en l'absence de l'élément psychologique applicable au véritable caractère volontaire. En outre, ce pouvoir discrétionnaire, qui est distinct de la règle traditionnelle des confessions, peut être exercé lorsqu'en raison de la supercherie des policiers l'accusé ne sait pas qu'il s'adresse aux autorités.

Au Canada, nous n'avons jamais eu de Règles des juges. Il est cependant possible de déceler dans certaines décisions antérieures une volonté d'aller au‑delà des limites strictes de la règle de l'arrêt Ibrahim et d'accorder au juge du procès le pouvoir discrétionnaire de rejeter une déclaration faite dans des circonstances que le juge estime inéquitables. Dans l'arrêt Gach v. The King, [1943] R.C.S. 250, on a dit que l'omission de donner à l'accusé la mise en garde habituelle pourrait rendre une déclaration inadmissible. Dans l'arrêt Boudreau v. The King, [1949] R.C.S. 262, notre Cour, tout en affirmant que l'absence de mise en garde ne rendrait pas automatiquement une déclaration involontaire, a dit que ce facteur pouvait être considéré avec toutes les autres circonstances pour déterminer si une confession était volontaire (le juge Kerwin, à la p. 267). Dans le même arrêt, à la p. 270, le juge Rand a dit que cette décision relevait essentiellement du juge du procès:

[TRADUCTION] La question fondamentale et décisive est donc celle‑ci: la déclaration a‑t‑elle été faite librement et volontairement? En l'espèce, le juge du procès a jugé qu'elle l'avait été. Ce serait une grave erreur d'imposer aux méthodes habituelles d'enquêtes criminelles un carcan étroit de règles artificielles; le meilleur moyen de se prémunir contre un interrogatoire irrégulier ou toute forme de pression ou d'incitation est de laisser la question aux tribunaux. Les règles rigides peuvent être dénuées de sens pour les faibles et sembler absurdes aux criminels habiles ou endurcis . . .

En même temps, d'autres décisions ont continué à insister sur la formule des menaces et des promesses: voir l'arrêt R. v. Fitton, [1956] R.C.S. 958.

Quoi qu'il en soit, jusqu'à l'arrêt Wray, précité, on estimait en général qu'au Canada les juges étaient libres de rejeter les déclarations conformes au critère de l'arrêt Ibrahim mais obtenues de façon inéquitable. Comme le juge Kaufman l'explique (F. Kaufman, The Admissibility of Confessions (3e éd. 1979), à la p. 236):

[TRADUCTION] On croyait généralement, et avec raison, que le juge pouvait exercer son pouvoir discrétionnaire dans ces cas et que les cours d'appel n'interviendraient pas à la légère.

Il n'est pas difficile de trouver des exemples. Le juge Laskin (avant d'être nommé à notre Cour) a dit en rendant l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario R. v. McLeod (1968), 5 C.R.N.S. 101, à la p. 104, que les confessions pouvaient être écartées lorsque les stratagèmes des policiers mettaient en doute la régularité de l'obtention de la déclaration. De même, le juge Gale (plus tard Juge en chef de l'Ontario), dans l'arrêt R. v. McCorkell (1964‑65), 7 Crim. L.Q. 395, à la p. 397, a affirmé en rejetant une confession:

[TRADUCTION] Je suis d'avis que lorsqu'un accusé a retenu les services d'un avocat à la connaissance de la police ou d'autres personnes en situation d'autorité, ces derniers ne doivent pas tenter d'interroger l'accusé ou de lui poser des questions sans avoir d'abord demandé et obtenu le consentement de son avocat. Mon opinion est à ce point ferme à cet égard que j'exerce mon pouvoir discrétionnaire dans le sens que j'ai indiqué, peut‑être à tort, parce que, en droit strict, la déclaration ainsi obtenue était probablement recevable. Je refuse cependant d'encourager pour l'avenir les personnes en situation d'autorité à circonvenir la position de l'avocat d'un accusé en communiquant directement avec l'accusé.

Jusque‑là, le droit au Canada n'était pas très différent de celui des autres pays du Commonwealth.

L'arrêt Wray a apporté des changements. Dans cet arrêt, la question portait sur l'utilisation non pas d'une confession mais plutôt d'une preuve matérielle obtenue par suite d'une déclaration. Quoi qu'il en soit, le principe formulé a eu un effet important sur le pouvoir du juge du procès d'écarter une confession qui, à strictement parler, était admissible selon le critère de l'arrêt Ibrahim. La décision était simple: un tribunal n'avait pas le pouvoir d'écarter une preuve admissible et pertinente simplement parce que son utilisation était susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. C'était s'écarter de la conception retenue à l'égard des confessions ailleurs dans les pays du Commonwealth. Au lieu de l'interprétation à double volet retenue à l'égard des confessions -- la règle fondamentale assortie d'un pouvoir discrétionnaire résiduaire d'écarter pour des motifs d'iniquité ou de déconsidération de l'administration de la justice — il ne restait au Canada que la règle étroite de l'arrêt Ibrahim. La fiabilité était la seule préoccupation. Toutes les déclarations étaient admissibles à moins d'avoir été faites sous l'influence de la menace, de promesses ou de la violence.

C'est dans ce contexte que les juges formant la majorité de notre Cour, dans l'arrêt Rothman, ont décidé qu'une déclaration obtenue au moyen d'un artifice après que l'accusé eut indiqué qu'il ne voulait pas parler aux autorités était admissible. Comme l'explique de façon succincte le juge Martland, au nom de cinq des neuf juges, à la p. 666:

À mon avis, le juge du procès ne pouvait fonder son refus de recevoir en preuve la confession sur sa seule désapprobation de la méthode par laquelle elle avait été obtenue.

Plusieurs juges ont difficilement accepté les restrictions de l'arrêt Wray et l'écart qu'il constituait par rapport à une jurisprudence plus libérale trouvée ailleurs dans les pays du Commonwealth. Dans l'arrêt Rothman, après avoir examiné minutieusement la jurisprudence et la doctrine, le juge Lamer a conclu que la règle régissant la réception des confessions comportait un double volet; ces déclarations pouvaient être écartées lorsque la conduite des personnes en autorité à qui elles avaient été faites pourrait les avoir rendues fausses ou lorsque la conduite adoptée par les autorités pour obtenir la déclaration serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Le juge Lamer (qui a partagé la conclusion de la majorité) a également affirmé que le droit du suspect de garder le silence — le droit de décider de faire une déclaration aux autorités ou de garder le silence -- était fondamental à la règle des confessions.

Le juge Estey, dissident (le juge en chef Laskin souscrivant à ses motifs), a de même souligné le lien entre la règle des confessions et l'équité du processus judiciaire et la considération dont il jouit, fondant sa dissidence sur la conclusion que le recours à un agent banalisé pour obtenir une déclaration est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Dans leurs motifs, les juges Estey et Lamer citent une série d'éminents juristes canadiens qui reconnaissent l'importance de la liberté du suspect de choisir de faire ou non une déclaration aux policiers et ils font ressortir l'équité de l'administration de la justice et la considération dont elle jouit comme raison d'être sous‑jacente de la règle des confessions, tant avant qu'après l'arrêt Wray. Parmi ceux‑ci, on compte le juge en chef Freedman qui, dans "Admissions and Confessions", reproduit dans R. E. Salhany and R. J. Carter (éd.), Studies in Canadian Criminal Evidence (1972), à la p. 99, souligne l'importance capitale que revêtent la liberté individuelle et l'intégrité du système judiciaire dans la règle des confessions:

[TRADUCTION] C'est donc la justice que nous recherchons et c'est à l'intérieur de ses larges paramètres que nous pourrons peut‑être trouver les véritables raisons à l'origine de la règle consistant à écarter les confessions provoquées. Sans nul doute, [. . .] le danger qu'elles soient fausses est le motif principal de leur rejet. Mais il y a d'autres motifs, que certains juges refusent résolument d'admettre, que d'autres déclarent ouvertement, et que d'autres encore reconnaissent tacitement -- ce dernier cas en étant peut‑être un où une règle fondamentale non écrite joue un rôle dans la prise de décision. Tous ces motifs ont leur racine dans l'histoire. Ils portent le souvenir de la torture et du supplice, ils sont liés à la cause de la liberté individuelle, et ils sont l'expression d'une préoccupation profonde pour l'intégrité de la justice.

Certains juges envisagent la question du point de vue de la décision subjective et éclairée de l'accusé de garder le silence ou de parler. C'est ainsi que le juge Beetz écrit dans l'arrêt Horvath, précité, à la p. 433:

Mis à part la suspicion que soulèvent des aveux extorqués par la menace ou les promesses, on a également invoqué d'autres raisons de principe pour expliquer le rejet d'aveux obtenus incorrectement. Mais la raison fondamentale demeure le droit absolu de l'accusé de garder complètement ou partiellement le silence et de ne s'incriminer que s'il le veut. C'est pourquoi il est important que l'accusé comprenne ce qui est en jeu dans cette procédure. [Je souligne.]

Comme le juge Estey l'a souligné dans l'arrêt Rothman, notre Cour, dans les arrêts Horvath et Ward rendus après l'arrêt Wray, s'est en réalité écartée de la formule objective des menaces et des promesses ainsi que de la seule préoccupation de la fiabilité de la déclaration lorsqu'elle a affirmé que pour être admissible une déclaration doit être véritablement volontaire en ce sens qu'elle doit résulter de l'état d'esprit conscient de l'accusé. Lorsque l'accusé, en état d'hypnose dans un cas et en état d'ébriété dans l'autre cas, n'était pas psychologiquement capable de décider volontairement de parler ou non aux autorités, sa déclaration ne pouvait être considérée comme volontaire et elle était donc inadmissible. Ces arrêts démontrent clairement la pertinence de l'élément psychologique du choix qui est en cause dans la règle des confessions, à tout le moins en ce sens que l'accusé doit être en mesure psychologiquement de faire activement un choix.

C'était donc la situation qui prévalait lors de l'adoption de la Charte en 1982. Même s'il existe toujours un fort courant de dissidence, le principe étroit de l'arrêt Wray empêche toujours les tribunaux d'examiner la nature du choix effectué par le suspect et la conduite des autorités, mis à part les menaces, les promesses et la violence, qui ont incité un juge du procès, à qui on demandait d'admettre les déclarations qu'il estimait avoir été obtenues dans des circonstances choquantes, à écrire:

Comme la torture autrefois a pu amener les tribunaux à établir des règles d'admissibilité des déclarations extrajudiciaires, il apparaît que des situations comme celles décrites ici peuvent constituer une invitation pour les tribunaux à contrôler leurs propres procédures en adoptant les règles nécessaires à la protection de l'intégrité du système judiciaire et des droits fondamentaux du citoyen.

(R. v. Clot (1982), 27 C.R. (3d) 324, à la p. 341, le juge Landry.)

