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§ Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467 (16 août 1990)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1990] 2 R.C.S. 467 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1990-08-16;.1990..2.r.c.s..467 ?

Analyses :

Droit d'auteur - Violation - Préenregistrement d'une chanson à des fins de radiodiffusion - Le droit de diffuser une {oe}uvre musicale comporte‑t‑il le droit accessoire d'effectuer un préenregistrement "éphémère"? - Le compositeur a‑t‑il implicitement consenti à des enregistrements éphémères en accordant une licence qui autorise la radiodiffusion des exécutions de son {oe}uvre? - Loi sur le droit d'auteur, S.R.C. 1970, ch. C‑30, art. 2, 3(1), 17(1).

L'intimé Bishop a composé la musique et les paroles d'une chanson et en a fait parvenir une copie, avec les formules appropriées, à une association britannique pour la protection et le respect des droits d'auteurs appartenant à ses membres. Cette association est affiliée à l'Association des compositeurs, auteurs et éditeurs du Canada (CAPAC). Le chanteur Stevens a par la suite enregistré la chanson sans conclure d'entente avec Bishop et a pris des dispositions avec l'appelante Télé‑Métropole afin de paraître à certaines émissions télévisées pour faire de la publicité à l'enregistrement. Télé‑Métropole a diffusé deux fois des exécutions de la chanson en se servant d'un ruban préenregistré. Elle a donné l'avis prévu et payé les droits afférents à la CAPAC; les droits pour les exécutions télévisées ont finalement été remis à Bishop.

Bishop a allégué que Télé‑Métropole avait violé son droit d'auteur en enregistrant la chanson sans son consentement, bien que l'enregistrement ait été destiné à servir uniquement aux deux diffusions. Le juge de première instance a conclu que le préenregistrement de Télé‑Métropole violait le droit d'auteur de Bishop. La Cour d'appel fédérale a rejeté l'appel sur cette question.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Le droit de diffuser l'exécution d'une {oe}uvre en vertu du par. 3(1) de la Loi ne comporte pas le droit de faire des enregistrements éphémères afin de faciliter la radiodiffusion. Le droit d'auteur a pour seule source la législation qui crée simplement les droits et obligations établis dans le texte législatif. Le droit d'exécuter une {oe}uvre et le droit de faire un enregistrement sont mentionnés de façon distincte au par. 3(1). Ce sont des droits distincts en théorie et en pratique, et ils sont ordinairement cédés séparément et administrés par des organismes différents. L'alinéa 3(1)d) édicte que le droit d'auteur comporte le droit exclusif de confectionner toute empreinte ou tous autres organes quelconques, à l'aide desquels l'{oe}uvre pourra être exécutée ou représentée ou débitée mécaniquement et rien dans cet alinéa ne limite son application aux enregistrements effectués aux fins de reproduction et de vente. Un enregistrement fait dans n'importe quel but, même non préjudiciable au titulaire du droit d'auteur, sans l'autorisation du titulaire du droit d'auteur, constitue une violation de ses droits. Le sens littéral de l'al. 3(1)d) n'interdit nullement la pratique du préenregistrement: il oblige seulement le radiodiffuseur à obtenir l'autorisation du titulaire des droits d'enregistrement. Une exception implicite au sens littéral de l'al. 3(1)d) est d'autant moins plausible que le par. 17(2) de la Loi prévoit des exceptions expresses et détaillées.

Les enregistrements éphémères sont très utiles aux radiodiffuseurs qui s'en servent beaucoup, mais ils peuvent aussi donner lieu à des abus. Dans d'autres pays, où le droit d'effectuer des enregistrements éphémères est reconnu par la loi comme étant accessoire à la diffusion des exécutions, des conditions sont imposées aux radiodiffuseurs quant à la durée de conservation des enregistrements éphémères et quant à leur utilisation. Des mesures strictes de protection sont nécessaires; c'est au législateur, non aux tribunaux, qu'il appartient de les prendre.

L'intimé n'a pas implicitement consenti aux enregistrements éphémères quand il a accordé une licence de radiodiffusion des exécutions de son {oe}uvre. Les pouvoirs de CAPAC se limitent à l'exécution et ne s'appliquent pas aux moyens de reproduction des exécutions. CAPAC ne peut céder de licence que pour les droits qu'elle contrôle. Puisque le droit d'exécution ne comporte pas celui d'effectuer des enregistrements éphémères, il s'ensuit que la licence délivrée par CAPAC se limite à l'exécution de l'{oe}uvre et ne peut s'étendre au droit d'effectuer des enregistrements éphémères.


Parties :

Demandeurs : Bishop
Défendeurs : Stevens

Texte :

Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467

Télé‑Métropole Inc. Appelante

c.

Michael Bishop Intimé

répertorié: bishop c. stevens

No du greffe: 20695.

1990: 30 mars; 1990: 16 août.

Présents: Le juge en chef Lamer* et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin.

en appel de la cour d'appel fédérale

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale (1987), 80 N.R. 302, 18 C.P.R. (3d) 257, 16 C.I.P.R. 243, qui a rejeté en partie un appel d'un jugement du juge Strayer, [1985] 1 C.F. 755, 4 C.P.R. (3d) 349, qui avait accueilli l'action de l'intimé en violation de droit d'auteur. Pourvoi et pourvoi incident rejetés.

Jacques A. Léger et Laurent Carrière, pour l'appelante.

Roger T. Hughes, c.r., et John N. Allport, pour l'intimé.

//Le juge McLachlin//

Version française du jugement de la Cour rendu par

LE JUGE MCLACHLIN — La principale question en l'espèce est de savoir si le droit de diffuser une {oe}uvre musicale conformément à la Loi sur le droit d'auteur, S.R.C. 1970, ch. C‑30 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑42), comporte un droit accessoire d'effectuer un enregistrement "éphémère" préalable dans le seul but de faciliter la radiodiffusion.

