Danson c. Ontario (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1086
Timothy S. B. Danson Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
répertorié: danson c. ontario (procureur général)
No du greffe: 20854.
1990: 1er juin; 1990: 4 octobre.
Présents: Le juge en chef Lamer* et les juges Wilson, Sopinka, Cory et McLachlin.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1987), 60 O.R. (2d) 676, qui a accueilli l'appel interjeté par le procureur général de l'Ontario de la décision de la Cour divisionnaire (1986), 55 O.R. (2d), 1 confirmant le rejet de la motion en annulation (1985), 51 O.R. (2d) 405. Pourvoi rejeté.
Morris Manning, c.r., et Theresa R. Simone, pour l'appelant.
Blenus Wright, c.r., et Robert E. Charney, pour l'intimée.
//Le juge Sopinka//
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE SOPINKA — Il s'agit en l'espèce de déterminer s'il est approprié de demander un jugement déclaratoire en matière constitutionnelle, par requête, sans alléguer de faits à l'appui de la réparation demandée.
Les faits
Le 1er janvier 1985, les nouvelles Règles de procédure civile, O. Reg. 560/84, adoptées en application de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, L.O. 1984, ch. 11, sont entrées en vigueur en Ontario. Parmi ces règles se trouve la règle 57.07, surnommée au barreau de l'Ontario la "règle Torquemada". (Torquemeda, dont le nom est devenu synonyme de cruauté, fut le premier grand inquisiteur de l'Inquisition espagnole.) La règle prévoit qu'en certaines circonstances le procureur peut être condamné personnellement aux dépens. Les règles 37.03(6) et 15.02(1) et (3) ont le même effet. La règle 57.07 prévoit:
57.07 (1) Si le procureur d'une partie a fait engager des dépens sans raison valable ou les a fait augmenter inutilement par des retards abusifs, par négligence ou par une autre omission, le tribunal peut, par ordonnance:
a)lui refuser les dépens procureur‑client ou lui enjoindre de rembourser son client des sommes que celui‑ci lui a versées pour les dépens;
b)lui enjoindre de rembourser son client des dépens que celui‑ci est tenu de payer à une autre partie;
c)lui enjoindre de payer personnellement les dépens d'une autre partie.
(2) L'ordonnance visée au paragraphe (1) peut être rendue par le tribunal, de son propre chef ou à la suite d'une motion d'une partie à l'instance; elle ne peut être rendue que si le procureur a eu une occasion raisonnable d'être entendu par le tribunal.
(3) Le tribunal peut prescrire que le client du procureur contre lequel une ordonnance est rendue en application du paragraphe (1) en soit avisé de la façon prévue par l'ordonnance.
L'appelant est avocat et membre de la Société du barreau du Haut‑Canada. Le 16 janvier 1985, l'appelant a présenté une requête en Cour suprême de l'Ontario en vertu de la règle 14.05(3)h) des Règles de procédure civile pour obtenir un jugement déclaratoire portant que les règles 57.07, 37.03(6) et 15.02(1) et (3) sont inopérantes. La règle 14.05(3)h) prévoit:
14.05 . . .
(3) Une instance peut être intentée par requête à la Cour suprême si les présentes règles l'autorisent ou si elle vise à obtenir une des mesures de redressement suivantes:
. . .
h) une mesure relative à une question qui n'est pas susceptible de donner lieu à une contestation des faits pertinents. [Je souligne.]
La requête était fondée sur les moyens suivants: les règles contestées sont ultra vires de la législature provinciale parce qu'elles portent atteinte à l'indépendance du barreau et parce que leur portée va au‑delà du pouvoir conféré à la législature provinciale par le par. 92(14) de la Loi constitutionnelle de 1867, et ces règles portent atteinte aux art. 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. La requête n'est appuyée d'aucun affidavit et aucun fait n'est allégué.