Au même moment, d'autres juges laissaient entendre que l'adoption de la Charte justifiait qu'on élargisse la portée de la règle. Comme le juge Kaufman le dit:

[TRADUCTION] Les opinions des juges Estey et Lamer (dans l'arrêt Rothman) montrent la tendance. Il en est de même de l'arrêt Clot. Maintenant, avec la Charte, la portée a été élargie et, même si les paramètres ne seront pas connus avant un certain temps, les fondations sont prêtes.

(The Admissibility of Confessions, Third supplement (cumulative) to the third edition (1986), à la p. 119.)

Le juge Lamer a fait allusion à cette possibilité dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 287, lorsqu'il a affirmé au sujet de l'arrêt Rothman:

Je suis toujours d'avis que l'usage d'artifices qui ne sont pas du tout illégaux et qui ne constituent aucunement une violation de la Charte pour obtenir une déclaration, ne devrait pas entraîner l'exclusion d'une déclaration faite librement et volontairement, à moins que l'artifice employé ne soit répréhensible et choque la collectivité. [Je souligne.]

Je reviens maintenant à la question de savoir ce que la règle des confessions donne à entendre au sujet de la portée du droit de garder le silence avant le procès en vertu de l'art. 7 de la Charte. L'examen précédent laisse voir que l'un des thèmes dominants dans la jurisprudence sur les confessions est l'idée qu'une personne assujettie au pouvoir de l'État en matière criminelle a le droit de décider librement de faire ou non une déclaration aux policiers. Cette idée s'accompagne d'un souci correspondant de préserver l'intégrité du processus judiciaire et la considération dont il jouit. Ce thème n'a pas toujours été dominant. On ne peut cependant en nier l'importance. Il existe toujours, tant dans la jurisprudence canadienne que dans les règles régissant les droits des suspects dans les autres pays. Comme le laisse entendre Kaufman, la question est de savoir s'il devrait prévaloir après l'adoption de la Charte.

(ii) Le privilège de ne pas s'incriminer

La deuxième règle qui touche de près au droit d'une personne de garder le silence lorsqu'elle est en mauvaise posture dans le processus criminel est le privilège de ne pas s'incriminer. Elle est distincte de la règle des confessions puisqu'elle s'applique au procès plutôt qu'à l'étape de l'enquête du processus criminel: voir l'arrêt Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763, aux pp. 768 et 769. Elle est cependant liée à la règle des confessions, tant sur le plan philosophique que pratique.

Sur le plan philosophique, les tribunaux ont souvent justifié la règle des confessions et le privilège de ne pas s'incriminer en fonction du droit de toute personne de ne pas être obligée de témoigner contre elle‑même — nemo tenetur seipsum accusare. Le privilège de ne pas s'incriminer, comme la règle des confessions, tire son origine de l'aversion pour les interrogatoires pratiqués par les anciens tribunaux ecclésiastiques et la Chambre Étoilée et de l'idée qui en a résulté que le citoyen impliqué dans le processus criminel doit bénéficier de garanties procédurales contre le pouvoir démesuré de l'État. Bien que le privilège de ne pas s'incriminer s'appuie en partie sur un concept qui n'a pas sa place dans la règle des confessions — l'obligation du ministère public de faire la preuve de l'infraction reprochée -- il partage avec cette règle l'idée qu'un accusé n'est pas tenu de témoigner contre lui‑même, qu'il a le droit le choisir. On peut supposer qu'il s'agit là du principal élément conceptuel commun aux deux règles, qui est essentiel au droit plus général de garder le silence.

D'un point de vue pratique, le rapport entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit de garder le silence à l'étape de l'enquête est tout aussi clair. La protection accordée par un système juridique qui confère à l'accusé le droit de ne pas s'incriminer au procès mais qui ne lui offre aucune protection à l'égard des déclarations faites antérieurement au procès serait illusoire. Comme Ratushny l'écrit (Self‑Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 253):

[TRADUCTION] En outre, notre système prévoit méticuleusement la tenue d'un procès public seulement après le dépôt d'une accusation spécifique et alors que l'accusé bénéficie de garanties procédurales détaillées et de règles de preuve sévères. L'accusé est habituellement représenté par un avocat qui veille à ce qu'il bénéficie véritablement de toutes les protections auxquelles il a droit. L'accusé n'est pas tenu légalement ou en pratique de répondre à l'accusation à moins de devoir réfuter une preuve. Il existe une certaine hypocrisie dans un système qui prévoit ces garanties mais qui permet qu'on les ignore à l'étape antérieure au procès lorsque l'interrogatoire se déroule souvent en secret, après que le droit à l'assistance d'un avocat a été refusé, sans aucune règle et souvent lorsque le suspect ou l'accusé est délibérément induit en erreur quant à la preuve qui existe contre lui.

Le privilège de ne pas s'incriminer comporte clairement le droit de choisir de témoigner ou de garder le silence. L'accusé est habituellement conseillé par un avocat. La présence du juge qui préside empêche le ministère public d'exercer trop de pression. Les conséquences de la décision de témoigner ou non sont claires. Les rapports philosophiques et pratiques entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit du suspect de garder le silence avant le procès laissent entendre que le même droit de choisir devrait exister au début du processus criminel.

(iii)Résumé des conséquences des règles relatives au droit de garder le silence

Malgré leurs différences, la règle des confessions en common law et le privilège de ne pas s'incriminer ont un élément commun -- le droit de la personne de choisir de faire une déclaration aux autorités ou de garder le silence, assorti d'un souci de préserver l'intégrité du processus judiciaire et la considération dont il jouit. Si la portée d'un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 doit se trouver, du moins en partie, dans les thèmes sous‑jacents communs aux diverses règles qui s'y rapportent, on peut alors présumer que la portée du droit de garder le silence réside dans l'idée qu'une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue de témoigner contre elle‑même mais qu'elle a plutôt le droit de choisir de s'exprimer ou de garder le silence. Cela signifie que la portée du droit d'une personne détenue de garder le silence avant le procès en vertu de l'art. 7 de la Charte doit s'étendre au‑delà de la conception étroite de la règle des confessions qui a servi de fondement à l'opinion majoritaire de notre Cour dans l'arrêt Rothman.

c)La portée du droit d'une personne détenue de garder le silence selon les autres dispositions de la Charte

Les règles de common law relatives au droit de garder le silence laissent entendre que ce droit repose essentiellement sur l'idée qu'une personne dont la liberté est compromise par le processus judiciaire doit avoir le choix de parler ou non aux autorités. Il faut maintenant déterminer si cette hypothèse est confirmée par l'examen du droit de garder le silence dans le contexte d'autres dispositions de la Charte.

Les droits d'une personne impliquée dans le processus criminel sont régis par les art. 7 et 14 de la Charte. Ils sont intimement liés: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité. Il faut présumer que les rédacteurs de la Charte ont voulu qu'ils soient interprétés de manière à former le cadre cohérent et intérieurement logique nécessaire à l'équité et à l'efficacité du processus criminel. Pour cette raison, la portée d'un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 ne peut être définie sans égard aux autres droits énoncés dans cette partie de la Charte ainsi que les objectifs philosophiques plus généraux de la Charte.

(i) Les droits connexes

Le premier droit d'importance reconnu par la Charte dans la définition de la portée du droit qu'a une personne, en vertu de l'art. 7 de la Charte, de garder le silence avant la tenue du procès est le droit à l'assistance d'un avocat garanti à l'al. 10b) de la Charte.

Le régime de la Charte pour ce qui est de protéger le droit de l'accusé de garder le silence avant le procès peut être décrit de la façon suivante. L'article 7 confère à la personne détenue le droit de choisir de parler aux autorités ou de garder le silence. L'alinéa 10b) exige qu'elle soit avisée de son droit à l'assistance d'un avocat et qu'elle puisse y avoir recours sans délai.

La fonction la plus importante de l'avis juridique au moment de la détention est d'assurer que l'accusé comprenne quels sont ses droits dont le principal est le droit de garder le silence. Le suspect détenu, exposé à se trouver en situation défavorable par rapport aux pouvoirs éclairés et sophistiqués dont dispose l'État, a le droit de rectifier cette situation défavorable en consultant un avocat dès le début afin d'être avisé de son droit de ne pas parler aux policiers et d'obtenir les conseils appropriés quant au choix qu'il doit faire. Pris ensemble, l'art. 7 et l'al. 10b) confirment le droit de garder le silence reconnu à l'art. 7 et nous éclairent sur sa nature.

La garantie du droit de consulter un avocat confirme que l'essence du droit est la liberté de l'accusé de choisir de faire ou non une déclaration. L'État n'est pas tenu de garantir que le suspect ne fasse pas de déclaration; l'État est, en fait, libre d'utiliser des moyens de persuasion légitimes pour encourager le suspect à le faire. L'État est cependant tenu de permettre au suspect de faire un choix éclairé quant à savoir s'il parlera ou non aux autorités. Pour faciliter ce choix, le suspect a droit à l'assistance d'un avocat.

Cela donne à entendre que les rédacteurs de la Charte ont considéré que la portée du droit de garder le silence, consacré à l'art. 7, s'étend au‑delà de la formulation étroite de la règle des confessions, pour englober non seulement le droit, formulé en termes négatifs, de ne pas faire l'objet d'une contrainte par suite de menaces, de promesses ou de violence, mais aussi le droit absolu de choisir librement de garder le silence ou de parler aux autorités.

Je ne dis pas que le droit de faire un choix éclairé quant à savoir s'il parlera aux autorités ou s'il gardera le silence exige du suspect des connaissances particulières en sus de l'exigence fondamentale qu'il possède un état d'esprit conscient. La Charte n'impose ni aux autorités ni aux tribunaux la tâche impossible d'évaluer subjectivement si le suspect est conscient de la situation et des options qui s'offrent à lui. Elle vise plutôt à assurer que le suspect est en mesure de faire un choix éclairé en lui accordant le droit à l'assistance d'un avocat. Le droit à l'assistance d'un avocat garanti dans la Charte signifie que le suspect doit avoir le droit de choisir de parler ou non aux policiers, mais il signifie également que le critère permettant de déterminer si on a contrevenu à ce choix est essentiellement objectif. A‑t‑on accordé au suspect le droit à l'assistance d'un avocat? Par extension, y a‑t‑il eu une autre conduite policière qui a effectivement privé le suspect du droit de choisir de garder le silence et qui a donc éclipsé l'objet du droit à l'assistance d'un avocat?

