National Trust Co. c. Mead, [1990] 2 R.C.S. 410
National Trust Company Appelante
c.
David Mead, Remai Financial Corp.
et Remai Construction (1981) Inc. Intimés
répertorié: national trust co. c. mead
No du greffe: 21157.
1990: 23 février; 1990: 16 août.
Présents: Le juge en chef Lamer* et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory et McLachlin.
en appel de la cour d'appel de la saskatchewan
Hypothèques — Action fondée sur l'engagement personnel de payer — Particulier prenant en charge une hypothèque consentie par une société qui avait renoncé à la protection accordée par une loi provinciale contre toute action fondée sur l'engagement personnel de payer — Loi provinciale ne permettant qu'aux sociétés débitrices hypothécaires de renoncer à cette protection — Le particulier qui prend en charge une hypothèque est‑il lié par une renonciation en sa qualité de successeur ou de cessionnaire de la société qui était la débitrice hypothécaire originaire? — La convention de prise en charge opère‑t‑elle une novation? — The Limitation of Civil Rights Act, R.S.S. 1978, ch. L‑16, art. 2, 40.
L'intimée Remai Construction (1981) Inc. ("Remai") a consenti à l'appelante National Trust une hypothèque en garantie d'un prêt devant être affecté à la construction d'une unité en copropriété. Remai a renoncé à la protection de The Limitation of Civil Rights Act de la Saskatchewan, dont le par. 2(1) dispose que l'engagement personnel de payer contenu dans un acte constitutif d'hypothèque ne donne lieu à aucun droit d'action. L'alinéa 2(2)d) étend cette protection aux acheteurs subséquents qui prennent en charge une telle hypothèque. Aux termes du par. 40(1), est nul et non avenu tout accord par lequel on prétend renoncer à la protection de la Loi, mais le par. 40(2) crée une exception à l'art. 2 et au par. 40(1) en permettant aux sociétés débitrices hypothécaires de renoncer à cette protection et prévoit qu'une telle renonciation lie leurs successeurs et cessionnaires.
L'intimé Mead a acheté l'unité en copropriété à Remai et a signé au profit de National Trust une convention d'acceptation de responsabilité contenant une clause rendant Mead personnellement responsable du paiement de l'hypothèque. L'hypothèque est tombée en retard de paiement et National Trust a intenté contre Remai et Mead une action en paiement du montant intégral du capital et de l'intérêt dus. National Trust s'est par la suite désistée de l'action contre Remai. Le juge en chambre a rendu une ordonnance conditionnelle de vente du bien‑fonds, mais a refusé d'accorder contre Mead un jugement personnel pour couvrir l'insuffisance. La Cour d'appel a rejeté l'appel interjeté par National Trust.
Le pourvoi soulève les questions de savoir (1) si la protection générale accordée aux particuliers aux termes du par. 2(1) l'emporte sur l'exception énoncée au par. 40(2) à l'égard des sociétés, de leurs successeurs et de leurs cessionnaires; (2) si le libellé particulier de la convention de prise en charge dégage Mead de toute responsabilité fondée sur l'engagement personnel; et (3) si la convention de prise en charge opère une novation.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et Cory: La renonciation faite par Remai en vertu du par. 40(2) de The Limitation of Civil Rights Act ne lie pas Mead. Toute exception au principe, posé par l'art. 2, que les particuliers débiteurs hypothécaires soient mis à l'abri de la responsabilité personnelle doit recevoir l'interprétation la plus restrictive possible. Le sens du terme "successeur" au par. 40(2) doit se limiter à d'autres sociétés, puisque l'application de l'exception prévue au par. 40(2) aux "successeurs" a pour seul objet d'assurer la responsabilité fondée sur l'engagement personnel d'une société qui prend la place de la société qui était la débitrice hypothécaire originaire. Bien que le mot "cessionnaires" comprenne à première vue les particuliers cessionnaires de sociétés débitrices hypothécaires, cette exception a pour objet la protection de créanciers hypothécaires qui consentent des hypothèques à des sociétés à condition que celles‑ci s'engagent personnellement à payer, et qui découvrent par la suite que la société a unilatéralement (et sans le consentement du créancier hypothécaire) cédé l'hypothèque à un particulier qui, autrement, ne serait pas lié par l'engagement personnel aux termes de la Loi. Ce sont ces "cessionnaires" qui doivent être liés par l'engagement personnel de la société qui était la débitrice hypothécaire originaire si le créancier hypothécaire doit bénéficier de la protection envisagée par le par. 40(2). En l'espèce, le problème de l'anéantissement injuste des droits du créancier hypothécaire ne se pose pas étant donné que National Trust a librement conclu avec Mead une convention de prise en charge. Le fait que Mead a pris l'hypothèque en charge au moyen d'une convention de prise en charge intervenue avec National Trust lui donne droit à la protection de l'al. 2(2)d) de la Loi, lequel n'est pas assujetti à l'exception que constitue la renonciation prévue au par. 40(2).
On ne peut se prévaloir contre Mead de l'engagement personnel contenu dans la convention de prise en charge. Le libellé de la convention, combiné avec la Loi, admet manifestement une interprétation qui dégage Mead de toute obligation de payer fondée sur l'engagement personnel. La convention prévoit que Mead est lié par la totalité des conditions de l'hypothèque, "comme si c'était lui qui l'avait consentie et qui avait signé l'acte constitutif", auquel cas l'art. 2 se serait appliqué, aucune exception fondée sur le par. 40(2) n'aurait pu être invoquée et, suivant le par. 40(1), l'engagement personnel aurait été de nul effet.
La convention de prise en charge n'opère pas de novation. La clause de la convention stipulant que National Trust pouvait à n'importe quel moment dégager le débiteur hypothécaire originaire de ses engagements ne saurait s'interpréter comme le genre de décharge actuelle de Remai qui serait nécessaire pour que Mead soit substitué à Remai en tant que débiteur principal. Cette conclusion est renforcée quand on prend en considération les conditions de l'hypothèque primitive: la clause "de réserve de droits" confirme l'absence d'intention de la part de National Trust de dégager Remai de sa responsabilité. Prises ensemble, ces dispositions constituent une forte indication que National Trust n'a pas accepté la prise en charge de la dette par Mead en plein acquittement et en pleine substitution de l'obligation de Remai. La conduite des parties ne neutralise pas cette indication. Le fait que National Trust se soit désistée de son action contre Remai est équivoque et ne peut s'interpréter comme soutenant l'inférence selon laquelle la société de fiducie ne comptait plus sur Remai pour le paiement de la dette. Le désistement n'empêche pas une partie d'intenter l'action à une date ultérieure et, par conséquent, ne constitue pas le genre de circonstance déterminante qui est nécessaire pour fonder une novation.
Le juge McLachlin: Le juge McLachlin souscrit aux conclusions et aux motifs du juge Wilson, sous réserve de l'observation que l'al. 2(2)d) et le par. 40(2) de la Loi sont en conflit apparent et qu'on doit résoudre ce conflit en ayant recours à l'intention du législateur.
Jurisprudence
Citée par le juge Wilson
Arrêts examinés: Canada Permanent Trust Co. v. Neumann (1986), 8 B.C.L.R. (2d) 318; Re Bank of Nova Scotia and Vancouver Island Renovating Inc. (1986), 31 D.L.R. (4th) 560; Prospect Mortgage Investment Corp. v. Van‑5 Developments Ltd. (1985), 68 B.C.L.R. 12; arrêt critiqué: Eaton Bay Trust Co. v. Ling (1987), 45 D.L.R. (4th) 1; arrêts mentionnés: Herold v. British American Oil Co. (1954), 12 W.W.R. (N.S.) 333; First City Trust Co. v. Friesen (1985), 38 Sask. R. 220; Canada Trustco Mortgage Co. v. Grover, [1987] 2 W.W.R. 766; Potash c. Royal Trust Co., [1986] 2 R.C.S. 351; Disney Farms Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce, [1984] 5 W.W.R. 285; Polson v. Wulffsohn (1890), 2 B.C.R. 39; Central & Eastern Trust Co. v. Rosebowl Holdings Ltd. (1981), 34 N.B.R. (2d) 308; Central Trust Co. v. Bartlett (1983), 30 R.P.R. 267; Saskatchewan Trust v. Ross (1985), 41 Sask. R. 121.
Lois et règlements cités
Limitation of Civil Rights Act, R.S.S. 1978, ch. L‑16, art. 2 [mod. 1983‑84, ch. 44, art. 2], 40.
