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§ Clarke c. Clarke, [1990] 2 R.C.S. 795 (4 octobre 1990)

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Numérotation :

Référence neutre : [1990] 2 R.C.S. 795 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1990-10-04;.1990..2.r.c.s..795 ?

Parties :

Demandeurs : Clarke
Défendeurs : Clarke

Texte :

Clarke c. Clarke, [1990] 2 R.C.S. 795

Grace Lorraine Clarke Appelante

c.

Franklyn Vernon Clarke Intimé

répertorié: clarke c. clarke

No du greffe: 20151.

1989: 6 décembre; 1990: 4 octobre.

Présents: Le juge en chef Dickson* et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Cory et McLachlin.

en appel de la cour d'appel de la nouvelle‑écosse

Droit matrimonial -- Biens -- Pensions -- Mari recevant des versements mensuels de pension par suite de sa retraite des forces armées — Les prestations de retraite sont‑elles des "biens matrimoniaux" et par conséquent assujetties au partage à parts égales? -- Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, S.R.C. 1970, ch. C‑9 -- Matrimonial Property Act, S.N.S. 1980, ch. 9, art. 2, 4, 12, 13.

Les parties se sont mariées en 1955. L'intimé a choisi de recevoir sa pension sous la forme de versements mensuels lors de sa retraite des forces armées en 1976. Après la séparation des parties en 1980, l'intimé a présenté une requête en divorce et l'appelante a présenté une requête reconventionnelle visant à obtenir notamment un partage des prestations de retraite à titre de biens matrimoniaux. L'article 12 de la Matrimonial Property Act de la Nouvelle‑Écosse prévoit le partage à parts égales des biens matrimoniaux à la dissolution du mariage et l'art. 13 permet au tribunal d'ordonner un partage inégal lorsque le partage en parts égales serait "injuste ou inique". Le juge de première instance a inclus la pension de l'intimé dans le calcul du partage à parts égales des biens entre les époux. Il a inclus la valeur des prestations de retraite reçues par l'intimé de la date de la séparation à la date du procès dans ses biens matrimoniaux et a ordonné qu'il paye à l'appelante la moitié des versements à recevoir. La Cour d'appel a conclu que les prestations périodiques de retraite étaient un revenu et non un bien matrimonial. Elle a modifié le calcul des biens matrimoniaux en supprimant des biens de l'intimé les versements de pension qu'il avait déjà reçus et, dans l'ordonnance du juge de première instance, a supprimé les versements mensuels de pension qui devaient à l'avenir être payés à l'appelante. Le présent pourvoi vise à déterminer le moyen approprié de permettre à l'appelante d'obtenir une part des prestations de retraite.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli.

Les pensions devraient être incluses dans les biens du mariage assujettis au partage à parts égales. Cette interprétation de la loi est clairement plus conforme à l'esprit et à l'intention de la loi que l'art. 13 qui n'est pas une option réelle lorsque la pension est le seul bien important. L'obligation alimentaire n'est pas une solution de rechange acceptable à une part dans un bien en capital, parce qu'elle dépend à la fois de la continuité du besoin de l'appelante et de la capacité de l'intimé de payer. Des paiements alimentaires discrétionnaires sont une solution de rechange inadéquate et inacceptable au droit à une part des biens accumulés pendant le mariage par suite des efforts combinés des conjoints.

Les pensions, n'étant pas des biens commerciaux et n'étant donc pas comprises dans la liste des exceptions prévues au par. 4(1), sont des biens matrimoniaux à partager également. La jurisprudence des cours d'appel de plusieurs provinces appuie cette classification des pensions. Les pensions ne sont pas un "revenu" dans le sens de paiements pour le travail actuel, et ne sont pas non plus un revenu futur. Ce sont des prestations gagnées tout au long de la période de la pension. Il serait injuste de conclure que la pension cesse d'être un bien matrimonial parce que l'intimé a choisi des versements mensuels au lieu d'une somme forfaitaire.

La difficulté de l'évaluation des pensions ne doit pas empêcher de conclure qu'elles sont des biens aux fins du partage à parts égales. L'interdiction de l'aliénation, au par. 8(6) de la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, n'empêche pas de qualifier les prestations de retraite de l'intimé de biens matrimoniaux. Il n'y a aucun conflit entre le par. 8(6) et la Matrimonial Property Act.

Il n'y a aucune raison de modifier les conclusions du juge de première instance en l'espèce. Son ordonnance reflète l'esprit et l'intention du législateur et même si elle n'entraîne pas une "nette rupture" entre les parties, elle leur permet de profiter des prestations de la pension lorsqu'elles sont versées.

Jurisprudence

Arrêt approuvé: Lawrence v. Lawrence (1981), 25 R.F.L. (2d) 130, autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée 49 N.S.R. (2d) 209; arrêt critiqué: Isbister v. Isbister (1981), 22 R.F.L. (2d) 234; arrêts mentionnés: Rutherford v. Rutherford (1981), 23 R.F.L. (2d) 337, conf. (1979), 14 R.F.L. (2d) 41; Harwood v. Thomas (1981), 45 N.S.R. (2d) 414; Lefort v. Lefort (1988), 13 R.F.L. (3d) 359; Tataryn v. Tataryn (1984), 38 R.F.L. (2d) 272; Curren v. Curren (1987), 81 N.S.R. (2d) 118; Lemmon v. Lemmon (1987), 77 N.S.R. (2d) 113; Stevens v. Stevens (1987), 7 R.F.L. (3d) 127; McNulty v. McNulty (1989), 24 R.F.L. (3d) 41; Herchuk v. Herchuk (1983), 35 R.F.L. (2d) 327; McAlister v. McAlister, [1983] 2 W.W.R. 8; George v. George (1983), 35 R.F.L. (2d) 225; Geisel v. Geisel (1981), 24 R.F.L. (2d) 424; Hierlihy v. Hierlihy (1984), 48 Nfld. & P.E.I.R. 142; Cleaves v. Cleaves (1982), 27 R.F.L. (2d) 239; Muise v. Muise (1982), 30 R.F.L. (2d) 296; Nolet v. Nolet (1985), 46 R.F.L. (2d) 388; Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121; Derrickson c. Derrickson, [1986] 1 R.C.S. 285; Multiple Access c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161; Rawluk c. Rawluk, [1990] 1 R.C.S. 70; Rafferty v. Rafferty (1984), 39 R.F.L. (2d) 374.

Lois et règlements cités

Act to amend the Pension Benefits Act, S.N.S. 1987, ch. 11, art. 61(2).

Code civil du Québec, art. 462.2, 2e al., 462.3.

Family Relations Act, R.S.B.C. 1979, ch. 121.

Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, S.R.C. 1970, ch C‑9, art. 8(6) [abrog. & rempl. 1980‑81‑82‑83, ch. 100, art. 41].

Loi sur la saisie‑arrêt et la distraction de pensions, S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 100, art. 22, 41.

Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D‑8.

Loi sur les biens matrimoniaux, S.M. 1978, ch. 24, C.P.L.M., ch. M45, art. 1b).

Loi sur les prestations de pension, L.M. 1975, ch. 38 [mod. 1982‑83‑84, ch. 79, art. 19].

Matrimonial Property Act, R.S.A. 1980, ch. M‑9.

Matrimonial Property Act, R.S.S. 1979, ch. M‑6.1.

Matrimonial Property Act, S.N.S. 1980, ch. 9, art. 2, 4, 12, 13.

Pension Benefits Act, R.S.A. 1980, ch. P‑3.

Pension Benefits Act, S.N.S. 1975, ch. 14.

Public Service Superannuation Act, R.S.B.C. 1960, ch. 57.

Doctrine citée

Bissett‑Johnson, Alastair. "Three Problems of Pensions — An Overview" (1990), 6 C.F.L.Q. 137.

Campbell, Neil. "Division of Pensions Under the Ontario Family Law Act: A Comment on Marsham v. Marsham and Humphreys v. Humphreys" (1988), 7 Can. J. Fam. L. 79.

Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 2nd ed. Toronto: Carswells, 1985.

Knight, Philip A. "Splitting and Sharing Pension Assets on Marriage Breakdown" (1985), 14 Man. L. J. 419.

Marmer, Jack. "Valuing Registered Retirement Savings Plans" (1987), 2 C.F.L.Q. 97.

McBean, Jean M. "The Treatment of Pensions Under the Alberta Matrimonial Property Act: Some Unresolved Issues". In Payne's Divorce and Family Law Digest. Edited by Julien D. Payne. Don Mills: De Boo, 1986, p. E‑25.

Patterson, J. B. "Determining a Realistically High Value of the Spouse's Interest in the Employee's Pension" (1987), 1 C.F.L.Q. 345.

Pollock, Michael L. "Division of Pension Rights on Marriage Breakdown in Alberta: A Review of some Proposed Amendments to the Alberta Matrimonial Property Act" (1987), 2 C.F.L.Q. 83.

Roche, Evita M. "Treatment of Pensions upon Marriage Breakdown in Canada: A Comparative Study" (1987), 1 C.F.L.Q. 189.

Winokur, Paul M. and Stephen A. Eadie. "Current Pension Valuation Issues from an Ontario Perspective" (1988), 3 C.F.L.Q. 197.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse (1986), 72 N.S.R. (2d) 387, 173 A.P.R. 387, 29 D.L.R. (4th) 492, 1 R.F.L. (3d) 29, qui a accueilli l'appel contre une ordonnance du juge MacDonnell qui avait ordonné le partage de prestations de retraite à titre de biens matrimoniaux. Pourvoi accueilli.

Bruce Errol McKay, pour l'appelante.

Richard Johnson, pour l'intimé.

//Le juge Wilson//

Version française du jugement de la Cour rendu par

LE JUGE WILSON — La principale question soulevée dans le présent pourvoi est de savoir si une prestation périodique de retraite versée en application de la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, S.R.C. 1970, ch. C‑9, et modifications, constitue un "bien matrimonial" au sens de la Matrimonial Property Act, S.N.S. 1980, ch. 9 et modifications, de la Nouvelle‑Écosse et est par conséquent assujettie à un partage égal en vertu de cette loi.

1. Les faits

Les parties, Grace Lorraine Clarke (appelante) et Franklyn Vernon Clarke (intimé) se sont mariés le 6 août 1955. Au moment du mariage, Mme Clarke était âgée de 21 ans et M. Clarke de 26 ans. Ils ont vécu et cohabité en divers endroits au Canada principalement dans des bases des Forces armées canadiennes ou près de celles‑ci jusqu'à la fin du mois de juillet 1980. Au début du mariage, les deux parties étaient employées par le Corps d'aviation royal canadien. Au cours du mariage, les parties ont eu cinq enfants. De la date du mariage jusqu'au moment où le plus jeune enfant a atteint l'âge de cinq ans, c'est‑à‑dire en 1968, Mme Clarke a élevé les enfants et s'est occupée de la maison. En 1968, elle a commencé à travailler à l'extérieur de la maison, à faire des ménages ou à divers autres emplois, tout en s'occupant de la maison et des enfants. Tout l'argent qu'elle gagnait était utilisé pour les dépenses du foyer et pour les frais de subsistance. Monsieur Clarke est demeuré dans les Forces armées jusqu'à sa retraite le 2 février 1976. Il avait alors droit à une pension en application de la Loi sur la pension des Forces canadiennes et avait le choix de recevoir un montant forfaitaire ou des versements mensuels. Monsieur Clarke a choisi de recevoir des versements mensuels de 564,21 $. Le choix est définitif. Il ne peut maintenant faire un nouveau choix pour obtenir un montant forfaitaire.

Après la séparation des parties, Mme Clarke a déménagé à Thunder Bay, en Ontario et a vécu dans un appartement qui était la propriété de sa mère et d'un autre parent. Monsieur Clarke a également quitté le foyer conjugal et s'est engagé par la suite dans une union de fait. Il a résidé dans le comté de Shelburne, en Nouvelle‑Écosse. Seuls les enfants sont demeurés dans le foyer conjugal à Berwick, Nouvelle‑Écosse. Monsieur Clarke a continué à payer l'hypothèque et les taxes de la maison et Mme Clarke a fait parvenir de l'argent aux enfants pour les aider à payer leurs dépenses.