Le deuxième droit, garanti par la Charte, qui soit applicable à la portée du droit de garder le silence conféré par l'art. 7 est le privilège de ne pas s'incriminer. Ce droit a été enchâssé à l'al. 11c) de la Charte, qui prévoit qu'aucune personne ne peut être tenue de témoigner contre elle‑même, et se retrouve à l'art. 13 de la Charte, qui interdit qu'un témoignage donné par un témoin soit utilisé contre lui dans une procédure ultérieure. J'ai déjà dit que ces droits peuvent être restreints dans la mesure où une personne peut être contrainte à faire des déclarations avant le procès. Il s'ensuit que si les droits, garantis par la Charte, de ne pas s'incriminer au procès doivent être pleinement mis à exécution, un véritable droit de choisir de faire une déclaration doit exister avant le procès.

Je conclus que l'examen des autres droits reconnus par la Charte indique que le droit d'une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7 de la Charte doit être suffisamment général pour lui accorder le libre choix de parler aux autorités ou de garder le silence.

(ii)La philosophie de la Charte quant à la preuve obtenue de façon irrégulière

La conception étroite de la règle des confessions adoptée au Canada au cours des dernières années découle essentiellement de la méthode adoptée dans l'arrêt Wray qui mettait l'accent sur la fiabilité du témoignage et supprimait pratiquement tout pouvoir discrétionnaire des tribunaux de rejeter des déclarations pour le motif qu'elles ont été obtenues de façon inéquitable.

La Charte a apporté un changement de philosophie important quant à la réception de la preuve obtenue de façon irrégulière ou illégale. Le paragraphe 24(2) prévoit que la preuve obtenue dans des conditions qui portent atteinte aux droits garantis peut être écartée si elle est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice, sans égard à sa valeur probante. La fiabilité n'est donc plus déterminante. La Charte accorde une importance prépondérante aux droits de la personne ainsi qu'à l'équité et à l'intégrité du système judiciaire. Le raisonnement à l'origine de l'arrêt Wray, qui a incité la majorité dans l'arrêt Rothman à conclure qu'une confession obtenue au moyen d'un artifice des policiers ne pouvait être écartée, n'a pas sa place dans la Charte. Affirmer qu'il n'existe aucun pouvoir discrétionnaire d'écarter une déclaration en raison de son caractère inéquitable pour le suspect et de l'atteinte à l'intégrité du système judiciaire, comme l'a fait la majorité dans l'arrêt Rothman, est contraire à la philosophie fondamentale de la Charte.

Cela porte à conclure qu'on devrait considérer que le droit d'une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7 de la Charte est de portée plus générale que la règle des confessions telle qu'elle existait au Canada lors de l'adoption de la Charte. Le droit doit traduire les préoccupations de la Charte à l'égard de la liberté individuelle et de l'intégrité du processus judiciaire et permettre qu'une preuve qui porte atteinte à ces valeurs soit écartée.

(iii)Le but du droit de garder le silence en vertu de la Charte

L'examen de la portée d'un droit ou d'un principe de justice fondamentale prévu par la Charte comporte nécessairement l'examen de la valeur sous‑jacente que le droit vise à protéger. Il s'agit de "l'interprétation fondée sur l'objet visé" formulée par le juge Dickson (maintenant Juge en chef) dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145.

L'article 7 et les garanties procédurales plus spécifiques qui suivent visent généralement le juste équilibre entre les droits respectifs de l'individu et de l'État dans les procédures judiciaires où la vie, la liberté ou la sécurité de l'accusé est compromise. L'article 7 garantit le droit de l'individu à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne. Mais il reconnaît que ces droits ne sont pas absolus. Dans certaines circonstances, l'État peut à juste titre priver une personne de ces droits. Mais cela doit se faire en conformité avec les principes de justice fondamentale.

De façon générale, les art. 7 à 14 poursuivent un double objet, celui de protéger les droits de la personne détenue et celui de préserver l'intégrité de notre système de justice et la considération dont il jouit. De façon plus particulière, l'art. 7 et les dispositions connexes qui suivent portent principalement sur le contrôle du pouvoir supérieur de l'État vis‑à‑vis de l'individu qui est détenu par l'État et donc assujetti à son pouvoir. L'État a le pouvoir de porter atteinte à la liberté physique d'un individu en le détenant. L'individu ne peut s'esquiver. Cette atteinte physique à la liberté psychologique de l'individu peut à son tour permettre à l'État de porter atteinte à cette liberté de l'individu par des méthodes auxquelles il peut recourir grâce à ses ressources et à son pouvoir supérieurs.

Par l'intermédiaire de l'art. 7, la Charte tente de restreindre le pouvoir de l'État sur la personne détenue. Elle tente donc d'établir un équilibre entre les intérêts de la personne détenue et ceux de l'État. D'une part, l'art. 7 cherche à protéger la personne visée par le processus judiciaire contre l'emploi inéquitable des ressources supérieures de l'État. D'autre part, il conserve à l'État son pouvoir de porter atteinte aux droits d'un individu à la vie, à la liberté ou à la sécurité de sa personne pourvu qu'il respecte les principes de justice fondamentale. Cet équilibre est crucial. Accorder une trop grande importance à l'un ou l'autre de ces objets est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice — dans le premier cas, parce que l'État a fait un usage irrégulier de son pouvoir supérieur contre l'individu et, dans le second parce que l'intérêt légitime de l'État dans l'application des lois a été contrecarré sans raison valable.

Le droit de garder le silence conféré par l'art. 7 reflète ces valeurs. Bien qu'assujetti au pouvoir supérieur de l'État au moment de la détention, le suspect conserve le droit de choisir de faire ou non une déclaration aux policiers. À cette fin, la Charte exige que le suspect soit avisé de son droit à l'assistance d'un avocat et qu'il puisse y avoir recours sans délai. Si le suspect choisit de faire une déclaration, il peut le faire. Mais si le suspect choisit de ne pas en faire, l'État ne peut utiliser son pouvoir supérieur pour faire fi de la volonté du suspect et nier son choix.

La portée du droit de garder le silence doit être définie de façon suffisamment générale pour que la personne détenue conserve le droit de choisir de parler ou non aux autorités ou de garder le silence, sans égard au fait qu'elle soit assujettie au pouvoir supérieur de l'État. Selon cette conception, le droit doit être de portée suffisamment large pour exclure les artifices qui priveraient réellement le suspect de son choix. Permettre aux autorités de faire usage d'artifices pour amener le suspect à faire une confession après qu'il a exercé le droit de consulter un avocat et refusé de faire une déclaration, revient à permettre aux autorités de faire indirectement ce que la Charte ne leur permet pas de faire directement. Cela ne peut être conforme à l'objet de la Charte.

(iv)Résumé des conséquences des dispositions connexes de la Charte

Les dispositions de la Charte qui se rapportent au droit d'une personne détenue de garder le silence en vertu de l'art. 7 semble indiquer que ce droit doit être interprété de manière à garantir à la personne détenue le droit de faire un choix libre et utile quant à la décision de parler aux autorités ou de garder le silence. Une protection moindre serait incompatible non seulement avec les incidences du droit à l'assistance d'un avocat et du droit de ne pas s'incriminer confirmés par la Charte, mais aussi avec la philosophie et l'objet qui sous‑tendent les garanties procédurales contenues dans la Charte.

d) Conclusion sur la portée du droit de garder le silence

Les règles de common law qui se rapportent au droit de garder le silence indiquent que la portée du droit pendant la détention avant le procès doit être fondée sur la notion fondamentale du droit du suspect de choisir de parler aux autorités ou de garder le silence. Toute incertitude à cet égard est résolue par l'examen des droits connexes protégés par la Charte, par la façon dont la Charte aborde la question de la preuve obtenue de façon irrégulière et par l'objet fondamental du droit de garder le silence et des garanties procédurales connexes. Conformément à la méthode instaurée par la Charte, nos tribunaux doivent adopter à l'égard des interrogatoires qui précèdent le procès une démarche qui insiste sur le droit de la personne détenue de faire un choix utile et qui permette d'écarter les déclarations qui ont été obtenues de façon inéquitable dans des circonstances qui violent ce droit de choisir.

Le droit de choisir de parler ou non aux autorités est défini de façon objective plutôt que subjective. L'exigence fondamentale que le suspect possède un état d'esprit conscient comporte un élément subjectif. Mais cela étant dit, il faut, en vertu de la Charte, se concentrer sur la conduite des autorités vis‑à‑vis du suspect. A‑t‑on accordé au suspect le droit à l'assistance d'un avocat? La conduite des policiers a‑t‑elle effectivement et inéquitablement privé le suspect du droit de choisir de parler ou non aux autorités?

Bien qu'il soit important, ce changement est loin d'être radical. Il conserve l'interprétation essentiellement objective de la règle traditionnelle des confessions, tout en élargissant la gamme des conduites policières qui peuvent être examinées pour déterminer l'admissibilité d'une déclaration d'un suspect, et il est conforme aux tendances actuelles du droit. Même avant l'adoption de la Charte, notre Cour avait déjà entrepris de s'écarter de la formule traditionnelle des menaces et des promesses en reconnaissant que la décision de parler aux policiers doit résulter d'un état d'esprit conscient. En outre, l'expérience dans d'autres ressorts -- et dans le nôtre, j'oserais dire --a démontré que la règle traditionnelle des confessions formulée dans l'arrêt Ibrahim était trop étroite. D'autres pays démocratiques acceptent depuis longtemps que les juges peuvent écarter des confessions pour cause d'iniquité et parce qu'ils craignent qu'elles portent atteinte à l'intégrité du processus judiciaire et à la considération dont il jouit, et ce, sans conséquences néfastes apparentes. Ainsi, en Angleterre, en Australie et en Nouvelle‑Zélande, le pouvoir discrétionnaire judiciaire est venu compléter la règle traditionnelle des confessions. Aux États‑Unis, cette règle a été abandonnée. Au Canada, son maintien a été caractérisé par des tensions continuelles entre les opinions minoritaires et majoritaires, entre ce que les juges du procès pensent devoir faire en toute justice et ce qu'ils estiment être obligés de faire. À ces tensions s'ajoute maintenant celle qui résulte nettement de la philosophie fondamentale de la Charte. À mon avis, la jurisprudence sur les droits d'une personne détenue ne peut que bénéficier du rejet de la formulation étroite de la règle des confessions et de l'adoption d'une règle qui permette de tenir compte du choix éclairé de l'accusé, ainsi que de l'équité envers celui‑ci et de la considération dont jouit l'administration de la justice.