Queen's Bench Rules of Saskatchewan, règle 198(4).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan (1988), 70 Sask. R. 11, [1988] 5 W.W.R. 365, 52 D.L.R. (4th) 159, confirmant le refus du juge Wright de rendre un jugement personnel contre l'intimé dans une action hypothécaire. Pourvoi rejeté.
W. G. Turnbull, pour l'appelante.
Dale A. Canham, pour les intimés.
//Le juge Wilson//
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Wilson, La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory rendu par
LE JUGE WILSON — Le litige vise le droit d'un créancier hypothécaire dans la province de la Saskatchewan d'intenter une action fondée sur l'engagement personnel de payer. Les parties soutiennent que c'est là une question dont la résolution dépend de l'interprétation de la loi applicable, de l'interprétation d'une convention de prise en charge et de l'application du principe de la novation.
1. Les faits
L'intimée Remai Construction (1981) Inc. ("Remai") a consenti a l'appelante National Trust Company ("National Trust") le 28 juin 1984 une hypothèque de 40 725 $ en garantie d'un prêt devant être affecté à la construction d'une unité en copropriété à Saskatoon. Aux termes de The Limitation of Civil Rights Act, R.S.S. 1978, ch. L‑16 ("la Loi"), le droit d'un créancier hypothécaire de recouvrer le solde impayé d'un prêt hypothécaire se limite au bien‑fonds lui‑même. Tout engagement personnel de payer est nul et sans effet. La Loi permet toutefois aux sociétés débitrices hypothécaires de renoncer à la protection qu'elle accorde, ce qu'a fait Remai en l'espèce.
Le 28 août 1984, l'intimé David Mead ("Mead") a acheté l'unité en copropriété à Remai et a signé au profit de National Trust une convention d'acceptation de responsabilité ("convention de prise en charge"). Cette convention contenait une clause rendant Mead personnellement responsable du paiement de l'hypothèque.
Le 1er octobre 1986, l'hypothèque est tombée en retard de paiement et, deux mois plus tard, National Trust a intenté contre Remai et Mead conjointement et solidairement une action visant notamment à l'obtention du paiement du montant intégral du capital et de l'intérêt dus. Dans sa défense, Remai alléguait que la convention de prise en charge la déliait de son engagement de payer ou, subsidiairement, qu'elle constituait une novation ayant pour effet de la libérer de toute autre obligation fondée sur son engagement personnel. National Trust s'est désistée de l'action contre Remai.
Mead n'a pas produit de défense. National Trust de son côté a présenté une demande visant à obtenir une ordonnance conditionnelle de vente et un jugement personnel contre Mead. Le juge Wright, siégeant en chambre, a refusé d'accorder un jugement personnel pour couvrir l'insuffisance, mais il a rendu une ordonnance conditionnelle de vente sans motifs consignés. La Cour d'appel de la Saskatchewan a rejeté l'appel interjeté par National Trust et celle‑ci se pourvoit maintenant devant notre Cour.
2. Les textes législatifs
The Limitation of Civil Rights Act dispose:
[TRADUCTION] 2(1) Lorsqu'un bien‑fonds se vend en exécution d'un contrat de vente écrit ou qu'il est grevé d'une hypothèque, en common law ou en equity, aux fins de garantir la totalité ou une partie du prix d'achat dudit bien‑fonds, ou lorsqu'une hypothèque est consentie à titre de garantie accessoire de la totalité ou d'une partie du prix d'achat d'un bien‑fonds, le droit du vendeur ou du créancier hypothécaire de recouvrer le solde impayé devenu exigible ne porte que sur le bien‑fonds vendu ou hypothéqué et ne permet que l'annulation du contrat d'achat, ou la forclusion ou la vente du bien‑fonds. L'engagement de payer contenu dans le contrat de vente ou dans l'acte constitutif d'hypothèque ne donne lieu à aucun droit d'action.
(1.1) Le paragraphe (1) s'applique également à une hypothèque qui garantit, ou qui garantit accessoirement, la totalité ou une partie du prix d'achat du bien‑fonds, que le créancier hypothécaire ait été ou non le vendeur de ce bien‑fonds.
(2) Les paragraphes (1) et (1.1) s'appliquent également:
a)à l'engagement personnel pris par l'acheteur lors de la cession, faite par le vendeur, d'un tel contrat de vente;
b)à l'engagement personnel pris par le cessionnaire lors d'une cession, faite par l'acheteur, d'un tel contrat de vente;
c)à l'engagement personnel du débiteur hypothécaire contenu dans un accord reportant l'échéance d'une telle hypothèque;
d)à l'engagement personnel de l'acquéreur de biens‑fonds grevés d'une telle hypothèque de prendre en charge et de payer cette hypothèque.
Ces engagements personnels ne donnent lieu à aucun droit d'action.
40(1) Sous réserve du paragraphe (2), est nul, non avenu et inopérant tout accord ou entente, écrit ou oral, exprès ou implicite, qui stipule l'inapplicabilité de la présente loi ou de quelqu'une de ses dispositions ou l'exclusion de tout avantage ou redressement y prévu, ou qui de quelque manière limite, modifie ou supprime un tel avantage ou redressement, ou qui a un tel effet. Toute somme versée en vertu ou en raison d'un tel accord ou entente est recouvrable devant un tribunal compétent.
(2) Une personne morale peut convenir par écrit de l'inapplicabilité de la présente loi ou de quelqu'une de ses dispositions:
a)à une hypothèque, charge ou autre garantie qui est destinée à assurer le paiement d'une somme d'argent et qu'elle a consentie, accordée ou créée postérieurement au 25 mars 1959;
b)à une entente ou à un acte, signé par elle postérieurement au 25 mars 1959, qui prévoit le paiement d'une somme d'argent par elle ou qui la rend responsable du paiement d'une telle somme;
c)à une entente ou à un acte qui renouvelle ou proroge une telle hypothèque, une telle charge, une telle autre garantie, un tel accord ou un tel acte, ou qui leur est accessoire; ou
d)aux droits, pouvoirs ou recours pouvant être exercés par une autre personne en vertu d'une telle hypothèque, d'une telle charge, d'une telle autre garantie, d'une telle entente ou d'un tel acte.
De plus, indépendamment des termes de la présente loi, une entente conclu par une personne morale en vertu du présent paragraphe lie cette personne morale, ses successeurs et ses cessionnaires.
3. La convention de prise en charge
Les parties pertinentes de la convention de prise en charge intervenue entre National Trust (la créancière hypothécaire) et Mead (l'acheteur) portent:
[TRADUCTION] CONSIDÉRANT que par hypothèque en date du 28 juin 1984 [. . .]
ET CONSIDÉRANT que l'acheteur déclare à la créancière hypothécaire s'être porté acquéreur des terres et des locaux en question et être actuellement propriétaire de ceux‑ci, sous réserve de ladite hypothèque.
ET CONSIDÉRANT que l'acheteur s'engage envers la créancière hypothécaire à prendre en charge la dette hypothécaire existant en vertu de ladite hypothèque et à lui rembourser le montant de cette dette.
LE PRÉSENT ACTE CONSTATE qu'en contrepartie du bien‑fonds et de la somme d'un dollar (1 $) versée maintenant par la créancière hypothécaire à l'acheteur, les parties conviennent de ce qui suit:
1. L'acheteur s'engage envers la créancière hypothécaire à lui payer ledit montant du capital encore impayé et toutes sommes avancées en vertu de ladite hypothèque, ainsi que les intérêts courus. Il convient de remplir intégralement, aux époques et de la manière prescrites dans l'acte constitutif d'hypothèque et en parfaite conformité avec celui‑ci, les engagements, les conditions et les obligations qui, aux termes dudit acte, incombent au débiteur hypothécaire. En outre, il se reconnaît lié par la totalité des modalités, engagements, conditions et obligations que comporte ladite hypothèque comme si c'était lui qui l'avait consentie et qui avait signé l'acte constitutif.
[. . .]
ET L'ACHETEUR AUTORISE PAR LES PRÉSENTES LA CRÉANCIÈRE HYPOTHÉCAIRE À PAYER AU DÉBITEUR HYPOTHÉCAIRE NOMMÉ DANS L'ACTE CONSTITUTIF D'HYPOTHÈQUE OU À LA PERSONNE PAR LUI DÉSIGNÉE LA TOTALITÉ DU PRODUIT DU PRÊT GARANTI PAR L'HYPOTHÈQUE ET LUI DEMANDE DE LE FAIRE.