Ni l'une ni l'autre partie n'avait de revenus importants. Au moment de la séparation, Mme Clarke avait un emploi saisonnier mais au moment du procès elle était en chômage et recevait 860 $ par mois en prestations d'assurance‑chômage. Au moment du procès, M. Clarke travaillait pour une scierie à un salaire horaire de 7,50 $. Pendant l'année du procès, il a gagné environ 8 200 $. Il recevait également les prestations de retraite mensuelles.

Le foyer conjugal, dont la propriété était conjointe, avait une valeur estimative de 56 500 $ et était grevé d'une hypothèque dont le solde impayé au 31 mai 1985 était de 18 623,26 $; elle avait donc une valeur nette de 18 938,37 $ pour chaque partie. La maison a été vendue en juillet 1986. À l'exclusion des prestations de retraite, le reste des biens matrimoniaux avait une valeur d'un peu plus de 40 000 $. Par conséquent, les seuls biens importants étaient la maison conjugale et les prestations de retraite.

Monsieur Clarke a présenté une requête en divorce à la Division de première instance de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse. Madame Clarke a présenté une requête reconventionnelle et a demandé une ordonnance alimentaire à titre de redressement provisoire, un partage des biens et un partage des prestations de retraite à titre de biens matrimoniaux. Le juge MacDonnell en accordant un jugement conditionnel de divorce a inclus la pension de M. Clarke dans l'égalisation des biens entre les époux. Il a inclus 27 815,56 $ dans les biens matrimoniaux de M. Clarke, soit la valeur des 58 versements mensuels de pension qu'il avait reçus entre la date de la séparation et le moment du procès. Il a ordonné que la moitié des versements mensuels de pension que recevrait M. Clarke à l'avenir soit versée à Mme Clarke. Après ajustement aux fins d'impôt sur le revenu, Mme Clarke devait recevoir chaque mois 239,79 $.

Monsieur Clarke a interjeté appel. La Division d'appel de la Cour suprême a accueilli son appel et a modifié l'ordonnance du juge de première instance pour supprimer les versements de pension mensuels qui devaient être payés à Mme Clarke. La Division d'appel a en outre ordonné la modification du calcul de la valeur des biens matrimoniaux qu'avait effectué le juge de première instance pour enlever des biens de M. Clarke les versements de pension qu'il avait déjà reçus, soit 27 815,56 $. Madame Clarke a obtenu l'autorisation de pourvoi devant notre Cour.

2. Les questions en litige

Le présent pourvoi se limite aux décisions des juridictions inférieures concernant les prestations de retraite reçues par M. Clarke en vertu de la Loi sur la pension des Forces canadiennes. La question principale est de savoir si la pension est un "bien matrimonial" au sens de la Matrimonial Property Act de la Nouvelle‑Écosse et par conséquent, est, assujettie à un partage égal en vertu de celle‑ci.

L'article 12 de la Loi prévoit le partage égal des biens matrimoniaux à la dissolution du mariage. En voici le texte:

[TRADUCTION] 12 (1) À la demande d'un conjoint la cour peut ordonner le partage en parts égales des biens matrimoniaux peu importe qui en est le propriétaire lorsque l'une des conditions suivantes est remplie:

a)une requête en divorce est introduite;

b)une demande est présentée en vue d'obtenir une déclaration de nullité;

c)les conjoints sont séparés et il n'y a aucune chance raisonnable de reprise de la cohabitation;

d)l'un des conjoints est décédé.

Les biens matrimoniaux sont définis au par. 4(1) de la manière suivante:

[TRADUCTION] 4 (1) Aux fins de la présente loi, "biens matrimoniaux" désignent un foyer conjugal et tout autre bien réel et personnel acquis par les conjoints ou l'un d'entre eux avant ou pendant leur mariage, à l'exception des biens suivants:

a) les dons, les héritages, les fiducies ou les règlements reçus par un conjoint d'un tiers, sauf dans la mesure où ils sont utilisés à l'avantage des deux conjoints ou de leurs enfants;

b) les dommages‑intérêts accordés par un tribunal d'autorité ou sur règlement en faveur d'un conjoint;

c) une somme payée ou payable à un conjoint en vertu d'une police d'assurance;

d) les effets personnels d'un conjoint;

e) les biens commerciaux;

f) les biens exclus aux termes d'un contrat de mariage ou d'une convention de séparation;

g) les biens réels et personnels acquis après la séparation à moins de reprise de la cohabitation par les conjoints.

Si notre Cour conclut que la pension n'est pas un bien matrimonial, l'appelante demande subsidiairement le partage inégal des biens matrimoniaux aux termes de l'art. 13 de la Loi, sur le fondement que le partage égal serait [TRADUCTION] "injuste ou inique" compte tenu du droit exclusif de l'intimé à la pension.

Voici le texte de l'art. 13 de la Loi:

[TRADUCTION] 13 Sur demande en vertu de l'art. 12, la cour, lorsqu'elle est convaincue que le partage en parts égales des biens matrimoniaux serait injuste ou inique, peut ordonner un partage inégal des biens matrimoniaux (ou le partage d'un bien qui n'est pas un bien matrimonial) en tenant compte des facteurs suivants:

a) l'appauvrissement déraisonnable d'un conjoint relativement aux biens matrimoniaux;

b) les dettes et obligations de chaque conjoint et les circonstances dans lesquelles elles ont été contractées;

c) un contrat de mariage ou une convention de séparation entre les conjoints;

d) la durée de la cohabitation des conjoints pendant leur mariage;

e) la date et le mode d'acquisition des biens;

f) l'effet de la prise en charge par un conjoint de toute responsabilité en matière de ménage, de soins aux enfants ou d'autres tâches domestiques pour la famille sur la capacité de l'autre conjoint d'acquérir, de gérer, de conserver, d'exploiter ou d'améliorer un bien commercial;

g) la contribution d'un conjoint à l'éducation ou à l'avancement de l'autre;

h) les besoins d'un enfant mineur;

i) la contribution faite par chaque conjoint au mariage et au bien‑être de la famille, y compris toute contribution faite à titre de personne au foyer ou de parent;

j) une hausse importante de la valeur des biens pendant le mariage;

k) le produit d'une police d'assurance ou l'attribution de dommages‑intérêts en matière de responsabilité délictuelle correspondant à l'indemnisation pour des blessures ou le coût des aliments futurs du conjoint blessé;

l) la valeur pour chaque conjoint d'une pension ou autre prestation que cette partie, en raison de la dissolution du mariage, ne pourra acquérir;

m) toutes les conséquences fiscales du partage des biens matrimoniaux.

L'appelante soulève une troisième question. Elle s'oppose à l'affirmation de la Cour d'appel qu'elle n'est pas privée de tout intérêt dans la pension si celle‑ci est exclue des biens matrimoniaux car elle peut toujours servir comme fondement d'une ordonnance alimentaire. Elle soutient que le droit éventuel d'obtenir des aliments ne remplace pas de façon acceptable la propriété absolue d'un bien découlant du partage des biens matrimoniaux.

3. Les juridictions inférieures

Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse, Division de première instance

Au sujet des paiements de pension, le juge MacDonnell a d'abord dit que la décision faisant jurisprudence sur la question de savoir si les droits aux régimes de pension et de retraite sont des biens matrimoniaux assujettis au partage aux termes de la Matrimonial Property Act était l'arrêt Lawrence v. Lawrence (1981), 25 R.F.L. (2d) 130, (C.S.N.‑E. Div. App.) autorisation de pourvoi à notre Cour refusée, 49 N.S.R. (2d) 209 (C.S., Div. App.). Le juge Hart a conclu dans cet arrêt que la prestation de pension en litige était un bien matrimonial par opposition à un bien commercial. Le juge MacDonnell s'est fondé sur ce précédent. Il a rejeté l'argument selon lequel, puisque la pension avait été capitalisée et était reçue à titre de revenu, elle ne pouvait pas être considérée comme un bien. À son avis, il serait extrêmement inéquitable et injuste que les prestations de retraite cessent d'être des biens matrimoniaux et que Mme Clarke ne puisse en bénéficier pour la simple raison que M. Clarke a choisi de les recevoir par versements mensuels plutôt que par une somme forfaitaire. Le juge MacDonnell a en outre dit:

[TRADUCTION] La preuve révèle clairement que pendant les 25 ans du mariage, l'épouse a contribué à l'entretien du foyer, à l'accumulation de biens matrimoniaux et d'avantages matrimoniaux dans tous les domaines et au moins de manière égale sinon supérieure au mari. La capacité du mari d'obtenir les prestations de retraite qu'il reçoit présentement par versements mensuels a très certainement été rendue possible en grande partie par la contribution de l'épouse. Il serait hautement injuste de la priver de ce qui lui revient à juste titre des versements de pension en se fondant sur l'argument spécieux que ces prestations sont acquises et n'ont donc aucune valeur. Les prestations de retraite ont très certainement une valeur, c'est‑à‑dire, 564,21 $ par mois moins l'impôt sur le revenu applicable.

Par conséquent, le juge MacDonnell a ordonné que les prestations de retraite reçues par M. Clarke de la date de la séparation à la date du procès soient ajoutées à ses biens matrimoniaux et que la moitié des versements à recevoir soit payée à Mme Clarke. Il a conclu que les versements reçus et à recevoir devraient être réduits de 15 pour cent aux fins d'impôt sur le revenu.

En ce qui concerne la question de l'obligation alimentaire, le juge MacDonnell a fait remarquer que Mme Clarke recevait des prestations d'assurance‑chômage au moment du procès et a conclu qu'on n'avait pas démontré de besoin. Il a ajouté que si Mme Clarke ne trouvait pas d'autre emploi à l'avenir, il se pourrait que sa situation change de telle manière qu'elle puisse demander et obtenir une pension alimentaire.

Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse (1986), 1 R.F.L. (3d) 29

Le juge Pace au nom de la cour (les juges Hart, Jones et Pace) a fait remarquer que M. Clarke avait commencé de recevoir les versements mensuels longtemps avant la séparation et que, d'après la preuve, les versements n'avaient pas été traités comme des biens matrimoniaux mais plutôt comme son propre revenu. Il a fait une distinction avec l'arrêt Lawrence, précité, sur le fondement que le juge Hart parlait d'une restitution des contributions à un régime de retraite faites par le mari qui avait changé d'emploi d'une université à une autre et dont la pension non transférable devait être retirée à titre de somme forfaitaire. En l'espèce toutefois, les prestations de retraite étaient versées de façon périodique et constituaient un revenu et non un bien matrimonial. Il a fait remarquer également qu'aucun élément de preuve n'avait été présenté sur la valeur capitalisée de la pension et qu'il semblait donc que le juge de première instance avait traité les prestations de retraite comme un revenu même s'il les avaient partagées comme un bien matrimonial.

Le juge Pace a reconnu que certaines pensions pouvaient constituer des biens matrimoniaux mais a exprimé certaines inquiétudes quant à la classification des pensions parmi les biens matrimoniaux alors que le législateur avait déclaré que les pensions ne pouvaient être aliénées, saisies ou confisquées, comme c'était le cas en l'espèce. Il a dit aux pp. 39 et 40:

[TRADUCTION] Comme je dois accepter l'arrêt Lawrence, précité, de notre Cour selon lequel certaines pensions dans certaines circonstances doivent être classées dans la catégorie des biens matrimoniaux, le problème se pose alors à l'égard du genre de pension qui doit être ainsi classée et à l'égard de l'évaluation des prestations. Je dois avouer que j'éprouve de grandes difficultés à classer quelque genre de pension dans la catégorie des biens matrimoniaux lorsque la loi déclare expressément les prestations de retraite inaliénables et insaisissables.

Il n'a rien trouvé dans la Matrimonial Property Act qui permettrait aux tribunaux d'écarter les dispositions expresses de la Pension Benefits Act, S.N.S. 1975, ch. 14 de la Nouvelle‑Écosse ou la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes.