Enfin, on peut prétendre que le changement proposé établit un équilibre approprié et justifiable entre l'intérêt de l'État en matière d'application des lois et l'intérêt du suspect. L'autre option -- l'application stricte de la règle des confessions à la suite de l'arrêt Wray -- prive les tribunaux du pouvoir de corriger les abus de pouvoir dont un particulier a fait l'objet de la part de l'État dans la mesure où les formalités objectives de la règle des menaces et des promesses sont respectées et où la déclaration est digne de foi. Si on établi l'équilibre là où je crois que la Charte l'établit, on permet aux tribunaux de corriger les abus de pouvoir dont a été victime un particulier tout en leur permettant d'admettre une preuve en vertu du par. 24(2) lorsque, malgré une violation de la Charte, son utilisation n'est pas susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Cette conception peut être distinguée d'une conception qui reconnaît à l'accusé un droit absolu de garder le silence qui ne pourrait être écarté que par renonciation. Selon cette conception, toutes les déclarations faites par un suspect aux autorités après sa mise en détention seraient écartées à moins qu'il n'ait renoncé à son droit de garder le silence. Selon la définition qu'en donne l'arrêt Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, la renonciation est un concept subjectif qui dépend notamment de la connaissance qu'a l'accusé du fait qu'il parle aux autorités. Selon cette conception, toutes les déclarations faites par une personne détenue qui ne savait pas qu'elle s'adressait à un policier seraient écartées, car si le suspect ne savait pas qu'il parlait à un policier, le ministère public ne peut faire la preuve de la renonciation. Cela comprendrait les déclarations faites à des agents banalisés (sans égard à la question de savoir si l'agent n'a eu qu'une attitude passive ou s'il a amené la personne à faire la déclaration) ainsi que les conversations avec des compagnons de prison que les policiers écoutent et les déclarations entendues au moyen d'appareils d'écoute électronique dans les murs. Rien dans les règles qui étayent le droit de garder le silence à l'art. 7 ou les autres dispositions de la Charte ne laisse entendre que la portée du droit de garder le silence devrait être étendue à ce point. Par contre, l'interprétation que je préconise retient la conception objective de la règle des confessions qui a toujours prévalu dans notre droit et permettrait d'assujettir la règle aux limites suivantes.

Premièrement, la règle n'interdit aucunement aux policiers d'interroger l'accusé en l'absence de l'avocat après que l'accusé a eu recours à ses services. Il faut présumer que l'avocat aura avisé l'accusé de son droit de garder le silence. Si les policiers n'interviennent pas comme agents banalisés et que l'accusé choisit volontairement de donner des renseignements, il n'y aura aucune violation de la Charte. La persuasion policière qui ne prive pas le suspect de son droit de choisir ni de son état d'esprit conscient ne viole pas le droit de garder le silence.

Deuxièmement, la règle ne s'applique qu'après la mise en détention. Les opérations secrètes qui ont lieu avant la détention ne soulèvent pas les mêmes considérations. La jurisprudence relative au droit de garder le silence n'a jamais étendu à la période qui précède la détention la protection contre les artifices utilisés par les policiers. La Charte n'étend pas non plus le droit à l'assistance d'un avocat aux enquêtes qui précèdent la détention. Les deux situations sont très différentes. Au cours d'une opération secrète qui précède la détention, la personne de qui l'on tente d'obtenir des renseignements n'est pas sous le contrôle de l'État. Il n'y a aucune raison de la protéger du pouvoir supérieur de l'État. Après la mise en détention, la situation est tout à fait différente; l'État prend le contrôle et a la responsabilité de garantir que les droits du détenu sont respectés.

Troisièmement, le droit de garder le silence fondé sur le droit du suspect de choisir librement de parler aux policiers ou de garder le silence ne porte pas atteinte aux déclarations faites volontairement à des compagnons de cellule. Il n'y a violation des droits du suspect que lorsque le ministère public agit de façon à miner le droit constitutionnel du suspect de choisir de ne pas faire de déclaration aux autorités. Il en serait ainsi peu importe que l'intermédiaire auquel on a eu recours pour miner le droit de l'accusé soit un compagnon de cellule, agissant à ce moment comme indicateur de police, ou un policier banalisé.

Quatrièmement, il faut établir une distinction entre le recours à des agents banalisés pour observer le suspect et le recours à des agents banalisés pour obtenir de façon active des renseignements contrairement au choix du suspect de garder le silence. Lorsque les policiers font usage d'artifices pour interroger un accusé après que celui‑ci leur a dit qu'il ne voulait pas leur parler, ils tentent alors d'obtenir de façon irrégulière des renseignements qu'ils ne pouvaient obtenir en respectant le droit constitutionnel du suspect de garder le silence: les droits du suspect sont violés parce qu'il a été privé de son choix. Cependant, en l'absence d'un tel comportement de la part des policiers, il n'y a aucune violation du droit de l'accusé de choisir de parler ou non aux policiers. Si le suspect parle, c'est parce qu'il a choisi de le faire et il faut présumer qu'il a accepté de courir le risque que son interlocuteur puisse informer les policiers.

Il convient de souligner qu'une distinction similaire a été faite aux États‑Unis en vertu du Sixième amendement qui prévoit que [TRADUCTION] "Dans toutes les poursuites criminelles, l'accusé aura droit [. . .] à l'assistance d'un avocat pour sa défense". Les tribunaux américains ont toujours conclu que le recours à des agents banalisés pour interroger un accusé en prison viole cet amendement puisque l'accusé peut exiger la présence de son avocat lorsqu'il est interrogé. L'arrêt de principe est Kuhlmann v. Wilson, 477 U.S. 436 (1986). Dans cette affaire, les policiers avaient payé un indicateur pour qu'il écoute et rapporte la déclaration incriminante de l'accusé, mais lui avaient explicitement dit de ne pas amener l'accusé à donner des renseignements. La Cour suprême des États‑Unis a statué que la preuve était admissible, concluant que [TRADUCTION] "le défendeur doit démontrer que les policiers et leur indicateur ont pris certaines mesures, autres que le simple fait d'écouter, dans le but délibéré de l'amener à tenir des propos incriminants" (p. 459). Ainsi, même en vertu de la protection constitutionnelle américaine que l'on peut prétendre plus sévère, le droit permet le recours à un indicateur de la police après la mise en détention pourvu qu'il ne prenne pas de mesure active et délibérée en vue d'obtenir une confession.

Certains corps de police canadiens semblent déjà suivre les règles implicites de cette conception. En effet, dans l'arrêt R. v. Logan (1988), 46 C.C.C. (3d) 354 (C.A. Ont.), on dit, à la p. 365:

[TRADUCTION] Dans son témoignage, P.C. Grant (témoignant sous le pseudonyme qu'il a utilisé au cours de l'opération secrète) a dit:

(U)ne partie de mes instructions prévoyaient -- et on m'a fait comprendre très clairement que je ne devais pas, dans la mesure du possible, engager de conversation avec les accusés et que si nous engagions ou étions en mesure d'engager la conversation avec ces personnes, nous ne devions pas leur poser de questions suggestives ou les amener à parler de choses au sujet desquelles je tentais d'obtenir des renseignements.

(N)ous devions agir de la manière la plus normale possible et après avoir évidemment reçu d'autres instructions du policier nous avions une bonne idée de ce qui serait un type de conversation acceptable, quelles questions seraient acceptables et quelles questions ne le seraient pas. [En italique dans l'original.]

En outre, même lorsqu'une violation des droits du détenu est établie, la preuve obtenue peut, si cela est indiqué, être utilisée. Ce n'est que si le tribunal est convaincu que sa réception est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice que cette preuve peut être rejetée: par. 24(2). Lorsque les policiers ont agi en respectant dûment les droits de l'accusé, il est peu probable que les déclarations obtenues seront jugées inadmissibles.

e) L'application du droit de garder silence en l'espèce

Le droit de garder le silence consiste essentiellement à accorder au suspect un choix; il s'agit tout simplement de la liberté de choisir -- la liberté de parler aux autorités, d'une part, et la liberté de refuser de leur faire une déclaration, d'autre part. Ce droit de choisir signifie que le suspect s'est vu accorder le droit à l'assistance d'un avocat et qu'il a donc été informé des options qui s'offraient à lui et de leurs conséquences, et que les actes des autorités ne l'ont pas empêché de façon inéquitable de décider de leur faire ou non une déclaration.

En l'espèce, l'accusé a exercé son choix de ne pas parler aux policiers lorsqu'il leur a dit qu'il ne voulait pas faire de déclaration. Plus tard, lorsqu'il a parlé à l'agent banalisé, il n'avait pas modifié cette décision ni choisi de parler aux policiers. Il a choisi de parler à un compagnon de prison, ce qui est bien différent. En usant d'un artifice pour contrecarrer sa décision de ne pas parler, le ministère public a violé ses droits.

II. L'article premier de la Charte

Ayant conclu qu'il y a violation de l'art. 7, il faut déterminer si l'article premier de la Charte s'applique. À mon avis, il ne s'applique pas puisque la conduite dont il est question en l'espèce n'est pas une limite prescrite par une règle de droit au sens de l'article premier.

Dans l'arrêt R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640, aux pp. 650 et 651, le juge Le Dain a dit au nom de la Cour:

Une restriction est prescrite par une règle de droit au sens de l'art. 1 si elle est prévue expressément par une loi ou un règlement, ou si elle découle nécessairement des termes d'une loi ou d'un règlement, ou de ses conditions d'application. La restriction peut aussi résulter de l'application d'une règle de common law.

En l'espèce, la conduite des policiers ne satisfait pas à ce critère. Elle ne résulte ni ne découle nécessairement de l'exécution d'une obligation prévue par la loi ou un règlement et ne résulte pas non plus de l'application d'une règle de common law. Bref, elle n'était pas prescrite par une règle de droit au sens de l'article premier de la Charte.

III. Le paragraphe 24(2) de la Charte

Le paragraphe 24(2) prévoit:

(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Puisque la preuve a été obtenue d'une manière qui porte atteinte aux droits que l'art. 7 de la Charte reconnaît à l'accusé, devrait‑on l'écarter en application du par. 24(2)?

Le seuil qui doit être franchi pour qu'il y ait déconsidération de l'administration de la justice au sens du par. 24(2) de la Charte est plus bas que le critère du "choc causé à la collectivité" que le juge Lamer a proposé dans le contexte de la règle des confessions dans l'arrêt Rothman: Collins, précité, à la p. 287. D'où la conclusion du juge Lamer dans l'arrêt Rothman que le recours par les policiers à un artifice semblable à celui utilisé en l'espèce n'est pas nécessairement incompatible avec la conclusion que cet artifice devrait entraîner l'exclusion de la preuve en vertu du par. 24(2).

Dans l'arrêt Collins, notre Cour a établi trois grandes catégories de facteurs qui influent sur une décision fondée sur le par. 24(2):

a) l'effet de l'utilisation de la preuve sur l'équité du procès;

b) la gravité de la violation de la Charte;

c)l'effet de l'exclusion de la preuve sur la considération dont jouit l'administration de la justice.

Traitant de l'effet de l'utilisation de la preuve sur l'équité du procès, le juge Lamer a fait une distinction entre une preuve matérielle obtenue d'une manière contraire à la Charte et une confession soutirée à un accusé contrairement à la Charte. Il a dit, à la p. 284:

Il en est toutefois bien autrement des cas où, à la suite d'une violation de la Charte, l'accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui. Puisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même.