La présente convention vise et lie les héritiers, les exécuteurs, les administrateurs, les successeurs et les cessionnaires respectifs, selon le cas, de chacune des parties aux présentes, et leur profite, [. . .]; tout engagement est pris conjointement et solidairement; les délais fixés par les présentes sont de rigueur; et toutes les stipulations des présentes s'appliquent indépendamment de toute disposition législative contraire.
4. Les juridictions inférieures
Comme je l'ai déjà mentionné, les motifs de l'ordonnance conditionnelle du juge Wright, qui a entendu la cause en cabinet, n'ont pas été consignés.
Écrivant au nom de la Cour d'appel de la Saskatchewan (1988), 70 Sask. R. 11, le juge Cameron résume ainsi le régime établi par la Loi, à la p. 12:
[TRADUCTION] D'ordinaire, une personne qui emprunte de l'argent à une autre afin de se porter acquéreur d'un bien‑fonds et qui consent au prêteur en garantie du remboursement du prêt une hypothèque grevant ledit bien‑fonds peut se voir enlever celui‑ci pour cause de forclusion si elle se trouve en défaut, mais elle ne peut faire l'objet de poursuites fondées sur son engagement de payer: The Limitation of Civil Rights Act, S.S. 1979, ch. L‑6, art. 2. Cette règle souffre toutefois une exception. En effet, il est loisible à une société emprunteuse qui consent une hypothèque de convenir que la Loi ne s'y applique pas: par. 40(2). Et, aux termes de la Loi, un accord ou une renonciation de ce genre lie à la fois la société et ses "successeurs et [. . .] cessionnaires".
Ayant passé en revue les faits, le juge Cameron a cherché dans la jurisprudence la réponse à la question de savoir si un créancier hypothécaire est limité à l'exercice de son recours contre le bien‑fonds dans un cas où une personne prend en charge une hypothèque consentie par une société qui a renoncé à la protection accordée par l'art. 2 de la Loi. Le juge Cameron a constaté que la jurisprudence se contredisait sur ce point et a fait remarquer que les termes de la convention de prise en charge en litige ainsi que la réponse donnée à la question de savoir si cette convention pouvait être considérée comme opérant une novation semblaient y jouer un rôle important.
Il a examiné ensuite le libellé particulier de la convention de prise en charge dont il était question, et spécialement la promesse de Mead de s'acquitter de tous les engagements que comportait l'hypothèque "comme si c'était lui qui l'avait consentie et qui avait signé l'acte constitutif". Aux pages 16 et 17, il conclut qu'il n'en fallait guère davantage pour régler la question dont il se trouvait saisi:
[TRADUCTION] Le sens de ces mots est clair. Et si on les prend littéralement, tel est également leur effet. Si M. Mead avait été le débiteur hypothécaire originaire, il aurait eu droit au bénéfice de l'art. 2 de la Loi, et l'art. 40 serait venu l'empêcher d'en convenir autrement. Aussi les mots en question ont‑ils pour effet de le faire bénéficier de la loi et, par le fait même, de limiter National Trust à l'exercice de son recours contre le bien‑fonds. Même s'il planait quelque doute à ce sujet, le résultat serait identique puisque la convention est à interpréter contra proferentem, c'est‑à‑dire au détriment de la partie qui l'a rédigée et au profit de l'autre partie. D'où il s'ensuit qu'il faut donner aux mots en cause le sens le plus favorable à M. Mead.
La Cour d'appel de la Saskatchewan a fondé son arrêt en outre sur la conclusion qu'il y avait eu novation sous la forme de la substitution de Mead à Remai en tant que débiteur hypothécaire. Le juge Cameron a tiré des décisions Herold v. British American Oil Co. (1954), 12 W.W.R. (N.S.) 333 (C.S. Alb.) et Canada Permanent Trust Co. v. Neumann (1986), 8 B.C.L.R. (2d) 318 (C.A.), les quatre éléments nécessaires pour qu'il y ait novation:
(i)Le nouveau débiteur doit assumer totalement la responsabilité.
(ii)Le créancier doit accepter le nouveau débiteur comme débiteur principal et non pas en qualité de mandataire ou de garant.
(iii)Le créancier doit accepter le nouveau contrat en pleine satisfaction et substitution de l'ancien contrat.
(iv)Le nouveau contrat doit être conclu avec le consentement de l'ancien débiteur.
En l'espèce, Mead a assumé expressément dans la clause première de la convention de prise en charge la pleine responsabilité de l'hypothèque. National Trust l'a accepté à titre de débiteur principal et a donné une contrepartie de valeur. Mead s'est engagé à rembourser le prêt et a convenu à la clause 2 de la convention que si National Trust déliait Remai [TRADUCTION] "de l'un ou de l'ensemble des engagements" énoncés dans l'acte constitutif d'hypothèque, cela ne changerait rien à sa responsabilité (celle de Mead) ni à la charge de National Trust grevant le bien‑fonds. En ce qui concerne les rapports entre National Trust et Remai, la Cour d'appel a conclu que cette dernière avait été dégagée de sa responsabilité par National Trust. Cette conclusion reposait sur le fait que National Trust s'était désistée de son action contre Remai. Se fondant sur la convention de prise en charge ainsi que sur la conduite de National Trust envers Remai, la Cour d'appel a conclu en outre que National Trust avait accepté le nouvel accord en satisfaction et en substitution de l'ancien. Finalement, Remai a donné son consentement à la substitution de Mead en tant que nouveau débiteur. La cour a été en conséquence convaincue que la convention de prise en charge opérait une novation et que c'est avec raison que le juge siégeant en cabinet avait limité National Trust à l'exercice de son recours contre le bien‑fonds conformément au par. 2(1) de la Loi.
5. Les questions en litige
Le présent pourvoi soulève les questions suivantes:
A.La protection générale accordée aux particuliers aux termes du par. 2(1) de la Loi l'emporte‑t‑elle sur l'exception énoncée au par. 40(2) à l'égard des sociétés, de leurs successeurs et de leurs cessionnaires?
B.Le libellé particulier de la convention de prise en charge dégage‑t‑il Mead de toute responsabilité fondée sur l'engagement personnel?
C.La convention de prise en charge opère‑t‑elle une novation?
6. Analyse
A. L'interprétation des dispositions législatives
L'article 2 de la Loi porte que quand une hypothèque est consentie sur un bien‑fonds afin de garantir le prix d'achat de celui‑ci, les droits de recouvrement du créancier hypothécaire se limitent à la forclusion et à la vente du bien‑fonds grevé. Aucune action fondée sur l'engagement personnel ne peut être intentée contre le débiteur hypothécaire en cas d'insuffisance. C'est là une protection que l'al. 2(2)d) accorde également aux acheteurs subséquents du fait qu'il englobe dans sa portée "l'engagement personnel de l'acquéreur de biens‑fonds grevés d'une telle hypothèque de prendre en charge et de payer cette hypothèque".
Selon une interprétation littérale de l'al. 2(2)d), National Trust ne peut obtenir de Mead un recouvrement fondé sur l'engagement personnel de celui‑ci. Cette intention du législateur se trouve renforcée par le par. 40(1) de la Loi, qui dispose que tout accord par lequel on prétend renoncer à la protection de la Loi est "nul, non avenu et inopérant".
Le paragraphe 40(2) crée toutefois une exception à l'art. 2 et au par. 40(1) de la Loi en permettant aux sociétés débitrices hypothécaires de renoncer à la protection. Dans la convention hypothécaire qu'elle a conclue avec National Trust, Remai a expressément renoncé à la protection de l'art. 2 de la Loi et s'est engagée personnellement à garantir l'hypothèque. Suivant les termes du par. 40(2), pareille renonciation lie la "personne morale, ses successeurs et ses cessionnaires". La question à trancher est donc de savoir si Mead est lié par la renonciation en tant que successeur ou cessionnaire de Remai. La réponse tient à l'interrelation de l'art. 2 et du par. 40(1) de la Loi, qui viennent empêcher qu'un particulier débiteur hypothécaire ne soit contraint de s'acquitter de son engagement personnel de payer, et du par. 40(2) de la Loi qui prévoit qu'une renonciation à l'application de l'art. 2 faite par une société débitrice hypothécaire lie ses successeurs et ses cessionnaires.
