| R. c. Thompson, [1990] 2 R.C.S. 1111 (18 octobre 1990)

R. c. Thompson, [1990] 2 R.C.S. 1111

Perry Gordon Thompson,

Ross Allen Rosen, Beebe Auld,

Glen Douglas McDonald

et James Cromwell Appelants

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

répertorié: r. c. thompson

No du greffe: 19992.

1988: 29, 30 novembre; 1990: 18 octobre.

Présents: Le juge en chef Dickson*, le juge en chef Lamer** et les juges McIntyre***, Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé et Sopinka.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1986), 33 D.L.R. (4th) 744, [1986] 5 W.W.R. 131, 29 C.C.C. (3d) 516, 53 C.R. (3d) 56, qui a accueilli l'appel interjeté par le ministère public à l'encontre de l'acquittement des accusés relativement à une accusation de complot en vue d'importer de la marijuana. Pourvoi rejeté, les juges Wilson et La Forest sont dissidents.

Sidney B. Simons, pour les appelants Thompson et Cromwell.

Barry L. Long, pour les appelants Rosen et McDonald.

Patrick A. Good, pour l'appelant Auld.

S. David Frankel et Ian J. McKinnon, pour l'intimée.

//Le juge Sopinka//

Version française du jugement du juge en chef Dickson, du juge en chef Lamer et des juges L'Heureux-Dubé et Sopinka rendu par

LE JUGE SOPINKA — Ce pourvoi soulève plusieurs questions concernant les exigences pour obtenir l'autorisation d'intercepter des communications privées conformément à la partie IV.1 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, à savoir: si une autorisation qui permet l'interception de communications privées dans tous les endroits fréquentés dans la province par des personnes nommées est légale, si ces endroits peuvent comprendre un téléphone public, si une communication interceptée peut elle‑même servir de preuve qu'une personne a fréquenté un endroit où les communications ont été interceptées, et si une nouvelle autorisation peut être acceptée au lieu d'un renouvellement. Le pourvoi soulève également la question de savoir si la surveillance électronique non contrôlée des téléphones publics et l'entrée clandestine dans des lieux privés constituent des fouilles, des perquisitions ou des saisies abusives, contrairement à l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Les faits

Les appelants ont été accusés de complot en vue d'importer de la marijuana entre le 1er mars 1983 et le 12 septembre 1983. La preuve du ministère public repose essentiellement sur cent trente‑six communications interceptées. Au procès, un voir‑dire a été tenu pour déterminer l'admissibilité des communications interceptées. À la fin du voir‑dire, le juge du procès a conclu que toutes les communications, à l'exception de neuf, étaient inadmissibles. Le ministère public n'a présenté aucune preuve devant jury et le juge du procès a dit au jury, dans ses directives, d'acquitter les appelants. L'appel interjeté par le ministère public a été accueilli et un nouveau procès a été ordonné: (1986), 33 D.L.R. (4th) 744, [1986] 5 W.W.R. 131, 29 C.C.C. (3d) 516, 53 C.R. (3d) 56. Ce pourvoi est formé de plein droit en vertu du par. 618(2) du Code criminel.

L'affaire découle d'une très longue enquête policière qui a été menée en des endroits très éloignés les uns des autres en Colombie‑Britannique et qui a abouti, le 11 septembre 1983, à la saisie de 278 livres de marijuana dans un véhicule conduit par l'appelant McDonald et dans lequel Rosen prenait place. Dès le départ, les policiers savaient que les personnes visées par l'enquête faisaient grand usage des téléphones publics comme moyen de communication et qu'ils utilisaient alors un code pour s'informer mutuellement de l'endroit où il était possible de les rejoindre. Au cours de l'enquête, les policiers ont installé et utilisé des dispositifs d'interception dans plusieurs téléphones publics, résidences privées et chambres d'hôtel occupées par les appelants ou certains d'entre eux.

Au cours de l'enquête, les policiers ont obtenu trois autorisations. Celles‑ci sont identiques sauf pour les dates, le policier demandant l'autorisation, le nom des déposants et l'identité des personnes dont les communications privées pourront être interceptées (les cibles) à l'alinéa c) de chaque autorisation. La première autorisation s'appliquait du 23 mars 1983 au 21 mai 1983. Elle visait les appelants Thompson, Rosen et Auld. Elle permettait l'interception des communications téléphoniques aux adresses des appelants [TRADUCTION] "ou dans les autres lieux de la province de la Colombie‑Britannique fréquentés par lesdits Perry Gordon THOMPSON, Beebe AULD, Ross Allen ROSEN . . .". L'affidavit déposé devant le juge responsable de la délivrance de l'autorisation indiquait que les autorités policières avaient l'intention d'intercepter des communications par téléphone public. Conformément à cette autorisation, ils ont installé du matériel d'interception dans plusieurs résidences et chambres d'hôtel et dans six téléphones publics. Pour faciliter les renvois, les alinéas c) et d) de la première autorisation sont reproduits ci‑après.

[TRADUCTION]

c)Les personnes dont l'identité est connue et dont les communications privées peuvent être interceptées ainsi que les endroits où les communications privées peuvent être interceptées sont:

Perry Gordon THOMPSON

171, 1re avenue

Cultis Lake (C.‑B.)(tél.: 858‑9276)

Beebe AULD

171, 1re avenue

Cultis Lake (C.‑B.)(tél.: 858‑9276)

Ross Allen ROSEN

3968 A, Columbia Valley Highway

Cultus Lake (C.‑B.)(tél.: 858‑6254)

Miron Renoldo KRULL

1601, Columbia Valley Highway

Cultus Lake (C.‑B.)(tél.: 858‑9992)

Lori Christine MARSHALL

1601, Columbia Valley Highway

Cultus Lake (C.‑B.)(tél.: 858‑9992)

ou dans les autres lieux de la province de la Colombie‑Britannique fréquentés par lesdits Perry Gordon THOMPSON, Beebe AULD, Ross Allen ROSEN, Miron Renoldo KRULL et Lori Christine MARSHALL.

d)Les personnes dont l'identité n'est pas connue actuellement et dont les communications privées peuvent être interceptées ainsi que les endroits où les communications privées peuvent être interceptées sont:

(i)les personnes qui fréquentent ou utilisent les lieux décrits à l'alinéa c), ou

(ii)les personnes qui sont en communication avec les personnes décrites à l'alinéa c) concernant, selon toute apparence, une infraction mentionnée à l'alinéa a);

lesquelles communications privées peuvent être interceptées dans tout lieu décrit précédemment et dans tout endroit ou lieu de la province de la Colombie‑Britannique fréquenté ou utilisé par les personnes décrites à l'alinéa c).

Le 19 mai 1983, une deuxième autorisation a été accordée. Elle s'appliquait du 19 mai 1983 au 17 juillet 1983 et coïncidait avec la première autorisation pendant deux jours. Elle nommait dix personnes, y compris tous les appelants, à l'exception de McDonald. Le 15 juillet 1983, on a accordé une troisième autorisation qui recoupait encore la précédente. Elle nommait douze personnes, y compris les appelants, à l'exception de McDonald. Le matériel qui avait été installé au cours de la période visée par la première autorisation est resté en place dans la plupart des téléphones publics jusqu'à la fin de l'enquête. Ce moyen d'interception n'a pas été mentionné dans la deuxième autorisation. Au cours de la période visée par la deuxième autorisation, on a installé du matériel d'interception dans cinq autres téléphones publics. Ces onze téléphones publics n'ont pas été mentionnés dans la troisième autorisation. Avant la fin de l'enquête, on a installé du matériel d'interception dans neuf autres téléphones publics, ce qui porte le total à vingt. De même, rien n'a été dit dans les deuxième et troisième autorisations au sujet d'un dispositif d'écoute installé pendant la période de validité de la première autorisation à l'adresse commerciale du 1721, avenue Harvey, Kelowna, en Colombie‑Britannique.

À une vingtaine de reprises, les magnétophones ont été laissés en "mode de fonctionnement automatique" au cours de la nuit dans certains téléphones publics. Il y a donc eu interception de conversations de personnes non visées par les autorisations. Cela est apparemment contraire à la politique de la GRC quant à l'interception de communications dans les téléphones publics. Dans ces cas, la procédure consistait à rembobiner la bande et à écouter la conversation interceptée suffisamment longtemps pour déterminer si une "cible" parlait. Ce n'est que si une cible parlait que toute la conversation était écoutée et prise en note. Autrement, on faisait avancer le ruban à grande vitesse et à bas volume pour rendre la conversation inintelligible. Cependant, si aucune cible ne parlait mais qu'on constatait assez tôt dans la conversation que celle‑ci portait sur d'autres activités criminelles, toute la conversation était écoutée.

Les décisions des tribunaux d'instance inférieure

La Cour de comté

Le juge McMorran de la Cour de comté a ouvert le paquet scellé concernant la première autorisation parce que l'un des numéros de téléphone inscrits pour Thompson et Auld était en réalité celui d'un téléphone public. Après avoir examiné les affidavits, il a conclu qu'il n'y avait eu aucune présentation inexacte des faits devant le juge qui a donné l'autorisation. Il n'a pas ouvert le paquet scellé ni examiné la validité de la documentation relative aux deuxième et troisième autorisations parce qu'on ne lui avait pas demandé de le faire.

Il a ensuite constaté que les téléphones publics n'étaient pas mentionnés précisément dans la première autorisation et que les interceptions effectuées en vertu de la première autorisation n'étaient pas mentionnées dans les autorisations ultérieures. Il a décidé que ces omissions portaient directement atteinte à la validité des autorisations et signifiaient que les interceptions n'avaient pas été "faites légalement" au sens de l'al. 178.16(1)a). L'interception de communications dans les téléphones publics sans autorisation expresse confère aux policiers le pouvoir discrétionnaire d'intercepter des communications privées lorsqu'ils estiment qu'elles peuvent les aider à obtenir des éléments de preuve. De l'avis du juge McMorran, cela constitue une délégation de la fonction du juge aux policiers. Il a conclu que ces interceptions étaient inadmissibles.

Le juge McMorran a également conclu qu'aucune disposition du Code ne permet ce qu'on appelle une "clause omnibus", surtout en l'absence de toute mention des téléphones publics. Il s'est également dit préoccupé par le fait que l'enregistrement automatique a eu lieu dans des téléphones publics en l'absence d'autorisation expresse relativement aux téléphones publics, ce qui revient à une sorte d'enquête à la seine non prévue par le Code criminel.

Le juge McMorran a également conclu que la partie IV.1 du Code criminel ne permet pas de demander de nouvelles autorisations au lieu de renouvellements lorsque certaines des mêmes personnes sont visées et qu'il doit y avoir chevauchement. Une demande de renouvellement doit être appuyée par de la documentation non requise pour l'autorisation antérieure. Donner une autorisation ultérieure au lieu d'un renouvellement sape les principes de la partie IV.1.

Le juge McMorran a conclu ensuite qu'il est possible qu'un appel intercepté ne soit pas le seul moyen d'établir qu'une personne dont l'appel a été intercepté [TRADUCTION] "fréquentait" l'endroit en question, conformément à l'arrêt R. v. Niles (1978), 40 C.C.C (2d) 512 (C.A. Ont.).

Quant à la question de l'entrée clandestine, le juge McMorran a conclu que les dispositions du Code criminel prévoyaient clairement l'installation clandestine de dispositifs d'écoute. Il a conclu que les autorisations n'ont pas à permettre expressément l'utilisation de dispositifs acoustiques et comportent forcément l'entrée dans les lieux. Conformément à l'arrêt Lyons c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 633, il a conclu que l'entrée clandestine ne violait ni le Code criminel ni la Charte.

Enfin, le juge McMorran a considéré l'argument présenté en défense selon lequel certaines des interceptions violaient l'art. 8 de la Charte et devraient être écartées en vertu du par. 24(2). Compte tenu de sa décision antérieure que le Code criminel ne permettait pas l'insertion de clauses des [TRADUCTION] "endroits fréquentés" dans les autorisations, il n'a pas jugé nécessaire d'examiner les arguments constitutionnels.

La Cour d'appel

Dans un jugement unanime rendu par les juges Macdonald, Macfarlane et Cheffins, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a infirmé la décision du juge du procès. Elle a d'abord rejeté l'argument portant que le Code criminel ne permet pas l'insertion d'une clause des "endroits fréquentés". Elle a conclu que l'arrêt Grabowski c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 434, dans lequel notre Cour a jugé invalide une partie de l'autorisation parce qu'elle ne contenait aucune restriction quant aux personnes ou aux endroits, était fondé sur l'interprétation de l'autorisation particulière visée dans cet arrêt. En l'espèce, les autorisations étaient restreintes à des personnes nommées, à des adresses identifiées et à des lieux fréquentés par ces personnes. Conformément à son arrêt antérieur R. v. LeClerc (1985), 20 C.C.C. (3d) 173, la Cour d'appel a conclu que les autorisations n'étaient pas entachées d'un vice à cet égard.