Les juridictions inférieures
Avant la date d'audition prévue pour la requête, l'avocat du procureur général de l'Ontario a présenté une motion incidente en annulation de la requête parce que, selon lui, aucune loi ni règle, sous réserve de la règle 14.05(3)h), ne conférait compétence à la cour pour déterminer sur requête la constitutionnalité des règles contestées et parce que la requête en cause n'était pas conforme aux exigences de la règle 14.05(3)h). Le juge McRae a entendu la motion ((1985) 51 O.R. (2d) 405) et a conclu que la requête relevait à juste titre de la règle 14.05(3)h) parce qu'à son avis aucun fait pertinent n'était contesté. Le juge McRae a décidé en outre que, sous réserve de la règle 14.05(3)h), la cour avait le pouvoir inhérent de déterminer la constitutionnalité des règles contestées par requête. La motion en annulation de la requête a donc été rejetée.
La Cour divisionnaire ((1986) 55 O.R. (2d) 1), à la majorité, a rejeté l'appel interjeté par le procureur général par suite du rejet de la motion en annulation. Le juge Osler (avec l'appui du juge Sirois) a décidé qu'il n'était pas nécessaire au sens de la règle 14.05(3)h) qu'il existe des faits en litige, mais que, s'il existait des faits, ils ne devaient pas faire l'objet de contestation. Le juge Osler a décidé en outre que la règle 14.05(3)h) avait été invoquée à bon droit et qu'aucun fait pertinent n'était contesté au sens de la règle. Le juge Van Camp, dissidente, a exprimé l'avis que permettre au requérant de procéder en vertu de la règle 14.05(3)h), dans les circonstances de l'espèce, reviendrait à élargir la portée des termes clairs de la règle.
La Cour d'appel de l'Ontario ((1987) 60 O.R. (2d) 676) a accueilli l'appel du procureur général contre la décision de la Cour divisionnaire et a annulé la requête. Le juge Finlayson a affirmé que le juge qui avait entendu la motion avait interprété à tort la motion en annulation du procureur général comme une contestation de la compétence d'un juge de la Haute Cour pour entendre une demande visant les règles et comme une contestation de la qualité du présent appelant pour présenter la requête. Le juge Finlayson était d'avis que la seule question que devait trancher le juge saisi de la motion était de savoir si la règle 14.05(3)h) [TRADUCTION] ". . . avait été respectée de façon à permettre au requérant de procéder de la manière qu'il avait proposée" (à la p. 680). Le juge Finlayson a conclu que la requête, telle qu'elle était formulée, ne pouvait être présentée en application de la règle 14.05(3)h). Il a mentionné le principe général selon lequel les affaires constitutionnelles exigent un contexte factuel et a souligné, à la p. 680, que la règle 14.05(3)h):
[TRADUCTION] . . . suppose l'existence d'une véritable question à trancher entre les parties lorsqu'aucun fait pertinent n'est contesté. S'il n'y a pas de faits, il faut que les parties conviennent qu'il n'y en a pas. Ce n'est pas le cas en l'espèce et il est incorrect de supposer que la question "n'est pas susceptible de donner lieu à une contestation des faits pertinents". S'il en était ainsi à un moment donné, la position du [procureur général] établit maintenant clairement le contraire.
Le juge Finlayson a formulé plusieurs questions pouvant donner lieu à contestation de faits dans le cadre de la requête de l'appelant, aux pp. 683 et 684:
[TRADUCTION]
(1)Les faits donnant à l'appelant qualité pour présenter la demande?
(2)En quoi est‑il ou peut‑il être visé par les règles en question?
(3)S'agit‑il seulement de sa perception de l'effet des règles sur les membres de la profession ou s'agit‑il de l'opinion des membres de la profession?
(4)De quelle manière le rôle réduit de l'avocat, tel que lui‑même ou toute autre personne le perçoit devient‑il une menace pour les membres de la profession juridique?
(5)En quoi l'effet des règles tel que lui‑même ou toute autre personne le perçoit, porte‑il atteinte aux droits d'un client?
(6)En quoi cette menace, s'il en est, à la profession juridique porte‑t‑elle atteinte à un droit protégé par la Charte?
(7)Existe‑t‑il un contexte factuel permettant d'affirmer que les règles "s'étendent au‑delà de la portée du par. 92(14) de la Loi constitutionnelle de 1867"?