Le juge Pace a ensuite examiné l'arrêt Isbister v. Isbister (1981), 22 R.F.L. (2d) 234, dans lequel le juge Monnin, au nom de la Cour d'appel du Manitoba, a fait des observations sur la difficulté d'évaluer les pensions et a conclu que les pensions non cessibles ne possèdent pas de valeur actuelle susceptible de calcul mais peuvent être utilisées pour calculer une obligation alimentaire mensuelle ou annuelle. Le juge Pace a dit à la p. 42:

[TRADUCTION] Je conviens avec le juge Monnin que le montant des revenus mensuels reçus d'une pension peuvent être utilisés pour calculer le montant de la pension alimentaire qui doit être payée à l'autre conjoint. Toutefois, cela ne signifie pas que, en vertu de notre Matrimonial Property Act provinciale, un juge de première instance puisse partager le produit de la pension entre les conjoints; il peut plutôt le traiter comme un revenu de celui qui le reçoit pour trancher la question de l'obligation alimentaire.

Précédemment dans ses motifs, le juge Pace avait souligné qu'il n'était pas interdit à Mme Clarke de demander à l'avenir une pension alimentaire, si besoin était.

Le juge Jones a souscrit à la conclusion du juge Pace mais a ajouté, notamment, les remarques suivantes à la p. 44:

[TRADUCTION] Dans l'arrêt Isbister v. Isbister [. . .] le juge Monnin a souligné l'impossibilité d'évaluer des prestations de retraite comme l'avait prévu le rapport de la Commission de réforme du droit de l'Ontario. Des décisions ultérieures ont simplement confirmé cette opinion lorsque, en vertu de la loi ou de la jurisprudence, la définition de biens matrimoniaux a été élargie pour comprendre les prestations de retraite. On ne peut résoudre le problème simplement en incluant les prestations de retraite aux termes de la Matrimonial Property Act et en laissant au juge le pouvoir discrétionnaire de déterminer la valeur de ces prestations. La politique législative devrait être exprimée clairement, de préférence dans une loi sur les pensions, de manière que les conjoints sachent exactement à quelles prestations ils ont droit en cas de dissolution du mariage.

4. Analyse

L'appelante soutient que la pension de M. Clarke constituait la garantie de leur retraite. La contribution de l'appelante à l'association dans le mariage a permis à M. Clarke de conserver son emploi et d'accumuler les prestations de retraite qu'il a reçues et qu'il continue de recevoir. L'appelante soutient également que la pension a été constituée grâce à une affectation de fonds qui, autrement, auraient pu être utilisés pour les dépenses courantes de la famille. En fait, l'appelante souligne que telles sont les conclusions de fait du juge MacDonnell en première instance et que ces conclusions n'ont pas été modifiées par la Cour d'appel. Par conséquent, l'appelante soutient qu'il serait inéquitable et injuste, et également incompatible avec l'esprit de la Loi, de l'empêcher d'obtenir une part des prestations de retraite mensuelles que l'intimé reçoit.

L'objet de la Loi, énoncé dans le préambule, appuie la thèse de l'appelante. Voici le texte du préambule:

[TRADUCTION] ATTENDU QU'il est souhaitable d'encourager et de renforcer le rôle de la famille dans la société;

ET QUE pour cette fin, il est nécessaire de reconnaître la contribution apportée au mariage par chaque conjoint;

ET QU'à l'appui d'une telle reconnaissance il est nécessaire de prévoir dans la loi le règlement ordonné et équitable des affaires des conjoints à la rupture d'une relation de mariage;

ET QU'il est nécessaire de prévoir les obligations mutuelles dans les rapports de la famille y compris la responsabilité des parents à l'égard de leurs enfants;

ET QU'il est souhaitable de reconnaître que les conjoints sont solidairement responsables du bien‑être de leurs enfants, de la gestion du foyer conjugal et des ressources financières, et que les contributions des conjoints, qu'elles soient financières ou autres, donnent à chacun d'eux une part égale des biens du mariage;

La Loi appuie donc l'égalité des deux parties dans un mariage et reconnaît la contribution solidaire des conjoints, qu'elle soit financière ou autre, à cette entreprise. La Loi va plus loin et affirme que, en raison de cette contribution solidaire, les deux parties ont le droit de partager également les avantages qui découlent de l'union — les biens du mariage. En conséquence, la Loi est de nature réparatrice. Elle a été rédigée pour pallier les inéquités du passé, quand la contribution faite par les femmes à la survie économique et à la croissance de la famille n'était pas reconnue. Pour interpréter les dispositions de la Loi, il faut tenir compte de son objet et lui donner l'interprétation large et libérale qui donnera effet à son objet.

En l'espèce, et c'est ce que le juge de première instance a conclu, c'était en grande partie grâce à la contribution de Mme Clarke que M. Clarke était en mesure de recevoir la pension. Par conséquent, à première vue, compte tenu de l'objet et du but de la Loi, on devrait reconnaître sa contribution en lui accordant sa part des avantages que l'intimé tire de la pension. Vu la réalité que, dans un grand nombre de familles canadiennes, la pension constitue le seul bien important, il semblerait inéquitable d'écarter les prestations de retraite du régime de partage égal: voir Rutherford v. Rutherford (1981), 23 R.F.L. (2d) 337 (C.A.C.-B.), le juge Seaton à la p. 342. Je sais qu'il y a des différences entre les diverses lois provinciales sur les biens matrimoniaux mais toutes appuient le concept d'une association à parts égales dans le mariage et le partage égal des biens. Par conséquent, les observations des tribunaux de différents ressorts peuvent donner des indications utiles.

En partant de l'égalité de traitement, je suis d'avis que la question soulevée dans le présent pourvoi vise en réalité le moyen approprié de permettre à l'appelante d'obtenir une part des prestations de retraite. Les possibilités seraient les suivantes: (1) conclure que la pension est un bien matrimonial et donc assujettie au partage égal; (2) ordonner un partage inégal des biens matrimoniaux si la pension n'est pas un bien matrimonial pour obtenir l'égalité; ou (3) tenir compte de la pension dans l'ordonnance alimentaire. Les deux premières solutions se fondent sur les dispositions de la Matrimonial Property Act en matière de partage des biens et la dernière sur les dispositions alimentaires de la Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D‑8, et modifications.

Du point de vue de l'appelante, le premier choix est sans doute le plus intéressant. Lorsque des biens sont inclus dans les "biens matrimoniaux", l'art. 12 exige leur partage à parts égales. Il n'y a aucun pouvoir discrétionnaire à cette étape de l'enquête. L'article 13 n'entre en jeu que lorsque le partage égal entraîne une inéquité et le juge de première instance a alors le pouvoir discrétionnaire de partager inégalement les biens matrimoniaux. Ce pouvoir discrétionnaire peut être exercé ou non en faveur du conjoint qui n'est pas prestataire. Le conjoint qui n'est pas prestataire est tenu de "convaincre" la cour au sens de l'art. 13 que le partage à parts égales est injuste ou inique. Dans l'arrêt Harwood v. Thomas (1981), 45 N.S.R. (2d) 414, la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a indiqué clairement qu'il est difficile de s'acquitter de cette obligation, à la p. 417:

[TRADUCTION] Le partage égal des biens matrimoniaux que proclame le préambule de la Loi et que prescrit l'art. 12 ne devrait normalement être refusé que lorsque le conjoint qui réclame une part plus importante présente des éléments de preuve convaincants selon lesquels, dans les circonstances, le partage à parts égales serait clairement injuste et inique compte tenu de tous les facteurs pertinents. Cette décision initiale est de savoir si, de façon générale, l'égalité serait clairement injuste et non de savoir d'après une évaluation précise de facteurs qui sont largement impondérables si un partage inégal des biens pourrait être justifié. C'est seulement lorsque le juge dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire conclut que le partage égal serait injuste qu'il est tenu de déterminer exactement le partage inégal qui pourrait être effectué. [Je souligne.]

En outre, l'art. 13 n'est pas une option réelle lorsque la pension est le seul bien important. Le juge Hall, juge local de la Cour suprême, a été placé devant cette situation dans l'arrêt Lefort v. Lefort (1988), 13 R.F.L. (3d) 359 (C.S.N.‑É.), une affaire postérieure à l'arrêt de la Cour d'appel en l'espèce. Le juge Hall a fait une distinction avec l'arrêt Clarke et a conclu que dans de telles circonstances la pension devait être traitée comme un bien matrimonial afin de réaliser l'objet de la Loi. Il a dit à la p. 365:

[TRADUCTION] Toutefois, le problème qui se pose en l'espèce est qu'il n'y a pas de biens qui se prêtent à une ordonnance de partage inégal qui aurait un avantage pratique pour l'épouse. Le fonds de pension du mari est le seul bien d'une certaine importance, matrimoniale ou autre, qui est la propriété des parties, en dehors des objets ménagers ou des meubles modestes et de l'automobile du mari. À mon avis, il serait intolérable et contraire à l'esprit de la Matrimonial Property Act de permettre au mari de réclamer pour son propre compte le droit exclusif à ce bien et qu'à l'avenir il soit le seul à en bénéficier alors que l'épouse, qui est principalement responsable de l'entretien des enfants, n'obtiendrait que quelques meubles.

J'ajouterais que, même dans les cas où il existe d'autres biens importants, le partage inégal résultant de l'existence d'une pension qui n'est pas encore échue peut faire qu'un partenaire soit "riche en bien actuel" alors que l'autre est "pauvre en bien actuel".

Par conséquent, à mon avis, entre les deux solutions que propose la Matrimonial Property Act, l'inclusion des pensions dans les biens matrimoniaux assujettis au partage égal est clairement ce qu'il y a de plus conforme à l'esprit et à l'intention de la loi.

Quant à la solution de l'obligation alimentaire, c'est‑à‑dire la troisième question de l'appelante, je souligne qu'elle découle des déclarations du juge Pace de la Cour d'appel. Selon lui, même si la prestation de retraite n'était pas un bien matrimonial, l'appelante pourrait quand même y participer par le truchement d'une ordonnance alimentaire qui deviendrait nécessaire. Dans ce contexte, la pension serait un revenu entre les mains du conjoint prestataire.

L'appelante soutient que l'obligation alimentaire n'est pas une solution de rechange acceptable à une part dans un bien en capital, car elle dépend de la continuité du besoin d'une part et de la capacité de paiement d'autre part. Je suis d'avis que cet argument de l'appelante est bien fondé. Le juge Cameron dans l'arrêt Tataryn v. Tataryn (1984), 38 R.F.L. (2d) 272 (C.A. Sask.), a clairement identifié la différence entre les deux intérêts aux pp. 285 et 286:

[TRADUCTION] À mon humble avis, l'expression "bien alimentaire" ne peut être utilisée pour déterminer si le droit à une pension est ou non un bien matrimonial au sens de l'al. 2h) de la Loi. Le droit à une pension, s'il constitue un bien matrimonial, ne peut non plus être exclu du partage parce qu'il s'agirait d'une source de revenu sur laquelle une pension ou des versements alimentaires pourraient être payés.

Le droit à un bien matrimonial ne doit pas être confondu avec le droit à une pension ou à une obligation alimentaire. Les deux sont fondamentalement différents. Non seulement leur existence dépend‑elle de textes législatifs différents et découle de présomptions différentes, mais leur caractère juridique est complètement différent; le premier se rapporte à la propriété et est relatif au capital et à son partage: l'autre est personnel et est relatif au revenu et au soutien d'un conjoint par l'autre.

Le droit que la loi accorde à une femme mariée au partage des biens accumulés pendant son mariage est fondé sur l'opinion moderne selon laquelle le mariage constitue une association et découle de la présomption de la Matrimonial Property Act selon laquelle chacun des partenaires a contribué également et de façon indépendante à l'acquisition des biens du mariage. La conduite, la situation, les besoins ou moyens de chacun des partenaires n'ont rien à voir avec le droit acquis de chacun d'eux au partage des biens du mariage — sauf dans la mesure limitée où ces facteurs peuvent accessoirement toucher à l'existence et à la portée d'une exclusion, d'une exception ou d'une considération d'équité prévue par la loi. De manière générale, cette loi, qui prévoit la dissolution ordonnée de l'association économique lors de la rupture du mariage, envisage une comptabilité complète et un partage définitif du capital du mariage par suite de la dissolution.