L'appelante Télé‑Métropole Inc. exploite une entreprise de télévision. L'intimé Bishop est le musicien qui a composé la musique et les paroles d'une chanson intitulée "Stay". Il en a fait parvenir une copie, avec les formules appropriées, à la Performing Rights Society (PRS) de Grande‑Bretagne, une association pour la protection et le respect des droits d'auteurs appartenant à ses membres. Cette association est affiliée à une association canadienne semblable, l'Association des compositeurs, auteurs et éditeurs du Canada (CAPAC) qui administre les droits que détiennent PRS et ses membres au Canada. CAPAC est une "société de droits d'exécution" définie à l'art. 48 (maintenant art. 66) de la Loi sur le droit d'auteur et elle est autorisée à percevoir des droits pour le compte de ses membres et de ses affiliés selon un barème publié dans la Gazette du Canada. Ces droits sont par la suite versés au titulaire du droit d'auteur.

Stevens, un chanteur, a par la suite entendu une exécution de la chanson et a tenu, avec l'intimé, des pourparlers infructueux au sujet de la possibilité de l'enregistrer. Sans conclure d'entente avec l'intimé, Stevens a enregistré la chanson, en anglais et en français (sous le titre "Ne t'en vas pas" (sic)). Pour faire de la publicité à l'enregistrement, Stevens a pris des dispositions avec l'appelante pour paraître à des émissions télévisées de musique populaire. L'appelante a diffusé des exécutions de la chanson à deux occasions en se servant d'un ruban préenregistré. L'appelante, bien que sans savoir que l'auteur de la chanson était l'intimé et non Stevens, a donné l'avis prévu et payé les droits afférents à la CAPAC et les droits pour les exécutions télévisées ont finalement été remis à l'intimé par l'entremise de PRS. Par contre, rien de précis n'avait été prévu pour les préenregistrements utilisés dans l'émission télévisée.

Après la diffusion des émissions, l'intimé a conclu une entente avec l'Agence canadienne des droits de reproduction musicale limitée (CMRRA), un organisme dont le rôle est de protéger les droits de reproduction sur la musique dont ses membres sont titulaires. En vertu de cette entente, CMRRA avait le privilège non exclusif d'administrer les droits de reproduction que l'intimé détenait sur son {oe}uvre, notamment celui d'intenter une action (avec le consentement de l'intimé) pour percevoir les montants exigibles et exercer ses droits.

L'intimé et CMRRA ont intenté une action contre plusieurs défendeurs, dont Stevens et l'appelante. Au moment du procès, seule l'appelante était encore défenderesse à l'action. Il était reproché à l'appelante d'avoir violé le droit d'auteur de l'intimé en enregistrant sa chanson, sans avoir au préalable obtenu son consentement, bien que l'enregistrement ait été destiné à servir uniquement aux diffusions subséquentes (qui, les parties le reconnaissent, ne faisaient intervenir que des droits d'exécution dûment payés par l'appelante). L'appelante a soutenu que le droit de diffuser les exécutions comportait le droit incident d'effectuer un enregistrement "éphémère" destiné uniquement à faciliter les diffusions.

En première instance, le juge Strayer a conclu que l'intimé était titulaire d'un droit d'auteur sur la chanson, que le préenregistrement fait par l'appelante violait ce droit d'auteur, même si cette violation était minime. Il a accordé 150 $ de dommages‑intérêts et ordonné la destruction des préenregistrements utilisés pour la diffusion. Il a aussi conclu que CMRRA avait qualité pour agir en ce qu'elle demandait la prévention de violations futures, bien qu'elle ne puisse agir à l'égard d'une violation des droits de l'intimé survenue avant que ce dernier ait conclu une entente avec CMRRA. En appel, la Cour d'appel fédérale a accueilli l'appel en partie, relativement à la qualité pour agir de CMRRA, mais le juge Pratte a conclu, au nom de la cour, que les préenregistrements violaient le droit d'auteur de l'intimé. Notre Cour a accordé l'autorisation de pourvoi sur la question des préenregistrements.

CMRRA a voulu contester par pourvoi incident la conclusion qu'elle n'avait pas qualité pour agir. L'appelante a demandé l'annulation du pourvoi incident, pour le motif qu'il n'y avait pas eu de demande d'autorisation, que le délai d'appel était expiré et que la question n'était pas d'importance nationale. Notre Cour a accueilli cette requête. L'intimé a voulu présenter plus tard un pourvoi incident sur la même question, sans avoir non plus demandé d'autorisation. À l'audition, nous avons indiqué que nous ne voulions pas entendre de plaidoiries sur ce point.

Les dispositions législatives

Loi sur le droit d'auteur

2. . . .

"représentation" ou "exécution" ou "audition" désigne toute reproduction sonore d'une {oe}uvre, ou toute représentation visuelle de l'action dramatique qui est tracée dans une {oe}uvre, y compris la représentation à l'aide de quelque instrument mécanique ou par transmission radiophonique.

3. (1) Pour les fins de la présente loi, "droit d'auteur" désigne le droit exclusif de produire ou de reproduire une {oe}uvre, ou une partie importante de celle‑ci, sous une forme matérielle quelconque, d'exécuter ou de représenter ou, s'il s'agit d'une conférence, de débiter, en public, et si l'{oe}uvre n'est pas publiée, de publier l'{oe}uvre ou une partie importante de celle‑ci; ce droit comprend, en outre, le droit exclusif:

[. . .]

d) s'il s'agit d'une {oe}uvre littéraire, dramatique ou musicale, de confectionner toute empreinte, tout rouleau perforé, film cinématographique ou autres organes quelconques, à l'aide desquels l'{oe}uvre pourra être exécutée ou représentée ou débitée mécaniquement;

[. . .]

f) s'il s'agit d'une {oe}uvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de transmettre cette {oe}uvre au moyen de la radiophonie;

le droit d'auteur comprend aussi le droit exclusif d'autoriser les actes mentionnés ci‑dessus.

17. (1) Est considéré comme ayant porté atteinte au droit d'auteur sur une {oe}uvre quiconque, sans le consentement du titulaire de ce droit, exécute un acte qu'en vertu de la présente loi seul ledit titulaire a la faculté d'exécuter.

Analyse

Le litige en l'espèce tient à ce que l'arrivée d'une nouvelle technologie a donné lieu à une situation que n'avaient pas prévue les rédacteurs de la première Loi sur le droit d'auteur au Canada, qui date des années 1920.