Ainsi que le fait remarquer la Cour d'appel de la Saskatchewan, la jurisprudence se révèle fort peu utile sur ce point. Dans l'affaire First City Trust Co. v. Friesen (1985), 38 Sask. R. 220 (B.R.), un particulier a pris en charge une hypothèque consentie par une société constructrice. Le juge MacLeod a rejeté l'argument selon lequel le par. 40(2) ne s'applique qu'aux successeurs et aux cessionnaires qui sont des personnes morales. Il dit, à la p. 223:
[TRADUCTION] Quant à savoir si la créancière hypothécaire peut ou non obtenir un jugement personnel contre le défendeur Friesen, cela dépend des conditions de la convention de prise en charge. En l'absence de cette convention, il n'y aurait pas de lien de droit contractuel entre la créancière hypothécaire et Friesen, et un jugement personnel ne pourrait être rendu alors que contre la personne morale défenderesse [. . .]
Je suis convaincu que la situation de personnes comme Friesen (c'est‑à‑dire les successeurs et les cessionnaires) a été envisagée par le législateur, dont les paroles sont à prendre littéralement, sans leur imposer une interprétation artificielle afin de profiter à une personne qui, si les circonstances avaient été différentes, aurait pu invoquer la protection de la loi contre son créancier hypothécaire.
Dans l'affaire Canada Trustco Mortgage Co. v. Grover, [1987] 2 W.W.R. 766 (B.R. Sask.), le juge Wright (le juge en chambre, en l'espèce) s'est fondé sur notre arrêt Potash c. Royal Trust Co., [1986] 2 R.C.S. 351, pour rejeter la décision First City. Notre Cour était appelée dans l'affaire Potash à interpréter l'art. 10 de la Loi sur l'intérêt, S.R.C. 1970, ch. I‑18, qui reconnaissait aux particuliers le droit de purger une hypothèque à l'expiration d'une période de cinq ans. L'intimé dans cette affaire‑là, ayant conclu une convention de renouvellement au bout de cinq ans sans purger l'hypothèque, l'a purgée après la conclusion de la convention. Quoique la Loi n'exclue pas expressément la renonciation à l'application de ses dispositions, j'ai dit au nom de la Cour, à la p. 373: "Je suis d'accord avec l'avocat de Potash pour dire que le par. 10(1) a été adopté dans l'intérêt public et que la règle établie depuis longtemps qui interdit la renonciation doit s'y appliquer." Le juge Wright n'applique pas l'arrêt Potash aux faits de l'affaire Grover, mais je présume qu'il en a déduit que, si des parties ne peuvent renoncer à des dispositions protectrices dans des circonstances où la loi se tait à ce sujet, alors dans un cas où la loi invalide expressément une renonciation (p. ex. le par. 40(1) de la Loi), toute exception à cette protection doit recevoir l'interprétation la plus restrictive possible. Les faits dans l'affaire Grover sont pratiquement identiques à ceux de la présente instance. Le juge Wright a décidé que la créancière hypothécaire requérante n'avait pas droit à ce qu'un jugement soit rendu contre le particulier débiteur hypothécaire auquel l'hypothèque avait été cédée par la société qui était la débitrice hypothécaire originaire.
Je partage l'avis du juge Cameron de la Cour d'appel que ces décisions ne sont pas d'un très grand secours. Je passe en conséquence à l'examen de l'objet de l'art. 2 de la Loi. L'article 2 met les particuliers débiteurs hypothécaires à l'abri de la responsabilité personnelle relativement à une hypothèque et ne permet au créancier hypothécaire que l'exercice d'un recours contre le bien‑fonds. Or, les particuliers consentent habituellement des hypothèques à titre de garanties afférentes à des maisons d'habitation ou à des fermes. Normalement, la maison représente leur bien le plus important. On peut donc bien s'imaginer que dans beaucoup de cas il ne restera à un particulier qui a perdu ce bien pas grand‑chose d'autre susceptible de saisie et que lui imposer en outre la responsabilité personnelle serait pour lui une lourde charge et ne servirait peut‑être à rien. Je fais remarquer en passant que l'art. 2 a été initialement adopté par le législateur de la Saskatchewan en 1934 (S.S. 1934‑35, ch. 89, art. 4), époque où bien des agriculteurs des Prairies [TRADUCTION] "perdaient leur ferme" par les effets notoires et désastreux de la sécheresse et de la Dépression.
L'article 40 a été adopté au moyen d'une série de modifications apportées à la Loi entre 1953 et 1961. L'objet de l'autorisation donnée aux sociétés emprunteuses de renoncer à la protection offerte par la Loi est expliqué avec justesse, selon moi, par le juge Malone dans la décision Disney Farms Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce, [1984] 5 W.W.R. 285 (B.R. Sask.), aux pp. 287 et 288:
[TRADUCTION] Depuis 1965, The Limitation of Civil Rights Act [R.S.S. 1965, ch. 103, art. 27] permet aux personnes morales de renoncer à l'application de toutes ses dispositions. On retrouve une disposition de renonciation analogue dans la Saskatchewan Land Contracts (Actions) Act, R.S.S. 1978, ch. L‑3 [art. 5]. À mon avis, ces dispositions sont destinées à faciliter aux sociétés l'obtention d'un financement qui, autrement, leur serait peut‑être refusé si les prêteurs ne pouvaient pas réaliser leur garantie en cas de défaut par une société emprunteuse. Je suis en outre d'avis que les dispositions de The Limitation of Civil Rights Act visent principalement à avantager et à protéger les particuliers, par opposition aux sociétés à responsabilité limitée qui, en règle générale, apportent à la gestion de leurs affaires un plus grand savoir‑faire et qui ont besoin de capitaux plus importants pour continuer leurs opérations.
Je crois qu'il est évident que les préoccupations d'ordre public motivant la protection des particuliers contre la responsabilité personnelle pour l'insuffisance de garanties hypothécaires ne sont pas particulièrement impérieuses dans le cas de sociétés. Le sens prêté aux dispositions de la Loi devrait refléter ces préoccupations d'ordre public. Ainsi, toute exception au principe, posé par l'art. 2, que les particuliers débiteurs hypothécaires soient mis à l'abri de la responsabilité personnelle doit recevoir l'interprétation la plus restrictive possible.
Voilà qui nous amène au par. 40(2) de la Loi, qui porte que, si une société renonce à la protection à laquelle elle a droit, cette renonciation lie tous ses successeurs et cessionnaires "indépendamment des termes de la présente loi". Employé à l'égard de sociétés, le terme "successeur" désigne généralement une autre société qui, par fusion ou une autre forme de succession juridique, assume les obligations et acquiert les droits de la première société. Dans le contexte du par. 40(2) de la Loi, il est compréhensible qu'une nouvelle société soit liée par la renonciation faite par l'ancienne société puisque, essentiellement, la nouvelle se substitue à tous les égards à l'ancienne. De fait, quand on tient compte de l'intérêt public qui anime la Loi, il est logique de donner au terme "successeur" employé au par. 40(2) un sens qui se limite à d'autres sociétés. À mon avis, l'application de l'exception prévue au par. 40(2) aux "successeurs" avait pour seul objet d'assurer la responsabilité fondée sur l'engagement personnel d'une société qui prend la place de la société qui était la débitrice hypothécaire originaire. Il est évident que Mead n'est pas un "successeur" de Remai en l'espèce.
Le sens du mot "cessionnaire" est bien entendu plus large. "Cessionnaire" désigne en effet toute personne en faveur de laquelle une cession est faite et, n'eût été la mention expresse de "successeurs", comprendrait en principe à la fois les personnes physiques et les personnes morales. Dans le cas de débiteurs hypothécaires, une cession serait un accord entre le débiteur hypothécaire originaire et l'acheteur en vertu duquel ce dernier prendrait en charge la dette hypothécaire moyennant une contrepartie de valeur. L'alinéa 2(2)b) de la Loi accorde expressément la protection de l'art. 2 aux cessionnaires d'acheteurs tandis que le par. 40(2) lie les cessionnaires de sociétés ayant renoncé à l'application de l'art. 2 "indépendamment des termes de la présente loi". Cela comprendrait en principe les particuliers cessionnaires de sociétés débitrices hypothécaires. Je suis toutefois d'avis que cette exception a pour objet la protection de créanciers hypothécaires qui consentent des hypothèques à des sociétés à condition que celles‑ci s'engagent personnellement à payer, et qui découvrent par la suite que la société a unilatéralement (et sans le consentement du créancier hypothécaire) cédé l'hypothèque à un particulier qui, autrement, ne serait pas lié par l'engagement personnel aux termes de la Loi. Ce sont ces "cessionnaires" qui doivent être liés par l'engagement personnel de la société qui était la débitrice hypothécaire originaire si le créancier hypothécaire doit bénéficier de la protection envisagée par l'article en question. Cette situation se présenterait dans le cas où une société débitrice hypothécaire cède l'hypothèque à un particulier sans qu'il n'y ait de convention de prise en charge entre le particulier débiteur hypothécaire et le créancier hypothécaire.