Le juge Finlayson a souligné que, en plus de rendre difficile la définition précise de la nature de la requête, l'absence de contexte factuel rendrait encore plus difficile, le cas échéant, la défense des règles par le procureur général en vertu de l'article premier de la Charte. Le juge Finlayson était particulièrement préoccupé de ce que [TRADUCTION] ". . . la cour puisse, à partir d'un dossier aussi sommaire, se sentir obligée de faire des déclarations trop générales qui se révéleraient plus tard ne pas être sages" (à la p. 685). Ainsi, l'échec d'une contestation trop diffuse pourrait faire obstacle à des contestations ultérieures des règles en question, par certaines parties qui auraient des plaintes précises fondées sur des faits.
Les juges Krever et Tarnopolsky ont rédigé des opinions distinctes mais souscrivent à la conclusion du juge Finlayson. Le juge Krever a exprimé l'avis qu'il pourrait y avoir des cas où une loi pourrait être contestée en vertu de la règle 14.05(3)h). Ce serait le cas si la nature des arguments invoqués par un requérant pour contester une loi ne dépendait pas de circonstances factuelles — comme, par exemple, si l'on prétendait que la Charte interdit dans toutes les circonstances qu'un procureur soit condamné aux dépens. Cependant, en l'espèce, la demande concernait les effets des règles contestées sur les membres de la profession juridique dans l'éventualité où le pouvoir judiciaire abuserait des règles et ces effets ne pouvaient être évalués en l'absence de faits.
Le juge Tarnopolsky s'est dit d'accord avec les juges Finlayson et Krever, et a souligné que, à la p. 688:
[TRADUCTION] . . . en raison des larges répercussions qu'aurait une décision constitutionnelle favorable, surtout si elle avait pour effet d'invalider la législation parlementaire ou déléguée, un tribunal ne devrait pas accepter une telle contestation en l'absence d'un contexte factuel adéquat.
La requête en autorisation de pourvoi
Il faut maintenant relater la chronologie des événements à l'origine de l'autorisation de pourvoi en notre Cour parce que, comme nous le verrons bientôt, la décision d'accueillir la demande de l'appelant de produire de nouveaux éléments de preuve est devenue une question dans le pourvoi lui‑même.
Le 5 avril 1988, le présent appelant a déposé un avis de requête en autorisation de pourvoi à notre Cour. Cet avis ne fait pas mention d'une demande pour présenter de nouveaux éléments de preuve. Le 21 septembre 1988, l'avocat de l'intimée a produit son mémoire relativement à la requête en autorisation de pourvoi dans lequel il prétend, au paragraphe 1, ce qui suit:
[TRADUCTION] 1. Bien que cette affaire ait été introduite avant l'entrée en vigueur des nouvelles règles en matière d'autorisation de pourvoi, le procureur général de l'Ontario, en vue d'économiser du temps et de l'argent, se conforme aux nouvelles règles en présentant un mémoire et ne comparaîtra pas par avocat.
Par "nouvelles règles", l'avocat entend la modification des règles de pratique de notre Cour en matière de requêtes en autorisation de pourvoi qui ne font plus l'objet d'une audience mais, en général, sont présentées par écrit. Cette modification est entrée en vigueur le 25 avril 1988 (vingt jours après le dépôt en l'espèce de l'avis de requête en autorisation de pourvoi), à la suite de l'entrée en vigueur (TR/88‑87) de l'art. 4 de la Loi modifiant la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), ch. 34 (3e suppl.), édictant un nouvel art. 43 de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), ch. S‑26. (Voir également DORS/88‑247, qui promulgue la nouvelle règle 23 des Règles de la Cour suprême du Canada.)
Le 23 septembre 1988, deux jours après le dépôt du mémoire de l'intimé concernant la requête en autorisation de pourvoi, l'appelant a déposé un avis de requête en vue de présenter de nouveaux éléments de preuve, c'est‑à‑dire un affidavit de l'appelant et plusieurs pièces à l'appui. Cette nouvelle preuve comporte essentiellement des opinions exprimées par l'appelant sur le rôle de l'avocat, sur la dynamique de la plaidoirie devant le tribunal et sur la manière dont les règles contestées portent atteinte à l'indépendance du barreau. Elle comporte en outre des exemples précis où l'avocat de la partie adverse et, dans un cas, un protonotaire de la Cour suprême de l'Ontario ont menacé d'invoquer les règles contestées.