Ensuite, la Cour d'appel a rejeté les arguments fondés sur l'art. 8 de la Charte. Les intimés ont soutenu que bien que la partie IV.1 soit constitutionnelle, [TRADUCTION] "la délivrance d'une autorisation particulière dans les circonstances peut être abusive et donc contrevenir à l'art. 8": R. v. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48 (C.A. Ont.), à la p. 78. La Cour d'appel a accepté cette affirmation, mais elle a conclu que la précision absolue dans la description des personnes et des lieux n'est pas obligatoire du point de vue constitutionnel. Il est raisonnable qu'un juge reconnaisse qu'une personne nommée puisse avoir des conversations en plusieurs lieux différents et qu'il autorise l'interception des communications en ces lieux.

La Cour d'appel a également rejeté l'argument que l'entrée clandestine pour installer un dispositif d'écoute violait l'art. 8. Dans l'arrêt Lyons c. La Reine, précité, et le Renvoi sur l'écoute électronique, [1984] 2 R.C.S. 697, deux affaires non visées par la Charte, la Cour a décidé que les art. 178.12 et 178.13 autorisent implicitement l'entrée pour installer des dispositifs d'écoute. L'arrêt Dalia v. United States, 441 U.S. 238 (1979), a conclu que le Quatrième amendement n'interdisait pas en soi l'entrée clandestine lorsqu'un mandat de perquisition ou un mandat pour installer un dispositif avait été obtenu. La Cour d'appel a conclu que jusqu'à ce que la Cour suprême du Canada en décide autrement, il n'y a aucune obligation constitutionnelle d'obtenir une autorisation précise en matière d'entrée clandestine.

La Cour d'appel a également rejeté l'idée qu'on aurait dû accorder des renouvellements plutôt que de nouvelles autorisations. L'enquête a pris des proportions plus importantes lorsque de nouvelles parties ont été ajoutées. Par conséquent, une nouvelle autorisation était appropriée.

La Cour d'appel a rejeté en outre l'argument portant que les autorisations étaient invalides parce que l'omission de dresser la liste des téléphones publics comme endroits où les communications privées pouvaient être interceptées équivalait à ne pas indiquer "le lieu où les communications privées pourront être interceptées" comme l'exige l'al. 178.13(2)c), ou parce que l'omission d'établir des conditions restrictives quant à la vie privée des tiers utilisant les téléphones publics constituait une délégation aux policiers de la fonction du juge qui accorde l'autorisation. Conformément à l'arrêt R. v. Papalia (1984), 13 C.C.C. (3d) 449 (C.A. Ont.), la Cour d'appel a conclu que les autorisations étaient valides à première vue. L'argument des intimés constituait véritablement une contestation indirecte de la validité des autorisations qui doit être déterminée au moyen d'un examen de type Wilson.

Enfin, la Cour d'appel a examiné le type de preuve nécessaire pour établir qu'une personne "fréquentait" un endroit particulier. L'écoute systématique dans l'espoir qu'un suspect utilise un téléphone particulier violerait les dispositions du Code criminel; en effet, l'atteinte à la vie privée des tiers avant l'interception légale est matière à sanction criminelle. Mais si le juge du procès est convaincu que c'était la voix d'une personne nommée qui a été enregistrée, il faut alors que cette personne ait fréquenté cet endroit. En l'espèce, dans le cas de plusieurs interceptions, les policiers ont écouté les conversations dans les téléphones publics parce que l'interception autorisée de conversations antérieures en faisait mention. Il s'agit d'une preuve qui justifie de conclure que la dernière interception relevait de la clause des "endroits fréquentés".

Ayant rejeté tous les arguments des intimés, la Cour d'appel a annulé les acquittements et ordonné la tenue d'un nouveau procès.

Les questions du pourvoi

Les appelants ont formulé six questions en appel. Ils ont affirmé que la Cour d'appel a commis une erreur de droit en décidant que:

[TRADUCTION]

1.l'alinéa 178.13(2)c) du Code criminel permet d'utiliser dans la rédaction d'une autorisation des termes comme "ou dans les autres lieux de la province de la Colombie‑Britanni­que fréquentés" par les personnes nommées;

2.il est permis d'inclure dans une autorisation des termes comme "ou dans les autres lieux de la province de la Colombie‑Britannique fréquentés" par les personnes nommées sans que ces termes violent l'art. 8 de la Charte;

3.l'alinéa 178.13(2)c) n'exige pas qu'une autorisation précise le lieu où les communications privées pourront être interceptées lorsqu'une description générale du lieu peut être donnée;

4.une communication privée interceptée peut en soi apporter la preuve qu'une personne "fréquentait" un lieu sans qu'il faille établir préalablement par preuve extrinsèque que le lieu était "fréquenté";

5.il était possible d'obtenir de nouvelles autorisations au lieu de renouvellements en ce qui concerne les mêmes personnes et infractions indiquées dans les autorisations antérieures;

6.on ne viole pas [. . .] l'art. 8 de la Charte lorsqu'on entre clandestinement dans des lieux résidentiels pour installer des dispositifs d'écoute lorsqu'une autorisation [. . .] est silencieuse quant à l'autorisation judiciaire expresse et que cette entrée et cette installation sont légales.

Je vais d'abord traiter les quatre premières questions ensemble parce que chacune concerne la mesure dans laquelle la partie IV.1 du Code criminel et l'art. 8 de la Charte exigent des conditions qui limitent la portée de l'écoute dans le texte de l'autorisation. C'est ce que j'appellerai en termes généraux la question de la minimisation. Je vais ensuite traiter des questions 5 et 6 séparément.

La minimisation

Pour comprendre la question de la minimisation, il est utile de commencer par examiner son rôle dans le droit américain relatif à l'écoute électronique. Le titre III de l'Omnibus Crime Control and Safe Streets Act, 18 U.S.C.A., prévoit spécifiquement la minimisation dans le texte d'une autorisation. Le paragraphe 2518(5) se lit en partie comme suit:

[TRADUCTION] Toute ordonnance et sa prorogation doivent contenir une disposition portant que l'autorisation d'intercepter sera exécutée le plus tôt possible et sera effectuée de manière à minimiser l'interception des communications qui ne sont pas par ailleurs assujetties à l'interception en vertu de cette section, et qu'elle prendra fin au moment de la réalisation de l'objectif autorisé ou, en tout état de cause, dans un délai de trente jours.

L'importance constitutionnelle de cette condition de minimisation est analysée par J. G. Carr dans The Law of Electronic Surveillance (2e éd. 1986), aux pp. 5‑27 et 5‑28:

[TRADUCTION] Compte tenu de l'arrêt Berger [v. New York 388 U.S. 41 (1967)] dans lequel la Cour [suprême] condamne la surveillance électronique faite sans aucune réserve, il était nécessaire que le titre III prévoie un mécanisme de réglementation pour prévenir la surveillance systématique, illimitée et incontrôlée. Ce mécanisme est la condition que l'ordonnance contienne une directive de minimisation, qui est un moyen simple d'enjoindre aux agents qui l'exécutent d'agir conformément aux pouvoirs qui leur sont conférés par les termes de l'ordonnance d'écoute et de respecter la proscription constitutionnelle des perquisitions générales . . .

Malgré les arguments en sens contraire et les manifestations occasionnelles d'incertitude, l'obligation de minimisation en vertu du par. 2518(5) met à exécution une condition constitutionnelle préalable à la validité des ordonnances judiciaires en matière de surveillance électronique. La minimisation comporte l'obligation constitutionnelle de prévenir, le plus possible, l'interception de conversations qui n'ont aucun rapport avec les crimes qui font l'objet de l'enquête ou avec le but dans lequel la surveillance électronique a été autorisée. En outre, le principe constitutionnel que toutes les atteintes à la vie privée doivent être restreintes dans leur portée à l'atteinte minimale nécessaire à la réalisation de leur but est lié à la minimisation, en ce qui concerne particulièrement les problèmes de durée et d'expiration.

La loi canadienne, bien qu'elle s'inspire du modèle américain, ne prescrit pas expressément de conditions de minimisation. L'alinéa 178.13(2)d) se lit comme suit:

178.13 . . .

(2) Une autorisation doit

. . .

d) énoncer les modalités que le juge estime opportunes dans l'intérêt public;

Le juge Estey a souligné l'importance de cette disposition du régime législatif dans l'arrêt Lyons c. La Reine, précité, aux pp. 671 et 672:

Compte tenu de l'économie de la partie IV.1, de l'ampleur du pouvoir accordé à la cour, de l'importance du sujet et du rôle vital joué par la cour dans le plan législatif à titre de gardien de l'intérêt public, la réponse explicite donnée par la cour à la demande d'autorisation de l'interception exige, dans bien des cas, que celle‑ci prescrive les "modalités [qu'elle] estime opportunes dans l'intérêt public" conformément à l'al. 178.13(2)d).

Les tribunaux chargés de rendre ces ordonnances d'autorisation doivent se préoccuper constamment de leur incidence sur les membres de la collectivité qui seront de toute évidence directement touchés par celles‑ci. Une ordonnance formulée en termes généraux conformes au texte de la disposition applicable de la partie IV.1 n'est pas nulle et n'a pas pour effet de rendre inadmissibles les éléments de preuve recueillis. Toutefois, il est de beaucoup préférable, dans bien des cas, de donner une description précise du dispositif à utiliser, de la façon de procéder à l'interception et des modalités qui conviennent en fonction des renseignements contenus dans la demande d'autorisation de procéder à une interception.

Ainsi, bien que l'importance de l'al. 178.13(2)d) du régime législatif soit reconnue, la disposition prévoit simplement que des conditions de minimisation peuvent être apportées au lieu de l'exiger. Cela a fait l'objet de critiques; par exemple, M. Naeem Rauf, dans son article intitulé "Recent Developments in Wire‑tap Law" (1989), 31 Crim. L.Q. 208, à la p. 216, écrit:

[TRADUCTION] La protection qu'offre cet alinéa semble trompeuse: si le juge qui autorise l'interception n'impose pas de conditions même lorsqu'il est clair qu'il aurait dû le faire, les conséquences ne sont pas très sérieuses parce que, comme le juge Estey l'a dit également dans l'arrêt Lyons:

"Une ordonnance formulée en termes généraux conformes au texte de la disposition applicable de la partie IV.1 n'est pas nulle et n'a pas pour effet de rendre inadmissibles les éléments de preuve recueillis."

Bien que l'al. 178.13(2)d) exprime une faculté, il convient de souligner que les autres dispositions de la partie IV.1 apportent évidemment des restrictions quant aux types de communications qui peuvent être interceptées. Les avocats mentionnent en particulier les al. 178.12(1)e) et 178.13(2)c). Le premier alinéa exige qu'un affidavit à l'appui d'une demande d'autorisation indique:

178.12 (1) . . .

e) les noms, adresses et professions, s'ils sont connus de toutes les personnes dont les communications privées devraient être interceptées du fait qu'on a des motifs raisonnables et probables de croire que cette interception pourra être utile à l'enquête relative à l'infraction et une description générale de la nature et de la situation du lieu, s'il est connu, où l'on se propose d'intercepter des communications privées et une description générale de la façon dont on se propose de procéder à cette interception;

Le deuxième alinéa précise que le texte de l'autorisation doit:

178.13 . . .

(2) . . .

c) indiquer, si elle est connue, l'identité des personnes dont les communications privées doivent être interceptées, décrire de façon générale le lieu où les communications privées pourront être interceptées, s'il est possible de donner une description générale de ce lieu, et une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées;

On a soutenu que ces conditions n'avaient pas été respectées en l'espèce. Les appelants prétendent premièrement que la clause des "endroits fréquentés" n'apporte aucune restriction quant aux personnes ou aux lieux visés par l'interception et, deuxièmement, que l'absence d'une mention, dans les deuxième et troisième autorisations, de l'installation de dispositifs d'écoute dans les téléphones publics ne satisfait pas à l'exigence d'une description générale du lieu où les communications privées pourront être interceptées.

La première remarque qui s'impose dans l'examen de la clause des "endroits fréquentés" est que le Code semble envisager des circonstances où il y aura autorisation d'intercepter dans des lieux inconnus au moment où l'autorisation est donnée. L'alinéa 178.12(1)e) exige que la demande d'autorisation comporte "une description générale de la nature et de la situation du lieu, s'il est connu, où l'on se propose d'intercepter des communications privées". (Je souligne.) De même, l'al. 178.13(2)c) exige une description générale "s'il est possible de donner une description générale de ce lieu".