Le droit d'une femme mariée à une pension et à des versements alimentaires est, évidemment, une question très différente. Il est ancré, historiquement, à l'idée que le mariage impose au mari l'obligation de soutenir son épouse comme personne à charge selon ses moyens tant qu'elle ne part pas d'elle‑même sans raison. Les droits à une pension alimentaire et à des aliments [. . .] dépendent toujours du comportement de l'épouse et de la situation, des moyens et des autres circonstances de chacun des époux. De plus, de manière générale, le droit alimentaire n'a pas un caractère définitif; s'il existe, il survit à la séparation et au divorce et demeure, en tout temps, susceptible de révision selon les changements de circonstances.

Cela ne veut pas dire que les deux droits sont tout à fait étrangers, car de toute évidence, ils ne le sont pas, mais à mon humble avis, il faut les considérer de façon distincte pour déterminer si un bien quelconque constitue ou non un bien du mariage. [Je souligne.]

Je souscris à l'analyse du juge Cameron. Des paiements alimentaires discrétionnaires sont une solution de rechange totalement inadéquate et inacceptable au droit à une part des biens accumulés pendant le mariage par suite des efforts combinés des conjoints.

Après avoir conclu que la solution préférée est de caractériser la pension comme un bien matrimonial, nous devons nous demander si la Cour peut le faire. C'est apparemment la première fois que cette question est posée à la Cour.

Le mot "pension" est un terme familier plutôt que technique. Il existe une multitude de pensions payables en vertu d'un grand nombre de régimes. Les régimes de retraite peuvent être contributifs ou non contributifs et l'intérêt de l'employé aux termes du régime peut être acquis ou éventuel. Lorsque la pension est acquise, l'employé a le droit garanti de recevoir la prestation prévue même si le rapport d'emploi prend fin avant la date fixée de la retraite. L'employé peut également avoir le choix du mode de paiement, comme en l'espèce, ou le choix du moment où il recevra la pension si une retraite prématurée est possible.

Au cours des dernières années, les tribunaux d'instance inférieure ont souvent eu à décider si les pensions sont des biens matrimoniaux et ils ont analysé les divers genres de régimes de retraite et leurs caractéristiques particulières. Par conséquent, même si on peut discerner une tendance au Canada en faveur de l'interprétation des pensions comme une forme de biens matrimoniaux assujettis au partage égal au moment du divorce, il y a également un certain nombre de cas où les tribunaux ont soigneusement limité leur décision au genre de régime particulier qui leur était présenté. Par exemple, dans l'arrêt Tataryn, précité, la Cour d'appel de la Saskatchewan a conclu à l'unanimité qu'une pension acquise devait être considérée comme un bien matrimonial au sens de la Matrimonial Property Act, R.S.S. 1979, ch. M‑6.1 de la Saskatchewan, mais a spécifiquement limité son arrêt aux pensions acquises. Elle a dit à la p. 288:

[TRADUCTION] Cela ne veut pas dire que tout intérêt dans un régime de retraite sera un bien matrimonial. Certains peuvent ne pas l'être. En fait, je dirais qu'il est plus risqué que d'habitude de généraliser lorsqu'il s'agit de pensions en raison de la multitude et de la diversité des régimes de retraite.

Par conséquent, même si j'estime que l'esprit de la loi appuie la tendance à traiter les pensions comme des biens matrimoniaux aux fins du partage des biens du mariage, il se peut qu'il ne soit pas possible d'établir un tel principe général en raison de la diversité des régimes dont peuvent découler des droits à une pension. C'est en gardant cette mise en garde à l'esprit que j'aborde la question de savoir si la pension ici en cause est un bien matrimonial aux termes de cette loi en particulier.

La Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes

Aux termes de la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, M. Clarke était tenu de contribuer un certain pourcentage de sa solde pour sa pension. Son employeur versait une contribution identique. Aux termes de la Loi, le montant de la prestation qui devait être versée au désengagement ou au décès du prestataire désigné est fondé sur une formule qui tient compte du nombre d'années de service ouvrant droit à pension et d'un revenu annuel moyen fondé sur les six "meilleures" années de service. En l'espèce, la pension est arrivée à échéance avant la séparation des parties. L'intimé, avant de prendre sa retraite, avait le choix d'obtenir un règlement en argent qui lui aurait été payable moins l'impôt sur le revenu, ou une prestation mensuelle de 564,21 $. Monsieur Clarke a choisi cette dernière option et reçoit actuellement les versements mensuels. Il est possible que ces prestations de retraite soient indexées à l'augmentation du coût de la vie.

Le texte de la Matrimonial Property Act

J'examine d'abord les dispositions pertinentes de la Loi pour déterminer si son texte interdit de traiter les pensions en général comme des biens matrimoniaux. Le paragraphe 4(1), est évidemment pertinent à ce sujet car il définit le bien matrimonial. La définition est très large. Elle comprend tous les biens réels et personnels autres que ceux qui sont énumérés à titre d'exceptions. La Cour d'appel dans l'arrêt Lawrence a donné une interprétation large à cette définition et le juge Hart a dit à la p. 141:

[TRADUCTION] Le patrimoine familial comprend tous les biens acquis par les conjoints avant ou pendant le mariage mais certains genres de biens sont exclus. Les principales exclusions sont les biens commerciaux et les biens reçus à titre de dons qui ne sont pas utilisés comme biens familiaux. Toutefois, à moins de relever des exceptions prévues à l'art. 4, un bien demeure un bien matrimonial indépendamment de son genre ou de son utilisation. [Je souligne.]

Outre sa portée, la définition ne donne pas beaucoup d'indication sur le sujet des pensions en particulier. Elles ne sont ni incluses ni exclues.

Néanmoins l'intimé soutient que les pensions sont exclues de la définition de biens matrimoniaux parce qu'elles relèvent de l'exception relative aux "biens commerciaux". L'alinéa 2a) de la Loi définit les biens commerciaux de la manière suivante:

[TRADUCTION] 2 Aux fins de la présente Loi,

a) "biens commerciaux" Biens réels et personnels principalement utilisés ou gardés à des fins d'entreprise commerciale, d'investissement ou à d'autres fins de revenu ou de profit, à l'exclusion de l'argent dans un compte dans une banque à charte, une caisse d'épargne, une société de prêt, une caisse de crédit, une société de fiducie ou un établissement semblable lorsque ce compte est habituellement utilisé à des fins de logement ou de transport ou à des fins domestiques, éducatives, récréatives, sociales ou esthétiques;

Le juge Hart, au nom de la cour, a examiné cet article dans l'arrêt Lawrence et a conclu que les pensions n'étaient pas des "biens commerciaux". Il a souligné qu'une interprétation trop large de l'al. 2a) retirerait virtuellement tous les biens de la catégorie des biens matrimoniaux à l'exception du foyer conjugal. Il a conclu que les seuls biens qui s'inscrivaient dans la définition de biens commerciaux étaient ceux qui étaient gardés ou utilisés à des fins précises pour produire un revenu ou un bénéfice. Les pensions dans leur forme et leur utilisation ordinaires ne seraient pas visées par cette description. Il a dit aux pp. 142 et 143:

[TRADUCTION] Par conséquent, il me semble que les seuls biens qui devraient être classés comme biens commerciaux sont ceux qui sont gardés ou utilisés précisément pour produire un revenu ou un bénéfice. Ainsi un immeuble d'habitation serait un bien commercial, alors qu'une parcelle de terrain gardée dans l'espoir d'en tirer un bénéfice serait un bien matrimonial. Une automobile utilisée à des fins commerciales serait un bien commercial et une automobile utilisée à des fins familiales serait un bien matrimonial. L'argent investi dans des certificats d'épargne, des actions ou des obligations serait de nature commerciale alors que l'argent versé dans des comptes courants ou des comptes utilisés à des fins domestiques serait de nature matrimoniale. Les {oe}uvres d'art relèveraient du domaine matrimonial alors qu'une ferme en exploitation serait un bien commercial. Il n'est pas suffisant de dire que le bien doit produire dans l'avenir un certain gain ou bénéfice; on doit plutôt dire qu'il sert à la production d'un revenu ou d'un bénéfice d'une manière commerciale ou à titre d'investissement.

À mon avis, les droits à des prestations d'assurance, à une pension ou à d'autres prestations semblables aux termes de contrats ne s'inscriraient pas dans la définition de biens commerciaux contenue dans la loi. Ils ne sont pas principalement détenus aux fins de produire un revenu ou un bénéfice. Il s'agit en réalité d'un régime d'épargne qui détourne un revenu actuel pour un usage ultérieur dans des moments plus difficiles ou lorsque la capacité de gagner un revenu est passée.

Des régimes, comme les régimes enregistrés d'épargne‑retraite ne seraient pas non plus considérés comme des biens commerciaux aux termes de la Loi. Leur but principal est l'épargne et la diminution de l'impôt sur le revenu qui serait autrement payable sur ces fonds. [Je souligne.]

Je conviens avec le juge Hart que les pensions ne sont pas des biens commerciaux. Il me semble que les biens commerciaux sont des biens qui ont pour but de produire un revenu dans le sens d'une entreprise. Une pension ne constitue pas un tel bien. Les pensions peuvent indirectement produire un revenu au moyen de l'intérêt mais il s'agit essentiellement de fonds comportant un revenu qui a été détourné dès la date à laquelle il a été gagné. Les pensions ressemblent plus à des comptes d'épargne qu'à des biens commerciaux et par conséquent ne peuvent être exclues de la définition de biens matrimoniaux au sens de l'al. 4(1)e). Le fait que la prestation de retraite en l'espèce soit mensuelle n'a aucun effet, à mon avis, sur la nature essentielle de la pension. Son but demeure le même.

Il convient également de tenir compte de l'al. 13l) de la Loi pour déterminer si on a voulu que les pensions soient incluses dans les biens matrimoniaux. Comme le juge Pace l'a fait remarquer en Cour d'appel, la Matrimonial Property Act ne donne aucune directive précise quant à la classification et au partage des prestations de retraite sauf à l'art. 13 en vertu duquel, dans le cadre d'un partage inégal des biens matrimoniaux, la cour peut tenir compte de "la valeur pour chaque conjoint d'une pension ou autre prestation que cette partie, en raison de la dissolution du mariage ne pourra acquérir".

L'intimé soutient que le fait que l'al. 13l) prévoit le partage inégal fondé sur la valeur d'une pension ou d'une autre prestation perdue en raison de la dissolution du mariage indique l'intention d'empêcher que les pensions soient considérées comme des biens matrimoniaux. Il soutient que cet article prévoit implicitement qu'à la dissolution du mariage, le conjoint non prestataire perd la possibilité d'acquérir un intérêt dans la pension et qu'il peut donc être opportun dans de telles circonstances de procéder à un partage inégal en faveur de ce conjoint. Cette interprétation, si elle est juste, empêcherait d'inclure les pensions dans les biens matrimoniaux étant donné que, s'il s'agissait de biens matrimoniaux, il n'y aurait pas de perte.

Toutefois dans cette thèse, l'intimé présume, à tort je pense, que le paragraphe a été conçu au seul avantage du conjoint non prestataire. Si les pensions sont comprises dans les biens matrimoniaux de manière que le conjoint non prestataire en obtienne une part égale, c'est le conjoint prestataire qui peut vouloir présenter une demande de partage inégal car il aura également perdu la possibilité d'acquérir une partie de la prestation de retraite en raison de la dissolution du mariage.

L'économie générale de la Loi appuie cette interprétation de l'article. Étant donné que les pensions ne sont pas comprises dans la liste des exceptions prévues au par. 4(1), il est logique de présumer que les pensions sont en fait des biens matrimoniaux et, par conséquent, doivent être partagées également. C'est la position adoptée récemment à l'égard du par. 4(1) par le juge Davison de la Division de première instance de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse dans l'arrêt Curren v. Curren (1987), 81 N.S.R. (2d) 118, relativement à la question de la caractérisation de billets à ordre. La Cour d'appel a également adopté cette position dans l'arrêt Lawrence lorsqu'elle a traité des pensions. Dans l'arrêt Curren, le juge Davison a dit à la p. 123:

[TRADUCTION] La véritable question litigieuse porte sur la caractérisation de deux billets à ordre ou de leur produit. J'utilise délibérément le terme "caractériser" parce qu'il serait facile de tomber dans le piège de vouloir tenter d'insérer les biens dans l'une des deux "niches" -‑ les biens matrimoniaux et les biens commerciaux. Avec égards, je suis d'avis que l'on présume d'abord que "tous . . . les biens acquis par l'un ou l'autre conjoint avant ou pendant le mariage . . ." sont des biens matrimoniaux et il incombe à celui qui affirme qu'un bien en particulier n'est pas un "bien matrimonial" de démontrer que le bien s'inscrit dans le cadre de l'exception énoncée au par. 4(1). Le juge Hart a dit dans l'arrêt Lawrence v. Lawrence (précité) à la p. 113:

"Toutefois, à moins de relever des exceptions prévues à l'art. 4, un bien demeure matrimonial indépendamment de son genre ou de son utilisation."