Toutefois, lorsque le créancier hypothécaire (en l'occurrence National Trust) a conclu une convention de prise en charge avec le nouveau débiteur hypothécaire, le problème de l'anéantissement injuste des droits du créancier hypothécaire ne se pose simplement pas. En l'espèce, National Trust avait toute liberté de décider si elle allait ou non permettre à Mead de prendre en charge l'hypothèque consentie par Remai. Si elle croyait courir un risque indu dans l'hypothèse où elle n'aurait pas la possibilité de prendre action, fondée sur l'engagement personnel, en recouvrement de toute insuffisance à l'égard de la dette hypothécaire, elle était libre de refuser de conclure la convention de prise en charge avec Mead. Il est à noter que, si les al. 2(2)a) à d) permettent de bénéficier de la protection de la Loi dans les cas de la cession, de la prorogation ou de la prise en charge d'une hypothèque, le par. 40(2) porte que seuls sont liés par une renonciation faite par une personne morale les successeurs et les cessionnaires. Aucun élément de preuve au dossier n'indique si Remai a cédé son hypothèque à Mead. Même dans ce cas cependant, le fait que Mead a en outre pris l'hypothèque en charge au moyen de la convention de prise en charge intervenue avec National Trust lui donne droit au bénéfice de l'al. 2(2)d), lequel n'est pas assujetti à l'exception que constitue la renonciation prévue au par. 40(2). La renonciation faite par Remai en vertu de l'art. 40 de la Loi ne lie donc pas Mead.
B. La convention de prise en charge
Je souscris d'une manière générale au raisonnement de la Cour d'appel en ce qui concerne l'interprétation et l'effet de la convention de prise en charge. Le libellé de la convention, combiné avec la Loi, admet manifestement une interprétation qui dégage Mead de toute obligation de payer fondée sur l'engagement personnel contenu dans la convention. Celle‑ci prévoit notamment que Mead est lié par la totalité des modalités, des engagements, des conditions et des obligations énoncés dans l'hypothèque, "comme si c'était lui qui l'avait consentie et qui avait signé l'acte constitutif". La Cour d'appel a fait remarquer que si la convention avait été originairement conclue et signée par Mead en tant que débiteur hypothécaire, le par. 2 se serait appliqué, on n'aurait pu invoquer aucune exception fondée sur le par. 40(2) et, suivant le par. 40(1), l'engagement personnel aurait été de nul effet. L'unique recours de National Trust aurait été celui contre le bien‑fonds. Le principe de contra proferentem aurait fait bénéficier Mead de toute ambiguïté qui pouvait subsister.
National Trust prétend que le principe de contra proferentem ne s'applique pas en l'espèce parce que l'interprétation donnée à la convention par la Cour d'appel rendrait inutile l'inclusion de l'engagement personnel. Il serait sans effet. Comme notre Cour doit s'efforcer de donner un sens à la convention intervenue entre les parties, il y a lieu de rejeter une interprétation par suite de laquelle l'une de ses conditions serait inopérante.
Selon moi, l'existence du par. 40(1) de la Loi réfute l'argument de National Trust voulant que l'interprétation idéale de la convention soit celle qui permette à chacune de ses conditions d'avoir un effet. Le paragraphe 40(1) envisage explicitement l'inclusion d'un engagement personnel dans un acte constitutif d'hypothèque, mais dit que ces engagements sont nuls, non avenus et inopérants, sous réserve de l'exception prévue au par. 40(2) pour les sociétés débitrices hypothécaires. Bien que la clause finale de la convention de prise en charge porte que "toutes les stipulations des présentes s'appliquent indépendamment de toute disposition législative contraire", National Trust ne saurait s'en prévaloir étant donné que la loi interdit expressément toute renonciation contractuelle à sa protection.
En définitive, j'estime que la Cour d'appel a interprété correctement la convention de prise en charge en affirmant qu'on ne pouvait se prévaloir de l'engagement personnel contre Mead. Je ne crois pas qu'il soit nécessaire de recourir au principe de contra proferentem pour étayer cette conclusion.
C. La novation
L'intimé Mead a fait valoir subsidiairement que la convention de prise en charge opérait une novation de sorte que l'ancienne convention avec Remai disparaissait pour être remplacée par la nouvelle convention conclue avec Mead en tant que débiteur hypothécaire. S'il en était ainsi, Mead aurait indubitablement droit à la protection de l'art. 2 de la Loi. Quoiqu'il ne soit pas strictement nécessaire de trancher ce point puisque j'ai déjà conclu que, en ce qui concerne l'interprétation de la convention de prise en charge, Mead n'a aucune responsabilité fondée sur l'engagement personnel, il serait peut‑être utile néanmoins que la Cour fasse une tentative de dissiper dans une certaine mesure la confusion relative à l'application du principe de la novation dans un contexte hypothécaire.
Voilà longtemps que la common law reconnaît que si l'on peut être libre de céder à un tiers les avantages découlant d'un contrat, il n'en va pas de même des obligations contractuelles. C'est là un principe qui procède de la fusion de deux principes fondamentaux du droit des contrats: 1) celui selon lequel les parties peuvent contracter avec qui elles veulent (la liberté contractuelle); et 2) celui selon lequel les parties ne sont pas tenues de s'acquitter d'obligations contractuelles à la création desquelles elles n'ont pas participé (effets relatifs du contrat). Notre droit reconnaît toutefois que les obligations contractuelles qu'une partie a librement assumées peuvent dans certaines circonstances être éteintes et le principe de la novation constitue un moyen d'y parvenir.
Une novation est une convention trilatérale qui opère l'extinction d'un contrat existant et qui y substitue un contrat nouveau. De fait, pour qu'une convention effectue une novation valide, la contrepartie convenable consiste en l'extinction de la dette primitive en échange d'une promesse de s'acquitter d'une obligation quelconque. Il est crucial que le bénéficiaire (le créancier, hypothécaire ou autre) de ces obligations donne son consentement à l'extinction et à la substitution. La raison en est que la novation a pour conséquence que le créancier ne peut plus s'adresser au débiteur originaire si par la suite on ne s'acquitte pas des obligations conformément au contrat substitué.
Puisque le consentement constitue l'élément essentiel de la novation, il est évident qu'on ne saurait imposer la novation à un créancier qui n'en veut pas et, en l'absence d'une entente expresse, un tribunal doit se montrer hésitant à conclure à la novation, à moins que les circonstances ne le commandent vraiment. Donc, bien que le tribunal puisse tenir compte des circonstances, y compris la conduite des parties, afin de déterminer s'il y a eu novation, il n'est pas facile de s'acquitter du fardeau de prouver la novation. Les tribunaux ont établi un critère comportant trois volets pour déterminer s'il y a eu novation. Ce critère, qui se trouve énoncé dans la décision Polson v. Wulffsohn (1890), 2 B.C.R. 39, est le suivant:
[TRADUCTION]
1. Le nouveau débiteur doit assumer totalement la responsabilité;
2.Le créancier doit accepter le nouveau débiteur comme débiteur principal et non pas simplement en qualité de mandataire ou de garant; et
3.Le créancier doit accepter le nouveau contrat en pleine satisfaction et substitution de l'ancien contrat.
Il existe un certain désaccord au sein des tribunaux du pays relativement au poids à attribuer à ces éléments, de sorte qu'il pourrait être utile d'examiner quelques décisions. En fait, il devient évident au terme d'un tel examen que ces trois facteurs ne sont pas les seuls qui soient pris en considération. Les tribunaux font habituellement face à une situation complexe d'où ils doivent tirer leur conclusion de fait quant à l'existence ou l'inexistence d'une novation.