L'arrêt Grabowski c. La Reine, précité, est le principal arrêt dans lequel on examine la question de savoir si la clause des "endroits fréquentés" est néanmoins irrégulière. Dans cet arrêt, l'autorisation prenait la forme suivante:

3° les personnes dont les communications peuvent être interceptées sont:

(a) William MURPHY (Gardien d'immeuble); et

(b)certaines autres personnes dont l'identité est actuellement inconnue, mais qui ont agi, qui agissent ou qui pourraient agir de concert ou de connivence avec une personne mentionnée au sous‑paragraphe (a) ou avec une personne se trouvant à l'un des endroits mentionnés au paragraphe 4, et dont les communications privées pourraient être interceptées à l'occasion de la présente autorisation.

4° Les endroits ou lieux où les communications privées des personnes mentionnées au paragraphe 3 pourront être interceptées sont:

(a)620 St‑Jacques O., Montréal, P.Q. (Garage souterrain); et/ou

(b)tout autre endroit ou lieu, fixe ou mobile, où pourraient se trouver les personnes mentionnées au paragraphe 3, mais dont la nature et la situation sont actuellement impossible à préciser.

Le juge Chouinard a dit de l'al. 178.13(2)c), à la p. 444:

Il découle de l'al. c) ci‑dessus et il est de jurisprudence constante qu'une autorisation doit contenir des limites quant aux personnes dont les communications peuvent être interceptées, quant au lieu où elles peuvent l'être et quant au mode d'interception.

Aux pages 445 et 446, il a conclu que lorsque les alinéas 3b) et 4b) de l'autorisation sont lus ensemble, l'autorisation permet à première vue d'intercepter les communications de n'importe qui n'importe où. Il a donc jugé que l'autorisation était illégale. Il a cependant émis l'avis que si l'alinéa 4b) était exclu, l'autorisation serait valide. Par conséquent, les interceptions autorisées par l'alinéa 4(b) seraient illégales mais, parce que l'alinéa fautif n'avait pas été utilisé et que toutes les interceptions avaient été faites à l'adresse mentionnée dans l'autorisation, il a conclu que les éléments de preuve ainsi recueillis étaient admissibles et il a rejeté le pourvoi.

En l'espèce, les appelants ont fait valoir que l'alinéa c) de chacune des trois autorisations soumises à la Cour est illégal et que les éléments de preuve ainsi recueillis sont inadmissibles. Le ministère public a soutenu que les dispositions relatives aux "endroits fréquentés" étaient conformes à la partie IV.1 du Code criminel. On a invoqué l'arrêt R. v. LeClerc, précité, dans lequel la contestation de la validité de la clause des "endroits fréquentés" a été rejetée, et l'arrêt R. v. McLeod, [1988] N.W.T.R. 103 (C.A.), à la p. 107, le juge Stratton. On a également prétendu que l'arrêt Grabowski, précité, pouvait être distingué de la présente espèce, compte tenu des dispositions particulières de l'autorisation en cause dans cette affaire, tout comme les autres décisions mentionnées par les appelants. On a également prétendu que la partie IV.1 du Code criminel, inspirée du titre III de la loi américaine mais différente de celui‑ci sur ce point, démontre que le Parlement n'a pas attaché la même importance que le Congrès américain à un lieu fixe pour intercepter les communications. Ainsi, on prétend que le Parlement n'a pas eu l'intention d'interdire les clauses des "endroits fréquentés".

Contrairement à l'autorisation en cause dans l'arrêt Grabowski, les autorisations visées en l'espèce ne permettent pas d'intercepter les communications de n'importe qui n'importe où dans la province. Elles sont limitées aux lieux et aux endroits fréquentés par certains individus nommés. Les tribunaux ont déclaré invalide une clause omnibus qui permettrait l'interception des communications de toute personne inconnue des policiers au moment de la demande d'autorisation et qui permettrait aux policiers d'intercepter ces communications n'importe où, pourvu qu'il y ait des motifs raisonnables et probables de croire que l'interception pourra être utile à l'enquête. Le fondement de cette décision est qu'une telle clause confère aux policiers le pouvoir discrétionnaire d'intercepter les communications privées de toute personne s'il existe des motifs raisonnables et probables de croire que les interceptions seraient utiles aux enquêtes, ce qui relève de la fonction que la loi attribue au juge qui accorde l'autorisation: voir les arrêts R. v. Paterson, Ackworth and Kovach (1985), 18 C.C.C. (3d) 137 (C.A. Ont.), conf. [1987] 2 R.C.S. 291. En l'espèce, ni l'alinéa c) ni l'alinéa d) des autorisations ne relèvent de cette catégorie. Chacun contient des restrictions. L'alinéa c) est restreint aux personnes nommées. L'alinéa d) est restreint aux personnes qui fréquentent ou utilisent les lieux désignés ou communiquent avec les personnes nommées. Quant aux lieux, chacun est limité aux lieux fréquentés par cinq individus nommés. On ne peut donc dire que les alinéas délèguent aux policiers le soin de décider si les interceptions seraient utiles à l'enquête. C'est le juge qui a donné les autorisations qui s'est prononcé à cet égard compte tenu des liens avec les cibles mentionnées précédemment.

Deuxièmement, il y a l'argument selon lequel la loi exige de mentionner précisément les téléphones publics. Les appelants n'ont pas abandonné cette prétention dans les plaidoiries, mais ont insisté plutôt sur les aspects constitutionnels de la question. Ils ont cependant maintenu cette prétention comme argument de réserve. Il est donc approprié d'en traiter ici.

À mon avis, la prétention que la partie IV.1 exige que les téléphones publics soient mentionnés dans le texte des autorisations doit échouer en vertu de l'arrêt R. c. Papalia, [1988] 2 R.C.S. 137. Dans cette affaire, les interceptions visées ont été faites dans des automobiles. Ces endroits n'avaient pas été mentionnés spécifiquement parmi les lieux décrits dans le texte des autorisations même si les policiers savaient au moment de la demande qu'ils avaient l'intention de faire ces interceptions. Les parties pertinentes de l'autorisation prévoyant que les communications privées des appelants pouvaient être interceptées se lisent ainsi:

[TRADUCTION] 4. . . .

a)Par l'utilisation d'un émetteur‑récepteur audio, un dispositif électromagnétique, appelé aussi microphone et amplificateur, installé aux adresses indiquées au paragraphe cinq (5) de l'autorisation ou en tous autres lieux, fixes ou mobiles, ou près de ces adresses ou lieux, à l'égard desquels il existe des motifs raisonnables et probables de croire qu'ils peuvent être utilisés par toute personne décrite au paragraphe trois (3) de la présente autorisation pour avoir des communications privées aux fins précisées au paragraphe premier (1) de la présente autorisation . . .

La clause 5 précisait les diverses adresses et prévoyait que les interceptions pouvaient être faites:

[TRADUCTION] 5. . . .

n). . . en tous autres lieux, ou près de ces lieux, à l'égard desquels il existe des motifs raisonnables et probables de croire que les personnes décrites au paragraphe trois (3) de la présente autorisation peuvent avoir des communications privées relativement aux infractions énumérées au paragraphe premier (1) de la présente autorisation.

Le juge McIntyre a d'abord conclu qu'une automobile est un "lieu" au sens de l'al. 178.13(2)c) du Code criminel. Il a ensuite ajouté (aux pp. 145 et 146):

L'alinéa 178.13(2)c) exige que l'autorisation décrive de manière générale les lieux de l'interception. On l'a fait en l'espèce et les paragraphes 4 et 5, déjà cités, donnent une description générale suffisante des lieux d'interception.

. . .

Les automobiles des deux appelants qui ont été spécifiquement nommés dans les autorisations étaient incluses, à mon avis, dans les paragraphes 4 et 5 des autorisations et les interceptions étaient donc régulières en vertu de la partie IV.1 du Code et admissibles en preuve.

Étant donné que les enquêteurs savaient que les personnes nommées avaient l'intention de fréquenter des téléphones publics, une description plus précise aurait pu être donnée. Cependant, sous réserve de son effet sur l'art. 8 de la Charte, j'estime que cette omission en soi ne rend pas les autorisations illégales. L'alinéa ne dit pas qu'il doit s'agir de la description la plus précise possible. Il n'exige qu'une description générale.

Pour les motifs qui précèdent, aucune des trois autorisations n'est illégale au sens de l'art. 178.16.

La minimisation et l'article 8

J'examine maintenant les questions constitutionnelles relatives à la minimisation. À titre préliminaire, je constate que les arrêts récents de notre Cour ne laissent planer aucun doute que la surveillance électronique constitue "une fouille, une perquisition ou une saisie" au sens de l'art. 8 de la Charte: R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, et R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62.

L'examen de l'état actuel du droit au Canada en matière de minimisation, de la partie IV.1 du Code criminel et de l'art. 8 de la Charte commence par l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario Finlay and Grellette, précité. Comme je l'ai déjà souligné, il appert qu'aux États‑Unis l'exigence de minimisation contenue au par. 2518(5) du titre III est une condition constitutionnelle préalable à la validité des ordonnances judiciaires en matière de surveillance électronique. L'un des arguments soulevés par les appelants dans l'arrêt Finlay and Grellette, précité, était que l'absence d'exigence de minimisation dans la loi canadienne rend celle‑ci inconstitutionnelle. Le juge Martin de la Cour d'appel, tout en reconnaissant l'absence d'une disposition équivalente au par. 2518(5), a souligné que les par. 178.13(1.1) et (1.2) de la partie IV.1 prévoient que lorsqu'une autorisation est accordée en vue d'intercepter des communications privées au bureau ou à la résidence d'un avocat, ou à tout autre endroit utilisé ordinairement par un avocat ou par d'autres avocats, le juge doit inclure les modalités qu'il estime opportunes pour protéger les communications privilégiées entre les avocats et leurs clients. Il a souligné également que l'al. 178.13(2)d) prévoit qu'une autorisation doit énoncer les modalités que le juge estime opportunes dans l'intérêt public. Dans cette affaire, l'autorisation prévoyait que si les communications privées devaient être interceptées dans un téléphone public, il devrait également y avoir surveillance visuelle pour veiller à ce que l'interception ne soit faite que lorsque le téléphone serait utilisé par une personne nommée dans l'ordonnance. En outre, dans cette affaire, les policiers ont mis fin à l'écoute à la suite de l'arrestation des appelants même si l'autorisation n'expirait que plus d'un mois plus tard.

Le juge Martin a conclu (à la p. 75):

[TRADUCTION] Je partage l'opinion du professeur Stanley A. Cohen [Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in Canada (1983)], à la p. 174:

Parce que l'exigence de minimisation empêche l'interception de communications privées sans réserve et de façon "systématique", l'emploi de systèmes d'enregistrement automatique commandés par la voix sans personnel de surveillance sur les lieux est en réalité interdit. Naturellement, cela a pour effet d'augmenter considérablement les coûts des enquêtes par écoute électronique. On prétend donc qu'une exigence générale de minimisation pour toutes les enquêtes est une obligation trop onéreuse et ne devrait pas être imposée aux responsables de l'application de la loi canadienne. Les juges ne devraient cependant pas être empêchés d'insérer des clauses de minimisation dans les ordonnances d'autorisation lorsqu'ils estiment que les circonstances le justifient. [Les italiques sont du juge Martin.]

Je suis d'avis que, compte tenu des dispositions de l'al. 178.13(2)d), auxquelles le juge qui donne l'autorisation peut et doit recourir pour imposer une condition de minimisation lorsque les circonstances de l'interception le justifient, l'absence d'une condition expresse de minimisation comme celle contenue au titre III ne rend pas la partie IV.1 inconstitutionnelle.

Si je les comprends bien, les parties en l'espèce ne contestent pas la conclusion du juge Martin que l'absence d'une exigence de minimisation ne rend pas la partie IV.1 inconstitutionnelle dans son ensemble. Cependant, le juge Martin ajoute dans l'arrêt Finlay and Grellette, précité (à la p. 78):

[TRADUCTION] Il est à peine nécessaire d'ajouter que bien que le régime législatif de la partie IV.1 soit constitutionnel, le fait d'accorder une autorisation particulière dans les circonstances peut être abusif et donc porter atteinte à l'art. 8.

La question est donc de savoir si, dans les présentes circonstances, la portée de l'écoute autorisée ou l'absence de conditions de minimisation dans le texte des autorisations les rend abusives et donc inconstitutionnelles. Les appelants prétendent que la clause des "endroits fréquentés" et l'absence de conditions de minimisation quant à l'interception des communications dans les téléphones publics suffisent à rendre les interceptions ainsi autorisées inconstitutionnelles en vertu de l'art. 8 de la Charte, ce qui suffit à rendre tout élément de preuve ainsi obtenu inadmissible en vertu du par. 24(2).