La Loi a été conçue pour appliquer la Convention de Berne de 1886, modifiée à Berlin en 1908, qui instituait un code international et créait une union d'États "pour la protection des droits des auteurs sur leurs {oe}uvres littéraires et artistiques": Convention de Berne révisée, Annexe II de la Loi sur le droit d'auteur, article premier. Le Canada est partie à cette convention.

La Convention de Berne révisée établit un certain nombre de droits spécifiques conférés aux auteurs (dont les compositeurs et les artistes), et prévoit notamment aux articles 11, 13, et 14:

Article 11

Les stipulations de la présente Convention s'appliquent à la représentation publique des {oe}uvres dramatiques ou dramatico‑musicales, et à l'exécution publique des {oe}uvres musicales, que ces {oe}uvres soient publiées ou non.

[. . .]

Article 13

Les auteurs d'{oe}uvres musicales ont le droit exclusif d'autoriser: (1) l'adaptation de ces {oe}uvres à des instruments servant à les reproduire mécaniquement; (2) l'exécution publique des mêmes {oe}uvres au moyen de ces instruments.

[. . .]

Article 14

Les auteurs d'{oe}uvres littéraires, scientifiques ou artistiques ont le droit exclusif d'autoriser la reproduction et la représentation publique de leurs {oe}uvres par la cinématographie.

[. . .]

Les dispositions qui précèdent s'appliquent à la reproduction ou production obtenue par tout autre procédé analogue à la cinématographie.

Ces droits spécifiques figurent dans l'introduction du par. 3(1) et à l'al. 3(1)d) de la Loi sur le droit d'auteur. Le paragraphe 3(1) mentionne le droit d'exécution (article 11), et l'al. 3(1)d) le droit de confectionner toute empreinte, tout rouleau perforé, film cinématographique ou autres organes quelconques à l'aide desquels l'{oe}uvre pourra être exécutée ou représentée ou débitée mécaniquement (articles 13 et 14).

Avec l'avènement de la radio, la Convention a de nouveau été modifiée en 1928 par l'addition notamment de l'article 11 (bis):

Article 11 (bis)

(1) Les auteurs d'{oe}uvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser la communication de leurs {oe}uvres au public par la radiodiffusion.

Le Canada est aussi partie à cette révision connue comme la Convention de Rome sur le droit d'auteur 1928. L'alinéa 3(1)f), qui mentionne expressément le droit exclusif du détenteur du droit d'auteur de transmettre l'{oe}uvre au moyen de la radiophonie, a été ajouté à la Loi sur le droit d'auteur en 1931 pour donner effet à la Convention de Rome.

Évidemment, le progrès de la technologie ne s'est pas arrêté à cette époque. La radiodiffusion a progressé et l'usage s'est implanté d'enregistrer l'exécution d'une {oe}uvre pour la diffuser ultérieurement, dans le but d'assurer une plus grande qualité à la diffusion et une plus grande souplesse aux radiodiffuseurs. Une autre série de modifications a été effectuée à Bruxelles, en 1948 et, dans le cadre de cette révision, le par. (3) a été ajouté à l'article 11 (bis):

(3) Sauf stipulation contraire, une autorisation accordée conformément à l'alinéa 1er du présent article n'implique pas l'autorisation d'enregistrer, au moyen d'instruments portant fixation des sons ou des images, l'{oe}uvre radiodiffusée.

Est toutefois réservé aux législations des pays de l'Union, le régime des enregistrements éphémères effectués par un organisme de radiodiffusion par ses propres moyens et pour ses émissions. Ces législations pourront autoriser la conservation de ces enregistrements dans les archives officielles en raison de leur caractère exceptionnel de documentation.

Cependant, le Canada n'a pas ratifié la Convention de Bruxelles et, à la différence de nombreux pays, n'a pas expressément prévu dans ses lois que ces enregistrements "éphémères" sont accessoires au droit de radiodiffusion. C'est pour cela que se pose la question en l'espèce — le droit d'effectuer un préenregistrement d'une émission destinée à la radiodiffusion est‑il compris dans le droit de diffusion ou la confection d'un préenregistrement constitue‑t‑elle la confection de "toute empreinte, [. . .] tout rouleau perforé, film cinématographique ou autres organes quelconques" au sens de l'al. 3(1)d) pour lesquels il faut obtenir une autorisation distincte du détenteur du droit d'auteur?

L'appelante présente deux arguments principaux en faveur de sa prétention que le droit d'effectuer un enregistrement éphémère est compris dans le droit de radiodiffusion. D'abord, l'appelante soutient que la Loi doit s'interpréter en fonction des progrès technologiques et des exigences de la radiodiffusion. Dans cette perspective, l'enregistrement éphémère n'est pas un véritable enregistrement mais relève de la définition d'exécution radiodiffusée parce qu'il fait partie du processus par lequel l'exécution est ordinairement réalisée. Un enregistrement éphémère peut se distinguer d'un véritable enregistrement par la fin pour laquelle il est fait. Selon l'appelante, un enregistrement visé par l'al. 3(1)d) est celui qui est fait dans le but d'être reproduit et pour atteindre ainsi un auditoire plus nombreux que l'exécution originale. Un enregistrement éphémère, par ailleurs, ne sert qu'à atteindre le même auditoire qu'une exécution diffusée en direct. Il n'est pas destiné à être reproduit et il est souvent inutilisable, du point de vue technique, pour la reproduction de grande qualité.

Dans son deuxième argument principal, l'appelante soutient qu'en accordant une licence qui autorise la radiodiffusion des exécutions de son {oe}uvre, par l'entremise de PRS et CAPAC, l'intimé a implicitement consenti à la confection d'enregistrements éphémères. En vertu de l'art. 17 (maintenant art. 27) de la Loi, il n'y a pas de violation du droit d'auteur lorsqu'une personne fait quelque chose que seul le titulaire du droit d'auteur a le droit de faire, si le titulaire du droit d'auteur y consent. Cet argument repose aussi sur la prétention de l'appelante que la confection d'un préenregistrement est d'usage courant dans l'industrie de la radiodiffusion. L'appelante invoque aussi le fait qu'en Grande‑Bretagne, selon la Loi (Copyright Act, 1956, par. 6(7)), une licence concédée par la PRS pour la diffusion d'une {oe}uvre comporte le droit d'en faire des enregistrements éphémères. En conséquence, par la cession qu'il a faite de ses droits d'exécution à la PRS, l'intimé est censé avoir donné son consentement à la confection par l'appelante des enregistrements éphémères.