Il me semble que ces exceptions ont comme caractéristique commune qu'elles portent sur des biens qui n'ont pas de rapport avec le mariage mais qui sont liés à l'un des conjoints à l'exclusion de l'autre, et que, dans cette mesure, ils peuvent être qualifiés de "biens personnels". [Je souligne.]

En d'autres termes, si le bien ne relève pas clairement de l'une des exceptions énoncées au par. 4(1) il s'agit d'un bien matrimonial assujetti au partage.

Après avoir tenu compte de tous les biens acquis avant ou pendant le mariage, le tribunal peut ensuite examiner si, compte tenu des facteurs énumérés à l'art. 13, un partage égal serait injuste. Un des facteurs énumérés à l'al. 13l) est la valeur d'une prestation de retraite perdue par suite de la dissolution du mariage.

Les tribunaux de la Nouvelle‑Écosse ont appliqué l'al. 13l) de différentes manières selon leur position quant à savoir si les pensions devraient être comprises dans les biens matrimoniaux. Lorsque les tribunaux ont conclu que les pensions n'étaient pas des biens matrimoniaux, ils ont fait un partage inégal en faveur du conjoint non prestataire pour rectifier l'inéquité qui résultait du droit exclusif d'un partenaire à la pension: voir, par exemple, Lemmon v. Lemmon (1987), 77 N.S.R. (2d) 113 (C.S.N‑É.) et Stevens v. Stevens (1987), 7 R.F.L. (3d) 127 (C.S.N.‑É.). Par contre, lorsque les pensions ont été incluses dans les biens matrimoniaux, les tribunaux ont conclu qu'il était opportun d'accorder un partage inégal en faveur du prestataire désigné. Dans la décision McNulty v. McNulty (1989), 24 R.F.L. (3d) 41 (C.S.N.-É.), le juge Davison a conclu que les pensions en cause étaient des biens matrimoniaux mais qu'un partage égal serait injuste parce que M. McNulty, le prestataire désigné, avait accumulé une partie importante de la pension avant le mariage, avait contracté la sclérose en plaques et parce que Mme McNulty n'avait pas contribué de façon importante à promouvoir la carrière de M. McNulty.

Par conséquent, il me semble que la manière dont l'al. 13l) est appliqué dépend de la classification préalable des pensions, c'est‑à‑dire leur inclusion ou non dans les biens matrimoniaux. L'article ne s'applique pas avant que cette décision soit prise. En d'autres termes, l'article ne nous aide pas à déterminer si la pension est ou non un bien matrimonial.

Un bref examen des dispositions pertinentes de la Loi me convainc qu'elle n'empêche pas la classification des pensions parmi les biens matrimoniaux. Toutefois, le principal argument de l'intimé consiste à dire que les pensions, particulièrement lorsqu'elles sont versées par paiements périodiques, ne sont pas des "biens" et par conséquent ne peuvent être incluses dans le partage des biens matrimoniaux aux termes de l'art. 12. J'examine maintenant cet argument.

La pension est‑elle un "bien"?

L'appelante soutient que la pension est, à bon droit, considérée comme un "bien", un bien matrimonial assujetti au partage à parts égales en vertu de la loi. Elle soutient qu'une pension est un droit de recevoir des paiements périodiques préétablis et qu'un tel droit est une chose incorporelle qui constitue une forme de bien. L'appelante cite de la jurisprudence à l'appui de cet argument: voir Rutherford, précité, Herchuk v. Herchuk (1983), 35 R.F.L. (2d) 327 (C.A. Alb.), McAlister v. McAlister, [1983] 2 W.W.R. 8 (B.R. Alb.) et Tataryn, précité. En outre, au moment où ce litige a pris naissance, les textes législatifs sur le patrimoine familial de la Colombie‑Britannique, du Manitoba et de l'Ontario prévoyaient tous que les pensions constituaient des biens matrimoniaux. Dans plusieurs autres provinces où les lois sont semblables à la loi visée en l'espèce, les cours d'appel ont traité les pensions comme des biens matrimoniaux. Depuis ce temps, des lois modificatives ont été adoptées dans certaines des autres provinces. En Nouvelle‑Écosse, la Pension Benefits Act a été modifiée en 1987 (S.N.S. 1987, ch. 11) et, aux termes du par. 61(2), un conjoint peut demander en justice le partage de la pension de son ex‑conjoint. Comme le démontre l'examen qui suit, la tendance actuelle à traiter les pensions comme des biens matrimoniaux, qui sont par présomption assujettis au partage égal, est à la fois judiciaire et législative. Les tribunaux sont limités bien sûr par le texte des lois visées mais il est bien évident que les provinces estiment généralement injuste d'exclure un partenaire dans le mariage du partage des prestations de retraite.

Toutefois, l'intimé s'appuie fortement sur l'un des premiers arrêts d'une cour d'appel à traiter de la question des pensions dans le contexte du mariage, l'arrêt Isbister, précité, qui s'écartait de la tendance actuelle. Dans l'affaire Isbister, le mari avait contribué à trois régimes de retraite et le juge de première instance avait établi à 35 000 $ la valeur des prestations à la date de la séparation. Le mari avait interjeté appel de cette évaluation et avait soutenu que le juge de première instance avait commis une erreur en acceptant une preuve actuariale pour évaluer les droits à la pension. Le juge Monnin au nom de la Cour d'appel du Manitoba a fait remarquer que les décisions d'autres ressorts devaient être examinées avec prudence parce que, aux termes de l'al. 1b) de la Loi sur les biens matrimoniaux, S.M. 1978, ch. 24, C.P.L.M., ch. M45, du Manitoba, la définition des biens commerciaux incluait les droits prévus par les régimes de retraite. Par conséquent, une pension ne pouvait pas être un bien familial. Le juge Monnin a également exprimé des inquiétudes au sujet du problème de l'évaluation des pensions compte tenu des interdictions législatives contre l'aliénation. Il a conclu que les prestations de retraite n'avaient aucune valeur marchande et ne pouvaient être des biens aux sens de la loi. Il a dit à la p. 243:

[TRADUCTION] Il est difficile d'imaginer comment quelqu'un peut attribuer une valeur marchande à un fonds de pension ou à un régime de retraite si l'on tient compte de ces deux articles. Vraisemblablement aucune valeur marchande ne sera attribuée aux fonds qui sont, en vertu de la loi, aussi clairement déclarés inaliénables, incessibles, insaisissables, qui ne peuvent être grevés et qui ne peuvent être assortis d'une condition, toute opération qui a pour but de céder, grever, donner en garantie ou aliéner par avance ces sommes d'argent étant déclarée nulle. Qui songerait même à acheter un tel bien? Sans acheteur, il est impossible de lui attribuer un prix ou de l'évaluer aux fins du partage ou de la reddition de compte. Par conséquent, l'al. 1b) de la Loi sur les biens matrimoniaux, qui veut inclure dans les biens commerciaux les droits qui découlent d'un "régime de retraite" n'est pas susceptible d'entraîner une valeur comptable. [. . .] Les prestations de retraite sont des revenus futurs, à verser quand une personne a pris sa retraite. Il peut survenir de nombreux impondérables jusqu'à la date du paiement de la pension. Le montant de ces prestations annuelles ou mensuelles peut être utilisé pour calculer une obligation alimentaire mensuelle ou annuelle à verser à l'autre conjoint lorsque le mari reçoit sa pension, mais aucun conjoint ne peut ni ne devrait être tenu de donner de l'argent comptant ou d'attribuer une valeur monétaire pour quelque chose sur laquelle il n'a aucun contrôle jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de la retraite, personne n'étant certain d'atteindre la retraite parce que l'emploi peut prendre fin, le fonds de pension peut déclarer faillite ou le décès peut survenir avant la retraite.

La Cour d'appel du Manitoba a adopté une position différente sur la question dans l'arrêt George v. George (1983), 35 R.F.L. (2d) 225. La cour a établi une distinction avec l'arrêt Isbister et a confirmé la décision du juge de première instance selon laquelle la pension était un bien susceptible d'être partagé. L'arrêt portait principalement sur les moyens appropriés d'évaluer la pension. Le juge O'Sullivan, au nom de la majorité, a infirmé l'ordonnance du juge de première instance prévoyant une reddition de comptes et un partage immédiats, a déclaré que le prestataire désigné de la pension était un fiduciaire et que Mme George avait un intérêt dans toute prestation future. Le juge Matas, dissident, aurait confirmé le partage immédiat ordonné par le juge de première instance et, dans ses motifs, a approuvé à l'arrêt Geisel v. Geisel (1981), 24 R.F.L. (2d) 424, de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba dans lequel le juge Morse avait conclu que la partie garantie du régime devrait être incluse à titre de bien matrimonial.

Par conséquent, il est clair qu'à l'heure actuelle les pensions doivent être comprises dans le partage du patrimoine familial au Manitoba. Par suite de ces décisions, la Loi sur les prestations de pensions, L.M. 1975, ch. 38, a été modifiée à compter du 1er janvier 1984 pour prévoir expressément le partage des prestations de pensions à la dissolution du mariage. Le caractère inéquitable de l'arrêt Isbister a sans doute entraîné cette modification. La définition judiciaire initiale des pensions au Manitoba était une anomalie par rapport à ce qui se faisait dans les autres provinces.

Les prestations de retraite font également partie du "patrimoine familial" dans la province de Québec (art. 462.2, 2e par., C.C.Q.) susceptible d'être partagé à parts égales entre les conjoints au moment de la dissolution du mariage (art. 462.3 C.C.Q.).

La situation en Colombie‑Britannique a été clarifiée par la loi depuis un certain nombre d'années. L'article 45 de la Family Relations Act, R.S.B.C. 1979, ch. 121, vise précisément les pensions dans sa définition des biens familiaux. Il prévoit notamment, [TRADUCTION] "le droit d'un conjoint aux termes d'une rente ou d'une pension, d'un régime d'épargne‑logement ou d'épargne‑retraite". Toutefois, la jurisprudence de cette province peut quand même être instructive. Dans l'arrêt Rutherford v. Rutherford (1979), 14 R.F.L. (2d) 41 (C.S.C.‑B.), le juge Bouck n'a pas semblé fonder ses motifs uniquement sur le texte de l'art. 45. Il dit en effet à la p. 58 que [TRADUCTION] "de toute évidence, la pension est un bien familial, sinon en vertu de la loi alors en vertu de la logique, aux termes de l'art. 51". L'article 51 est une disposition d'ordre général qui permet à un tribunal d'inclure un bien qui n'est pas précisément décrit dans la loi et de modifier le partage des biens sur le fondement de l'équité. La Cour d'appel a confirmé sa décision. Le juge Seaton, au nom de la cour, a interprété l'art. 45 de manière à inclure un grand nombre de prestations de retraite et a rejeté l'argument selon lequel le droit à une pension doit être actuel pour qu'il constitue un bien familial. Il a dit à la p. 342:

[TRADUCTION] Je suis d'avis d'interpréter l'expression "le droit d'un conjoint aux termes d'une rente ou d'une pension" de manière qu'elle comprenne tout droit, même celui qui serait imparfait, conditionnel, non‑échu ou non acquis. Bref, je suis d'avis de donner une interprétation large à ces dispositions de manière à donner plein effet au principe adopté par la loi.