Je prends comme point de départ la conduite des parties. Dans l'affaire Central & Eastern Trust Co. v. Rosebowl Holdings Ltd. (1981), 34 N.B.R. (2d) 308 (C.A.), Rosebowl avait consenti une hypothèque à Central, le prêt étant garanti par un nommé Huestis. Rosebowl a par la suite vendu le bien‑fonds à une autre partie, qui a pris l'hypothèque en charge. Quand Central a informé Rosebowl du solde impayé de l'hypothèque, Rosebowl lui a fait savoir que l'hypothèque avait été prise en charge par l'acheteur et qu'on était en voie de faire enregistrer une nouvelle hypothèque. Ensuite, Central a clos le compte de Rosebowl. Environ deux ans plus tard, l'acheteur commençait à prendre du retard dans ses versements. Rosebowl n'en a été mise au courant qu'au moment où Central a décidé de vendre le bien‑fonds en vertu du pouvoir de vente prévu dans l'acte constitutif d'hypothèque. Quand le produit de la vente s'est avéré insuffisant, une instance a été engagée contre Rosebowl et Huestis.
Rosebowl et Huestis ont fait valoir que Central avait pris toutes les mesures pour donner effet à la vente et prise en charge de l'hypothèque par l'acheteur quand elle a clos le compte de Rosebowl plutôt que de le créditer des mensualités versées par l'acheteur. On a souligné en outre que l'avocat de Rosebowl avait agi pour le compte de la société de fiducie lors du transfert du droit de rachat. Le juge Ryan, au nom de la Cour d'appel, a statué que ces circonstances ne suffisaient pas pour établir une novation. Il a conclu qu'il n'y avait pas de convention expresse portant que Central accepterait l'acheteur comme débiteur principal et renoncerait à son droit de poursuivre Rosebowl et Huestis; il a conclu en outre que la preuve ne justifiait pas une inférence dans ce sens.
Or, qu'arrive‑t‑il si des modifications ont été apportées aux conditions de l'hypothèque primitive? Dans l'affaire Canada Permanent Trust Co. v. Neumann, précitée, les Neumann se sont joints à un autre couple, les Ma, pour consentir une hypothèque à Canada Permanent. Par la suite, les Neumann, désireux de se libérer de cette charge, ont cédé en totalité leur droit et leur titre aux Ma en échange de la promesse de ces derniers de devenir seuls responsables de la dette hypothécaire. Canada Permanent n'était pas partie à cette cession et n'a pas expressément dégagé les Neumann de leur dette. Les Ma ont conclu ensuite une convention modificative portant réduction du taux d'intérêt et du montant des mensualités. Les Neumann ignoraient l'existence de cette convention jusqu'au moment où les Ma se sont trouvés en défaut et que la société de fiducie a revendiqué le paiement. Canada Permanent a intenté contre les Neumann une action fondée sur leur engagement personnel de payer. Le juge de première instance a accueilli l'action et a accordé une somme calculée en conformité avec la convention modificative.
Concluant à la novation, le juge Carrothers de la Cour d'appel a accueilli l'appel formé par les Neumann. Il a fondé son jugement sur le fait que la convention modificative était venue changer l'hypothèque à plusieurs égards. Il dit, à la p. 321:
[TRADUCTION] Il ne peut subsister parallèlement à l'égard de la même hypothèque deux contrats hypothécaires et deux méthodes de calculer la dette hypothécaire. Cela est juridiquement inadmissible et ne peut s'interpréter autrement que comme une novation et comme une acceptation des Ma par la société de fiducie en tant que seuls débiteurs principaux, les Neumann étant par le fait même dégagés de leur obligation. Ces circonstances, selon moi, sont compatibles avec l'existence d'une novation.
Des faits analogues ont conduit à une conclusion différente dans l'affaire Central Trust Co. v. Bartlett (1983), 30 R.P.R. 267 (C.A.N.‑É.). Là, le droit de rachat afférent à certains biens‑fonds avait fait l'objet de plusieurs cessions. À la suite de chaque cession, le cessionnaire a conclu avec Central Trust une convention de prise en charge dans laquelle la créancière hypothécaire se réservait tous ses recours. L'ultime cessionnaire a renouvelé l'hypothèque à un taux d'intérêt bien plus élevé que celui fixé pour l'hypothèque primitive et a fini par tomber en défaut. La propriété a été vendue et Central Trust a intenté contre Bartlett une action en paiement du solde fondée sur son engagement personnel. Bartlett a soutenu notamment que la créancière hypothécaire pouvait être considérée comme l'ayant implicitement dégagé de ses obligations découlant de l'hypothèque du fait d'avoir conclu avec une autre partie, sans le consentement de Bartlett, une convention de renouvellement dont les conditions étaient nettement différentes. Le juge Hart de la Cour d'appel rejette cet argument à la p. 272 et dit que Bartlett demeurait responsable du montant primitif de l'hypothèque:
[TRADUCTION] Dans aucun cas M. Bartlett ne pourrait devenir responsable d'une somme supérieure à celle qu'il s'est engagé à payer au taux d'intérêt prévu dans son contrat. S'il offrait cette somme, cela éteindrait, je crois, toute obligation qu'il pourrait avoir envers la créancière hypothécaire aux termes de la convention de prise en charge. La simple prorogation de l'échéance ne constitue pas, selon moi, une preuve de l'intention de décharger les autres personnes tenues de la dette hypothécaire.
À mon avis, des modifications importantes apportées aux conditions d'une hypothèque sans le consentement du débiteur hypothécaire originaire constituent une preuve très convaincante qu'il y a eu novation. La passation d'un contrat différent n'est pas, bien entendu, une condition sine qua non de la novation. La novation se caractérise essentiellement par la substitution de débiteurs. Toutefois, lorsque les conditions subissent des changements importants et que le créancier n'a pas demandé le consentement du débiteur hypothécaire originaire, je crois que c'est là une forte indication que le créancier ne cherche plus à se faire désintéresser par ce débiteur hypothécaire.
Cette même opinion a été exprimée à plusieurs reprises par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique: voir spécialement Re Bank of Nova Scotia and Vancouver Island Renovating Inc. (1986), 31 D.L.R. (4th) 560, et Eaton Bay Trust Co. v. Ling (1987), 45 D.L.R. (4th) 1. Dans l'affaire Vancouver Island, l'acheteur avait conclu avec la banque une convention qui modifiait sensiblement les conditions de l'hypothèque. Quand l'acheteur s'est trouvé en défaut, la banque a tenté de recouvrer auprès de Vancouver Island le montant de l'insuffisance. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a dit que de telles modifications des conditions appuieraient normalement l'argument de Vancouver Island voulant qu'il y ait eu novation. Il n'en était cependant rien dans cette affaire‑là parce que le garant de la responsabilité de Vancouver Island résultant de son engagement personnel de payer avait été l'avocat de l'acheteur et était en conséquence parfaitement au courant des modifications apportées à l'hypothèque et devait être considéré comme y ayant expressément ou implicitement consenti.
Je fais remarquer plus haut que trois exigences doivent être remplies pour qu'il y ait une novation valide. L'importance attachée par certains tribunaux aux modifications apportées aux conditions de l'hypothèque a fait qu'on a proposé d'ajouter une quatrième exigence, savoir le consentement du débiteur originaire. Le consentement en tant que nouvel élément tire son origine de la décision du juge Egbert dans l'affaire Herold v. British American Oil Co., précitée, mettant en cause un contrat commercial typique. La décision Herold a été suivie en Colombie‑Britannique: voir l'arrêt Eaton Bay Trust Co., précité; l'arrêt Neumann, précité; et l'arrêt Prospect Mortgage Investment Corp. v. Van‑5 Developments Ltd. (1985), 68 B.C.L.R. 12 (C.A.). Dans l'arrêt Neumann, le juge Lambert de la Cour d'appel tente d'élucider la question en faisant une distinction entre les cas dans lesquels il s'agit de quelque chose qui s'apparente à la simple cession d'une simple dette et les situations où les charges incombant à l'une des parties au contrat primitif ou les avantages lui revenant ont subi une modification. Aux pages 322 et 323, le juge Lambert dit:
[TRADUCTION] À mon avis, lorsque les anciens débiteurs sont liés dans le cadre d'une simple hypothèque portant sur un bien‑fonds de façon à ce qu'ils ne soient que des débiteurs ordinaires, cette situation est comparable à celle de la cessibilité d'une autre dette ordinaire, c'est‑à‑dire que le consentement de l'ancien débiteur n'est pas requis. Par conséquent, dans le cas d'une simple hypothèque le quatrième principe en matière de novation qui a été mentionné [. . .] ne joue pas. Dans un pareil cas, le consentement de la partie déchargée n'est pas nécessaire pour que la novation soit parfaite. Il se peut bien qu'il en soit autrement lorsqu'on modifie pour l'une des parties au contrat primitif à la fois la charge et les avantages conférés.