L'intimé s'appuie sur une interprétation plus littérale des art. 2 et 3 de la Loi. Bien que la définition d'"exécution" comprenne une représentation faite par transmission radiophonique, rien dans la définition ne restreint l'al. 3(1)d), qui édicte que le titulaire du droit d'auteur a le droit exclusif de confectionner toute empreinte, rouleau perforé, film cinématographique ou autre organe quelconque, à l'aide duquel l'{oe}uvre pourra être exécutée ou représentée ou débitée mécaniquement. L'alinéa 3(1)d) n'établit pas de distinction entre un enregistrement fait pour faciliter la radiodiffusion et celui fait pour toute autre fin. Faire jouer l'enregistrement aux fins de radiodiffusion entre dans la définition d'"exécution", mais faire l'enregistrement n'y entre pas. Du point de vue de l'intimé, la possibilité de préenregistrer l'émission pour la commodité et la souplesse de la radiodiffusion est un avantage que le radiodiffuseur devrait payer.

Quant à la question du consentement, l'intimé soutient que la licence délivrée par CAPAC ne comporte pas de consentement au préenregistrement. L'intimé conteste la prétention que le préenregistrement d'{oe}uvres assujetties au droit d'auteur d'un tiers est une pratique courante et soutient que cette pratique n'a pas été prouvée par témoins experts. De plus, selon lui, CAPAC est incapable de délivrer une licence qui autorise l'enregistrement parce qu'en vertu du régime de la Loi, CAPAC traite uniquement des droits d'exécution. Même si une entente entre l'intimé et PRS pouvait signifier qu'il a cédé le droit d'effectuer des enregistrements éphémères en Grande‑Bretagne, la question des droits conférés par CAPAC à l'appelante relève de la loi canadienne, qui ne prévoit pas ce genre d'enregistrement.

Question I: Le droit de diffuser l'exécution d'une {oe}uvre comporte‑t‑il celui d'effectuer des enregistrements éphémères?

Pour analyser ces arguments, il faut d'abord rappeler que le droit d'auteur a pour seule source la législation qui "crée simplement des droits et obligations selon certaines conditions et circonstances établies dans le texte législatif": Compo Co. Ltd. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357, à la p. 373, le juge Estey. Ce pourvoi soulève donc d'abord et avant tout une question d'interprétation des lois. Il ressort nettement de l'examen du par. 3(1) qu'il énumère un certain nombre de droits distincts qui appartiennent au titulaire du droit d'auteur. Comme le dit le lord juge Greene dans l'arrêt Ash v. Hutchinson & Co. (Publishers), Ltd., [1936] 2 All E.R. 1496 (C.A.), à la p. 1507:

[TRADUCTION] Le paragraphe 1(2) de la Copyright Act, 1911 [sur laquelle la Loi canadienne est modelée] expose les droits du titulaire d'un droit d'auteur. Il énumère certains actes que seul le titulaire d'un droit d'auteur peut accomplir. Le droit d'accomplir chacun de ces actes est, à mon avis, un droit distinct, créé par la loi, et quiconque accomplit l'un de ces actes sans le consentement du titulaire du droit d'auteur commet de ce fait un délit; s'il en accomplit deux, il commet deux délits et ainsi de suite.

Voir également Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., précité, à la p. 373.

Le droit d'exécuter une {oe}uvre (notamment celui de la radiodiffuser) et le droit de faire un enregistrement sont mentionnés de façon distincte au par. 3(1). Ce sont des droits distincts en théorie et en pratique, comme l'indique clairement la description du système de licences qui permet de rémunérer les musiciens pour l'utilisation de leurs {oe}uvres:

[TRADUCTION] Il y a deux cessions principales. Les deux constituent une étape importante dans la perception de revenus par le transfert du droit d'auteur. La première est la cession du droit d'exécution à une société de droits d'exécution. Les conditions de la cession sont négociables en principe. Cependant, PROCAN et CAPAC, dont on parle plus loin, ont des formules normalisées de cession des droits d'exécution qui sont rarement modifiées. La deuxième est la cession du résidu du droit d'auteur, c'est‑à‑dire, la totalité du droit d'auteur, moins le droit d'exécution, qui a déjà fait l'objet d'une cession à une société de droits d'exécution, à un éditeur de musique. Par cette cession, l'éditeur acquiert le droit d'auteur et, ordinairement par l'intermédiaire de son propre agent de droits de reproduction qui le représente, cède des droits spécifiques d'utilisation qui engendrent des revenus. Tel est, en bref, le système consensuel de cession en matière de transactions relatives à la musique.

[. . .]

Les agents de droits de reproduction agissent ordinairement pour le compte des éditeurs de musique à titre de détenteurs du droit d'auteur sur la musique. Ils cèdent les droits de reproduction, qui sont essentiellement la totalité du droit d'auteur sur la musique moins le droit d'exécution.

(P. Sanderson, Musicians and the Law in Canada (1985), aux pp. 22 et 24.)

Donc le droit d'exécuter une {oe}uvre et celui de l'enregistrer sont suffisamment distincts pour être ordinairement cédés séparément et administrés par des organismes différents.

La Loi reflète aussi cette distinction, en plus des mentions distinctes des deux droits au par. 3(1). Le droit d'exécuter l'{oe}uvre et celui de l'enregistrer sont assujettis à un régime de licences obligatoires, mais à des conditions très différentes dans les deux cas. En vertu de l'art. 13 (maintenant art. 15) de la Loi, si une {oe}uvre a été exécutée en public du vivant du compositeur, le gouverneur en conseil peut, sur demande après la mort du compositeur, ordonner au titulaire du droit d'auteur d'accorder une licence autorisant l'exécution de l'{oe}uvre en public. Par contre, quand une {oe}uvre a été enregistrée, n'importe qui peut l'enregistrer pourvu qu'un tantième de deux cents pour chaque face de chaque reproduction soit payé au titulaire du droit d'auteur (art. 19 (maintenant art. 29)).