Les appelants affirment que la question des changements de lieu au cours d'une enquête doit être examinée en vertu du par. 178.15(2) qui traite du pouvoir d'autoriser la surveillance électronique dans des situations d'urgence, et que ces changements ne devraient pas être inscrits directement sur l'autorisation initiale elle‑même. L'argument relatif à la clause des "endroits fréquentés" est qu'elle viole l'exigence de l'art. 8 de l'autorisation judiciaire préalable formulée dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, en déléguant la fonction d'autorisation du juge aux policiers qui procèdent à la surveillance. Dans cet arrêt, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a écrit (à la p. 160):

Comme je l'ai déjà dit, cet article [l'art. 8] a pour but de protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l'État dans leur vie privée. Ce but requiert un moyen de prévenir les fouilles et les perquisitions injustifiées avant qu'elles ne se produisent et non simplement un moyen de déterminer, après le fait, si au départ elles devaient être effectuées. Cela ne peut se faire, à mon avis, que par un système d'autorisation préalable et non de validation subséquente. [Souligné dans l'original.]

À mon avis, la clause des "endroits fréquentés" ne porte pas en soi atteinte à ce principe. Pour répondre à cette question, il faut d'abord déterminer précisément ce que le tribunal a autorisé dans l'ordonnance. À mon avis, la réponse à l'argument des appelants dépend de la réponse à la quatrième question du pourvoi que je répète par souci de commodité.

[U]ne communication privée interceptée peut[‑elle] en soi apporter la preuve qu'une personne "fréquentait" un lieu sans qu'il faille établir préalablement par preuve extrinsèque que le lieu était "fréquenté"[?]

À mon avis, l'interprétation appropriée de la clause des "endroits fréquentés" est que les policiers ne peuvent intercepter les communications de la cible que dans un lieu dont ils ont des motifs raisonnables et probables de croire, compte tenu de la preuve, qu'il a été ou sera fréquenté par la cible. En ce sens, il y a autorisation préalable. Avant de décider si l'exigence d'autorisation préalable établie dans l'arrêt Hunter c. Southam est respectée, j'examine soigneusement la question du type de preuve nécessaire pour établir le lieu "fréquenté".

En l'espèce, la Cour d'appel a décidé que la communication interceptée pouvait elle‑même apporter la preuve qu'une personne "fréquentait" un lieu particulier, faisant en sorte que l'interception soit conforme à l'autorisation. Cet arrêt entre directement en conflit avec l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario R. v. Niles, précité. Le juge Dubin (maintenant Juge en chef de l'Ontario), en décidant que la preuve était inadmissible, a écrit (à la p. 514):

[TRADUCTION] Avant que la preuve de la conversation soit admise, le juge du procès n'avait aucune preuve que [le lieu] était un endroit fréquenté ou utilisé par l'appelant.

. . .

Il n'y avait aucune preuve qu'au moment où l'écoute de la conversation téléphonique a commencé celle‑ci était faite de la manière prévue dans l'autorisation et il n'y avait donc aucune preuve qu'elle était légale. La condition préalable à l'admissibilité de la conversation téléphonique n'ayant pas été remplie, il s'ensuit que la communication interceptée était inadmissible. Cette communication ne pouvait à son tour servir, comme l'a fait valoir le substitut du procureur général, à fournir la preuve qu'il fallait d'abord établir pour que la communication devienne admissible. [Je souligne.]

Je partage l'interprétation du juge Dubin. La seule identification de la voix de la personne cible ne suffit pas pour être conforme à l'autorisation. En l'espèce, prétendre le contraire encouragerait les policiers à écouter les communications systématiquement en sachant d'avance que toute communication qui s'avérerait pertinente serait jugée, en un sens rétroactivement, avoir été justifiée. C'est exactement cette sorte d'écoute systématique que la partie IV.1 du Code criminel vise à prévenir.

Cela ne met évidemment pas fin à l'examen en l'espèce. Il faut ensuite déterminer s'il existe d'autres éléments de preuve que la personne cible "a fréquenté" un lieu particulier. À mon avis, le type de preuve requis doit amener les policiers à croire, pour des motifs raisonnables et probables, qu'une personne fréquentera un endroit particulier. Le ministère public soutient, et je partage son opinion, que la preuve de "l'endroit fréquenté" peut être établie au moyen d'une interception préalable légalement autorisée. Par exemple, si une cible déclare qu'elle va utiliser un téléphone en particulier, il y aurait des motifs raisonnables et probables de croire que la personne "a fréquenté" un endroit particulier. À mon avis, il n'est pas nécessaire que la preuve revête une forme particulière, comme par exemple une surveillance visuelle, dans la mesure où elle est probante quant au fait en cause. En l'absence de preuve contraire, le juge du procès serait justifié de conclure qu'on s'est conformé à l'autorisation. Le contenu de la communication interceptée viendrait simplement confirmer cette conclusion. Évidemment, si la cible n'a pas réellement fréquenté le lieu, la question ne se poserait pas parce que la preuve ne serait pas produite.

La présente affaire fournit des exemples de situations où les policiers ont évidemment agi en ayant une preuve suffisante de "l'endroit fréquenté" mais aussi d'une situation où ils ont évidemment agi sans preuve suffisante. Il y a preuve que les cibles utilisaient des téléphones publics et un code pour s'informer mutuellement de l'endroit où il était possible de les rejoindre. Dans plusieurs cas, les policiers avaient mis des appareils téléphoniques sur écoute parce que leurs numéros avaient été mentionnés dans d'autres appels. À mon avis, il s'agit d'une preuve suffisante pour agir et elle équivaut à des motifs raisonnables et probables de croire que la cible fréquentera ce lieu, sous réserve de la preuve que la communication privée invoquée est elle‑même le résultat d'une interception faite légalement. Toutefois, dans une autre situation, les policiers ont mis sur écoute les appareils de quatre téléphones publics parce que ceux‑ci étaient situés près de l'endroit où l'une des cibles demeurait. À mon avis, il ne s'agit pas d'une preuve suffisante pour agir et elle n'équivaut à rien de plus qu'une surveillance systématique fondée sur une intuition.

Je reviens maintenant à la question de savoir si cela suffit pour respecter l'exigence constitutionnelle de l'autorisation préalable conformément à l'arrêt Hunter c. Southam, précité. Les autorisations permettent de surveiller les endroits fréquentés par certaines personnes. Mais on prétend que c'est usurper la fonction du juge qui accorde l'autorisation et qui est tenu par la loi et par l'art. 8 de décider s'il existe des motifs raisonnables et probables de croire qu'on recueillera des éléments de preuve relatifs à la perpétration d'une infraction. À mon avis, le juge qui accorde l'autorisation peut prendre cette décision‑clé à l'égard de certaines catégories de lieux. L'article 178.13 permet de prendre cette décision quant à des lieux qui ne peuvent être décrits qu'en termes généraux. Exiger des policiers qu'ils décident s'ils ont des motifs raisonnables et probables de croire que le lieu est conforme à la description générale avant d'agir en vertu d'une autorisation est une garantie qui s'ajoute aux prescriptions de la disposition. Cette garantie et le fait que la disposition ne soit pas contestée écartent de façon concluante la prétention que la clause des "endroits fréquentés" est en soi contraire aux exigences de l'art. 8 de la Charte formulées dans l'arrêt Hunter c. Southam, précité.

Dans l'arrêt Hunter c. Southam, il s'agissait d'un mandat de fouille ou de perquisition alors qu'en l'espèce il s'agit d'écoute électronique. Une fouille ou perquisition est un événement unique qui se prête à une autorisation préalable dans son ensemble. L'écoute électronique d'un téléphone "utilisé" par une cible ne se compare pas à la décision unilatérale des policiers d'entreprendre une deuxième fouille ou perquisition différente en vertu d'un mandat de fouille ou de perquisition. La situation ressemble davantage à la théorie des objets "bien en vue" où l'on est justifié de saisir des éléments de preuve bien en vue en vertu de la portée de la fouille ou de la perquisition autorisée, mais où ces éléments ne sont pas eux‑mêmes spécifiés dans l'autorisation. D'une manière connexe, l'argument des appelants me semble ignorer le raisonnement du juge Dickson dans l'arrêt Hunter c. Southam où il adopte, en ce qui concerne l'art. 8, l'opinion exprimée par le juge Stewart de la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967), à la p. 351, que [TRADUCTION] "le Quatrième amendement protège les personnes et non les lieux". Du point de vue des droits de la personne qui est visée par l'autorisation, s'il est raisonnable d'intercepter la communication d'une personne à une adresse précise, il semble tout aussi raisonnable d'intercepter la communication de cette personne dans un autre lieu qu'elle fréquente. Sous réserve de ce qui sera dit au sujet des résidences et des téléphones publics, la nature de l'atteinte au droit à la vie privée de cette personne ne change pas selon le lieu où elle se trouve. Il appartient au juge qui accorde l'autorisation de déterminer s'il existe des motifs suffisants pour justifier cette atteinte. Si le juge en est convaincu, ce n'est pas une usurpation ni une délégation invalide de sa fonction que de permettre aux policiers d'effectuer cette surveillance aux lieux à l'égard desquels il y a suffisamment d'éléments de preuve permettant de croire qu'ils sont fréquentés par la cible.

L'autre argument des appelants est que la Charte exige que les téléphones publics dont les appareils seront mis sur écoute au cours de l'enquête soient précisément mentionnés dans le texte des autorisations ultérieures. À mon avis, cet argument soulève des questions différentes de celles de la clause des "endroits fréquentés" examinée précédemment. Bien que la nature de l'atteinte à la vie privée de la cible soit constante, ce qui change avec les changements de lieu est l'effet possible de l'autorisation sur les droits des tiers. En l'espèce, la Cour d'appel a conclu que les appelants n'avaient pas qualité pour soulever les droits des tiers qui peuvent être touchés par l'interception des communications dans les téléphones publics. Cette décision a été suivie dans l'arrêt Mead and Ford v. R. (No. 2) (1988), 72 Nfld. & P.E.I.R. 33 (D.P.I.C.S.{uIc}.‑P.‑É.). À mon avis, l'étendue de l'atteinte à la vie privée de ces tiers est pertinente sur le plan constitutionnel à la question de savoir s'il y a eu fouille, perquisition ou saisie "abusive". Affirmer le contraire reviendrait à ignorer l'objet de l'art. 8 de la Charte qui est de restreindre l'atteinte à la vie privée dans des limites raisonnables. Le risque qu'il y ait de graves atteintes à la vie privée des personnes non concernées par les activités qui font l'objet de l'enquête ne peut être ignoré pour la simple raison qu'il n'est pas porté à l'attention de la cour par l'une d'entre elles. Puisqu'il est peu probable que ces personnes sachent qu'on a porté atteinte à leur vie privée, ces atteintes échapperaient à tout examen et l'objet de l'art. 8 ne serait pas réalisé.

Dans toute autorisation, il peut y avoir atteinte à la vie privée de tiers innocents. Par exemple, le dispositif d'écoute installé sur le téléphone de la résidence d'une cible enregistrera les communications des autres occupants de la maison. C'est l'un des inconvénients malheureux de la surveillance électronique. Mais il s'agit d'un inconvénient que le Parlement a évidemment estimé justifié dans des circonstances appropriées au cours d'une enquête portant sur un crime grave.

À mon avis, la possibilité d'atteinte à la vie privée de personnes innocentes peut prendre des proportions tellement importantes dans certains cas qu'elle doit être reconnue expressément au même titre que les intérêts qu'il y a à enquêter sur un crime. Une clause des "endroits fréquentés" est justement à l'origine de cette possibilité si parmi les lieux fréquentés on retrouve des téléphones publics utilisés par le grand public ou d'autres lieux semblables. Je ne dis pas qu'il devrait y avoir une interdiction constitutionnelle d'intercepter les communications dans les lieux fréquentés par le public; dans ce cas, les auteurs de complots en vue d'importer des stupéfiants pourraient pratiquement se soustraire à ce qui est peut‑être le seul moyen d'enquête efficace contre eux simplement en utilisant des lieux publics pour faire leurs affaires.

En l'espèce, il est question de téléphones publics et la discussion porte sur ceux‑ci. Cependant, il ne faut pas considérer cela comme une conclusion que les téléphones publics doivent être distingués des autres lieux fréquentés par le public. Les policiers savaient, avant de demander la première autorisation, que les personnes nommées dans l'autorisation utilisaient des téléphones publics. L'affidavit contenu dans le paquet scellé concernant la première autorisation indiquait que l'un des suspects utilisait un téléphone public [TRADUCTION] "situé dans la Cultus Lake Plaza, à Cultus Lake, en Colombie‑Britannique". En outre, l'affidavit indique qu'il s'agissait de l'un des types de communications privées que l'on voulait intercepter. Le juge qui a accordé l'autorisation connaissait ce fait. Les autres enveloppes n'ont pas été ouvertes mais il ressort du dossier que les policiers savaient très bien que les cibles faisaient grand usage des téléphones publics. Le dossier n'indique pas si ce fait a été porté à la connaissance du juge qui a accordé les deuxième et troisième autorisations. Rien n'indique dans les autorisations que les téléphones publics devaient être mis sur écoute ni qu'on a prêté le moindrement attention à la protection de l'intérêt public en vertu de l'al. 178.13(2)d).