Je suis d'avis que la preuve que l'on cherche à produire en l'espèce rendrait le procès inéquitable. Je n'affirme cependant pas que la violation du droit qu'a un accusé de garder le silence en vertu de l'art. 7 signifie automatiquement que la preuve doive être écartée en vertu du par. 24(2). Je ne veux pas écarter la possibilité qu'il y ait des circonstances dans lesquelles une déclaration peut être reçue lorsque le suspect n'a pas eu pleinement le choix au sens d'avoir décidé, suite à un respect absolu de tous ses droits, de faire une déclaration volontairement. Mais lorsque, comme en l'espèce, l'accusé est appelé à faire une déclaration qui l'incrimine, après avoir clairement choisi de ne pas le faire, au moyen d'un artifice inéquitable utilisé par les autorités, et lorsque la déclaration qui en résulte est la seule preuve qui pèse contre lui, il faut certainement conclure que la réception de cette preuve rendrait le procès inéquitable. L'accusé serait privé de sa présomption d'innocence et se trouverait tenu de témoigner s'il voulait contrecarrer l'effet préjudiciable de la confession. Toute déclaration de culpabilité de l'accusé s'appuierait presque entièrement sur sa propre déclaration incriminante obtenue un moyen d'un artifice contrairement à la Charte.

Je suis également convaincue que la violation de la Charte est grave en l'espèce. La conduite des policiers était intentionnelle et délibérée. Ils ont volontairement décidé de miner le droit de l'appelant de garder le silence, même s'il avait expressément invoqué ce droit, en utilisant un agent banalisé pour engager la conversation avec lui. On a dit que les policiers avaient agi de bonne foi, en s'appuyant sur l'arrêt Rothman pour procéder comme ils l'ont fait. Toutefois, l'ignorance de l'effet de la Charte n'empêche pas l'application de son par. 24(2) (Therens, précité), ni ne remédie à un procès inéquitable.

L'effet de l'exclusion en l'espèce est grave. Elle donnerait lieu à un acquittement puisqu'en pratique la seule preuve qui pèse contre l'accusé est la déclaration qu'il a faite à l'agent banalisé.

En soupesant ces facteurs, j'arrive à la conclusion que le critère du par. 24(2) est rempli. Comme le démontrent amplement la jurisprudence et la doctrine que j'ai déjà citées, il y a longtemps qu'on estime inacceptable qu'un accusé soit tenu de se trahir lui‑même. Lorsqu'en pratique la seule preuve qui pèse contre lui résulte de cette trahison, il en résulte que l'accusé est tenu de se condamner lui‑même. Cela est contraire aux notions de justice fondamentale de notre système juridique et a pour effet, à mon avis, de déconsidérer l'administration de la justice.

Conclusion

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de rétablir l'acquittement.

//Le juge Wilson//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE WILSON — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges McLachlin et Sopinka et je souhaite seulement examiner très brièvement les points sur lesquels leurs motifs révèlent une importante divergence d'opinions. Il y en a trois:

(1) Quand le droit de garder le silence prend‑il naissance?

(2) Quelle est la portée du droit de garder le silence?

(3)La théorie de la renonciation s'applique‑t‑elle au droit de garder le silence?

1. Quand le droit de garder le silence prend‑il naissance?

En toute déférence, je partage l'opinion de mon collègue le juge Sopinka que, s'il doit réaliser l'objet qu'on a clairement voulu qu'il réalise, le droit de garder le silence doit prendre naissance chaque fois que le pouvoir coercitif de l'État vient à être exercé sur le citoyen. Je crois que cela peut bien avoir lieu avant la détention et s'étendre à l'interrogatoire d'un suspect par la police. La question de savoir si on s'est prévalu du pouvoir coercitif de l'État à l'endroit d'un citoyen sera évidemment une question de fait dans chaque cas. Ce n'est pas une question en litige dans le présent pourvoi.

2. Quelle est la portée du droit de garder le silence?

Je suis d'accord avec mes collègues que le droit de garder le silence est un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et qu'un individu ne peut donc pas être privé de son droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de sa personne par une violation de ce droit.

Je crois que le droit doit recevoir une "interprétation [. . .] libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l'objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte": voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, le juge Dickson (maintenant Juge en chef), à la p. 344. Il ne convient donc pas qu'on le restreigne en le mettant en balance avec les intérêts de l'État ou en lui appliquant les considérations relatives à l'admissibilité de la preuve énoncées au par. 24(2) de la Charte.

L'article 7 accorde à un accusé le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne. Il dispose ensuite que l'accusé ne peut être privé de ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. En d'autres termes, il ne peut être privé du droit reconnu à l'art. 7 que si cette privation est réalisée sans violation de la justice fondamentale. Pour décider si les autorités ont violé la justice fondamentale, il est à mon avis essentiel de se concentrer sur le traitement de l'accusé et non sur l'objectif de l'État. Il serait tout à fait contraire à une conception, fondée sur l'objet visé, du droit reconnu à l'art. 7 que de faire intervenir des considérations justificatrices pour lui imposer des limites dans le processus de définition de sa portée ou de son contenu.

Pour les mêmes motifs, je crois qu'il ne convient pas de fusionner la question de savoir si des déclarations obtenues en violation du droit reconnu à l'art. 7 devraient être utilisées en preuve et celle de savoir si, dans les faits, le droit a été violé. À mon avis, la considération dont jouit le système judiciaire n'est pertinente qu'en ce qui concerne la première question. Elle n'a aucune incidence sur la question de savoir si le droit de garder le silence a été violé contrairement aux principes de justice fondamentale.

3.La théorie de la renonciation s'applique‑t‑elle au droit de garder le silence?

Le juge McLachlin conclut que la théorie de la renonciation ne s'applique pas au droit de garder le silence parce que, si je comprends bien, ce n'est pas un droit absolu, mais un droit qui doit être restreint par des considérations relatives à l'intérêt de l'État et à la considération dont jouit le système judiciaire. Il me semble cependant que, lorsqu'on a déterminé qu'un individu a le choix, comme le dit ma collègue, soit de garder le silence soit de parler aux autorités et qu'il décide de parler aux autorités volontairement et en parfaite connaissance des conséquences que cela comporte, on doit alors considérer qu'il a renoncé au droit de garder le silence (ou qu'il l'a abandonné). Je ne vois aucune raison pour laquelle la théorie de la renonciation ne devrait pas s'appliquer au droit de garder le silence comme elle s'applique à d'autres droits reconnus par la Charte.

Pour ces motifs et pour les motifs exposés par mon collègue le juge Sopinka, je suis d'accord avec la façon dont il propose de statuer sur le pourvoi.

//Le juge Sopinka//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE SOPINKA -- Ce pourvoi soulève la question controversée de savoir si des confessions obtenues en prison par supercherie peuvent résister à un examen fondé sur la Charte. Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis que non.

Hebert a été accusé d'avoir commis un vol qualifié contrairement à l'art. 303 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant l'art. 344). Avant le début du procès, une requête de la nature d'un voir‑dire a été présentée en Cour suprême du territoire du Yukon pour déterminer l'admissibilité des déclarations faites par l'accusé alors qu'il était sous garde: (1987), 3 Y.R. 88. Le juge Maddison a statué sur la requête en se fondant sur l'exposé conjoint des faits qui se lit ainsi:

[TRADUCTION]

1.Le 11 janvier 1987, vers 6 h, un homme portant une cagoule de ski est entré au Klondike Inn et s'est approché du commis à la réception et lui a dit de lui donner l'argent. Il a ensuite brandi d'un geste menaçant un marteau à pied‑de‑biche et a demandé à nouveau l'argent. Le commis s'est exécuté et a remis à l'accusé la somme de 180 $, le contenu de la caisse. L'accusé a ensuite dit au commis d'attendre dix minutes avant d'appeler la police et il s'est enfui des lieux à pied. Il se dirigeait vers la 4e avenue la dernière fois qu'il a été vu.

2.Pendant l'enquête tenue au cours des mois suivants, les policiers ont été informés confidentiellement par trois indicateurs que la personne responsable du vol était l'accusé, Neil Gerald HEBERT.

3.Le 15 avril 1987, à 20 h 42, les policiers ont trouvé l'accusé dans le hall d'entrée du Taku Hotel à Whitehorse. Il a été mis en état d'arrestation, informé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et amené au quartier de la GRC.

4.Une fois au quartier, HEBERT a communiqué avec son avocat qui l'a conseillé au sujet de son droit de refuser de faire une déclaration.

5.Les policiers savaient que HEBERT avait communiqué avec son avocat et ils connaissaient l'identité de cet avocat.

6.Après que HEBERT eut exercé son droit de communiquer avec un avocat, l'agent Mike Stewart l'a amené dans une salle d'interrogatoire. On lui a fait la mise en garde habituelle et on lui a dit ensuite que les policiers voulaient savoir pourquoi il avait fait cela. Il a indiqué qu'il ne voulait pas faire de déclaration.

7.Il a ensuite été placé dans une cellule avec le caporal Daun Miller, lequel était habillé en civil et prétendait être un suspect que les policiers avaient mis en état d'arrestation. Alors qu'il était dans la cellule, le caporal Miller a engagé la conversation avec l'accusé et celui‑ci lui a fait diverses déclarations incriminantes qui l'impliquaient dans le vol du 11 janvier 1987.

Le juge Maddison a conclu que la supercherie utilisée par les policiers à l'égard de l'accusé [TRADUCTION] "a tourné en dérision le droit de l'accusé à l'assistance d'un avocat" (p. 91), contrairement à l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés, et, en outre, que la conduite des policiers avait violé le droit de l'accusé de garder le silence, présumément (bien que non explicitement) en considérant que ce droit constitue maintenant un élément du droit, garanti à l'art. 7 de la Charte, de ne pas être privé du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne sauf en conformité avec les principes de justice fondamentale. Le juge Maddison a conclu que l'utilisation en preuve des déclarations faites par l'accusé au caporal Miller serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et il a donc écarté les déclarations en conformité avec le par. 24(2) de la Charte. Le ministère public n'a présenté aucune preuve et l'accusé a été acquitté.

Le ministère public a interjeté appel en Cour d'appel du Yukon: (1988), 3 Y.R. 81, 29 B.C.L.R. (2d) 296, 43 C.C.C. (3d) 56. Le juge Anderson a conclu, au nom de la cour, que la conduite policière en question n'avait violé ni le droit qu'a l'accusé à l'assistance d'un avocat en vertu de l'al. 10b), ni les droits que lui confère l'art. 7. Quant à l'al. 10b) de la Charte, le juge Anderson a affirmé (à la p. 62 C.C.C.):

[TRADUCTION] Le fait qu'en trompant l'accusé les policiers aient pu lui soutirer des aveux ne constitue pas, à mon avis, une violation de la relation entre un procureur et son client. Aucune source n'a été citée à l'appui de cette affirmation et conclure en ce sens serait étendre la portée de cette relation au‑delà de toute limite raisonnable. Il n'y a pas de corrélation entre les règles d'éthique régissant la conduite des avocats de chaque partie dans les litiges de nature civile et les enquêtes policières. On ne peut affirmer que si un avocat conseille à l'accusé de ne parler de son cas à personne, un aveu volontaire fait par le client après avoir reçu ce conseil est inadmissible en preuve.