D'après moi, si le juge Lambert a voulu dire dans ce passage que le consentement du débiteur originaire est requis pour qu'il y ait novation dans des cas où des modifications importantes ont été apportées aux conditions de l'hypothèque primitive, il s'est trompé. Il me semble que si le débiteur hypothécaire originaire consent à ce que l'hypothèque soit prise en charge par son cessionnaire selon des modalités différentes, cela indique plutôt qu'il se considère encore lié en dépit de la cession. En d'autres termes, le consentement à la modification des conditions est indicatif non pas de novation mais bien de la responsabilité qui subsiste. Par ailleurs, quand des modifications des conditions interviennent à l'insu du débiteur hypothécaire originaire ou sans son consentement, c'est là une forte indication qu'il y a eu novation.
Pour ce qui est de l'effet de conventions de prise en charge et de renouvellement, il semble que certains tribunaux sont passés périlleusement près de statuer que la passation de telles conventions opère par le fait même une novation. Ainsi, par exemple, dans l'affaire Saskatchewan Trust v. Ross (1985), 41 Sask. R. 121, le juge Osborn de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a décidé qu'il y avait eu novation lorsque l'acheteur du droit de rachat a remis, à la demande de la créancière hypothécaire, tous les documents concernant la prise en charge de l'hypothèque. Ce fait, combiné avec l'omission de la créancière hypothécaire de communiquer de quelque manière avec le débiteur hypothécaire originaire avant que l'acheteur ne soit en défaut depuis plusieurs mois, suffisait selon la cour pour établir la novation.
D'autres tribunaux ont dit catégoriquement que la conclusion d'une convention de prise en charge ne suffit pas par elle‑même pour établir une novation. Par exemple, dans l'arrêt Prospect Mortgage, précité, le juge Esson affirme, à la p. 26:
[TRADUCTION] Comme la novation constitue essentiellement une question de fait, on aurait tort en principe de prétendre, à titre de généralisation, que les conventions de prise en charge, les conventions de prorogation ou d'autres catégories particulières de documents opèrent ou n'opèrent pas la novation. Cette question est à trancher dans chaque cas en fonction de toutes les circonstances, les termes du nouveau contrat n'en étant qu'une.
À mon avis, la conclusion d'une convention de prise en charge n'opère pas en soi la novation. Ainsi que le fait remarquer le juge Esson, et en cela il a parfaitement raison, puisque la novation est une question de fait, on aurait tort de conclure que la seule signature d'un document satisferait à ce principe. Cela ne veut toutefois pas dire qu'une telle convention ne peut pas peser très lourd quand il s'agit de déterminer s'il y a eu novation. De fait, si les parties se sont donné la peine d'énoncer par écrit les conditions régissant les rapports engendrés par la dette, il me semble que les modalités de cet accord doivent être déterminantes quant à ce que les parties ont voulu que soit la nature de leurs relations. En d'autres termes, en l'absence de convention écrite ou de dispositions contractuelles explicites, la conduite des parties peut prendre, dans l'élucidation de leur intention, une importance plus grande qu'elle n'en a dans le cas où une telle convention a été conclue et où ses termes sont clairs. Aussi les termes de conventions de prise en charge méritent‑ils un examen attentif, même si la conduite subséquente des parties peut également entrer en ligne de compte dans la détermination faite par le tribunal.
Différents types de clauses "de réserve de droits" ont été examinées par les tribunaux, qui sont arrivés à des résultats contradictoires. Dans l'affaire Central Trust Co. v. Bartlett, précitée, le droit de rachat afférent à certains biens‑fonds avait fait l'objet de plusieurs cessions. Chaque cessionnaire avait signé une convention de prise en charge contenant une clause qui réservait toutes les garanties prises par la créancière hypothécaire à l'égard de l'hypothèque. La cour a dit dans cette affaire‑là que, comme la convention de prise en charge stipulait expressément que Bartlett ne devait pas être dégagé de sa responsabilité, cela militait contre toute conclusion à la novation.
La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a étudié l'effet de telles clauses pour la première fois dans l'arrêt Prospect Mortgage, précité. Dans cette affaire, la société créancière hypothécaire avait tenté de forcer Van‑5 à respecter son engagement de payer quand le produit de la vente des biens‑fonds hypothéqués s'était révélé insuffisant. Lors de l'achat du bien‑fonds en question, Van‑5 avait signé une convention renfermant la clause suivante:
[TRADUCTION] [. . .] les auteurs de l'engagement conviennent en outre avec la créancière hypothécaire que, mis à part le paiement intégral du capital, de l'intérêt et de toute autre somme garantie par la présente hypothèque, aucun acte ni aucune omission commis par la créancière ou le débiteur hypothécaires ou auxquels ils ont consenti ne dégage lesdits auteurs de l'engagement de leur responsabilité en vertu de la présente hypothèque ni n'a aucun autre effet sur cette responsabilité.
Van‑5 a vendu son droit aux acheteurs, qui ont eux aussi signé une convention avec Prospect. Aux termes de la convention, le taux d'intérêt hypothécaire demeurait identique, mais les mensualités étaient augmentées. La convention comportait en outre une clause "de réserve de droits". Van‑5 a fait valoir qu'elle n'avait plus aucune responsabilité fondée sur l'engagement de payer parce que l'hypothèque avait fait l'objet d'une novation quand elle avait vendu son droit à un acquéreur subséquent, qui a conclu une convention dont les modalités étaient différentes. Le juge Esson a statué que les termes de la convention modificative n'opéraient pas par eux‑mêmes une novation. Il a fait remarquer en fait qu'ils exprimaient même l'intention contraire de la part de Prospect. Le juge Esson poursuit, à la p. 27:
[TRADUCTION] Sur cette question, toutefois, les termes de la nouvelle convention ne sont pas déterminants à l'endroit des auteurs de l'engagement, qui, bien entendu, n'y sont pas parties. Il est des points soulevés dans les affidavits produits par les auteurs de l'engagement dont on peut dégager, indépendamment du libellé de la convention, une intention chez la créancière hypothécaire d'accepter un nouveau contrat en pleine exécution et substitution de l'ancien contrat.
Sur ce fondement, la cour a rejeté la demande de la requérante en jugement personnel et a ordonné que la question de la novation fasse l'objet d'une instruction.
L'année suivante, dans l'affaire Re Bank of Nova Scotia and Vancouver Island Renovating Inc., précitée, le juge Macfarlane de la même cour a adopté un point de vue fort semblable à celui du juge Esson. Il s'agit là d'une affaire où l'acte constitutif d'hypothèque primitif et la convention de renouvellement contenaient tous les deux des clauses semblables à celles en cause dans l'affaire Prospect Mortgage. Le juge Macfarlane a refusé de considérer ces clauses comme déterminantes, motivant ainsi son refus, à la p. 565:
[TRADUCTION] En ce qui concerne la clause "sous toutes réserves" figurant dans la convention de renouvellement, elle ne lie pas les débiteurs hypothécaires parce que ces derniers n'ont pas été parties à cette convention. La clause constitue néanmoins une preuve circonstancielle dont on peut tenir compte en examinant si la banque a eu l'intention d'accepter Van Isle à la place des Pearson à titre de débiteur hypothécaire et de substituer à l'ancienne convention avec les Pearson la nouvelle intervenue avec Van Isle. De même, la clause portant la rubrique "Prorogation d'échéance" que contenait l'acte constitutif d'hypothèque primitif peut être considérée comme une preuve circonstancielle aux fins de déterminer si, oui ou non, les débiteurs hypothécaires originaires sont liés.
En définitive, la cour a tenu compte de la conduite des parties pour trancher la question de la novation. Elle a conclu que l'intention de la banque avait été de ne traiter qu'avec Van Isle et qu'elle devait en conséquence être considérée comme ayant accepté le nouveau contrat en substitution de l'ancien.