L'intimée n'a produit aucun document en réponse à l'avis de requête en vue de présenter de nouveaux éléments de preuve. Conformément à la position exprimée dans le mémoire du 21 septembre 1988, l'intimée n'a pas comparu par avocat à l'audition de la requête en autorisation de pourvoi tenue le 5 décembre 1988 devant un banc de notre Cour composé des juges McIntyre, Lamer (aujourd'hui Juge en chef), Wilson, La Forest et Sopinka. Cependant, la modification apportée aux règles de pratique de la Cour n'entre pas en jeu lorsqu'une requête à l'égard de laquelle la règle 23 ne s'applique pas est jointe à une requête en autorisation de pourvoi. Une requête en vue de présenter de nouveaux éléments de preuve en constitue un exemple. Nous n'avons donc pu bénéficier d'arguments oraux ou écrits en opposition à la requête en vue de présenter de nouveaux éléments de preuve et, à la date d'audition, la requête en autorisation de pourvoi ainsi que la requête en vue de présenter de nouveaux éléments de preuve ont été accueillies: [1988] 2 R.C.S vi.
Les questions
Le dossier conjoint produit par les parties contient ce qui semble être une ordonnance dans laquelle le juge en chef Dickson en date du 30 octobre 1989 formule des questions constitutionnelles aux fins du présent pourvoi. Ces questions constitutionnelles correspondent aux questions formulées dans le mémoire de l'appelant et se lisent ainsi:
[TRADUCTION]
1.Quel fondement factuel est nécessaire, le cas échéant, pour qu'un justiciable puisse contester la validité constitutionnelle d'une loi en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982?
2.Dans une demande en vue d'obtenir un redressement de la nature d'un jugement déclaratoire en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, le requérant doit‑il établir des faits en litige?
3.Les arrêts Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, Operation Dismantle c. La Reine, R. c. Morgentaler et R. c. Big M Drug Mart Ltd. de notre Cour doivent‑ils être interprétés de manière à écarter l'obligation de présenter des faits en litige dans des demandes en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982?
De manière inexplicable, l'ordonnance n'a pas été délivrée, ce qui signifie qu'aucune question constitutionnelle n'a été formulée et donc qu'aucun avis correspondant n'a été signifié aux procureurs généraux fédéral et provinciaux en vertu de la règle 32 des Règles de la Cour suprême du Canada. Il est pour le moins irrégulier de soumettre à notre Cour une ordonnance qui n'a pas été produite comme élément du dossier d'appel. Cependant, dans les circonstances, cette erreur est sans conséquence. Dans leur mémoire et dans leur plaidoirie, les parties n'ont pas fait allusion à l'ordonnance; et puisque l'appelant, dans les questions qu'il soulève, ne conteste pas la validité constitutionnelle d'une loi ou d'un règlement fédéral ou provincial ni ne demande pas de les déclarer inopérants, il n'était pas nécessaire de formuler de questions constitutionnelles en l'espèce: voir règle 32(1). Quoi qu'il en soit, les questions formulées par l'appelant sont tellement vagues qu'on ne peut y répondre catégoriquement.
Le procureur général intimé formule ainsi les questions que soulève ce pourvoi:
[TRADUCTION]
1. La question de droit examinée par les juridictions inférieures (c.‑à‑d. cette demande peut‑elle être entendue en l'absence de tout contexte factuel et sans preuve par affidavit) est‑elle devenue théorique en raison de la production par l'appelant de nouveaux éléments de preuve devant la Cour?
2. L'appelant peut‑il présenter une demande en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 ou de la règle 14.05(3)h) des Règles de procédure civile de l'Ontario pour obtenir un jugement déclaratoire portant que les règles 57.07, 37.03(6) et 15.02(1) et (3) des Règles de procédure civile de l'Ontario sont inconstitutionnelles si l'appelant ne présente aucun fait à l'appui du redressement demandé?