Compte tenu de ces faits et étant donné la large portée des autorisations, des centaines de conversations privées ont pu être interceptées en l'absence d'aucune cible. Dans l'arrêt Finlay and Grellette, précité, l'autorisation exigeait la surveillance physique du téléphone public pour veiller à ce que les conversations ne soient interceptées que lorsqu'une cible l'utilisait. En l'espèce, il n'y a aucune disposition semblable ni aucune autre restriction. J'aurais cru à tout le moins qu'une telle autorisation prévoirait que les conversations dans un téléphone public ne seraient pas interceptées à moins qu'il n'existe des motifs raisonnables et probables de croire qu'une cible utilisait le téléphone au moment où le dispositif d'écoute a été mis en marche. Les policiers ne peuvent pas simplement installer un dispositif d'écoute et quitter les lieux en le laissant fonctionner systématiquement dans l'espoir qu'une cible se présentera. Dans certains cas, c'est ce qui s'est produit ici.

Ce qui s'est produit constitue‑t‑il une "fouille, perquisition ou saisie abusive"? Dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) affirme (à la p. 278):

Une fouille ne sera pas abusive si elle est autorisée par la loi, si la loi elle‑même n'a rien d'abusif et si la fouille n'a pas été effectuée d'une manière abusive.

Je n'ai pas conclu que la clause des "endroits fréquentés" est illégale en vertu des dispositions pertinentes du Code. Dans cette mesure, les autorisations sont valides. Bien que l'omission d'imposer des conditions en vertu de l'al. 178.13(2)d) ne soit pas illégale parce que le pouvoir est tout à fait discrétionnaire, cette omission peut dans certaines circonstances être déraisonnable. Il en est ainsi en l'espèce. À mon avis, compte tenu de l'étendue de l'atteinte à la vie privée autorisée en l'espèce, l'absence de toute protection du public a entraîné un risque que des fouilles, perquisitions et saisies abusives soient effectuées.

À mon avis, les interceptions effectuées conformément à ces autorisations, qui étaient simplement des recherches à l'aveuglette non fondées sur des motifs raisonnables et probables de croire que la cible utiliserait alors les téléphones publics, étaient abusives. Dans la plupart des cas, il serait préférable qu'il y ait une véritable surveillance physique du téléphone public pour s'assurer qu'il est utilisé par la cible. On dit qu'il s'agit de la pratique policière normale. Je partage cependant l'opinion du juge Martin et du professeur Stanley A. Cohen que d'en faire une exigence absolue imposerait un fardeau trop lourd aux responsables de l'application de la loi canadienne.

J'estime que l'article premier de la Charte ne s'applique pas. C'est l'al. 178.13(2)d) qui est la disposition législative pertinente en l'espèce. Cet alinéa n'est pas lui‑même contesté, et, quoi qu'il en soit, il n'est pas abusif. Ce qui est abusif, c'est la manière dont les autorités l'ont appliqué en l'espèce. Leur conduite ne constitue pas une règle de droit à laquelle peut s'appliquer de l'article premier. Par conséquent, puisque ce que j'ai dit s'applique aux trois autorisations, tout élément de preuve recueilli par suite des interceptions dans les téléphones publics en l'absence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une cible utilisait le téléphone a été obtenu contrairement à l'art. 8.

Les renouvellements

Cette question est formulée de la façon suivante:

[Est‑il] possible d'obtenir de nouvelles autorisations au lieu de renouvellements en ce qui concerne les mêmes personnes et infractions indiquées dans les autorisations antérieures [?]

Il est question en l'espèce de trois "nouvelles" autorisations. Il n'y a eu aucune demande de renouvellement. Les appelants prétendent que tant qu'une autorisation n'est pas expirée, la partie IV.1 exige qu'une demande de renouvellement soit faite si on envisage de poursuivre la surveillance électronique. On affirme que les conditions pour obtenir un renouvellement sont plus sévères que celles requises pour une autorisation et que le ministère public ne devrait pas pouvoir échapper à ces conditions en demandant une nouvelle autorisation. D'autre part, le ministère public souligne que, dans chacune des autorisations ultérieures, des parties ont été ajoutées et certains lieux d'interception ont été changés. Par conséquent, une nouvelle autorisation était requise dans chaque cas.

Dans l'arrêt R. v. Badovinac (1977), 34 C.C.C. (2d) 65, à la p. 70, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que [TRADUCTION] "[l]a loi ne confère aucun pouvoir d'étendre, de modifier, d'ajouter ou de changer autrement les aspects de l'autorisation au‑delà du simple pouvoir de proroger sa période de validité". Compte tenu de ce raisonnement, c'est à bon droit que des nouvelles autorisations ont été demandées en l'espèce plutôt que des renouvellements parce qu'en plus de proroger le délai de la surveillance électronique, chacune des nouvelles autorisations étendait la portée de l'enquête pour inclure différentes cibles à surveiller.

En l'espèce, les appelants soutiennent que la bonne façon de procéder eût été de demander un renouvellement pour les mêmes personnes visées dans les différentes autorisations et une nouvelle autorisation pour celles ajoutées à l'enquête. Ils s'appuient en cela sur l'arrêt R. v. Pleich (1980), 16 C.R. (3d) 194 (C.A. Ont.). Dans cet arrêt, le juge Morden a conclu, après avoir examiné minutieusement les dispositions législatives en cause, qu'il faut tenir pour acquis que le Parlement a voulu qu'il y ait des procédures séparées pour obtenir une autorisation et le renouvellement de celle‑ci. Il s'ensuit que lorsqu'un renouvellement peut être demandé, c'est‑à‑dire au cours de la période de validité d'une autorisation, la procédure appropriée serait de demander un renouvellement. Le juge Morden a également écrit (à la p. 213):

[TRADUCTION] Avant de conclure cette partie de mes motifs, je soulignerais qu'il est sans importance que deux noms aient été ajoutés à celui de l'appelant dans la deuxième autorisation. Bien qu'il n'eût pas été valide d'ajouter les deux personnes au moyen d'un renouvellement plutôt que d'une autorisation (R. v. Badovinac, précité), cela n'aurait pas empêché d'obtenir un renouvellement quant à l'appelant et de nouvelles autorisations concernant les deux nouvelles personnes.

Les appelants invoquent également la décision R. v. Nicolucci and Papier (1985), 22 C.C.C. (3d) 207 (C.S. Qué.), dans laquelle le juge Boilard a conclu qu'une nouvelle autorisation n'était valide qu'à l'égard des nouveaux lieux indiqués dans celle‑ci, mais qu'elle était invalide quant aux lieux mentionnés dans une autorisation antérieure [TRADUCTION] "parce qu'un renouvellement de l'autorisation antérieure était la seule façon de la garder en vigueur" (p. 216). (Il a cependant rejeté l'argument que les nouveaux lieux auraient dû faire l'objet d'un renouvellement parce qu'ils étaient visés par la clause omnibus de l'autorisation initiale.) Je souligne que depuis l'audition du pourvoi, la Cour d'appel du Québec a conclu dans l'arrêt R. v. Nicolucci (1989), 53 C.C.C. (3d) 546, à la p. 550, que:

[TRADUCTION] . . . il n'y a rien d'illégal à demander une nouvelle autorisation plutôt qu'un renouvellement lorsque l'interception des communications privées envisagée doit se faire en de nouveaux endroits non prévus dans l'autorisation initiale . . .

Une certaine mesure de chevauchement ne rend pas une nouvelle autorisation illégale ou inadéquate.

Le ministère public souligne que, si l'argument des appelants est accepté, il y a possibilité d'une multiplicité de formes différentes d'autorisations pour une seule enquête. Ce n'est pas en soi une mauvaise chose, car il est possible de combiner à la fois dans une seule ordonnance un renouvellement et une nouvelle autorisation, comme on le reconnaît dans l'arrêt R. v. Vrany, Zikan and Dvorak (1979), 46 C.C.C. (2d) 14 (C.A. Ont.). Cependant, rien n'empêcherait de présenter les demandes de nouvelle autorisation et de renouvellement devant des juges différents. À mon avis, qu'un seul juge soit saisi de tous les faits de l'enquête est préférable à une fragmentation de la demande. Pour ces motifs, le juge Morden (qui a rédigé les motifs de l'arrêt Pleich), dans l'arrêt R. v. Dubois (1986), 27 C.C.C. (3d) 325 (C.A. Ont.), à la p. 336, portant sur une nouvelle autorisation qui étendait la portée de l'enquête par l'ajout de nouvelles infractions, mais qui a été obtenue au cours de la période de validité d'une autorisation existante, a décidé qu'il n'était pas nécessaire de demander un renouvellement, ni de diviser la demande, ni de demander des ordonnances judiciaires distinctes pour l'autorisation et le renouvellement. Ses propos ont été cités par la Cour d'appel en l'espèce et méritent d'être répétés en partie (à la p. 335):

[TRADUCTION] L'appelant invoque également la décision que le juge Boilard de la Cour supérieure du Québec a rendue dans l'affaire R. v. Nicolucci and Papier (1985), 22 C.C.C. (3d) 207 . . .

En toute déférence, j'estime qu'il s'agit d'une interprétation trop stricte de la loi, à tout le moins en ce qui concerne les faits devant nous, et qui n'est pas nécessaire pour accorder une protection raisonnable à l'objet de la surveillance. Comme on l'a souligné dans l'arrêt Pleich, à la p. 31:

. . . dans l'ensemble, les conditions des par. 178.13(1) et (2) (qui portent sur les autorisations initiales) sont plus sévères que celles des par. 178.13(3) et (4) (qui portent sur les renouvellements). La norme de fond qui est imposée par le par. 178.13(4) pour les renouvellements est nettement moins sévère que celles du par. 178.13(1) concernant les demandes initiales.

À la suite de l'arrêt Dubois, la Cour d'appel du Québec dans l'arrêt Nicolucci, précité, a écrit, à la p. 551, [TRADUCTION] "Je ne crois pas que la forme de la demande soit d'une importance cruciale dans la présente affaire où l'existence de l'autorisation antérieure a été réellement divulguée, où de nouveaux endroits étaient visés et où il n'aurait pu y avoir aucun préjudice".

Bien que les appelants en l'espèce prétendent énergiquement que les conditions d'un renouvellement sont en réalité plus sévères que dans le cas d'une autorisation initiale, je partage l'opinion du juge Morden. Sans répéter

l'analyse habile qu'il fait des dispositions, je soulignerais que les conditions sont sévères tant pour une demande initiale que pour un renouvellement et qu'en définitive, ce qu'on estime être plus sévère n'a pas à être une considération de première importance pour trancher la question.

Les deux propositions suivantes peuvent être tirées de l'analyse précédente. Lorsqu'une autorisation existe et que l'on veut en étendre la durée sans toucher aux autres dispositions, la démarche appropriée des autorités consiste à en demander le renouvellement. Lorsque l'autorisation est expirée ou que l'on veut étendre la portée de la surveillance, le moyen approprié est de demander une nouvelle autorisation. En l'espèce, les deuxième et troisième autorisations ont étendu la portée de la première autorisation en ajoutant dans l'ensemble neuf nouvelles cibles d'interception. Il était donc approprié que le ministère public demande de nouvelles autorisations. Je suis d'avis de rejeter ce moyen d'appel.

J'examine maintenant la dernière question.

Les habitations -‑ L'entrée clandestine

[Y a‑t‑il violation de] l'art. 8 de la Charte lorsqu'on entre clandestinement dans des lieux résidentiels pour installer des dispositifs d'écoute lorsqu'une autorisation [. . .] est silencieuse quant à l'autorisation judiciaire expresse et que cette entrée et cette installation sont légales [?]

Selon la jurisprudence antérieure à la Charte, la loi confère implicitement aux autorités le pouvoir d'entrer clandestinement dans des lieux pour installer des dispositifs d'écoute lorsque l'autorisation de surveillance électronique est silencieuse à cet égard: l'arrêt Lyons et le Renvoi sur l'écoute électronique, précités.