La Cour d'appel n'a pas traité directement du droit de garder le silence comme élément de l'art. 7 de la Charte. Le juge Anderson était cependant d'avis que la supercherie employée par les policiers en l'espèce n'était pas injuste au point d'être contraire aux "principes de justice fondamentale" et qu'il n'y avait donc pas eu violation de l'art. 7. Le juge Anderson a expressément fait siennes les observations du juge Lamer dans l'arrêt Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, aux pp. 696 et 697, selon lesquelles ce type de conduite policière était raisonnablement nécessaire dans la poursuite de criminels rusés et sophistiqués. L'appel interjeté par le ministère public a donc été accueilli et la tenue d'un nouveau procès a été ordonnée.

Le pourvoi de l'accusé, interjeté de plein droit devant notre Cour, soulève deux questions distinctes quant à l'envoi d'un agent banalisé dans l'entourage d'un accusé, après son inculpation et pendant sa détention, en vue d'obtenir une déclaration. Premièrement, cette ruse viole‑t‑elle l'art. 7 de la Charte, en particulier le droit constitutionnel de garder le silence contenu à l'art. 7, s'il existe? Et deuxièmement, puisque l'accusé avait été informé de son droit à l'assistance d'un avocat prévu à l'al. 10b) et l'avait exercé au moment de son arrestation, la conduite reprochée aux policiers viole‑t‑elle soit l'al. 10b) soit un droit continu à l'assistance d'un avocat contenu à l'art. 7, s'il existe? Compte tenu de ma conclusion quant à la première question, il ne sera pas nécessaire de me prononcer en l'espèce sur la deuxième.

Le droit de garder silence et l'article 7

L'article 7 de la Charte se lit ainsi:

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

La principale difficulté que soulève toute analyse du droit de garder le silence, que ce soit sur le plan constitutionnel ou en common law, est la tentation de l'assimiler au privilège connexe de ne pas s'incriminer. J'examine cette distinction dans les motifs que j'ai rédigés dans l'affaire Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425. Il est clair depuis les arrêts de notre Cour dans Curr c. La Reine, [1972] R.C.S. 889, et Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763, que le privilège de ne pas s'incriminer a une portée très limitée et ne s'applique que dans le cadre du procès. Comme le juge Dickson (maintenant Juge en chef) l'affirme dans l'arrêt Marcoux, à la p. 768: "Le privilège est celui d'un témoin de ne pas répondre à une question qui peut l'incriminer." Cette délimitation du privilège est conforme à son histoire et à son objet: voir Cross on Evidence (6e éd. 1985), aux pp. 189 et 190. Un privilège est une règle d'exclusion de la preuve qui est invoquée à bon droit en cour.

Cependant, on ne peut nier que, abstraction faite complètement du privilège, le droit de garder le silence ‑- le droit de ne pas s'incriminer — fait partie intégrante de notre système accusatoire et contradictoire de justice criminelle. Comme le juge Cory de la Cour d'appel (maintenant juge de notre Cour) l'a souligné dans l'arrêt R. v. Woolley (1988), 40 C.C.C. (3d) 531 (C.A. Ont.), à la p. 539: [TRADUCTION] "Le droit de garder le silence est un principe bien établi qui fait partie des préceptes fondamentaux de notre droit depuis des générations." (Voir également l'arrêt R. v. Hansen (1988), 46 C.C.C. (3d) 504 (C.A.C.‑B.)) Dans un contexte différent, le juge Lamer a souligné dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 284, que l'obtention d'une déclaration incriminante d'un accusé à la suite d'une violation de la Charte "constitue[. . .] une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même". J'estime que les propos du juge Lamer signifient que le droit dans toute son étendue d'un accusé de garder le silence devant une accusation portée par l'État déborde le privilège de ne pas s'incriminer, comme l'a défini notre Cour. Il me semble qu'il s'ensuit que le principe fondamental qui sous‑tend le droit de garder le silence doit être un "principe de justice fondamentale" au sens de l'art. 7 de la Charte. En d'autres termes, le droit de garder le silence est véritablement un droit.

Je trouve la preuve de l'existence de ce principe dans la sollicitude manifestée historiquement par les tribunaux à l'égard du silence d'un accusé. Il est incontestable que le fait de garder le silence face à une accusation portée par les policiers ou en présence de ceux‑ci ne peut servir de preuve contre l'accusé: voir, par exemple, les arrêts R. v. Eden, [1970] 3 C.C.C. 280 (C.A. Ont.) à la p. 283, R. v. Clarke (1979), 33 N.S.R. (2d) 636 (C.A.), à la p. 652, R. v. Engel (1981), 9 Man. R. (2d) 279 (C.A.), à la p. 283, R. v. Symonds (1983), 9 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.), à la p. 227, et R. v. Minhas (1986), 53 C.R. (3d) 128 (C.A. Ont.), à la p. 143. Notre Cour a constamment appliqué l'arrêt anglais R. v. Christie, [1914] A.C. 545 (H.L.), dans lequel lord Atkinson affirme, à la p. 554:

[TRADUCTION] . . . il est certain que la règle de droit porte qu'une déclaration faite en présence d'un accusé, même dans une situation où il serait raisonnable de s'attendre à ce que l'accusé apporte une certaine explication ou un démenti, n'est pas une preuve contre lui des faits exposés sauf dans la mesure où il reconnaît la déclaration de façon à la faire sienne en fait.

Dans l'arrêt Stein v. The King, [1928] R.C.S. 553, à la p. 556, notre Cour a conclu, à partir de l'arrêt Christie, que le juge du procès avait commis une erreur en omettant de dire au jury dans ses directives que [TRADUCTION] "en l'absence de tout consentement manifesté par l'accusé soit par des mots soit par sa conduite quant à l'exactitude des déclarations faites en sa présence, celles‑ci n'ont absolument aucune valeur probante contre lui et devraient être totalement ignorées". (Je souligne.) Plus tard, dans l'arrêt Chapdelaine v. The King, [1935] R.C.S. 53, aux pp. 56 et 57, le juge en chef Duff (aux motifs duquel ont souscrit les juges Crockett et Cannon) a conclu qu'il serait souhaitable, comme règle de pratique dans les cas où l'on cherche à produire des déclarations faites en présence de l'accusé, d'exiger la preuve que celui‑ci les a fait siennes avant de les admettre.

S'il n'existe aucun droit indépendant de garder le silence, alors il est difficile d'imaginer sur quel fondement ces règles de droit et de pratique prétendent s'appuyer. Dans son article intitulé "Is There a Right Against Self‑Incrimination in Canada?" (1973), 19 McGill L.J. 1, à la p. 13, le professeur Ratushny laisse entendre que ce qui peut sembler être l'application du prétendu droit de garder le silence constitue seulement un aspect particulier de la règle de l'aveu récognitif: la mise en garde donnée à l'accusé qu'il a le [TRADUCTION] "droit de garder le silence" (et qui n'est donnée, d'après l'argument, que pour établir la preuve du caractère volontaire aux fins de la règle des confessions) écarte toute possibilité de conclure qu'en gardant le silence l'accusé reconnaissait sa culpabilité. Je ne puis accepter cette affirmation pour deux raisons. Premièrement, je rejette la prémisse que la mise en garde est simplement un moyen d'établir la preuve du caractère volontaire dans le cas où une confession est sur le point d'être faite. Cette preuve peut s'avérer une conséquence heureuse de la mise en garde, mais il ne s'ensuit pas qu'il s'agit là du but de la mise en garde, ni que le droit auquel elle se rapporte est illusoire. Dans l'arrêt Hall v. The Queen, [1971] 1 All E.R. 322 (C.P.), portant sur un appel des cours de la Jamaïque au Comité judiciaire du Conseil privé, lord Diplock, dans un extrait que je ferais mien en toute déférence, affirme, à la p. 324:

[TRADUCTION] C'est un principe clair et bien connu de la common law en Jamaïque, comme en Angleterre, qu'une personne a le droit de refuser de répondre à une question qui lui est posée aux fins de savoir si elle a commis une infraction criminelle. À plus forte raison, elle n'est pas tenue de s'exprimer lorsqu'elle apprend qu'un tiers l'a accusée d'une infraction. Il se peut qu'en des circonstances très exceptionnelles une conclusion puisse être tirée de l'omission d'apporter une explication ou un démenti, mais, à notre avis, le seul fait de garder le silence après avoir été avisée par un agent de police qu'un tiers a porté une accusation contre elle ne peut donner lieu à une conclusion que la personne à qui ce renseignement est transmis reconnaît la véracité de l'accusation [. . .] La mise en garde ne sert qu'à rappeler à l'accusé l'existence d'un droit qu'il possède déjà en common law. Le fait qu'on ne le lui ait pas rappelé dans un cas particulier ne permet pas de conclure qu'il ne l'exerçait pas en gardant le silence, mais qu'il reconnaissait la véracité de l'accusation. [Je souligne.]

Deuxièmement, l'inadmissibilité du silence de l'accusé va bien au‑delà de la règle de preuve en droit civil ordinairement applicable aux aveux récognitifs: en matière civile, le silence d'une partie face à des déclarations qui exigent une explication donne lieu à une conclusion d'aveu récognitif: Bessela v. Stern (1877), 2 C.P.D. 265 (C.A.), aux pp. 271 et 272; MacKenzie v. Commer (1973), 44 D.L.R. (3d) 473 (C.A.N.‑É.) Comme l'indiquent les arrêts mentionnés antérieurement, le simple silence d'un accusé en matière criminelle en présence d'une personne en autorité ne permet pas en droit de conclure à l'existence d'un sentiment de culpabilité. L'essence de la règle de l'arrêt Christie est que même si les circonstances d'une accusation exigent une explication ou un démenti, le silence de l'accusé, sans plus, ne constitue pas une preuve contre lui: il doit y avoir [TRADUCTION] "des paroles ou une conduite, une action ou un comportement" qui indiquent que l'accusé fait sienne la déclaration.