Le caractère théorique de la demande
Dans l'examen de la motion en annulation présentée par l'intimé, les tribunaux d'instance inférieure ont examiné uniquement la question de savoir si l'appelant pouvait obtenir, par requête en vertu de la règle 14.05(3)h), le jugement déclaratoire demandé sans qu'aucun fait ne soit allégué à l'appui du redressement en question. L'intimée prétend maintenant que, compte tenu des nouveaux éléments de preuve produits en l'espèce, cette question ne se pose plus dans cette procédure. Pendant l'audition du pourvoi, l'avocat de l'intimée a souligné que si l'affidavit et les pièces qui sont maintenant devant nous comme nouveaux éléments de preuve avaient été produits à l'origine à l'appui de la requête de l'appelant en vertu de la règle 14.05(3)h), l'intimée aurait tenu un contre‑interrogatoire relativement à l'affidavit et plaidé la demande au fond.
En réponse à cette prétention et à des questions posées par la Cour, l'avocat de l'appelant a dit que si le pourvoi était accueilli, les nouveaux éléments de preuve ne seraient pas présentés au juge qui entend les motions parce que l'usage qu'on pourrait faire des règles contestées et le principe fondamental de l'indépendance du barreau (qui font l'objet de l'affidavit de l'appelant) sont des points dont on peut prendre connaissance d'office ou que l'on peut présenter dans les débats plutôt que par voie de preuve. Selon la thèse de l'appelant, les nouveaux éléments de preuve soumis à notre Cour servent simplement à illustrer le genre de points qui seraient abordés dans les débats.
Je m'arrête pour souligner que les arguments de l'appelant à l'audition du pourvoi concernant l'importance des nouveaux éléments de preuve sont incompatibles avec les arguments présentés à l'appui de la requête en vue d'obtenir l'autorisation de présenter de nouveaux éléments de preuve. Voulant se conformer aux exigences de notre Cour en matière de présentation de nouveaux éléments de preuve (voir l'arrêt R. c. Stolar, [1988] 1 R.C.S. 480), l'appelant a soutenu au moment de la présentation de la requête en autorisation de pourvoi que les nouveaux éléments de preuve constituaient des faits en litige, de façon à dissiper les préoccupations de la Cour d'appel quant à l'existence d'un contexte factuel. L'appelant prétend maintenant que les nouveaux éléments de preuve sont de la nature de "faits législatifs" et qu'il n'est pas nécessaire qu'il existe des faits en litige pour que la requête présentée en vertu de la règle 14.05(3)h) puisse suivre son cours.
En outre, l'appelant soutient dans son mémoire à l'appui de la requête que les éléments de preuve envisagés [TRADUCTION] ". . . portent directement sur une question déterminante qui est pertinente en l'espèce, celle de savoir si les règles contestées menacent l'indépendance du barreau?" La question de savoir si les règles contestées menacent l'indépendance du barreau concerne le fond de la requête présentée en vertu de la règle 14.05(3)h), mais n'est absolument pas pertinente relativement au litige à trancher. Le présent pourvoi porte sur une question de procédure préliminaire qui n'a aucune incidence sur le fond de la requête présentée initialement par l'appelant en vertu de la règle 14.05(3)h).
La thèse de l'appelant est que son affidavit ne serait pas soumis au juge saisi de la motion et qu'il insiste pour procéder sans contexte factuel et la thèse du procureur général est qu'il aurait tenu un contre‑interrogatoire sur l'affidavit et procédé à l'examen de la demande au fond. Si ces deux thèses nous avaient été exposées au moment de la requête en autorisation de présenter de nouveaux éléments de preuve, il est possible — et même probable — que la demande aurait été rejetée. Il est peu probable en effet que la Cour aurait entendu un pourvoi en vue de trancher une question qui pouvait être résolue si facilement par le dépôt de documents qui existaient déjà. Si l'avocat de l'intimée avait comparu à l'audition de la requête en autorisation, ce malentendu ne serait probablement pas survenu.