Dans l'arrêt Lyons, les policiers étaient entrés dans la résidence de l'un des appelants pour installer un dispositif d'écoute. Le juge Estey, après avoir examiné avec soin la loi et les types de dispositifs d'interception qu'elle prévoit, a conclu que le Parlement ne pouvait pas avoir autorisé l'emploi de certains types de dispositifs qui comportent une certaine forme d'entrée comportant une violation de propriété sans accorder le pouvoir d'autoriser cette entrée. Dans ce cas particulier, il a conclu que l'autorisation était suffisamment générale pour autoriser implicitement l'entrée clandestine en vue d'installer un dispositif d'écoute. Dans le Renvoi sur l'écoute électronique, rendu en même temps que l'arrêt Lyons, le juge Estey a suivi cette décision. Il a conclu en réponse aux questions formulées: (i) qu'il découle nécessairement d'une autorisation accordée conformément à la partie IV.1 que quiconque agit en vertu de cette autorisation a le pouvoir d'entrer dans tous les lieux où des communications privées doivent être interceptées pour mettre en place ou entretenir un appareil d'écoute autorisé — à la condition que cette entrée soit requise pour exécuter l'autorisation donnée — sauf si l'autorisation comporte des limites ou une interdiction relativement à cette entrée, et (ii) que le juge qui accorde l'autorisation a compétence pour autoriser expressément l'entrée dans des lieux où des communications privées doivent être interceptées — à la condition que cette entrée soit requise pour exécuter l'autorisation donnée.

Dans les motifs qu'il a rédigés dans l'affaire Lyons, le juge Estey a reconnu la place particulière qu'une résidence occupe lorsqu'il est question d'atteinte à la vie privée. Il affirme (à la p. 657):

Il est généralement acceptable de commencer l'examen des lois qui portent atteinte aux droits individuels en rappelant l'affaire Semayne (1604), 5 Co. Rep. 91 a. Il s'agit ici de l'atteinte à la vie privée, aussi bien à l'égard de la personne qu'à l'égard des biens.

Il a cependant conclu que même ce bastion de la vie privée doit tomber lorsque l'intérêt public l'exige. Il a conclu que l'importance que revêtent les dispositions législatives de la partie IV.1 du Code criminel en "soumettant à un contrôle réel" la pratique de l'écoute clandestine justifiait l'interprétation qu'il avait donnée. En parvenant à sa conclusion, il s'est fortement appuyé sur le pouvoir du juge qui accorde l'autorisation en vertu de l'al. 178.13(2)d) d'imposer des conditions pour sauvegarder l'intérêt du public en matière de vie privée dans les limites sacrées de la résidence privée. Il a dit (à la p. 695):

Le Code exige en outre que l'ordonnance d'autorisation énonce un mode d'interception, ce qui a été fait dans les ordonnances dont il est question en l'espèce. Je crois qu'un tribunal qui accorde une autorisation en vertu de la partie IV.1 doit, dans l'exercice de son rôle de surveillance, mentionner le type de dispositif qui pourra être employé, ainsi que la procédure et les conditions qui, selon les circonstances mentionnées dans la demande, sont nécessaires ou opportunes dans l'intérêt public. L'absence de ces détails ne porte pas atteinte à la validité de l'ordonnance parce que, dans un bon nombre de cas, les conditions générales des paragraphes eux‑mêmes suffisent. Ma remarque vise à faire ressortir l'importance du rôle des tribunaux dans le programme de réglementation de la vie privée que le Parlement prescrit dans ces dispositions. [Je souligne.]

La question en l'espèce, que la Cour n'avait pas à trancher dans l'arrêt Lyons, est de savoir si l'entrée clandestine dans des lieux résidentiels est raisonnable compte tenu de ce qui suit.

Les autorisations qui font l'objet de l'examen ne mentionnent apparemment pas huit des onze lieux résidentiels où l'on est entré clandestinement. Nous ne savons pas s'ils ont été décrits dans les documents dont disposait le juge. Ils sont peut être simplement compris dans la clause des "endroits fréquentés". En ce qui concerne chacune des résidences mentionnées précisément, le juge qui a accordé l'autorisation serait tenu d'examiner quelles sont, s'il en est, les conditions requises dans l'intérêt public; par exemple, si l'habitation n'appartient pas à une cible, l'obtention du consentement du propriétaire ou de l'occupant est‑elle une solution possible. Pour s'assurer que le juge qui a accordé l'autorisation a au moins examiné ces questions, l'autorisation devrait au moins mentionner précisément chaque endroit qui est une résidence privée et préciser le ou les types de dispositifs qui peuvent être employés. En l'absence de mention expresse d'une résidence privée dans l'autorisation, et donc de cette protection minimale, les garanties que procure le rôle judiciaire envisagé par le juge Estey sont illusoires. Dans ces circonstances, l'entrée clandestine dans une habitation privée est, à mon avis, abusive et contraire à l'art. 8 de la Charte. Par conséquent, toute interception qui a eu lieu en l'espèce contrairement à ce qui précède constitue une fouille, une perquisition ou une saisie abusive.

Réparation et dispositif

Puisque le juge du procès a conclu que les communications interceptées étaient inadmissibles, le ministère public n'a présenté aucune autre preuve et le juge du procès a dit au jury, dans ses directives, d'acquitter les accusés. La Cour d'appel a accueilli l'appel et, puisqu'elle a décidé que toute la preuve était admissible, elle a ordonné la tenue d'un nouveau procès. Je dois examiner l'effet de la décision que j'ai prise sur l'admissibilité de la preuve et sur la question de savoir si un nouveau procès est encore justifié.

L'admissibilité de la preuve sous forme de communications interceptées est régie par deux régimes juridiques. Premièrement, le par. 178.16(1) du Code criminel prévoit:

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l'interception n'ait été faite légalement, ou

b) que l'auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n'ait expressément consenti à ce qu'elle soit admise en preuve,

toutefois les preuves découlant directement ou indirectement de l'interception d'une communication privée ne sont pas inadmissibles du seul fait que celle‑ci l'est.

Deuxièmement, le par. 24(2) de la Charte se lit ainsi:

24. (1) . . .

(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Dans ce contexte, il est extrêmement important de distinguer soigneusement les conclusions relatives au caractère "illégal", au sens du non‑respect du Code criminel, et les conclusions relatives au caractère "abusif", au sens du non‑respect de l'art. 8 de la Charte. La notion du caractère abusif constitue évidemment la catégorie la plus large; toutes les interceptions illégales seront abusives mais toutes les interceptions abusives ne seront pas illégales. Une fouille ou une perquisition peut être autorisée par une loi valide mais porter malgré tout atteinte à l'art. 8.

Bien que la distinction entre le caractère illégal et le caractère abusif puisse sembler trop sémantique ou conceptuelle, il est nécessaire de la faire. En matière d'écoute électronique, la sous‑catégorie des interceptions abusives qui sont illégales en ce sens qu'elles ne sont pas permises par les dispositions de la partie IV.1 du Code criminel sont assujetties à la règle de l'exclusion absolue du par. 178.16(1). Les interceptions qui sont conformes au Code criminel mais qui violent malgré tout l'art. 8 de la Charte sont inadmissibles si leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

En résumé, voici les conclusions auxquelles je suis parvenu en l'espèce.

(i) Les interceptions permises par l'alinéa c) sont légales pourvu que les policiers aient suffisamment de preuve qu'une personne "a fréquenté" un lieu. En l'absence de cette preuve, les interceptions effectuées en ces lieux sont illégales.

(ii) Les communications interceptées dans des téléphones publics en l'absence de motifs raisonnables et probables de croire que les téléphones étaient utilisés par une cible au moment de la mise en marche du dispositif d'écoute ont été interceptées contrairement à l'art. 8 de la Charte.

(iii) Les communications interceptées grâce à une entrée clandestine dans des lieux résidentiels qui n'étaient pas précisément mentionnés dans le texte de l'autorisation ont été interceptées contrairement à l'art. 8 de la Charte.

Ainsi, les interceptions qualifiées d'illégales au sous‑alinéa (i) sont assujetties à la règle d'exclusion absolue du par. 178.16(1), et sont donc inadmissibles. Les interceptions qualifiées d'abusives aux sous‑alinéas (ii) et (iii) ne sont pas à proprement parler illégales. Dans le dernier cas, l'al. 178.13(2)d) permet au juge qui accorde l'autorisation d'imposer des conditions restrictives, mais ne l'oblige pas à le faire; ce n'est que le critère additionnel du caractère abusif au sens de la Charte qui vient mettre leur admissibilité en question. Il faut donc se demander si leur utilisation dans les présentes procédures est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Plusieurs facteurs entrent en jeu pour déterminer si l'utilisation de la preuve est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et il appartient à la personne qui en demande l'exclusion de le démontrer. Le juge Lamer énonce les facteurs suivants dans l'arrêt R. c. Collins, précité (aux pp. 283 et 284):

‑-quel genre d'éléments de preuve a été obtenu?

‑-quel droit conféré par la Charte a été violé?

‑-la violation de la Charte était‑elle grave ou s'agissait‑il d'une simple irrégularité?

‑-la violation était‑elle intentionnelle, volontaire ou flagrante, ou a‑t‑elle été commise par inadvertance ou de bonne foi?

‑-la violation a‑t‑elle eu lieu dans une situation d'urgence ou de nécessité?

‑-aurait‑on pu avoir recours à d'autres méthodes d'enquête?

‑-les éléments de preuve auraient‑ils été obtenus en tout état de cause?

‑-s'agit‑il d'une infraction grave?

‑-les éléments de preuve recueillis sont‑ils essentiels pour fonder l'accusation?

‑-existe‑t‑il d'autres recours?

Dans l'arrêt R. c. Duarte, précité, notre Cour a affirmé récemment que la "surveillance participative" pratiquée par l'État est une fouille, une perquisition ou une saisie abusive au sens de l'art. 8 de la Charte en l'absence d'autorisation judiciaire préalable. Cependant, en vertu du Code criminel, recueillir des éléments de preuve de cette manière n'est pas illégal (en vertu de l'al. 178.11(2)a)) et les éléments de preuve ainsi recueillis ne sont pas inadmissibles (en vertu de l'al. 178.16(1)b)). Le juge La Forest s'est donc penché sur la question de l'admissibilité en application du par. 24(2), aux pp. 59 et 60:

Mais ce qui frappe en l'espèce, c'est le fait que la violation n'était aucunement intentionnelle, volontaire ou flagrante. Les agents de police ont agi entièrement de bonne foi en conformité avec ce qu'ils avaient de bonnes raisons de considérer comme la règle de droit applicable — celle qui avait existé pendant bien des années avant l'entrée en vigueur de la Charte. [. . . ] Bref, la violation de la Charte découlait d'une méprise tout à fait raisonnable quant aux exigences de la loi par les agents de police, qui auraient obtenu en tout état de cause les éléments de preuve nécessaires pour que l'accusé soit reconnu coupable. Dans ces circonstances, je conclus que l'appelant n'a pas établi que l'utilisation de ces éléments de preuve déconsidérerait l'administration de la justice.

J'estime que ses remarques s'appliquent en l'espèce, mais je souligne qu'il n'y avait aucune autre méthode d'enquête pratique qui aurait permis de recueillir les éléments de preuve (ce qui est en réalité une condition préalable à la délivrance d'une autorisation en vertu de l'al. 178.13(1)b)). Les affaires Papalia et Lyons, précitées, antérieures à la Charte, n'auraient imposé aux policiers aucune obligation de divulguer l'installation des dispositifs d'interception dans les téléphones publics ni n'auraient imposé de limites au droit d'entrer clandestinement dans les lieux. Le fait que le numéro de téléphone de certaines des personnes nommées dans la première autorisation soit celui d'un téléphone public avait été soumis au juge qui a accordé l'autorisation. Les policiers ont agi conformément aux autorisations que j'estime être conformes aux dispositions du Code criminel. Je suis d'avis de conclure que l'utilisation de la preuve recueillie dans ces circonstances n'est pas susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

J'ai conclu que toute la preuve est admissible sous réserve de la preuve obtenue au moyen de l'interception en vertu de l'alinéa c) alors qu'il n'y avait aucun motif raisonnable et probable de conclure qu'il s'agissait d'un endroit fréquenté. Quant à la dernière catégorie, le ministère public peut présenter des éléments de preuve pour tenter d'établir que la preuve a été obtenue légalement et est donc admissible. Dans ces circonstances, un nouveau procès doit être tenu. Le pourvoi est donc rejeté.

//Le juge Wilson//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE WILSON (dissidente) -- J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges La Forest et Sopinka, et je suis d'accord avec le juge La Forest sur les points qu'il a examinés et dont je ne traite pas spécifiquement dans les présents motifs. Je suis également d'accord avec la façon dont il propose de trancher le pourvoi.

La question que j'aborde est celle de l'interprétation qui doit être donnée au par. 178.13(2) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34.