On prétend parfois à cet égard que le silence d'un accusé face à une accusation portée par les policiers n'est rien de plus qu'un exemple particulier de la liberté que nous avons tous de faire ce qui n'est pas interdit, contenue dans la maxime nulla poena sine lege. Puisque le droit n'exige pas formellement de réponse, le silence est permis: voir l'arrêt R. v. Esposito (1985), 24 C.C.C. (3d) 88 (C.A. Ont.), à la p. 94, le juge Martin de la Cour d'appel citant le juge Lamer dans l'arrêt Rothman, précité, à la p. 683. Le professeur Ratushny en donne une explication originale dans l'extrait suivant de son article, précité, à la p. 11, en réponse à l'argument que l'absence d'une sanction légale applicable au refus de répondre à une accusation portée par un policier indique l'existence d'un droit de garder le silence:

[TRADUCTION] Peut‑être en est‑il ainsi, mais seulement dans le même sens général que les gens peuvent refuser de faire beaucoup d'autres choses également. Par exemple, il n'existe pas, au Canada, de peine applicable au refus de participer aux célébrations de la Fête du Canada, mais on ne parle pas d'un droit général contre les célébrations obligatoires.

Cela est vrai, mais cet argument ne serait intéressant que si le refus de célébrer était inadmissible contre un accusé dans des circonstances où il serait pertinent. Cette différence essentielle entre le silence et la panoplie des libertés non réglementées fait ressortir la nature fondamentale et le statut spécial du silence.

Qu'en est‑il alors du contenu du droit résiduaire de garder le silence que protège l'art. 7 de la Charte? J'estime que ce droit est au moins aussi général à l'art. 7 qu'il l'est en common law. Il faut cependant se rappeler que certaines règles de preuve se conjuguent pour empêcher ce droit de bénéficier d'une protection complète en common law: savoir, la règle de l'arrêt R. v. St. Lawrence, [1949] O.R. 215 (H.C.), selon laquelle les parties d'une confession inadmissible, dont l'exactitude a été établie par l'obtention d'une preuve dérivée, deviennent admissibles; la règle de l'arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, à la p. 293, selon laquelle il n'existe pas de pouvoir discrétionnaire d'écarter un élément de preuve pertinent pour le motif qu'il a été obtenu de façon irrégulière, à moins que son admissibilité ne soit douteuse et que "la valeur probante à l'égard de la question fondamentale en litige [ne soit] insignifiante"; et la règle des confessions elle‑même, selon laquelle une déclaration faite par un accusé à une personne en autorité est admissible s'il est établi qu'elle est volontaire au sens de l'arrêt Ibrahim v. The King, [1914] A.C. 599 (C.P.) Il est donc important de ne pas confondre le contenu du droit de garder le silence en common law avec l'efficacité de son application. Les mécanismes d'application dont disposent les juges en common law ne sont pas comparables à ceux prévus par l'art. 24 de la Charte, particulièrement le pouvoir d'écarter une preuve en application du par. 24(2). On ne règle donc pas le problème de la violation du droit de garder le silence en affirmant que la confession qui en résulte ou la preuve dérivée aurait été admise en common law: nous n'appliquons pas ici la common law. L'admissibilité est maintenant régie par le par. 24(2) de la Charte. Ne définir les droits reconnus par la Charte qu'en conformité avec l'efficacité ultime de ceux qui les ont précédés en common law ou dans les lois écrites serait nier la suprématie de la Constitution. Notre Cour a catégoriquement refusé d'adopter une interprétation aussi restrictive: voir, par exemple, l'interprétation de la protection conférée par la Charte au privilège de ne pas s'incriminer dans l'arrêt Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 369, le juge Lamer.

La question préliminaire en l'espèce est de savoir quand le droit prend naissance. On a constamment reconnu que le droit de garder le silence prend naissance au moment de l'arrestation (voir les arrêts Taggart v. R. (1980), 13 C.R. (3d) 179 (C.A. Ont.), à la p. 183, et Eden, précité, à la p. 283), et au moment de l'inculpation (voir l'arrêt Symonds, précité, à la p. 227). En effet, les arrêts en matière d'aveux récognitifs, et particulièrement l'arrêt Hall, précité, du Conseil privé, font essentiellement ressortir un droit absolu de garder le silence au cours de toute allégation d'acte criminel en présence d'une personne en autorité. Ce moment où le droit prend naissance trouve également appui en jurisprudence américaine. Dans l'arrêt Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), on a conclu que les personnes soupçonnées d'un crime doivent être informées du droit de garder le silence au moment de leur arrestation ou avant leur interrogatoire sous garde. La jurisprudence américaine a évidemment une utilité restreinte dans ce domaine, parce que les dispositions constitutionnelles américaines jugées pertinentes aux faits en l'espèce sont très différentes des dispositions comparables de la Charte. Les arrêts de principe américains, dont les arrêts Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964), United States v. Henry, 447 U.S. 264 (1980), et Kuhlmann v. Wilson, 477 U.S. 436 (1986), ont tous été rendus en fonction du Sixième amendement ([TRADUCTION] "Dans toutes les poursuites criminelles, l'accusé aura droit [. . .] à l'assistance d'un avocat pour sa défense") qui ne correspond pas directement à l'al. 10b) de notre Charte, et encore moins à l'art. 7. Je trouve cependant intéressants certains extraits des décisions américaines, particulièrement ceux qui concernent l'élément de contrainte inhérent à toute conversation avec un accusé en détention. Dans l'arrêt Henry, précité, le juge en chef Burger a affirmé au nom de la cour à la majorité, à la p. 274:

[TRADUCTION] . . . la détention en elle‑même crée une pression sur l'accusé; la détention peut avoir des influences subtiles qui rendront l'accusé particulièrement vulnérable aux ruses des agents banalisés du gouvernement.

Avant l'arrestation ou la détention, ces pressions ne se font pas sentir: voir l'arrêt Hoffa v. United States, 385 U.S. 293 (1966).

Le droit de garder le silence, considéré en fonction de l'objet qu'il vise, doit prendre naissance lorsque le pouvoir coercitif de l'État vient à être exercé contre l'individu ‑- soit formellement (par l'arrestation ou l'inculpation) soit de façon informelle (par la détention ou l'accusation) ‑- parce que c'est à ce moment qu'un rapport contradictoire naît entre l'État et l'individu. Le droit, depuis le moment où il a été reconnu pour la première fois, avait pour but de protéger un accusé du pouvoir inégal de la poursuite et ce n'est que lorsque l'accusé est confronté à la poursuite que ce droit peut répondre à son objectif.

Cependant, les particuliers ne peuvent l'invoquer entre eux. Cela est conforme à la restriction de common law que le droit ne s'applique que lorsqu'une accusation est portée par une personne en autorité ou en sa présence: voir l'arrêt Parkes v. The Queen, [1976] 1 W.L.R. 1251 (C.P.), et cela est d'ailleurs également conforme à l'inapplicabilité de la Charte aux rapports entre particuliers: voir l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573. À ces fins cependant, l'expression "personne en autorité" n'a pas le même sens que dans le contexte de la règle des confessions où un policier n'est une "personne en autorité" que si l'accusé le croit subjectivement: Rothman, précité. Si le droit a pris naissance, les policiers ne peuvent, en se déguisant, empêcher qu'il leur soit opposé, pas plus qu'ils ne peuvent, en se déguisant, rendre conforme à la Constitution une fouille ou une perquisition abusive ou une détention arbitraire.

Par conséquent, il y a un rapport direct entre le moment où le droit prend naissance et la personne contre qui il est opposable. Lorsque le droit s'applique conformément aux principes établis précédemment, toute communication entre un accusé et un fonctionnaire de l'État (y compris un indicateur suborné) est assujettie à ce droit et ne peut avoir lieu que si l'accusé y renonce, mais la communication entre un accusé et un autre particulier n'est pas assujettie au droit en question. Inversement, avant que le droit s'applique, les communications entre un accusé et un fonctionnaire de l'État ou un autre particulier ne sont pas assujetties au droit: voir l'arrêt R. v. Hicks (1988), 42 C.C.C. (3d) 394 (C.A. Ont.), à la p. 407, confirmé par [1990] 1 R.C.S. 120.

Ce serait une erreur de conclure, bien que le ministère public ait présenté cette thèse in terrorem, que la reconnaissance d'un droit constitutionnel de garder le silence dans les circonstances actuelles laisse présager la fin de l'obtention de confessions par des agents de police banalisés. Avant la naissance d'un rapport contradictoire entre l'État et le particulier, le droit de garder le silence ne s'applique pas et le travail des agents de police banalisés peut se dérouler librement. Ainsi, par exemple, l'emploi par un indicateur de la police d'un microphone au cours d'une conversation entre cet indicateur et un suspect non inculpé, comme dans le cas de l'arrêt R. c. Thatcher, [1987] 1 R.C.S. 652, aux pp. 668 et 669, ne ferait pas intervenir le droit constitutionnel de garder le silence. En outre, même après l'inculpation et pendant la détention, le droit de garder le silence ne serait pas violé si la conversation entre l'accusé et un autre (véritable) détenu était surveillée passivement par un agent banalisé ou au moyen d'un appareil électronique: voir l'arrêt R. v. Smith, Wilson and Quesnelle, C.S. Ont., le 5 novembre 1987, inédit, dans lequel le juge Reid a fait cette distinction. (Bien qu'il convienne de noter que, dans les cas de "surveillance participative" électronique, des questions constitutionnelles différentes se posent conformément à l'art. 8 de la Charte: voir l'arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30.)

Il n'est cependant pas nécessaire en l'espèce d'énumérer toutes les incidences du droit constitutionnel de garder le silence. Dans les circonstances de l'espèce, il suffit de faire observer que le droit a une portée au moins aussi large que le droit de common law. Il faudra attendre une autre occasion pour déterminer si le droit constitutionnel va plus loin. L'échange de propos qui fait l'objet du présent litige a eu lieu entre un policier et l'appelant après son inculpation et pendant sa détention. Selon l'exposé conjoint des faits, l'agent de police "a engagé la conversation avec l'accusé". S'il existe une situation où le droit s'applique, c'est bien celle‑ci.

Il reste cependant à savoir si l'appelant, en parlant au caporal Miller déguisé, a renoncé à son droit de garder le silence.

La renonciation

Chaque fois qu'elle en a eu l'occasion, notre Cour a interprété strictement les conditions applicables à la renonciation à un droit constitutionnel. La déclaration de principe souvent citée en la matière a été faite par ma collègue le juge Wilson dans ses motifs de l'arrêt Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, aux pp. 394 et 395, au sujet de la violation du droit à l'assistance d'un avocat:

Vu le souci de traiter équitablement une personne accusée, lequel sous‑tend les libertés civiles garanties par la Constitution comme le droit à l'assistance d'un avocat prévu à l'al. 10b) de la Charte, il est évident qu'il faut examiner avec soin toute allégation de renonciation à ce droit par un accusé et que la connaissance par l'accusé des conséquences de sa déclaration est déterminante. En réalité, dans l'arrêt Korponay c. Procureur général du Canada, [1982] 1 R.C.S. 41, à la p. 49, cette Cour a dit, à l'égard de la renonciation à une garantie légale en matière de procédure, que pour qu'une renonciation soit valide, "il faut qu'il soit bien clair que la personne renonce au moyen de procédure conçu pour sa protection et qu'elle le fait en pleine connaissance des droits que cette procédure vise à protéger et de l'effet de la renonciation sur ces droits au cours de la procédure". [Souligné dans l'original.]