L'arrêt qui fait autorité en Alberta sur le partage d'une pension à la dissolution du mariage est l'arrêt Herchuk, précité. La Cour d'appel devait répondre à la question de savoir si le droit d'un mari dans un régime de retraite contributif était un "bien" au sens de la loi de l'Alberta. La pension visée était acquise mais n'était pas venue à échéance et le prestataire désigné ne pouvait pas échanger son intérêt contre un paiement forfaitaire mais devait recevoir les prestations conformément à un certain nombre de choix. Une prestation en cas de décès d'environ 40 000 $ était payable à la succession du prestataire. La valeur de la pension fondée sur le coût d'achat d'un régime de retraite équivalent variait entre 71 000 $ et 82 000 $. La pension n'était pas cessible; la Pension Benefits Act, R.S.A. 1980, ch. P‑3 de l'Alberta, interdisait que la pension soit cédée, grevée, saisie, donnée en garantie ou aliénée par avance. La Matrimonial Property Act, R.S.A. 1980, ch. M‑9 de l'Alberta ne définit pas le genre de biens auxquels s'applique la loi et ne mentionne pas les pensions. En qualifiant la pension de bien, le juge Stevenson a dit aux pp. 335 et 336:

[TRADUCTION] La législation en matière de patrimoine familial vise à répartir les biens que les parties ont accumulés. Une contribution à un régime de retraite représente un détournement important de revenus, obligatoire ou facultatif. Qui plus est, les contributions de l'employeur à de tels fonds peuvent être considérées par un salarié comme une composante importante de son revenu même si elles peuvent être remises sous forme de capital. Bien que nous reconnaissions que l'évaluation comporte des difficultés considérables en matière d'évaluation ainsi que des injustices inhérentes au partage, ne pas tenir compte de ces accumulations c'est ne pas tenir compte de l'objet de la Loi. Dans l'arrêt Mazurenko v. Mazurenko [citations omises], j'ai déduit que l'objet de la loi, d'après le rapport de l'Institute of Law Research and Reform, était le partage de gains économiques. On ne peut établir de distinction entre l'accumulation de capital en prévision de la retraite ou d'autres besoins futurs d'avec l'accumulation de crédits de retraite. Si nous devions élaborer le concept de "biens alimentaires", en créant une catégorie pour ces biens, son application à l'avantage du conjoint serait fondée sur le besoin relatif et non sur la contribution en capital. La Loi a pour objet de veiller à ce que les conjoints partagent les biens accumulés [. . .] je ne suis pas d'accord avec la conclusion de l'arrêt Isbister. J'estime que les droits du mari en l'espèce sont des biens. La Loi est rédigée en fonction du partage des biens et non de leur valeur (bien que l'évaluation soit pertinente et nécessaire dans les cas d'exclusion). Le terme "bien" n'est pas restreint dans notre loi. Il s'agit d'un terme général qui vise des choses incorporelles. [Je souligne.]

Le juge Stevenson n'a pas fait d'observation sur l'évaluation et le partage mais a renvoyé l'affaire devant le juge de première instance. Toutefois, il a fait siennes les analyses et conclusions du juge Dea dans l'arrêt McAlister, précité, dans lequel la qualification des pensions ainsi que la jurisprudence et la doctrine canadiennes ont fait l'objet d'un examen approfondi. On avait soutenu devant le juge Dea que les droits à la pension ne devraient pas être classés dans la catégorie des biens matrimoniaux parce qu'il s'agissait simplement de droits contractuels ou de droits éventuels à un revenu. En réponse à cet argument, le juge Dea a dit aux pp. 19 et 20:

[TRADUCTION] À mon avis, en vertu de l'une ou l'autre rubrique, l'objection n'empêcherait pas dans cette province d'inclure les prestations de retraite dans les biens matrimoniaux. En l'espèce, le seul critère qui s'applique est celui relatif au "bien". Une chose incorporelle est un bien. Toutefois, cette objection soulève une objection sous‑entendue à ce qu'on qualifie de biens les droits à une pension. Un examen des modalités de la pension révèle que chaque cotisant après un certain nombre d'années d'emploi, a droit à la pension. C'est l'esprit de la loi et de ses règlements. Bien que certains événements imprévus puissent supprimer ce droit, jusqu'à ce qu'ils surviennent, le droit existe. Il s'agit d'un intérêt actuel susceptible d'être annulé.

À mon avis, la comparaison, par déduction, des droits à une pension créés en l'espèce à un contrat assujetti à une condition qui en régit l'existence me semble contraire aux termes clairs et à l'esprit de la loi et des règlements qui créent les droits. Il convient mieux de comparer ces droits au contrat assujetti à des conditions résolutoires, où l'intérêt créé par la loi existe mais peut être annulé et si les conditions résolutoires se réalisent.

Les pensions ne sont pas précisément visées dans la définition de patrimoine familial dans la Matrimonial Property Act de la Saskatchewan. Cette loi définit le patrimoine familial comme tout bien réel ou personnel, peu importe son genre ou sa nature, qui est la propriété des deux conjoints ou de l'un d'eux ou dans lequel l'un d'entre eux a un intérêt. Jusqu'à l'arrêt Tataryn de la Cour d'appel de la Saskatchewan, les tribunaux d'instance inférieure traitaient des pensions de manières différentes. Dans l'arrêt Tataryn, le juge Cameron a conclu que les pensions acquises, arrivées ou non à échéance, étaient des biens incorporels et faisaient partie du patrimoine familial. Il a dit à la p. 287:

[TRADUCTION] Ainsi, je reviens à la question de savoir si le droit à la pension en l'espèce constitue un bien matrimonial. Je suis convaincu que c'est le cas. Monsieur Tataryn a le droit, en vertu d'un contrat, de recevoir à la retraite une somme périodique pour le reste de sa vie. Son droit est acquis — dans le sens que j'ai mentionné précédemment — bien qu'il ne soit pas encore échu. Si on l'exprime en des termes traditionnels, il s'agit d'un bien personnel incorporel. Il s'agit d'un bien incorporel, un droit personnel de propriété en vigueur qui peut être exécuté par une action. Et comme il a été acquis au cours du mariage, les conjoints, aux termes de l'art. 20, y ont un droit égal — sous réserve seulement des exceptions, des exclusions et des considérations en matière d'équité que mentionne l'art. 21.

De même, la Cour d'appel de Terre‑Neuve a conclu dans l'arrêt Hierlihy v. Hierlihy (1984), 48 Nfld. & P.E.I.R. 142 qu'une pension est un bien familial. La loi en vigueur à ce moment‑là ne mentionnait pas expressément les pensions.

En Nouvelle‑Écosse, avant l'arrêt de la Cour d'appel en l'espèce, l'arrêt Lawrence faisait jurisprudence. Les prestations de retraite en question devaient être retirées au moyen d'une somme forfaitaire, parce que le mari changeait de lieu de travail et que les contributions ne pouvaient être transférées. Le juge de première instance avait conclu que les contributions au régime de retraite étaient des biens matrimoniaux. Le mari avait interjeté appel, alléguant que les prestations étaient un bien commercial et n'étaient pas assujetties au partage. Le juge Hart, au nom de la cour, a rejeté son argument et a conclu que les prestations de retraite s'inscrivaient généralement dans la catégorie des biens matrimoniaux aux fins d'un partage à parts égales aux termes de l'art. 12. Après l'arrêt Lawrence, et avant le présent pourvoi, un certain nombre d'arrêts de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse avaient maintenu des décisions de tribunaux de première instance portant que les pensions étaient des biens matrimoniaux assujettis au partage à parts égales: voir, par exemple, Cleaves v. Cleaves (1982), 27 R.F.L. (2d) 239, Muise v. Muise (1982), 30 R.F.L. (2d) 296, et Nolet v. Nolet (1985), 46 R.F.L. (2d) 388.

Comme le démontre ce bref examen, la jurisprudence des cours d'appel de plusieurs provinces appuie la classification des pensions parmi les biens matrimoniaux. Je suis d'avis que cette classification est tout à fait juste. Comme l'ont conclu les tribunaux dans les arrêts Herchuk et Tataryn, les pensions sont des choses incorporelles ou des biens personnels incorporels. Le prestataire désigné d'une pension a droit aux prestations qui en découlent. Comme l'a dit le juge Dea dans l'arrêt McAlister à la p. 15, l'obtention de la prestation de retraite ne [TRADUCTION] "dépend pas d'un caprice arbitraire ou de l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'un tiers".

Je n'estime pas convaincant non plus l'argument de l'intimé selon lequel les prestations de retraite perçues en l'espèce sont un revenu plutôt qu'un bien et par conséquent ne sont pas assujetties au partage. Avec égards, je ne suis pas d'accord avec la conclusion du juge Pace à ce sujet. Les prestations de retraite ne sont pas un "revenu" au sens traditionnel; c'est‑à‑dire des paiements pour le travail actuel, et ne sont pas non plus un revenu futur. Il s'agit de prestations gagnées tout au long de la période de la pension. Au moment de l'échéance, la période de gain est passée. Le juge Hart a dit dans l'arrêt Lawrence que les pensions [TRADUCTION] "sont en réalité des régimes d'épargne qui détournent un revenu actuel pour un usage futur dans des temps difficiles ou lorsque la capacité de gagner un revenu est passée" (p. 143). Une pension est créée par des épargnes qui donnent lieu à des prestations futures. Dans ce sens, c'est comme un régime d'assurance ou tout autre régime d'épargne, structuré ou autre, qui serait considéré comme un bien matrimonial. Par conséquent, le fait de qualifier de revenu les prestations de retraite en l'espèce ne concorde pas avec la nature des pensions et donne plus d'importance à la forme qu'au fond pour aboutir à une injustice.

Je partage également l'opinion du juge de première instance selon laquelle il serait injuste, voire assez absurde, de conclure que le caractère du bien est modifié et qu'il existe une différence entre l'espèce et l'arrêt Lawrence parce M. Clarke a choisi des versements mensuels au lieu d'une somme forfaitaire. Les contributions monétaires au fonds ont été faites pendant le mariage et ont eu pour effet de diminuer les sommes d'argent qui autrement auraient été disponibles pour le ménage. Encore une fois, le fait que les prestations de retraite soient reçues sous la forme de "revenu" ne change pas, à mon avis, leur nature essentielle.

Toutefois, l'intimé soulève comme obstacle à la classification des pensions dans les biens matrimoniaux le fait qu'elles ne peuvent être convenablement évaluées et ne peuvent être cédées. Ces préoccupations ont été mentionnées dans les jugements des tribunaux d'instance inférieure. Le juge Pace s'est préoccupé du caractère inaliénable des prestations de retraite et le juge Jones de leur évaluation. Je suis d'avis de traiter de chacune de ces préoccupations l'une après l'autre.

L'évaluation

Un certain nombre d'affaires canadiennes ont porté sur la difficulté d'évaluer les prestations de retraite. En fait, elles ont mené à la conclusion qui a été adoptée dans l'arrêt Isbister. Il convient de rappeler que le juge Monnin a conclu que, en raison du caractère inaliénable de la prestation de retraite en litige, celle‑ci n'avait aucune valeur marchande et par conséquent ne pouvait être évaluée aux fins du partage ou de la reddition de compte des biens. Toutefois, dans plusieurs arrêts ultérieurs, le raisonnement suivi dans l'arrêt Isbister a été critiqué, surtout pour l'importance accordée au problème de l'évaluation. Par exemple, après avoir examiné l'arrêt Isbister et étudié d'une manière approfondie la jurisprudence, le juge Cameron a dit dans l'arrêt Tataryn à la p. 283:

[TRADUCTION] Avec égards, je ne souscris pas à une grande partie de ce raisonnement. La question de savoir si une chose est ou non un bien matrimonial assujetti aux dispositions de la Loi ne doit pas être déterminée selon la facilité ou la difficulté avec laquelle elle peut être évaluée ou partagée. Il s'agit de questions distinctes. À mon humble avis, on ne peut non plus éviter le partage exigé par la loi en traitant la pension comme une source d'aliments futurs.

On trouve une critique semblable dans l'arrêt McAlister où le juge Dea disait à la p. 17:

[TRADUCTION] Toutefois, est‑il raisonnable de conclure que la pension n'a aucune valeur parce qu'elle ne peut être aliénée? Il me semble qu'il faudrait presque en tirer la conclusion contraire. C'est parce que les législateurs savaient que les droits à la pension avaient une valeur qu'ils ont adopté des lois ou des règlements interdisant leur aliénation. Ils voulaient faire en sorte que le propriétaire d'un régime de retraite reçoive les prestations et c'est pourquoi ils ont adopté des lois pour que le retraité ne puisse aliéner son intérêt et également pour que ses créanciers ne puissent le saisir.