Cette distinction faite entre le droit d'exécuter une {oe}uvre et celui de l'enregistrer n'est pas étonnante compte tenu de l'objet et des fins de la Loi. Comme le souligne le juge Maugham dans l'arrêt Performing Right Society, Ltd. v. Hammond's Bradford Brewery Co., [1934] 1 Ch. 121, à la p. 127, [TRADUCTION] "la Copyright Act de 1911 a un but unique et a été adoptée au seul profit des auteurs de toutes sortes, que leurs {oe}uvres soient littéraires, dramatiques ou musicales". Voir également l'article premier de la Convention de Berne révisée déjà citée. Une exécution est par sa nature même fugace, momentanée, passagère. Lorsqu'elle est terminée, il n'en reste plus que le souvenir. Un compositeur qui autorise l'exécution de son {oe}uvre pour une période définie n'a pas irrévocablement cédé tout contrôle sur la manière dont son {oe}uvre sera présentée au public. Il peut, par la suite, retirer son consentement et être le seul interprète de son {oe}uvre, ou poser des conditions à son consentement. Il peut déterminer la fréquence des exécutions et choisir les auditoires qui entendront son {oe}uvre. D'autres interprètes peuvent imiter son exécution sans son autorisation, mais le caractère public de l'exécution fait en sorte qu'elle viendra probablement à la connaissance du compositeur. De plus, aucune imitation d'une exécution n'en est une reproduction parfaite. En revanche, un enregistrement est permanent. Il est facile d'en faire des reproductions exactes et privées. Dès qu'une {oe}uvre a été enregistrée, son enregistrement acquiert une sorte d'autonomie. C'est la raison pour laquelle, pour un compositeur, le droit de contrôle des circonstances dans lesquelles le premier enregistrement est effectué est essentiel. Après avoir enregistré son {oe}uvre ou en avoir autorisé l'enregistrement, un compositeur a cédé de façon définitive une large part de contrôle sur la présentation de son {oe}uvre au public. C'est pour cela que la Loi établit une distinction entre le droit d'exécuter une {oe}uvre et celui de l'enregistrer et qu'un auteur peut, en pratique, vouloir autoriser l'exécution de son {oe}uvre mais non son enregistrement.

Les parties en l'espèce ne contestent pas la distinction fondamentale que fait la Loi entre le droit d'enregistrer une {oe}uvre et celui de l'exécuter. L'appelante soutient cependant que cette distinction n'est pas en cause en l'espèce, parce qu'un enregistrement éphémère n'a rien à voir avec l'al. 3(1)d). Il n'est pas fait avec l'intention de le vendre ou de le reproduire, mais il l'est plutôt pour des motifs techniques. Toutefois, comme l'intimé le souligne, l'al. 3(1)d) ne mentionne pas le but. Il édicte seulement que le droit d'auteur comporte le droit exclusif:

d) s'il s'agit d'une {oe}uvre littéraire, dramatique ou musicale, de confectionner toute empreinte, tout rouleau perforé, film cinématographique ou autres organes quelconques, à l'aide desquels l'{oe}uvre pourra être exécutée ou représentée ou débitée mécaniquement;

L'interprétation des lois doit toujours commencer par le sens ordinaire des mots employés et rien dans cet alinéa ne limite son application aux enregistrements faits aux fins de reproduction et de vente. Un enregistrement fait dans n'importe quel but, même non préjudiciable au titulaire du droit d'auteur, sans l'autorisation du titulaire du droit d'auteur constitue une violation de ses droits. Ainsi, il me semble qu'un agent qui fait un enregistrement non autorisé de la chanson d'un auteur dans le but de susciter l'intérêt des fabricants de disques n'a pas moins violé la Loi parce que son acte profitera, en fin de compte, à l'auteur de la chanson.

L'appelante soutient que l'al. 3(1)d) ne s'applique pas aux enregistrements éphémères parce qu'ils relèvent nécessairement du droit distinct de diffuser l'exécution de l'{oe}uvre. L'appelante soutient que, selon l'usage actuel, 90 p. 100 des émissions télévisées sont préenregistrées et que le préenregistrement est presque indispensable pour assurer la qualité de la diffusion et pour permettre aux stations de diffuser les mêmes émissions, aux heures voulues, dans cinq fuseaux horaires différents.

Je ne mets pas en doute l'exactitude des faits sur lesquels cette prétention se fonde et je ne puis dire que je sois indifférente à la situation de l'appelante. Cependant, l'appelante n'a pas prouvé que, à l'époque de l'adoption de la Loi, le droit de diffuser l'exécution d'une {oe}uvre prévu dans ses dispositions incluait nécessairement le droit d'en faire un préenregistrement. Même aujourd'hui il reste toujours possible de diffuser des {oe}uvres en direct et la chose se fait couramment. De plus, le sens littéral de l'al. 3(1)d) n'interdit nullement la pratique du préenregistrement. Il oblige seulement le radiodiffuseur qui veut faire un préenregistrement à obtenir l'autorisation du titulaire des droits d'enregistrement.

De plus, une exception implicite au sens littéral de l'al. 3(1)d) est, à mon avis, d'autant moins plausible que le par. 17(2) (maintenant par. 27(2)) de la Loi prévoit des exceptions expresses et détaillées dans des cas aussi divers que l'étude privée, la recherche, l'étude critique, l'utilisation à des fins d'éducation, la communication de documents en application de diverses lois fédérales et l'exécution, sans but lucratif, d'une {oe}uvre musicale à une foire agricole.

L'appelante souligne de plus qu'en vertu d'un règlement promulgué par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (Règlement sur la télédiffusion, C.R.C. 1978, ch. 381, par. 5(5)), elle est tenue de faire des enregistrements d'archives de toutes les émissions et de les conserver pendant au moins quatre semaines après la date de leur radiodiffusion. Elle soutient que cette exigence permet de conclure à l'existence d'une exception au moins à l'al. 3(1)d).