Compte tenu des arguments actuels de l'appelant sur l'importance des nouveaux éléments de preuve, on ne peut dire que ce pourvoi est théorique. Il faut encore décider si la requête de l'appelant en vertu de la règle 14.05(3)h) peut être présentée sans contexte factuel. De toute façon, il serait inusité de la part de la Cour d'accepter la prétention qu'un pourvoi est devenu théorique en raison de sa propre décision d'accueillir une requête pour présenter de nouveaux éléments de preuve dans ce pourvoi.
J'examine maintenant le pourvoi au fond.
La nécessité de faits
Notre Cour a toujours veillé soigneusement à ce qu'un contexte factuel adéquat existe avant d'examiner une loi en regard des dispositions de la Charte, surtout lorsque le litige porte sur les effets de la loi contestée. Par exemple, dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 767 et 768, notre Cour a refusé de conclure que la Loi sur les jours fériés dans le commerce de détail, L.R.O. 1980, ch. 453, violait les droits des hindous et des musulmans reconnus à l'al. 2a) de la Charte en l'absence de preuve concernant les détails de leur observance religieuse respective. De même, dans l'arrêt Rio Hotel Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), [1987] 2 R.C.S 59, à la p. 83, notre Cour a refusé d'examiner la contestation, fondée sur l'al. 2b) de la Charte, de certaines dispositions de la Loi sur la réglementation des alcools, L.R.N.‑B. 1973, ch. L‑10, en l'absence de preuve relative à la nature de la conduite que l'on prétendait constituer une "expression" au sens de l'al. 2b).
Il est nécessaire d'établir au départ une distinction entre deux catégories de faits dans un litige constitutionnel: [TRADUCTION] "les faits en litige" et les [TRADUCTION] "faits législatifs". Ces expressions proviennent de l'ouvrage de Davis, Administrative Law Treatise (1958), vol. 2, par. 15.03, à la p. 353. (Voir également Morgan, "Proof of Facts in Charter Litigation", dans Sharpe, ed., Charter Litigation (1987).) Les faits en litige sont ceux qui concernent les parties au litige: pour reprendre les termes de Davis, [TRADUCTION] "qui a fait quoi, où, quand, comment et dans quelle intention . . ." Ces faits sont précis et doivent être établis par des éléments de preuve recevables. Les faits législatifs sont ceux qui établissent l'objet et l'historique de la loi, y compris son contexte social, économique et culturel. Ces faits sont de nature plus générale et les conditions de leur recevabilité sont moins sévères: par exemple, voir Renvoi: Loi anti‑inflation, [1976] 2 R.C.S. 373, le juge en chef Laskin, à la p. 391; Renvoi: Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714, le juge Dickson (plus tard juge en chef), à la p. 723; et Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S 297, le juge McIntyre, à la p. 318.
En l'espèce, l'appelant prétend qu'on devrait lui permettre de présenter sa requête en vertu de la règle 14.05(3)h) même en l'absence totale de faits en litige et, en outre, qu'il suffit de présenter dans sa plaidoirie (mais sans en faire la preuve par affidavit ou autrement) les "faits" législatifs, sous forme d'ouvrages et de documentation savante concernant la notion d'indépendance du barreau et l'historique législatif des règles contestées. À mon avis, l'appelant en l'espèce n'a pas le droit de présenter la requête dans sa forme actuelle.
Entre la date de l'autorisation de pourvoi et son audition, notre Cour a entendu et décidé le pourvoi MacKay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357, concernant une action en jugement déclaratoire portant que certaines dispositions de la Loi sur le financement des campagnes électorales, L.M. 1982‑83‑84, ch. 45, violaient la garantie de la liberté d'expression prévue à l'al. 2b) de la Charte. Le juge Cory, au nom de la Cour unanime, affirme, aux pp. 361 et 362:
Les décisions relatives à la Charte ne doivent pas être rendues dans un vide factuel. Essayer de le faire banaliserait la Charte et produirait inévitablement des opinions mal motivées. La présentation des faits n'est pas, comme l'a dit l'intimé, une simple formalité; au contraire, elle est essentielle à un bon examen des questions relatives à la Charte [. . .] Les décisions relatives à la Charte ne peuvent pas être fondées sur des hypothèses non étayées qui ont été formulées par des avocats enthousiastes.