Sans vouloir d'aucune façon minimiser les difficultés qui peuvent survenir lorsque des tribunaux sont aux prises avec un problème d'évaluation, je suis d'avis qu'elles ne doivent pas les empêcher de conclure que les pensions sont des biens aux fins du partage égal. Les tribunaux sont souvent tenus d'attribuer une valeur à des choses qui ne sont pas faciles à évaluer comme la douleur et la souffrance, ou l'achalandage d'un commerce. Ils ont démontré qu'ils étaient prêts à attribuer une valeur à différents genres de pensions et ont montré beaucoup d'initiative pour trouver un résultat équitable dans des circonstances particulières. La tâche n'est pas impossible et la difficulté d'attribuer une valeur actuelle à des droits de pension n'est pas, à mon avis, une raison suffisante pour refuser de qualifier les pensions de biens matrimoniaux.

De toute façon, l'évaluation ne paraît pas être un problème insurmontable en l'espèce. Lorsqu'une pension est arrivée à échéance et qu'elle est payée au moyen d'une somme forfaitaire ou de versements mensuels, l'évaluation est relativement simple. Les paiements déjà versés à l'intimé depuis la séparation ont été additionnés et ajoutés à la liste des biens de l'intimé aux fins du partage. On a également ordonné que les versements mensuels de 564,21 $ qu'il recevait et qu'il devrait recevoir à l'avenir soient partagés entre les parties. Cela règle le besoin d'établir la valeur actuelle de la pension.

Toutefois, je remarque qu'un certain nombre d'articles de doctrine ont examiné et critiqué les méthodes que les tribunaux ont quelquefois utilisées pour évaluer les pensions. Leur perspicacité peut être utile lorsque l'évaluation est difficile. Par exemple voir: P. Knight "Splitting and Sharing Pension Assets on Marriage Breakdown" (1985), 14 Man. L. J. 419; J. McBean, "The Treatment of Pensions Under the Alberta Matrimonial Property Act: Some Unresolved Issues", in Payne's Divorce and Family Law Digest (1986), p. E‑25; E. Roche, "Treatment of Pensions upon Marriage Breakdown in Canada: A Comparative Study" (1987), 1 C.F.L.Q. 189; J. Patterson, "Determining a Realistically High Value of the Spouse's Interest in the Employee's Pension" (1987), 1 C.F.L.Q. 345; M. Pollock, "Division of Pension Rights on Marriage Breakdown in Alberta: A Review of some Proposed Amendments to the Alberta Matrimonial Property Act" (1987), 2 C.F.L.Q. 83; J. Marmer, "Valuing Registered Retirement Savings Plans" (1987), 2 C.F.L.Q. 97; P. Winokur et S. Eadie, "Current Pension Valuation Issues from an Ontario Perspective" (1988), 3 C.F.L.Q. 197; N. Campbell, "Division of Pensions Under the Ontario Family Law Act: A Comment on Marsham v. Marsham and Humphreys v. Humphreys" (1988), 7 Can. J. Fam. L. 79; et A. Bissett‑Johnson, "Three Problems of Pensions — An Overview" (1990), 6 C.F.L.Q. 137.

Les limites à l'aliénation

La Cour d'appel en l'espèce s'est fortement fondée sur les interdictions législatives contre l'aliénation pour conclure que les prestations de retraite de l'intimé ne pouvaient être qualifiées de biens matrimoniaux. Cette interdiction se trouve au par. 8(6) de la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, modifié par la Loi sur la saisie‑arrêt et la distraction de pensions, S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 100, art. 41 dont voici le texte:

8. . . .

(6) Sous réserve des dispositions de la Partie II de la Loi sur la saisie‑arrêt et la distraction de pensions, les montants payables en vertu de la présente Partie ne sont pas susceptibles d'être cédés, grevés, saisis, anticipés ou donnés en garantie; est nulle toute opération censée céder, grever, saisir, anticiper ou donner en garantie un tel montant.

La seule exception pertinente que prévoit la Partie II de la Loi sur la saisie‑arrêt et la distraction de pensions est l'art. 22, et elle traite des ordonnances de soutien:

22. (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente partie.

. . .

"ordonnance de soutien financier" Sous réserve du paragraphe (2), ordonnance ou jugement pour pension alimentaire ou soutien financier, y compris les arrérages, rendus en application de la Loi sur le divorce ou du droit provincial de la famille en matière de soutien financier de la famille.

Pendant les débats devant notre Cour, l'intimé a soutenu que cette limite à l'aliénation empêche les tribunaux de distraire ou de saisir de quelque manière que ce soit les versements périodiques de pension. Par conséquent, il faut en déduire que la pension ne peut être un bien matrimonial. L'intimé a en outre soutenu que le législateur avait établi assez clairement que l'interdiction stricte s'appliquait au partage des biens puisqu'il avait modifié la Loi pour établir une exception précise pour les ordonnances de soutien. Selon mon interprétation des arguments de l'intimé, il soutient que non seulement les pensions non cessibles ne sont pas des biens, mais que du point de vue constitutionnel une province n'a pas le pouvoir de traiter de pensions qui découlent d'un emploi fédéral.

L'appelante, pour sa part, soutient que les limites à l'aliénation n'ont jamais été destinées à s'appliquer dans le contexte matrimonial et ne constituent pas un obstacle à ce qu'on qualifie les pensions de biens matrimoniaux. De toute façon, l'appelante soutient que le genre d'ordonnance rendu par le juge de première instance en l'espèce ou le genre d'ordonnance où une fiducie est imposée au conjoint prestataire par le tribunal à l'avantage du conjoint non prestataire évite tout conflit entre les deux lois parce que l'administration de la pension n'est pas gênée dans ces circonstances et les versements réels de la pension ne sont pas saisis.

Encore une fois, je suis d'accord avec l'appelante. À mon avis, le par. 8(6) n'empêche pas concrètement sur le plan juridique de conclure que les pensions sont des biens et par conséquent des biens matrimoniaux. Le premier volet de l'argument de l'intimé, selon lequel les pensions non cessibles ne sont pas des biens, a déjà été examiné. À mon avis, bien qu'il n'y ait pas de marché pour de telles pensions, elles ont une valeur pour le prestataire désigné (l'abondance de litiges sur cette question en fait foi) même si elles ne peuvent être transférées à d'autres personnes. Elles ne cessent pas d'être des biens en raison de ce fait. En fait, en common law, tous les biens incorporels étaient incessibles mais ont néanmoins été reconnus comme des biens. Je fais miennes les observations du juge Dea dans l'arrêt McAlister selon lesquelles l'interdiction législative de l'aliénation constitue à tout le moins une reconnaissance que ces droits ont une valeur et, par leur nature, sont essentiellement des "biens".

J'examine maintenant le second volet de l'argument de l'intimé, c'est‑à‑dire que la province ne peut constitutionnellement traiter la pension comme un bien matrimonial. Il justifie cet argument en disant que si la pension est traitée comme un bien matrimonial et assujettie à un partage, la Matrimonial Property Act et la Loi sur la pension des Forces canadiennes seront en conflit. L'intimé soutient que, pour éviter ce conflit, la loi provinciale devrait être interprétée comme n'incluant pas les pensions dans sa définition de biens matrimoniaux. Je ne suis pas d'accord.

Le professeur Hogg a énoncé la bonne méthode pour trancher les questions de prépondérance dans son ouvrage Constitutional Law of Canada (2e éd. 1985) à la p. 354:

[TRADUCTION] La doctrine de la prépondérance s'applique lorsqu'il y a une loi fédérale et une loi provinciale qui sont toutes les deux valides et toutes deux incompatibles. [. . .] Il ne faut pas oublier que la question [de la prépondérance] ne se pose pas tant que chaque loi n'a pas été jugée valide à titre de texte législatif indépendant.

Lorsque la validité et l'incompatibilité ont été établies de façon indépendante, la doctrine de la prépondérance est invoquée. Le professeur Hogg définit l'effet de cette doctrine de la manière suivante à la p. 367:

[TRADUCTION] Lorsque l'incompatibilité a été établie entre une loi fédérale et une loi provinciale, la doctrine de la prépondérance fédérale prévoit que la loi provinciale doit céder devant la loi fédérale. La manière la plus habituelle et la plus précise pour décrire l'effet sur la loi provinciale est de dire qu'elle devient inopérante dans la mesure de l'incompatibilité. La doctrine de la prépondérance s'applique uniquement dans la mesure de l'incompatibilité. La doctrine n'aura pas d'effet sur les parties de la loi provinciale qui ne sont pas incompatibles avec la loi fédérale, à moins, évidemment, que les parties incompatibles soient liées de façon inséparable aux parties compatibles.

Je ne doute pas que le professeur Hogg a décrit avec précision la manière de trancher les questions de prépondérance. En fait, notre Cour a récemment eu l'occasion d'appliquer la théorie de la prépondérance dans l'arrêt Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121. Dans cet arrêt, le juge La Forest, au nom de la Cour, a indiqué qu'une loi provinciale par ailleurs valide sera jugée inopérante seulement dans la mesure où elle est en conflit avec une loi fédérale valide. Je souligne à ce stade‑ci que l'argumentation de l'intimé comporte une faille. Une conclusion de prépondérance n'empêche pas notre Cour de décider que les pensions sont des biens et par conséquent des biens matrimoniaux. Tout au plus, le fait d'invoquer la théorie de la prépondérance rendra inopérante la loi provinciale dans la mesure de son incompatibilité avec la loi fédérale. Par conséquent, demeure la question de savoir s'il existe un tel conflit avec la loi visée.

Il n'y a aucun doute que l'assemblée législative de la Nouvelle‑Écosse est compétente en matière de patrimoine familial: Derrickson v. Derrickson, [1986] 1 R.C.S. 285. L'article 4 et l'al. 13l) de la Matrimonial Property Act sont intra vires de la province. On n'a pas soutenu non plus que le Parlement n'avait pas compétence pour adopter le par. 8(6) de la Loi sur la pension des Forces canadiennes et je suis d'avis que le Parlement avait en fait cette compétence.

Comme le Parlement et l'assemblée législative de la Nouvelle‑Écosse ont agi dans le cadre de leurs compétences respectives en adoptant les dispositions visées, il faut se demander maintenant si, en vertu de l'application de la théorie de la prépondérance, la disposition fédérale devrait prévaloir. Le critère à utiliser pour déterminer s'il existe un conflit entre les dispositions a été défini par le juge Dickson (tel était alors son titre) dans l'arrêt Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, à la p. 191:

En principe, il ne semble y avoir aucune raison valable de parler de prépondérance et d'exclusion sauf lorsqu'il y a un conflit véritable, comme lorsqu'une loi dit "oui" et que l'autre dit "non"; "on demande aux mêmes citoyens d'accomplir des actes incompatibles"; l'observance de l'une entraîne l'inobservance de l'autre.

Dans cet arrêt, la Cour a conclu qu'il n'y avait pas d'incompatibilité ni de conflit quand les législateurs fédéral et provincial avaient adopté des mesures très semblables pour traiter du problème des délits d'initiés.

Y a‑t‑il un conflit entre une disposition qui interdit la saisie de paiements de pension et une disposition qui inclut ces paiements dans les biens assujettis au partage entre les conjoints? Si ces paiements sont des biens matrimoniaux, est‑ce qu'on dit au juge d'accomplir des actes incompatibles -‑ de protéger les paiements contre la saisie, à l'avantage du prestataire de la pension, et de priver celui‑ci d'une partie des paiements, à l'avantage de son conjoint? Le respect de la Matrimonial Property Act entraînerait‑il l'inobservation de la Loi sur la pension des Forces canadiennes? Si l'on répond par l'affirmative à ces questions, alors il y a conflit aux termes du critère formulé dans l'arrêt Multiple Access Ltd. et la loi provinciale sera inopérante dans la mesure de l'incompatibilité.