Je ne puis voir en quoi cela aide l'appelante. Les enregistrements d'archives exigés par le CRTC ne sont pas strictement en cause en l'espèce et sont invoqués aux fins d'analogie seulement. Il est vrai qu'ils paraissent entrer en conflit avec le droit accordé au titulaire du droit d'auteur en vertu de l'al. 3(1)d). Mais cela signifie simplement que si un titulaire de droit d'auteur devait un jour soutenir que ses droits sont violés par l'enregistrement non autorisé de ses {oe}uvres pour fins d'archives, les tribunaux devraient déterminer alors si les deux dispositions sont conciliables ou si l'une doit prévaloir sur l'autre. En l'espèce, aucune disposition législative n'obligeait l'appelant à faire les préenregistrements.

Même si l'objectif visé par les enregistrements n'est pas préjudiciable au titulaire du droit d'auteur, cela ne signifie pas que ce dernier n'a pas d'intérêt à ce qu'il en soit fait ou non. Comme je l'ai déjà souligné, l'existence d'un enregistrement effectué en studio augmente le risque de reproduction non autorisée et d'une certaine perte de contrôle par le titulaire du droit d'auteur sur son {oe}uvre. Bien que ce risque soit faible quand l'enregistrement est le fait d'un radiodiffuseur autorisé comme l'appelante, le titulaire du droit d'auteur voudrait sans doute avoir la certitude que des précautions suffisantes sont prises contre ce risque. Dans d'autres pays, où le droit d'effectuer des enregistrements éphémères est reconnu par la loi comme étant accessoire à la diffusion des exécutions, des conditions sont imposées aux radiodiffuseurs quant à la durée de conservation des enregistrements éphémères et quant à leur utilisation. Le Livre blanc sur le droit d'auteur publié par le gouvernement (De Gutenberg à Télidon (1984), à la p. 43) recommandait de modifier la Loi pour y inclure une exception précise à l'égard des enregistrement éphémères, mais soulignait aussi la nécessité de certaines restrictions:

L'exception ayant pour objet les enregistrements éphémères, il sera nécessaire d'en fixer la durée. Le public est invité à donner son avis sur le temps pendant lequel les entreprises de radiodiffusion auraient le droit de conserver des copies et ces enregistrements. [Suit une citation de la Convention de Bruxelles.] Cette période varie grandement suivant les pays: 15 jours en Italie, 28 au Royaume‑Uni et dans les Pays‑Bas, 3 mois au Luxembourg, 6 mois au Maroc et aux États‑Unis, un an en Suède, en Finlande et en Australie. Certains pays, dont la Suède et la Finlande, limitent le nombre de fois qu'un enregistrement éphémère peut être utilisé; d'autres permettent un nombre illimité d'utilisations. La nouvelle loi canadienne ne comportera pas de restrictions relatives au nombre d'utilisations de ces enregistrements.

Il convient de souligner que le droit de réaliser un enregistrement éphémère ne confère pas en soi celui de radiodiffuser l'{oe}uvre. Les {oe}uvres protégées comportent le droit de transmission radiophonique. Par conséquent, l'émission contenant l'{oe}uvre protégée ne pourra être radiodiffusée sans l'autorisation du titulaire du droit de transmission radiophonique sur cette {oe}uvre, quelle que soit par ailleurs la durée pendant laquelle l'enregistrement éplinière (sic) pourra être légalement conservé. Les organismes de radiodiffusion voient en cela une protection suffisante contre les abus.

Les titulaires de droits d'auteur craignent que si les enregistrements réalisés à des fins de radiodiffusion sont conservés trop longtemps, ils ne fassent l'objet d'autres utilisations en dépit de la loi.

Sans ces restrictions, il est peu probable que le juste équilibre entre les contraintes techniques imposées aux diffuseurs et la protection des titulaires de droits d'auteur puisse être réalisé.

L'appelante soutient que l'existence d'exemptions faites dans d'autres pays à l'égard des enregistrements éphémères n'a pas d'incidence sur l'interprétation de la loi canadienne parce que ces pays, à la différence du Canada, ont signé la Convention de Bruxelles et sont donc tenus d'adopter des dispositions législatives explicites pour autoriser cette pratique. Cependant, il ne découle pas du fait que le Canada n'est pas tenu d'adopter de disposition législative spécifique au sujet des enregistrements éphémères que, parce qu'il n'en n'a pas adopté, le droit d'effectuer des enregistrements éphémères est implicite dans les dispositions législatives actuelles. Au contraire, la portée de l'al. 3(1)d) semble rendre une exception explicite tout aussi nécessaire. De plus, qu'on envisage la situation au Canada ou dans les autres pays, une disposition explicite est nécessaire pour des raisons pratiques, pour établir un juste équilibre entre les contraintes techniques imposées aux radiodiffuseurs et la protection des titulaires de droits d'auteurs.

On ne peut contester que les enregistrements éphémères sont extrêmement utiles aux radiodiffuseurs et que leur utilisation est généralisée non seulement au Canada mais aussi dans de nombreux autres pays. Mais ils sont aussi un outil qui peut donner lieu à des abus que le titulaire du droit d'auteur, que la loi est censée protéger, n'a pas ou que peu de moyens de détecter et de prévenir. Les groupes de travail et les législateurs qui ont examiné cette question ont conclu qu'il est nécessaire d'imposer des mesures strictes de protection si le droit d'effectuer des enregistrements éphémères est reconnu comme accessoire aux droits de diffusion. Pourtant l'appelante nous demande de voir dans les dispositions législatives actuelles un droit implicite et illimité qui ne laisserait au titulaire du droit d'auteur d'autre protection que celle de la bonne foi des radiodiffuseurs.