Plus loin, le juge Cory affirme, à la p. 366:
Un contexte factuel est d'une importance fondamentale dans le présent pourvoi. On ne prétend pas que c'est l'objet visé par la loi qui viole la Charte, mais ses conséquences. Si les conséquences préjudiciables ne sont pas établies, il ne peut y avoir de violation de la Charte ni même de cause. Le fondement factuel n'est donc pas une simple formalité qui peut être ignorée et, bien au contraire, son absence est fatale à la thèse présentée par les appelants.
Cela ne veut pas dire que de tels faits doivent être établis dans toutes les contestations fondées sur la Charte. Chaque instance doit être examinée en regard de ses propres faits (ou absence de faits). Comme le juge Beetz l'a souligné dans l'arrêt Manitoba (Procureur général) c. Metropolitan Stores Ltd., [1987] 1 R.C.S. 110, à la p. 133:
Il peut exister des cas rares où la question de la constitutionnalité se présente sous la forme d'une question de droit purement et simplement, laquelle peut être définitivement tranchée par un juge saisi d'une requête. Un exemple théorique qui vient à l'esprit est la situation où le Parlement ou une législature prétendrait adopter une loi imposant les croyances d'une religion d'État. Pareille loi enfreindrait l'al. 2a) de la Charte canadienne des droits et libertés, ne pourrait possiblement pas être justifiée par l'article premier de celle‑ci et courrait peut‑être le risque d'être frappée d'illégalité sur‑le‑champ: voir Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66, à la p. 88. Or, il va sans dire qu'il s'agit là de cas exceptionnels. [Je souligne.]
Dans le cas hypothétique présenté par le juge Beetz, l'objet inconstitutionnel de la loi ressort clairement du texte même de la loi et n'exige aucune preuve extrinsèque. Il est évident qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un de ces cas exceptionnels. En général, toute contestation relative à la Charte fondée sur la prétention que les effets de la loi visée sont inconstitutionnels doit être appuyée par une preuve recevable concernant les effets contestés. En l'absence de telle preuve, les tribunaux auraient à se prononcer "dans le vide" ce qui est tout aussi difficile en matière constitutionnelle que dans la nature. Comme Morgan le dit, op. cit., à la p. 162: [TRADUCTION] ". . . le processus du litige constitutionnel demeure fermement ancré à la discipline de la méthodologie de common law."
On ne peut donc distinguer le présent litige de l'affaire MacKay, et, avec égards, je ferais miennes et j'appliquerais les remarques du juge Cory dans cet arrêt. L'appelant veut contester les règles en raison des effets qu'elles auraient sur la profession juridique en Ontario. À mon avis, il serait difficile sinon impossible au juge saisi de la motion d'apprécier le bien‑fondé de la requête de l'appelant selon la règle 14.05(3)h) sans preuve de ces effets par l'apport de faits en litige (c'est‑à‑dire des cas réels d'utilisation ou de menaces d'utilisation des règles contestées) et de faits législatifs (c'est‑à‑dire l'objet et l'historique des règles contestées ainsi que la perception qu'en ont les membres de la profession).
Nous avons constaté par un moyen détourné que l'appelant dispose des faits nécessaires pour obtenir par requête, s'il le veut, une conclusion sur le bien‑fondé de sa contestation. Cependant, compte tenu de la formulation actuelle de la requête, il ne peut procéder sans contexte factuel. Il n'est pas nécessaire que l'appelant établisse que les règles contestées ont été appliquées dans son cas personnel (la qualité pour agir n'étant pas en litige); mais il doit présenter des éléments de preuve recevables montrant que les effets des règles contestées violent les dispositions de la Charte.
Je suis donc d'avis de rejeter le pourvoi. Compte tenu des circonstances déjà mentionnées, il n'y aura aucune ordonnance quant aux dépens.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l'appelant: Morris Manning, Toronto.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.
*Juge en chef à la date du jugement.