L'appelante soutient qu'il convient de répondre à ces questions par la négative. Elle soutient tout d'abord que les limites à l'aliénation n'ont jamais été destinées à s'appliquer dans le contexte matrimonial parce que, dans le cas d'un prestataire marié, la pension doit assurer une sécurité au conjoint du prestataire comme au prestataire lui‑même, après sa retraite. En fait, elle soutient, que souvent le conjoint du prestataire aura mérité un intérêt dans la pension pendant la période du mariage en raison de sa contribution à celle‑ci. Le législateur ne peut avoir eu l'intention d'empêcher le conjoint d'obtenir un tel intérêt ou de recevoir la prestation qui en découle à la dissolution du mariage.

Je suis d'avis que cet argument de l'appelante est appuyé par le par. 22(1) de la Loi sur les saisies‑arrêts et la distraction de pensions. Cet article prévoit la seule exception législative à l'interdiction contre la saisie, etc. Il prévoit que lorsqu'un tribunal a ordonné le paiement d'une pension alimentaire ou d'un soutien financier en faveur du conjoint qui n'est pas prestataire, les prestations de retraite peuvent être détournées de manière qu'une telle ordonnance puisse être exécutée de façon adéquate. Il me semble qu'en prévoyant précisément un mécanisme en vertu duquel ces ordonnances pourraient être exécutées contre une pension, le législateur a, de façon évidente, démontré l'intention de faire en sorte que l'interdiction du par. 8(6) n'ait pas d'effet néfaste sur les besoins financiers de la famille du prestataire.

En outre, s'il était nécessaire que le législateur adopte une telle disposition pour la protection des conjoints non‑prestataires en matière d'ordonnances de pension alimentaire ou de soutien financier, il n'était pas nécessaire qu'il ajoute une autre disposition à l'égard des ordonnances relatives au partage du patrimoine familial. J'ajoute cette précision pour trois motifs qui se rapportent directement à l'absence de conflit d'application entre les lois fédérales et provinciales.

Premièrement, le texte du par. 8(6) ne vise pas ce qui se produit dans le cas du partage de biens ordonné par un tribunal. L'article énumère précisément les actes qui sont interdits. Il ne comprend pas le partage d'un bien par un tribunal en application d'une loi sur le patrimoine familial.

Deuxièmement, il est clair que lorsqu'un tribunal ordonne le partage des biens, à parts égales ou autrement, il ne traite pas nécessairement des biens eux‑mêmes. Le processus de l'ordonnance de partage des biens relève de la nature d'une reddition de comptes. Le tribunal n'ordonne pas que la pension soit partagée, mais plutôt que chaque partenaire dans le mariage partage la valeur des biens accumulés au cours de leur union. Comme le juge Cory l'a fait remarquer dans l'arrêt Rawluk c. Rawluk, [1990] 1 R.C.S. 70, à la p. 92:

La distinction entre une part dans la propriété et une part dans la valeur du bien au moyen d'un transfert d'argent par égalisation est plus qu'un exercice de formalisme judiciaire. La distinction [. . .] dénote des différences conceptuelles et pratiques entre le droit de propriété et l'égalisation. Le droit de propriété comprend beaucoup plus qu'une simple part dans la valeur du bien. Il comprend d'autres droits, des éléments de contrôle et des obligations juridiques plus importantes. En outre, il peut procurer des avantages psychologiques qui découlent de la fierté d'être propriétaire. Lorsque le bien en cause est un bien auquel un seul conjoint a contribué, il est juste que l'autre conjoint reçoive uniquement la somme provenant de l'égalisation.

Devant la possibilité de limites relatives au transfert d'une pension à un tiers, plusieurs tribunaux ont tenté d'éviter tout conflit en imposant une fiducie en faveur du conjoint qui n'est pas prestataire sur les prestations de retraite entre les mains du prestataire désigné. L'imposition d'une fiducie par opposition à une ordonnance de paiement du tribunal est plus avantageuse pour le conjoint qui n'est pas prestataire à des fins d'exécution et garantit que le prestataire désigné ne cause pas un préjudice à l'intérêt de son partenaire. Cette méthode de partage a été utilisée dans l'arrêt George, précité, aux termes d'un régime législatif qui ne précisait pas que les pensions étaient des biens matrimoniaux; et également dans l'arrêt Rutherford dans lequel la loi pertinente précisait que les pensions étaient des biens familiaux. Les cours d'appel ont admis l'opportunité de la méthode fiduciaire dans les arrêts Herchuk et Hierlihy, précités.

Dans l'affaire Rutherford, même si la loi pertinente précisait que les pensions étaient des biens familiaux, M. Rutherford soutenait que la pension non échue ne pouvait être traitée comme un bien familial et que Mme Rutherford n'avait aucun intérêt dans celle‑ci. Le juge Bouck a conclu à l'audience que la pension était un bien familial et a accordé à Mme Rutherford un intérêt indivis de moitié à titre de copropriétaire, calculé à la date de la séparation. Monsieur Rutherford a interjeté appel et Mme Rutherford a formé un appel incident, soutenant que le juge Bouck aurait dû ordonner au commissaire des pensions de retraite de partager les prestations de retraite et de traiter avec elle séparément. La Cour d'appel a rejeté l'appel de M. Rutherford et, bien qu'elle ait refusé de rendre une ordonnance directement contre le commissaire des pensions de retraite, elle a déclaré que M. Rutherford était le fiduciaire de la part proportionnelle de Mme Rutherford. En rejetant l'argument de M. Rutherford selon lequel la pension n'était pas un bien familial en raison de la Public Service Superannuation Act, R.S.B.C. 1960, ch. 57, le juge Seaton a dit à la p. 342:

[TRADUCTION] L'appelant fonde ses arguments sur la loi relative aux pensions de retraite pour appuyer la position selon laquelle son régime de retraite ne peut constituer un bien familial. On soutient que la Public Service Superannuation Act devrait prévaloir, que la Family Relations Act ne devrait pas modifier la loi en matière de pension de retraite, que la loi générale (la loi sur les rapports familiaux) doit céder devant la loi spéciale (la loi sur les pensions de retraite), que la loi précédente ne devrait pas être mise en échec par une loi subséquente adoptée dans un but différent et que la loi sur les pensions de retraite ne devrait pas être présumée avoir été modifiée par déduction. À mon avis, aucun de ces arguments n'est valide. Aucune loi ne doit céder dans son propre domaine d'application. Entre M. Rutherford, le commissaire des pensions de retraite et le gouvernement, la loi sur les pensions de retraite doit avoir préséance; entre M. et Mme Rutherford, la loi en matière de droit familial doit s'appliquer.

De même la Cour d'appel du Manitoba dans l'arrêt George a déclaré que Mme George avait un intérêt dans toute prestation payable à son mari à l'avenir et a dit qu'il devait y avoir un jugement déclarant l'existence d'une fiducie, semblable à l'arrêt Rutherford. La jurisprudence de la Colombie‑Britannique appuie également l'imposition d'une fiducie aux prestations de retraite qui sont actuellement versées en application de la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes: voir Rafferty v. Rafferty (1984), 39 R.F.L. (2d) 374 (C.S.C.‑B.).

À mon avis, les tribunaux ont été trop prudents à l'égard de cette question. L'imposition d'une fiducie n'est pas nécessaire à mon avis pour éviter un conflit avec la loi fédérale, pour les motifs que j'ai mentionnés précédemment. Toutefois, à titre de réparation, c'est peut‑être la manière la plus efficace de protéger l'intérêt d'un conjoint non prestataire dans la valeur de la pension.

Troisièmement, dans la mesure où un tribunal peut en fait traiter de la pension en soi, il ne peut le faire que lorsque le conjoint qui n'est pas prestataire a acquis un intérêt à titre de bénéficiaire dans la pension. Avant l'adoption des divers régimes législatifs, les biens familiaux étaient traités en common law sur le fondement de la doctrine de la présomption de libéralité et des doctrines d'equity des fiducies par déduction et par interprétation. Ces doctrines se sont montrées inadéquates pour remédier au grand nombre d'inégalités qui survenaient dans le contexte du patrimoine familial. Les assemblées législatives provinciales ont répondu par l'adoption de divers régimes législatifs pour remédier au problème. Une caractéristique typique de ces régimes est la présomption que la plupart des biens sont des biens matrimoniaux. À l'exception de certains biens exclus aux termes de la loi, la valeur des biens réels et personnels a été décrétée assujettie au partage égal entre les deux conjoints.

Pour tous les motifs qui précèdent, je conclus qu'il n'y a aucun conflit entre la loi fédérale et la loi provinciale au sens de l'arrêt Multiple Access. Ni l'ordonnance rendue en l'espèce, ni l'imposition d'une fiducie n'entraîne de conflit, à mon avis, pour les motifs donnés par le juge Seaton. On ne tente pas d'aliéner la pension en tant que pension. Le conjoint prestataire est simplement tenu de verser chaque mois un certain montant au conjoint qui n'est pas prestataire à l'échéance de la pension.

Il convient d'examiner une dernière question, c'est‑à‑dire la justesse de l'ordonnance du juge de première instance d'après les faits de l'espèce.

La méthode de partage

De façon générale, les tribunaux utilisent deux méthodes pour partager les pensions. La première consiste à accorder une indemnisation forfaitaire au conjoint qui n'est pas prestataire soit par le paiement d'une somme d'argent soit par le transfert de biens. La seconde consiste à conserver la compétence du tribunal jusqu'à l'échéance de la pension soit en ordonnant des versements périodiques au conjoint qui n'est pas prestataire soit en imposant une fiducie à la pension. Pour choisir la méthode de partage approprié, il convient de se rappeler que le but principal de la loi est de répartir les biens d'une manière équitable. Dans certains cas il est également important de rompre les liens financiers entre les parties. À l'occasion, ces deux buts peuvent être en conflit. Dans certains cas afin d'obtenir un partage équitable, il faut que les parties attendent l'échéance de la pension pour qu'elle soit assujettie au partage. Dans ce cas, les liens financiers continuent entre les parties. La capitalisation de la pension dans le but d'obtenir une reddition de comptes immédiate peut réussir à rompre les liens financiers entre les parties mais peut causer un préjudice à l'une d'elles si, par exemple, il n'y a aucun autre bien important à partager. Dans tous les cas, le résultat préférable dépendra évidemment d'un certain nombre de facteurs et je suis d'avis que les tribunaux d'appel ne doivent pas intervenir à la légère dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance à cet égard.

En l'espèce, le juge de première instance a inscrit dans la liste des biens matrimoniaux de l'intimé les prestations de retraite qu'il avait déjà reçues et a tenu compte de leur valeur lorsqu'il a réparti également le patrimoine familial. Il a également ordonné que la moitié de la valeur des paiements de pension à venir soit versée à Mme Clarke d'une manière continue. Aucun élément de preuve n'a été présenté à l'audience relativement à la valeur capitalisée de la pension mais cela n'aurait été nécessaire que si le juge de première instance avait conclu que les faits exigeaient une évaluation immédiate et une reddition de comptes. Je ne vois aucune raison de modifier les conclusions du juge de première instance. Son ordonnance reflète l'esprit et l'intention du législateur et même si elle n'entraîne pas une "nette rupture" entre les parties, elle leur permet de profiter des prestations de la pension lorsqu'elles sont versées.

Compte tenu de mes conclusions à l'égard de la première question, il n'est pas nécessaire que j'examine l'autre argument de l'appelante, concernant l'indemnisation par le partage inégal des biens matrimoniaux. Toutefois, je trouve surprenant que la Cour d'appel n'ait pas examiné cette question lorsqu'elle a conclu que la pension ne constituait pas un bien matrimonial. J'ai déjà examiné la troisième question de l'appelante.

5. Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de rétablir la décision du juge de première instance. Je suis d'avis d'adjuger à l'appelante les dépens de la demande d'autorisation de pourvoi et du pourvoi devant notre Cour ainsi que les dépens devant la Cour d'appel.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureur de l'appelante: Bruce Errol McKay, Thunder Bay.

Procureurs de l'intimé: Waterbury, Newton & Johnson, Kentville, Nouvelle‑Écosse.

*Juge en chef à la date de l'audition.

Proposition de citation de la décision: Clarke c. Clarke, [1990] 2 R.C.S. 795 (4 octobre 1990)

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Origine de la décision

Date de la décision : 04/10/1990
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