On peut soutenir que le droit implicite et illimité de faire des enregistrements éphémères n'est pas nécessaire ou encore que les tribunaux pourraient imposer des restrictions à ce droit. Cependant, les questions de nature politique qu'une telle décision mettent en cause ne sont pas du ressort des tribunaux. Sur quel fondement juridique un tribunal pourrait‑il fixer la durée de rétention de ces enregistrements éphémères ou encore le nombre d'utilisations? Ces questions relèvent nettement du pouvoir législatif. Notre Cour a dit dans l'arrêt Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750, aux pp. 760 et 761:

Il y a de solides raisons qui justifient [les] réticences du pouvoir judiciaire à modifier radicalement des règles de droit établies. Une cour de justice n'est peut‑être pas l'organisme le mieux placé pour déterminer les lacunes du droit actuel et encore moins les problèmes que pourraient susciter les modifications qu'elle pourrait apporter. La cour de justice est saisie d'un cas particulier; les changements importants du droit doivent se fonder sur une perception plus générale de la façon dont la règle s'appliquera à la grande majorité des cas. De plus, une cour de justice peut ne pas être en mesure d'évaluer pleinement les questions économiques et de principe qui sous‑tendent le choix qu'on lui demande de faire. Les modifications substantielles du droit comportent souvent la formulation de règles et de procédures subsidiaires nécessaires à leur mise en {oe}uvre, ce qui devrait plutôt se faire par voie de consultation [. . .] que par décision judiciaire.

La question des droits relatifs aux enregistrements éphémères (comme celle des droits relatifs aux enregistrements d'archives) est depuis longtemps au calendrier législatif comme en témoigne l'extrait cité du Livre blanc. Voir également: La Commission royale sur les brevets, le droit d'auteur, les marques de commerce et les dessins industriels, Rapport sur le droit d'auteur (Rapport Ilsley) (1957), à la p. 57; A. A. Keyes et C. Brunet, Le droit d'auteur au Canada: Propositions en vue d'une révision de la Loi (1977), aux pp. 167 et 168; Une Charte des droits des créateurs: Rapport du sous‑comité sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur (1985), aux pp. 60 à 62; Réponse du gouvernement au rapport du sous‑comité sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur (1986), aux pp. 11 et 12. En raison des questions de principe soulevées et des nombreux examens du sujet par le Parlement et ses organes législatifs, notre Cour, à mon avis, ne devrait pas intervenir.

En résumé, je ne suis pas convaincue qu'il existe quelque motif de s'écarter de l'interprétation littérale de l'al. 3(1)d) et de la phrase liminaire du par. 3(1), qui visiblement établissent une distinction entre le droit d'effectuer un enregistrement et celui d'exécuter une {oe}uvre. Ni les termes de la Loi, ni son objet ni ses fins non plus qu'aucun motif de nécessité pratique ne permettent d'interpréter ces dispositions de façon que les enregistrements éphémères relèveraient de la phrase liminaire du par. 3(1) plutôt que de l'al. 3(1)d). Au contraire, des considérations de politique indiquent que s'il faut apporter cette modification à la Loi, il faut que ce soit fait par le législateur et non par le moyen d'une interprétation forcée. Je conclus que le droit de diffuser l'exécution d'une {oe}uvre en vertu du par. 3(1) de la Loi ne comporte pas le droit de faire des enregistrements éphémères afin de faciliter la radiodiffusion.

Question II: L'intimé a‑t‑il donné son consentement aux enregistrements éphémères?

L'appelante soutient qu'il n'y a pas eu de violation du droit d'auteur de l'intimé parce qu'elle a fait les enregistrements éphémères avec le consentement du titulaire du droit d'auteur.

Il est admis par les parties que ni CAPAC ni l'intimé n'ont donné leur consentement exprès à la confection des enregistrements. Cependant, l'appelante soutient que le consentement peut se déduire des circonstances. Comme le dit H. G. Fox, dans The Canadian Law of Copyright and Industrial Designs (2e éd. 1967), à la p. 339:

[TRADUCTION] Pour qu'il constitue une violation l'acte reproché doit avoir été fait "sans le consentement du titulaire du droit d'auteur". Ce consentement peut être présumé dans certaines circonstances. La présomption de consentement doit être claire pour pouvoir servir de moyen de défense et le consentement doit provenir du titulaire du droit précis qui a été violé. [Je souligne.]

Puisque l'appelante n'a jamais eu de rapport direct avec l'intimé, le consentement à la confection des enregistrements, s'il y a eu consentement, doit avoir été donné par CAPAC. De plus, selon l'analyse qui précède, l'appelante doit prouver que CAPAC était habilitée à autoriser l'appelante à faire des enregistrements.

L'appelante insiste sur le fait que la licence qu'elle détenait de CAPAC autorisait plusieurs exécutions de l'{oe}uvre pendant la période de validité de la licence:

Pour la commodité des exploitants de stations de télévision, autres que celles de la Société Radio Canada, en ce qui concerne une licence générale visant la télévision aux seules fins privées et domestiques, en tout temps et aussi souvent que les exploitants le désireront durant la période de licence, de la totalité et de l'une quelconque des {oe}uvres à l'égard desquelles l'Association a, à l'occasion, le pouvoir d'émettre une licence d'exécution, des licences sont délivrées pour chaque mois civil. [Je souligne.]

Je ne puis conclure que cette licence comporte un consentement tacite à des enregistrements éphémères. Selon une première interprétation, cette licence semble autoriser plusieurs exécutions en direct. Selon une autre interprétation, on pourrait comprendre qu'elle parle d'exécutions données par l'utilisation d'un enregistrement qui aurait fait l'objet d'une autorisation distincte. En bref, la licence est loin d'être suffisamment précise pour fournir une présomption claire de consentement à des préenregistrements éphémères d'une émission.

En termes plus fondamentaux, CAPAC ne peut céder de licence que pour les droits qu'elle contrôle. Comme on peut le voir, ces droits se limitent à l'exécution et ne s'appliquent pas aux moyens de reproduction des exécutions. La licence parle "de l'une quelconque des {oe}uvres à l'égard desquelles l'Association a, à l'occasion, le pouvoir d'émettre une licence d'exécution". De même, les dispositions de la Loi qui habilitent CAPAC portent uniquement sur l'octroi de licences d'exécution:

48. (1) Chaque association, société ou compagnie exerçant au Canada des opérations qui consistent à acquérir des droits d'auteur sur des {oe}uvres musicales ou dramatico‑musicales, ou les droits d'exécution qui en dérivent, et des opérations qui consistent à émettre ou à accorder des licences pour l'exécution, au Canada, d'{oe}uvres musicales ou dramatico‑musicales sur lesquelles un droit d'auteur subsiste, doit périodiquement déposer chez le Ministre, au Bureau du droit d'auteur, des listes de toutes les {oe}uvres musicales et dramatico‑musicales d'exécution courante à l'égard desquelles cette association, société ou compagnie possède l'autorité d'émettre ou d'accorder des licences d'exécution, ou de percevoir des honoraires, des redevances ou des tantièmes pour ou concernant l'exécution de ses {oe}uvres au Canada.