Les tribunaux américains sont parvenus à une conclusion semblable au sujet de la renonciation au droit à l'assistance d'un avocat prévu dans le Sixième amendement. Dans l'arrêt Henry, précité, une affaire dont les faits sont très semblables à ceux de l'espèce, la Cour suprême des États‑Unis a conclu, à la p. 273, que [TRADUCTION] "l'idée d'une renonciation consciente et volontaire aux droits reconnus par le Sixième amendement ne s'applique pas dans le contexte des communications avec un indicateur banalisé agissant pour le compte du gouvernement". (Voir également la jurisprudence américaine citée par le juge Wilson dans l'arrêt Clarkson, précité, à la p. 395.)

En toute déférence, j'adopterais le critère de l'arrêt Clarkson parce qu'il est approprié en matière de renonciation au droit de garder le silence. Le droit de garder le silence est, tout autant que le droit à l'assistance d'un avocat, fondé sur le traitement équitable d'un accusé en matière criminelle. D'ailleurs, sous un aspect important, le droit de garder le silence est plus fondamental. Dans de nombreux cas, le principal effet du droit à l'assistance d'un avocat est que l'accusé est informé du droit de garder le silence: R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233, aux pp. 1242 et 1243, le juge Lamer. À mon avis, il s'ensuit que toute renonciation au droit de garder le silence doit, comme dans le cas d'une renonciation au droit à l'assistance d'un avocat, respecter un critère de la "connaissance des conséquences".

Notre Cour a appliqué le critère de l'arrêt Clarkson à l'égard de plusieurs droits différents reconnus par la Charte: voir, par exemple, les arrêts R. c. Conway, [1989] 1 R.C.S. 1659, à la p. 1686 (al. 11b)), et R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, aux pp. 1315 et 1316 (al. 11f)). À mon avis, affirmer maintenant que quelque chose de moins qu'une renonciation éclairée peut suffire à priver un accusé du droit de garder le silence serait incompatible avec la position antérieure de notre Cour au sujet de la renonciation à ces autres droits tout aussi importants de la Charte et pourrait indiquer une érosion de la norme sévère que nous avons exigée pour renoncer au droit à l'assistance d'un avocat. Comme l'a souligné ma collègue, ce droit est semblable au droit de garder le silence en ce que chacun comporte un choix. Par conséquent, cette façon de voir ne me paraît pas judicieuse ni en principe ni à titre de question de politique.

Il est manifeste que la supercherie utilisée délibérément en l'espèce a empêché (et avait d'ailleurs pour but d'empêcher) l'appelant de connaître les conséquences de ses actes et qu'elle a eu pour effet d'entacher de nullité toute renonciation qui aurait pu se produire par ailleurs. Dans les circonstances, il ne pouvait y avoir de renonciation et le droit de l'appelant de garder le silence, tel qu'il est reconnu à l'art. 7 de la Charte, a été violé.

L'article premier

L'article premier de la Charte se lit ainsi:

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Dans l'arrêt R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, à la p. 621, le juge Estey affirme, au nom de la majorité (les juges Beetz, Chouinard et Wilson souscrivant à ses motifs, et le juge Lamer y souscrivant sur ce point): "La restriction du droit de l'intimé de consulter son avocat a été imposée par la conduite des policiers et non par le Parlement." Plus récemment, dans l'arrêt R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640, aux pp. 650 et 651, le juge Le Dain a réitéré, au nom de la Cour, l'opinion qu'il avait exprimée antérieurement dans l'arrêt Therens, à la p. 645 (le juge McIntyre souscrivant à ses motifs, et le juge en chef Dickson y souscrivant sur ce point), de la façon suivante:

Une restriction est prescrite par une règle de droit au sens de l'art. 1 si elle est prévue expressément par une loi ou un règlement, ou si elle découle nécessairement des termes d'une loi ou d'un règlement, ou de ses conditions d'application. La restriction peut aussi résulter de l'application d'une règle de common law.

La conduite des policiers qui constituait une violation de la Charte en l'espèce était une initiative policière et ne résultait ni ne découlait nécessairement d'une obligation légale ou réglementaire, pas plus qu'elle ne résultait de l'application d'une règle de common law. L'emploi d'agents banalisés dans ces circonstances est certainement légal, en ce sens qu'il n'est pas interdit par une règle de droit; mais il ne s'ensuit pas que cette ruse est prescrite par une règle de droit. Le terme "prescrire" signifie un mandat d'action précise, et non simplement une permission de faire ce qui n'est pas interdit. Pour ces motifs, on ne peut affirmer que l'effet limitant les droits de l'appelant en vertu de l'art. 7 était prescrit par une règle de droit et il n'est donc pas nécessaire d'examiner l'application de l'article premier aux faits en l'espèce.

Le paragraphe 24(2)

La seule question qu'il reste à trancher est de savoir si la preuve des déclarations incriminantes faites par l'appelant au caporal Miller doit être écartée conformément au par. 24(2) de la Charte, qui se lit ainsi:

24. . . .

(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

L'arrêt de principe de notre Cour concernant l'interprétation et l'application du par. 24(2) est l'opinion exprimée par le juge Lamer, au nom de la majorité, dans l'arrêt Collins, précité. Dans cet arrêt, le juge Lamer a établi trois groupes de facteurs à considérer pour déterminer si l'utilisation d'une preuve contestée est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Ces groupes de facteurs portent sur:

(1) l'effet de l'utilisation de la preuve sur l'équité du procès;

(2) la gravité de la violation de la Charte;

(3)l'effet de l'exclusion de la preuve sur la considération dont jouit l'administration de la justice.

En ce qui concerne le premier groupe de facteurs, ou "l'équité du procès" qui justifie qu'on écarte la preuve, le juge Lamer dit ceci, aux pp. 284 et 285:

Le procès joue un rôle clé dans l'administration de la justice et l'équité des procès au Canada est une source majeure de la considération dont jouit le système et constitue actuellement un droit garanti par l'al. 11d) de la Charte. Si l'utilisation de la preuve portait atteinte de quelque façon à l'équité du procès, alors celle‑ci tendrait à déconsidérer l'administration de la justice et, sous réserve de la considération des autres facteurs, la preuve devrait généralement être écartée. [Souligné dans l'original.]

. . . Il en est [. . .] bien autrement des cas où, à la suite d'une violation de la Charte, l'accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui. Puisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur violation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même. Ce genre de preuve se trouvera généralement dans le contexte d'une violation du droit à l'assistance d'un avocat. C'est ce qu'illustrent nos arrêts Therens, précité, et Clarkson c. La Reine [précité]. L'utilisation d'une preuve auto‑incriminante obtenue dans le contexte de la négation du droit à l'assistance d'un avocat compromettra généralement le caractère équitable du procès même et elle doit en général être écartée. [Je souligne.]

Le juge Lamer a repris ces considérations, au nom de la Cour, dans l'arrêt R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, à la p. 16.

À mon avis, la preuve que l'on tente de produire en l'espèce relève incontestablement de ces genres d'éléments de preuve mentionnés par le juge Lamer qui, s'ils étaient admis, rendraient le procès inéquitable. À cet égard, les violations du droit à l'assistance d'un avocat et du droit de garder le silence produisent un type de preuve identique: des déclarations incriminantes qui n'auraient pas été faites n'eût été la violation. L'utilisation de cette preuve est inéquitable parce qu'elle fait appel à un modèle de justice criminelle fondamentalement incompatible avec celui qui est consacré dans la Charte. Dans les faits, l'accusé est privé de la présomption d'innocence (parce qu'il s'est condamné lui‑même aux yeux du juge des faits) et il a donc libéré le ministère public du fardeau de prouver l'infraction. En outre, l'accusé se trouve dans la situation inconfortable où il a à témoigner, contrairement au privilège de ne pas s'incriminer, pour démentir la confession. Toutes ces réactions en chaîne démontrent amplement l'injustice inhérente à l'utilisation d'une confession obtenue de façon inconstitutionnelle.

Comme le juge Lamer l'a souligné dans l'arrêt Collins, toute entorse à l'équité du procès porte atteinte au c{oe}ur même de la considération dont jouit l'administration de la justice. Mais le ministère public a soutenu en l'espèce que la bonne foi des policiers qui ont dupé l'appelant en se fondant sur l'arrêt Rothman, précité, est un facteur important en faveur de l'utilisation de la preuve. Quant à moi, je ne vois pas comment la bonne foi des policiers enquêteurs peut, disons, remédier à un procès inéquitable. À mon avis, la jurisprudence de notre Cour sur le par. 24(2) permet de conclure clairement que lorsque la preuve contestée se heurte à la première série de facteurs énoncés par le juge Lamer dans l'arrêt Collins (l'équité du procès), l'admissibilité de cette preuve ne peut être sauvegardée par un recours à la deuxième série de facteurs (la gravité de la violation). Ces deux séries de facteurs sont des moyens facultatifs d'écarter la preuve et non des moyens facultatifs d'admettre la preuve. Il semble d'ailleurs étrange d'affirmer que la preuve dont l'utilisation rendrait le procès inéquitable devrait être admise parce que le policier croyait faire son travail. Du point de vue de l'accusé (dont le procès se déroule par hypothèse de façon inéquitable), cela ne change rien que l'agent de police ait la conscience en paix dans l'exécution de ses fonctions. Cela justifie certainement les propos en faveur de l'exclusion, tenus dans la jurisprudence de notre Cour sur la question, qui semblent envisager une progression directe de a) l'utilisation de cette preuve à b) un effet préjudiciable sur l'équité du procès, à c) la déconsidération de l'administration de la justice. Par exemple, dans l'arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, le juge Wilson affirme, à la p. 160:

À mon avis, l'utilisation de la déclaration incriminante de l'appelante nuirait à l'équité du procès et déconsidérerait l'administration de la justice. Il y aurait atteinte à l'équité du procès puisque l'utilisation de la déclaration violerait le droit de l'appelante de ne pas s'incriminer, lequel droit aurait pu être protégé si l'appelante avait eu la possibilité de consulter un avocat.

Je dois conclure que l'utilisation de la preuve des déclarations obtenues par le caporal Miller est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et que cette preuve doit donc être écartée conformément au par. 24(2).

Par conséquent, le pourvoi est accueilli, l'arrêt de la Cour d'appel du territoire du Yukon est infirmé et l'acquittement de l'appelant est rétabli.

Pourvoi accueilli.

Procureurs de l'appelant: O'Brien & Horembala, Whitehorse; Greenspan, Rosemberg, Toronto.

Procureur de l'intimée: John C. Tait, Ottawa.