Mon désaccord avec mon collègue le juge Sopinka vient de mon opinion que la mise sur écoute de téléphones publics donne lieu en soi à des violations massives des droits des tiers à la protection contre les fouilles ou les perquisitions abusives garantis à l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Par conséquent, j'en suis venue à la conclusion qu'une ordonnance rendue en application de la partie IV.1 du Code criminel, par laquelle le juge entend autoriser la mise sur écoute de ces téléphones publics, doit le prévoir expressément et non implicitement au moyen d'une clause générale des "endroits fréquentés" comme cela a été fait en l'espèce.

Je fonde ma conclusion à la fois sur les principes que notre Cour a énoncés dans l'arrêt Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594, et sur l'interprétation qui, selon moi, doit être donnée au par. 178.13(2) du Code criminel dans le contexte de nos valeurs dominantes consacrées par la Charte. Je crois que ces valeurs exigent que toute violation des droits des tiers à la protection contre les fouilles ou les perquisitions abusives fasse l'objet d'une autorisation expresse; elle ne peut découler d'une autorisation implicite ou de l'exercice, par la police, d'un pouvoir discrétionnaire réservé au juge qui accorde l'autorisation.

Dans l'arrêt Wilson, précité, notre Cour a confirmé la règle fondamentale qui interdit la contestation indirecte d'une ordonnance judiciaire qui n'a été ni infirmée ni modifiée en appel. La règle a été formulée dans le contexte de la partie IV.1 du Code criminel et elle a pour conséquence qu'un juge du procès, en tant que juge du procès, ne peut pas vérifier une autorisation d'écoute électronique puisque cette procédure comporterait une contestation indirecte de cette autorisation. L'arrêt Wilson a comme conséquence pratique que le paquet scellé, qui constitue le fondement de l'autorisation et qui révèle ce qu'on a dit au juge qui a accordé l'autorisation au moment de la demande en ce sens, reste scellé et ne peut pas servir à des fins de révision en appel. Il est alors pratiquement impossible de déterminer ce que le juge qui a accordé l'autorisation a voulu viser par les termes généraux employés dans cette autorisation. On ne peut y arriver, quand des termes généraux ont été employés, que par un examen des documents présentés au juge à l'appui de la demande d'autorisation.

Cette restriction procédurale comporte un certain nombre de ramifications importantes. Comme le fait valoir mon collègue le juge La Forest tout au long de ses motifs, l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, a comme résultat que, dans la plupart des cas, une fouille ou perquisition n'est valide du point de vue constitutionnel que si elle fait dûment l'objet d'une autorisation judiciaire ou autre qui soit indépendante. Cela signifie, en outre, que, pour agir judiciairement et exercer le pouvoir discrétionnaire que lui seul peut exercer, le juge qui accorde l'autorisation doit avoir devant lui tous les renseignements sur lesquels la police fonde sa demande d'autorisation.

Le principe dégagé dans l'arrêt Hunter et les restrictions procédurales établies dans l'arrêt Wilson ont pour conséquence pratique qu'il devient essentiel, à mon avis, que le juge dise expressément dans l'autorisation qu'il accorde ce qu'il veut permettre à la police de faire. Quand il le fait, il montre, dans le texte de l'autorisation, qu'il a prêté attention à l'étendue de l'atteinte à la vie privée recherchée par la police et qu'il s'est demandé si, dans les circonstances particulières de l'espèce, une telle atteinte était justifiée. Si le juge qui accorde l'autorisation ne le fait pas, il n'est pas possible de savoir, selon le régime de l'arrêt Wilson, s'il a exercé un pouvoir discrétionnaire en accordant l'autorisation ou s'il a voulu ou n'a pas voulu que la clause des "endroits fréquentés" vise la mise sur écoute de téléphones publics.

Je suis d'avis que l'interprétation qu'il convient de donner non seulement à l'al. 178.13(2)c) mais à l'ensemble de la partie IV.1 du Code criminel appuie cette opinion. Je pars de la prémisse que le Code criminel, comme toutes les lois, doit être interprété dans le contexte de la Charte et des valeurs qu'elle consacre. À mon avis, ce principe d'interprétation est tout à fait approprié vu la suprématie affirmée au par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. De plus, je tiens à souligner que le pouvoir discrétionnaire accordé au juge qui accorde l'autorisation doit lui‑même être interprété de manière à être conforme à la Charte: voir Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038.

Les valeurs consacrées par la Charte que fait intervenir l'interprétation de la partie IV.1 du Code criminel comprennent notamment le respect de la vie privée et la primauté du droit. C'est par l'art. 2 de la Loi sur la protection de la vie privée, S.C. 1973‑74, ch. 50, que le Parlement a adopté les modifications du Code criminel qui ont établi la partie IV.1. Cette mesure législative, à mon avis, a été adoptée exactement pour cela, pour protéger le droit à la vie privée. Elle a donc prévu que, si une atteinte à la vie privée devient nécessaire au cours d'une enquête criminelle, la police est tenue de demander l'autorisation voulue. Le régime législatif établi à la partie IV.1 exige clairement que la police respecte la primauté du droit pour intercepter des communications. La règle de droit exige, en l'espèce, que le juge exerce un pouvoir discrétionnaire quand il accueille une demande d'autorisation. L'exercice de ce pouvoir discrétionnaire est tout à fait conforme au langage et à l'intention claire du Parlement. Le paragraphe 178.13(1) commence par les mots: "Une autorisation peut être donnée si le juge auquel la demande est présentée est convaincu . . ." (je souligne). Les critères que le paragraphe énumère ensuite ne peuvent être examinés objectivement que si le juge qui accorde l'autorisation dispose de tous les renseignements sur lesquels la police fonde sa demande d'autorisation, faute de quoi le juge ne peut respecter les exigences de l'art. 178.13 du Code criminel.

Je suis d'avis qu'on ne peut pas déterminer la validité d'une autorisation accordée en vertu de l'article en se demandant s'il est concevable de l'interpréter comme autorisant à première vue ce qui a été fait; il faut plutôt se demander si, à la lecture de l'autorisation, il est clair que le juge a effectivement autorisé ce qui a été fait dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire fondé sur tous les faits pertinents. Si la réponse est négative, ou s'il y a quelque doute quant à la réponse, l'autorisation et les interceptions qui ont été faites conformément à celle‑ci sont à mon avis invalides et la preuve recueillie est inadmissible en application du par. 178.16(1) du Code. Je crois que c'est le cas en l'espèce.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE LA FOREST (dissident) — Ce pourvoi soulève plusieurs questions importantes relativement au droit applicable à l'obtention d'éléments de preuve par écoute électronique.

J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Sopinka qui expose les faits, l'historique judiciaire et les questions que soulève l'affaire et je m'en remets à cette partie de ses motifs. Bien que je partage son opinion sur quelques questions, en toute déférence, je ne partage pas son avis sur les autres ainsi que sur la façon dont il propose de trancher le pourvoi.

Les clauses des "endroits fréquentés" et la Loi

Je partage l'avis de mon collègue que les clauses des "endroits fréquentés" ne sont pas ipso facto invalides. Comme il le souligne, en matière d'interprétation législative, l'al. 178.13(2)c) de la partie IV.1 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, confère au juge le pouvoir discrétionnaire d'insérer une telle clause dans une autorisation en vue d'intercepter des communications privées au moyen de dispositifs électroniques. Mais cela ne nous conduit pas très loin et je pense qu'il est important d'examiner de manière générale les circonstances dans lesquelles j'estime que le Parlement doit avoir voulu que ce pouvoir discrétionnaire soit exercé ainsi que les incidences qui ressortent de ce régime législatif quant à la Charte.

Je commence par affirmer qu'à mon avis on n'a jamais voulu que le pouvoir discrétionnaire soit exercé systématiquement. Cela ressort clairement de l'ensemble de la Loi, y compris de l'al. 178.13(2)c) qui exige de préciser les lieux lorsque cela est possible. L'objet premier de la Loi, comme son titre original l'indique (la Loi sur la protection de la vie privée, S.C. 1973‑74, ch. 50), est de protéger la vie privée des personnes contre les interceptions électroniques de leurs communications privées, sous réserve seulement de ce qu'un juge d'une cour supérieure permet aux fins de l'application de la loi. Et en vertu du par. 178.13(1), cette exception est, selon les propos du juge Goodman de la Cour d'appel, [TRADUCTION] "considérée comme un mécanisme d'enquête de dernier ressort dont les conditions d'obtention sont beaucoup plus sévères que pour un mandat de perquisition en vertu du par. 443(1)"; voir R. v. Playford (1987), 61 C.R. (3d) 101 (C.A. Ont.), à la p. 143. La Loi impose à l'auteur d'une demande d'autorisation des conditions qui sont très précises quant aux renseignements qui doivent être présentés au juge. En plus de l'al. 178.13(2)c), le Parlement a souligné le fait que la Loi envisage de façon prédominante des autorisations précises quant aux lieux en exigeant que ces renseignements soient contenus dans les affidavits (al. 178.12(1)e)). Le but est évidemment de permettre au juge d'établir les modalités qui peuvent limiter les atteintes inutiles à la vie privée.

Le pouvoir discrétionnaire conféré au juge en vertu de l'al. 178.13(2)c) devait être exercé conformément à l'objet de la Loi dans son ensemble. Par exemple, on n'a pas voulu qu'une clause des "endroits fréquentés" soit ajoutée simplement parce qu'au cours de l'enquête il est possible qu'on découvre d'autres endroits où il pourrait être utile d'installer des dispositifs d'interception bien que ces endroits soient évidemment inconnus en ce sens qu'ils ne peuvent être prévus. Dans ces cas, une nouvelle autorisation peut être obtenue. Que le Parlement ait prescrit une procédure précise dans les cas d'urgence (par. 178.15(1)) est tout à fait conforme avec cette interprétation.

En un mot, j'estime qu'en exigeant, à l'al. 178.13(2)c), une description des lieux d'interception lorsque cela est possible, on a voulu que les interceptions soient limitées dans toutes les circonstances, sauf les circonstances exceptionnelles, aux endroits au sujet desquels des renseignements étaient disponibles à l'époque de la demande d'autorisation. Je souligne que cette exigence de précision quant aux lieux d'interception relatifs aux personnes connues a été ajoutée à la loi originale par une modification apportée en 1976‑77: S.C. 1976‑77, ch. 53, par. 9(2). En vertu de l'ancienne disposition, les policiers étaient libres de déterminer l'endroit; pour une analyse, voir l'arrêt R. v. Blacquiere (1980), 57 C.C.C. (2d) 330 (C.S.{uIc}.‑P.‑É.), le juge McQuaid. Il est évident que le Parlement a reconnu qu'accorder aux policiers le pouvoir d'intercepter les appels d'un suspect, peu importe où ils sont faits, est contraire aux attentes raisonnables des Canadiens en matière de vie privée. Il serait donc très étrange de considérer qu'en accordant au juge le pouvoir discrétionnaire d'inclure des clauses des "endroits fréquentés" dans des autorisations, le Parlement ait voulu que ce pouvoir discrétionnaire soit utilisé systématiquement pour annihiler l'objet qu'il visait à réaliser.

Mais la situation peut être telle que les policiers ne soient pas en mesure de donner une description générale de la nature et de la situation des lieux où ils comptent intercepter des communications privées. Leurs enquêtes peuvent révéler que les personnes sous surveillance, très conscientes du danger que leurs communications privées soient entendues, ont adopté une stratégie pour écarter cette possibilité. Il est possible qu'il n'y ait aucun lieu, aucun téléphone spécifique ni aucun véhicule qui puisse être décrit par les policiers dans leur demande d'autorisation. Dans ces circonstances, les renseignements que possèdent les policiers au moment de la demande d'autorisation vont en réalité les empêcher de donner une description générale de la nature et de la situation des lieux où ils comptent intercepter des communications privées.

À mon avis, c'est pour parer à ce genre d'éventualités que le Parlement a inclus la réserve "s'il est connu" à l'al. 178.12(1)e) et "s'il est possible de donner une description générale de ce lieu" à l'al. 178.13(2)c). Il serait étonnant que les services d'enquête de l'État se retrouvent dépourvus des moyens de faire face aux entreprises criminelles hautement sophistiquées qui s'appuient sur l'imprévisibilité pour se protéger de la surveillance électronique. Ce n'est que dans ce genre de contextes que je conclus qu'une autorisation peut comprendre à bon droit une clause des "endroits fréquentés".

En l'espèce, on nous avise (et il semblerait que le juge qui a accordé l'autorisation était bien au courant de la situation) que les policiers savaient dès le départ que les personnes faisant l'objet de l'enquête fréquentaient et utilisaient des téléphones publics et que ce faisant elles utilisaient un code pour s'informer mutuellement des endroits où il était possible de les rejoindre. Ce genre de situation semblerait inciter à accorder une autorisation assortie d'une clause des "endroits fréquentés", malgré le fait que les dispositifs d'interception pouvaient être installés dans plusieurs endroits connus.