(2) Cette association, société ou compagnie doit, le ou avant le 1er novembre de chaque année, déposer chez le Ministre, au Bureau du droit d'auteur, des états de tous honoraires, redevances ou tantièmes qu'elle se propose de percevoir, durant l'année civile suivante, en paiement des licences qu'elle émettra ou accordera pour l'exécution de ses {oe}uvres au Canada.

L'appelante soutient avoir obtenu la licence qu'elle détient conformément à ce barème, publié dans la Gazette du Canada, sous réserve du contrôle de la Commission d'appel du droit d'auteur (art. 49 et 50 (maintenant art. 67 à 70)). Si le droit d'exécution ne comporte pas celui d'effectuer des enregistrements éphémères, comme je l'ai déjà conclu, il s'ensuit que la licence délivrée par CAPAC se limite à l'exécution de l'{oe}uvre et ne peut s'étendre au droit d'effectuer des enregistrements éphémères.

Le fait que CAPAC ait acquis les droits d'exécution de l'{oe}uvre de l'intimé indirectement, par l'entremise de PRS, n'a aucune incidence non plus en l'espèce. L'appelante soutient que l'intimé, en vertu des dispositions prises avec PRS, a cédé le droit de faire des enregistrements éphémères parce que PRS, une société britannique, est régie par le par. 6(7) de la Copyright Act, 1956 du Royaume‑Uni, qui autorise la confection d'un enregistrement éphémère à l'occasion de l'exécution radiodiffusée des {oe}uvres. Cette prétention doit aussi être rejetée. La disposition législative du Royaume‑Uni ne comporte rien qui modifie les droits concédés à PRS par ses membres ou ceux concédés par PRS aux radiodiffuseurs, elle indique seulement que la confection d'enregistrements éphémères ne viole pas le droit d'auteur au Royaume‑Uni si certaines conditions sont respectées. Elle ne peut s'appliquer à l'espèce, qui est régie par la loi canadienne sur le droit d'auteur. Même si elle s'appliquait, la preuve indique que l'appelante ne s'est pas conformée aux prescriptions de ce paragraphe qui exige la destruction des enregistrements éphémères dans un délai de 28 jours. (Le juge de première instance a constaté que les rubans n'avaient pas encore été détruits au moment du procès.) À mon avis, on ne peut voir de consentement tacite à la confection des enregistrements éphémères dans l'entente intervenue entre l'intimé et PRS.

Le pourvoi incident

L'intimé prétend interjeter un pourvoi incident contre la conclusion que CMRRA n'a pas qualité pour agir dans l'action. Aucune autorisation de pourvoi n'a été demandée. Selon le par. 29(2) des Règles de la Cour suprême du Canada "[l]'intimé qui veut attaquer une partie du jugement contre laquelle l'appelant ne se pourvoit pas, doit obtenir l'autorisation de former ce pourvoi incident". Indépendamment de l'omission de l'intimé d'obtenir l'autorisation de pourvoi sur cette question, je ne puis voir en quoi l'intimé a un intérêt juridique à plaider la qualité pour agir de CMRRA. Je conclus donc que le pourvoi incident de l'intimé est mal fondé.

Dispositif

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens et de rejeter le pourvoi incident avec dépens.

Pourvoi et pourvoi incident rejetés avec dépens.

Procureurs de l'appelante: Léger, Robic & Richard, Montréal.

Procureurs de l'intimé: Sim, Hughes, Dimock, Toronto.

* Juge en chef à la date du jugement.

Références :

Jurisprudence
Arrêts mentionnés: Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357
Ash v. Hutchinson & Co. (Publishers), Ltd., [1936] 2 All E.R. 1496
Performing Right Society, Ltd. v. Hammond's Bradford Brewery Co., [1934] 1 Ch. 121
Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750.
Lois et règlements cités
Convention de Berne révisée, Annexe II de la Loi sur le droit d'auteur, S.R.C. 1970, ch. C‑30, art. 1, 11, 13, 14.
Convention de Rome sur le droit d'auteur, 1928, Annexe III de la Loi sur le droit d'auteur, S.R.C. 1970, ch. C‑30, art. 11 (bis).
Copyright Act, 1956 (R.‑U.), 4 & 5 Eliz. II, ch. 74, art. 6(7).
Loi sur le droit d'auteur, S.R.C. 1970, ch. C‑30, art. 2, 3, 13, 17, 19, 48, 49, 50.
Règlement sur la télédiffusion, C.R.C. 1978, ch. 381, art. 5(5).
Règles de la Cour suprême du Canada, art. 29(2).
Doctrine citée
Canada. Commission royale sur les brevets, le droit d'auteur, les marques de commerce et les dessins industriels. Rapport sur le droit d'auteur, (Rapport Ilsley). Ottawa: Imprimeur de la Reine, 1957.
Canada. Consommation et Corporations. De Gutenberg à Télidon, Livre blanc sur le droit d'auteur. Ottawa: Ministère des Communications, 1984.
Canada. Parlement. Chambre des communes. Sous‑comité sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur. Réponse du gouvernement au rapport du sous‑comité sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur. Ottawa: Gouvernement du Canada, 1986.
Canada. Parlement. Sous‑comité sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur. Une Charte des droits des créateurs: Rapport du sous‑comité sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur. Ottawa: Chambre des communes, 1985.
Fox, H. G. The Canadian Law of Copyright and Industrial Designs (2nd ed.). Toronto: Carswells, 1967.
Keyes, A. A. et C. Brunet. Le droit d'auteur au Canada: Propositions en vue d'une révision de la Loi. Ottawa: Consommation et Corporations Canada, 1977.
Sanderson, P. Musicians and the Law in Canada. Toronto: Carswells, 1985.

Proposition de citation de la décision: Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467 (16 août 1990)

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Origine de la décision

Date de la décision : 16/08/1990
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