L'arrêt rendu par la même cour dans l'affaire Eaton Bay Trust Co. v. Ling, précitée, semble diamétralement opposé aux deux arrêts antérieurs. Dans cette affaire, Lynch avait vendu son bien‑fonds à Ling qui, lui, a pris en charge l'hypothèque consentie à la créancière hypothécaire, mais à un taux d'intérêt plus élevé. Ling n'a pas signé de convention de prise en charge en bonne et due forme ni ne s'est engagé personnellement envers Eaton Bay. L'hypothèque de Lynch contenait une clause "sous toutes réserves". Quand il prit du retard dans le paiement de l'hypothèque, Eaton Bay a engagé contre Lynch une action fondée sur son engagement personnel. Lynch a allégué la novation du fait que les conditions de l'hypothèque avaient été modifiées à son insu et sans son consentement.
Le juge Carrothers de la Cour d'appel a rejeté l'argument de Lynch pour les motifs suivants: Il a dit qu'en temps normal des changements substantiels dans les conditions constitueraient une forte indication qu'il y avait eu novation de l'hypothèque. Cela, a‑t‑il statué, résultait de la dualité de l'hypothèque, qui est une garantie portant sur un bien‑fonds et qui comporte en même temps une garantie personnelle. Le juge Carrothers a invoqué son propre arrêt dans l'affaire Canada Permanent Trust Co. v. Neumann, précitée, à l'appui de la proposition selon laquelle la coexistence de deux dettes hypothécaires différentes était juridiquement inadmissible. Malgré le fait que des modifications substantielles avaient été apportées à l'hypothèque primitive, la cour a conclu qu'il n'y avait pas eu de novation dans les circonstances. Elle a vu la clause "de réserve de droits" comprise dans l'acte constitutif d'hypothèque primitif comme une preuve du consentement in futuro de Lynch au genre de modifications contenues dans la convention de renouvellement intervenue entre Eaton Bay et Ling.
J'approuve généralement les arrêts Prospect Mortgage et Vancouver Island, mais l'arrêt Ling me trouble. Il me semble en effet que la notion d'un consentement in futuro peut dans certaines circonstances être génératrice de grandes injustices. Compte tenu de la conduite de la créancière hypothécaire dans cette affaire‑là, j'aurais incliné à conclure à la novation.
La Cour d'appel de la Saskatchewan a appliqué quatre critères afin de déterminer s'il y avait eu novation en l'espèce et a décidé que chacun de ces critères avait été rempli. La Cour a fait remarquer qu'il était permis de tenir compte de toutes les circonstances. En ce faisant, la Cour a pris en considération non seulement les termes de la convention de prise en charge, mais aussi le fait que National Trust s'était désistée de son action contre Remai. Le juge Cameron a dit qu'on pouvait en inférer que National Trust acceptait Mead comme débiteur principal et qu'elle acceptait le nouveau contrat en pleins satisfaction et substitution de l'ancien contrat (les deuxième et troisième critères).
La convention de prise en charge conclue par Mead contenait la clause suivante concernant la libération de Remai de sa responsabilité:
[TRADUCTION] 2. Il est convenu que la créancière hypothécaire peut à n'importe quel moment et de la manière qu'elle juge convenable dégager le débiteur hypothécaire nommé dans ledit acte constitutif d'hypothèque de l'un ou de l'ensemble des engagements y énoncés et que ni cette décharge, ni aucune disposition des présentes, ni aucun acte accompli en exécution des présentes ne touche ni ne doit s'interpréter comme touchant le privilège ou la charge résultant de ladite hypothèque, ou la cession effectuée par celle‑ci ou la priorité qu'a cette hypothèque sur tout autre privilège, charge ou cession, ni, sauf disposition expresse d'une telle décharge du débiteur hypothécaire, n'écarte pas ni ne modifie, ni ne doit s'interpréter comme écartant ou modifiant, la responsabilité de l'acheteur ou de toute partie qui est maintenant ou qui pourra devenir responsable envers la créancière hypothécaire en vertu ou en raison de ladite hypothèque. De plus, aucune disposition des présentes ni aucun acte accompli en exécution des présentes ne touche ni ne doit s'interpréter comme touchant toute autre garantie ou tout autre acte, s'il en est, détenu par la créancière hypothécaire en garantie de la dette hypothécaire susdite. [Je souligne.]
La Cour d'appel a interprété cette clause comme dégageant Remai de sa responsabilité. Avec égards, je crois que c'est là une erreur de sa part. Dans cette clause Mead convient avec National Trust que celle‑ci sera désormais libre de décharger le débiteur hypothécaire originaire et que, si elle le fait, cela ne changera en rien la responsabilité de Mead. Une telle disposition, selon moi, n'opère pas de novation. Son effet, à mon sens, est de maintenir les recours pouvant être exercés par National Trust à la fois contre Remai et contre Mead jusqu'à ce que National Trust dégage Remai de sa responsabilité. Elle ne saurait par elle‑même s'interpréter comme le genre de décharge actuelle de Remai qui serait nécessaire pour que Mead soit substitué à Remai en tant que débiteur principal.
Cette conclusion est renforcée, à mon avis, quand on prend en considération les conditions de l'hypothèque primitive. Celle‑ci contenait une clause "de réserve de droits" ainsi libellée:
[TRADUCTION] 20. AUCUNE prorogation d'échéance accordée par la créancière hypothécaire au débiteur hypothécaire ou a tout ayant cause de celui‑ci, ni aucun autre arrangement intervenu entre la créancière hypothécaire et le titulaire du droit de rachat afférent au bien‑fonds grevé de l'hypothèque ne préjudicie d'aucune manière aux droits de la créancière hypothécaire à l'égard du débiteur hypothécaire ou de toute autre personne tenue du paiement des fonds garantis par l'hypothèque. Aucune abstention de la créancière hypothécaire de demander un redressement pour le manquement à un engagement, à un accord, à une condition ou à une stipulation contenus dans le présent acte constitutif d'hypothèque n'a l'effet d'une renonciation à des droits ou à des recours pouvant être exercés par la créancière hypothécaire à l'égard de ce manquement ou de tout autre manquement. [Je souligne.]
Cette clause confirme l'absence d'intention de la part de National Trust de dégager Remai de sa responsabilité. Prises ensemble, ces dispositions constituent une forte indication que National Trust n'a pas accepté la prise en charge de la dette par Mead en plein acquittement et en pleine substitution de l'obligation de Remai. La question qui se pose est donc de savoir si la conduite des parties vient neutraliser cette indication.
Le fait que National Trust se soit désistée de son action contre Remai peut s'interpréter comme appuyant l'inférence selon laquelle la société de fiducie ne comptait plus sur Remai pour le paiement de la dette. C'est là d'ailleurs le point de vue qu'a adopté la Cour d'appel. Avec égards, je crois qu'en cela elle a eu tort. J'estime en effet qu'elle a attaché trop d'importance au désistement par National Trust de son action contre Remai. Bien que je me rende compte de ce que la convention de prise en charge envisageait que National Trust puisse dégager Remai de sa responsabilité "à n'importe quel moment et de la manière qu'elle juge[ait] convenable", je crois que son désistement de son action contre Remai est une conduite équivoque, surtout compte tenu du par. 198(4) des Saskatchewan Queen's Bench Rules, qui porte que le désistement d'une action ne peut être invoqué comme moyen de défense dans le cadre d'une action subséquente contre la même partie. Comme le désistement n'empêche pas une partie d'intenter l'action à une date ultérieure, il ne représente pas, selon moi, un fondement suffisant pour une conclusion à l'existence d'une intention de dégager le débiteur hypothécaire originaire de sa responsabilité. Il ne constitue pas le genre de circonstance déterminante qui est nécessaire pour fonder une novation.
Aucune autre circonstance n'a été alléguée comme indiquant qu'il y a eu novation. Puisque je conclus que National Trust n'a pas eu l'intention de dégager Remai de sa responsabilité, il s'ensuit qu'on n'a pas satisfait au critère à appliquer pour qu'il y ait novation.
7. Dispositif
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi en me fondant sur l'interprétation de la Loi et de la convention de prise en charge. L'intimé David Mead a droit à ses dépens.
//Le juge McLachlin//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE MCLACHLIN — Je souscris aux conclusions et aux motifs du juge Wilson, sous réserve de l'observation suivante. Je considère que l'al. 2(2)d) et le par. 40(2) de la Loi sont en conflit apparent et je le résoudrais en ayant recours à l'intention du législateur et en particulier l'intention de la part de la législature d'avantager l'emprunteur individuel.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l'appelante: Pederson, Rourke, Pinch, Saskatoon.
Procureurs des intimés: Rendek, McCrank, Halvorsen, Canham, Regina.
* Juge en chef à la date du jugement.