La situation exposée dans les affidavits que le juge du procès a examinés en vertu de la règle de l'arrêt Wilson (voir Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594) justifierait à mon avis une clause des "endroits fréquentés" qui permettrait même d'intercepter des conversations dans les téléphones publics. Comme je le mentionnerai plus loin, l'interception de conversations téléphoniques aura toujours de graves incidences non seulement sur la vie privée du suspect mais sur celle des tiers également. Il ne faut cependant pas oublier que l'interception de conversations dans les téléphones publics a un effet encore plus important sur la vie privée des tiers que l'interception de conversations téléphoniques privées. D'après les faits de l'espèce, l'installation de dispositifs d'écoute électronique dans les téléphones publics d'une station estivale achalandée peut avoir littéralement assujetti à l'enquête des policiers des centaines de personnes qui n'avaient rien à voir avec le complot.

Compte tenu de ces circonstances, on s'attendrait à ce que le juge qui a accordé l'autorisation ne tienne pas seulement compte de ces considérations, mais à ce qu'il fasse de l'interception des conversations dans les téléphones publics une question d'autorisation expresse. Je comprends très bien le malaise exprimé par le juge du procès devant le [TRADUCTION] "peu de détails" contenus dans les trois autorisations. Les autorisations permettent simplement tout ce que la Loi peut permettre, c'est‑à‑dire l'interception au moyen d'un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, en tout endroit ou lieu que l'accusé peut fréquenter dans la province, et elles n'imposent aucune condition à l'exercice de ces pouvoirs. Rien n'indique que le juge qui a accordé l'autorisation a exercé le pouvoir discrétionnaire que lui confère la Loi. En réalité, toute discrétion est déléguée aux policiers. Les autorisations ont pratiquement toutes les apparences d'un mandat de perquisition général.

J'avoue que cette façon de procéder m'inspire plus qu'un simple malaise; bien que la question n'ait pas été débattue directement (les appelants se contentant d'invoquer l'illégalité des clauses des "endroits fréquentés" en général), ce genre d'autorisation large me semble contraire à ce que la Loi exige. La Loi (le par. 178.13(1)) prévoit qu'une autorisation peut être donnée par un juge s'il est convaincu que cela servirait au mieux l'administration de la justice et que d'autres méthodes d'enquête ont échoué ou ont peu de chances de succès, ou que l'urgence de l'affaire est telle qu'il ne serait pas pratique d'y recourir. Bref, la Loi exige l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire et, comme je l'ai dit dans le cas des clauses des "endroits fréquentés", c'est un pouvoir discrétionnaire très restreint. Le Parlement ne peut vraiment pas avoir eu l'intention de permettre aux juges de contourner par ce pouvoir discrétionnaire exceptionnel toutes les garanties en matière de vie privée établies par la Loi. Même s'il était possible d'interpréter la Loi de manière à permettre ce type d'autorisation large, celle‑ci violerait, comme je l'indiquerai plus loin, l'exigence de la Charte que la personne soit protégée contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Par conséquent, conformément au raisonnement tenu dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, le pouvoir discrétionnaire conféré au juge doit être interprété de manière à être conforme à la Charte canadienne des droits et libertés.

Plus particulièrement, il me semble que les autorisations ne sont pas conformes aux exigences de la Loi concernant ce qui doit être énoncé dans une autorisation. Le paragraphe 178.13(2) n'exige pas seulement que l'autorisation indique, si elle est connue, l'identité de la personne dont les communications doivent être interceptées et donne une description générale du lieu où elles seront interceptées. Il exige également que soit indiqué le genre de communications privées qui pourront être interceptées. Cela semblerait comprendre les conversations dans les téléphones publics. Quoi qu'il en soit, l'autorisation doit donner "une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées". L'alinéa 178.13(2)c) se lit ainsi:

178.13 . . .

(2) Une autorisation doit

. . .

c) indiquer, si elle est connue, l'identité des personnes dont les communications privées doivent être interceptées, décrire de façon générale le lieu où les communications privées pourront être interceptées, s'il est possible de donner une description générale de ce lieu, et une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées;

À mon sens, "la façon dont les communications pourront être interceptées" ne vise pas seulement le matériel technique. Étant donné l'objet et le régime généraux de la Loi, ces termes doivent se rapporter plus généralement au mode d'interception en vue de décrire la portée des atteintes à la vie privée projetées dans l'autorisation. Je ne crois pas que l'on puisse se soustraire à cette obligation à l'égard d'une clause des "endroits fréquentés", pas plus qu'on ne peut le faire en ce qui concerne les interceptions qui font l'objet d'une description précise. Autrement, l'exception restreinte a pour effet de supplanter toute la Loi. Il convient également que je souligne que, comme dans le cas du lieu de l'interception, l'affidavit à l'appui d'une demande doit également donner (al. 178.12(1)) une description générale de la façon dont on se propose de procéder à cette interception, et ce, toujours en vue de fournir au juge qui accorde l'autorisation les renseignements nécessaires pour pouvoir formuler les modalités qu'il estime opportunes dans l'intérêt public.

Il ne suffit pas non plus que l'on puisse, en se référant aux documents à l'appui de l'autorisation, être capable de déterminer la portée de cette autorisation. Une autorisation, et particulièrement une autorisation qui peut porter atteinte massivement au droit à la vie privée de tiers, comme en l'espèce, devrait à première vue établir clairement la portée qu'on veut qu'elle ait, comme la Loi l'exige expressément. Les tiers et le juge du procès en particulier ne doivent pas avoir à deviner la portée de l'autorisation. Le Parlement ne s'attendait certainement pas à ce que le juge du procès ait à le faire. Il a clairement prévu que l'autorisation devrait aborder la question. Ce raisonnement est d'autant plus convaincant que l'accès ultérieur aux documents à l'appui de l'autorisation, comme notre Cour l'a conclu dans l'arrêt Wilson, précité, n'était pas possible en common law.

Pour ces motifs, je pense qu'en l'espèce les autorisations sont nulles. Cela suffit pour trancher le pourvoi en faveur des appelants, mais je pense qu'il est important d'examiner les autres questions soulevées en l'espèce.

J'examine d'abord les incidences de la Charte.

Les clauses des "endroits fréquentés" et la Charte

Pour examiner les incidences d'une clause des "endroits fréquentés" par rapport à la Charte, il faut d'abord tenir compte de la décision de notre Cour que l'interception électronique clandestine de communications privées constitue une "fouille ou perquisition" et une "saisie" au sens de l'art. 8 de la Charte qui reconnaît aux Canadiens le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives; voir les arrêts R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62.

Il est également important de souligner la nature particulièrement envahissante de ce genre de fouille ou de perquisition. Comme je l'ai souligné, je suis entièrement d'accord avec le juge Goodman qui, dans l'arrêt R. v. Playford, précité, à la p. 143, a exprimé l'avis que l'interception de communications privées porte atteinte plus gravement à la vie privée qu'une fouille, une perquisition ou une saisie classiques. Comme J. G. Carr le souligne dans The Law of Electronic Surveillance (2e éd. 1986), aux pp. 2‑20 et 2‑20.1, une fouille ou perquisition électronique est une fouille ou perquisition secrète, qui touche habituellement plus de personnes et qui dure sensiblement plus longtemps que les fouilles ou perquisitions classiques. Et puisqu'au moment où l'autorisation est accordée les choses à saisir ne sont ni tangibles ni existantes, les fouilles ou perquisitions électroniques sont systématiquement acquisitives. Comme Carr le souligne, aux pp. 2‑28 et 2‑29:

[TRADUCTION] En matière de fouilles ou de perquisitions électroniques, il se peut qu'on ne sache rien de plusieurs personnes dont les communications peuvent être interceptées. Du fait que les conversations de personnes inconnues sont interceptées, la surveillance électronique ressemble à une fouille faite au hasard, sans motifs probables, de toute personne qui se trouve en compagnie d'une personne connue dont on soupçonne la participation à des activités criminelles.

En outre, contrairement aux fouilles ou perquisitions classiques où il est relativement facile de déterminer si l'objet de la fouille ou de la perquisition a été trouvé, les perquisitions électroniques peuvent durer longtemps après l'interception des éléments de preuve incriminants ou se poursuivre alors qu'il ne peut plus y avoir de motifs probables de présumer que les interceptions vont effectivement permettre de recueillir de tels éléments de preuve. Dans l'arrêt R. c. Duarte, précité, à la p. 43, notre Cour a souligné qu'"on peut difficilement concevoir une activité de l'État qui soit plus dangereuse pour la vie privée des particuliers que la surveillance électronique et qui, en conséquence, doive être plus directement visée par la protection de l'art. 8".

Du moment que l'on admet que la surveillance électronique porte directement atteinte aux droits à la vie privée que vise à protéger l'art. 8, il s'agit alors de déterminer si la partie IV.1 du Code satisfait à la norme du caractère raisonnable formulée pour la première fois par notre Cour dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145. Dans l'arrêt R. c. Duarte, précité, notre Cour a accepté, comme le juge Martin l'avait fait plus tôt dans l'arrêt R. v. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48 (C.A. Ont.), que la partie IV.1 du Code, dans son ensemble, satisfait à cette norme du caractère raisonnable et ne viole donc pas en soi la Charte. Le juge Martin a cependant précisé, à la p. 78, que bien que le régime législatif de la partie IV.1 soit constitutionnel, le fait d'accorder une autorisation particulière peut être abusif et donc contrevenir à l'art. 8. Ces remarques établissent le cadre de la présente analyse.

Dans l'arrêt Hunter c. Southam, notre Cour a formulé les normes en fonction desquelles les tribunaux doivent évaluer le caractère raisonnable d'une fouille, d'une perquisition et d'une saisie données. Cet arrêt précise que, dans la plupart des cas, une fouille ou une perquisition exige, sur le plan constitutionnel, une autorisation judiciaire ou autre qui soit indépendante. Et, à la p. 168, la Cour formule les critères pour accorder une telle autorisation:

Dans des cas comme la présente affaire, l'existence de motifs raisonnables et probables, établie sous serment, de croire qu'une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent à l'endroit de la perquisition, constitue le critère minimal, compatible avec l'art. 8 de la Charte, qui s'applique à l'autorisation d'une fouille, d'une perquisition ou d'une saisie.

Plus récemment, dans l'arrêt Duarte, la Cour a précisé ces normes dans le contexte de la surveillance électronique (pp. 45 et 46).

À mon avis, une clause des "endroits fréquentés" ne satisfait pas à la norme du caractère raisonnable qui ressort clairement d'un examen des arrêts Hunter c. Southam et Duarte. En effet, pareille clause est en réalité une délégation aux policiers du pouvoir discrétionnaire qui, en vertu de la norme formulée dans l'arrêt Hunter c. Southam, doit être exercé, lorsque cela est possible, par un juge ou une autre personne indépendante. Donc, à moins de raisons sérieuses justifiant une clause des "endroits fréquentés", je ne crois pas qu'elle satisfait à la norme établie dans l'arrêt Hunter c. Southam. Cela est conforme à l'opinion du juge Martin que la partie IV.1 ne contrevient pas dans l'ensemble à l'art. 8 de la Charte, mais qu'une autorisation particulière peut le faire. Mais j'estime qu'il est raisonnable d'inclure une clause des "endroits fréquentés" dans les circonstances particulières et restreintes déjà décrites où le Parlement a voulu, en vertu de la partie IV.1, qu'un juge puisse accorder une autorisation d'intercepter des communications dans un lieu non précisé. Sur le plan pratique, on peut raisonnablement affirmer que dans ces circonstances il n'est pas possible de faire autrement. Les faits en l'espèce semblent relever de cette description.

Comme je l'ai cependant souligné, je ne crois pas qu'une clause générale des "endroits fréquentés" comme celle dont il est question en l'espèce soit valable en vertu de la Charte. Bien que je ne veuille pas imposer des exigences capricieuses quant à la formulation précise des autorisations, une clause des "endroits fréquentés" doit au moins indiquer que le juge qui accorde l'autorisation s'est penché sur la nature et les limites des pouvoirs que les policiers peuvent exercer, en les énonçant dans l'autorisation. Je ne crois pas qu'il soit raisonnable de simplement autoriser les policiers à utiliser, à leur seule discrétion, tout dispositif d'interception électronique dans tout lieu que peuvent fréquenter les suspects. En réalité, c'est comme si le juge omettait d'exercer son pouvoir discrétionnaire et le déléguait aux policiers. En l'espèce, les autorisations auraient dû mentionner précisément les téléphones publics. Ce qu'une autorisation permet ne doit pas être laissé à l'appréciation ou à l'interprétation des policiers. Cela est particulièrement vrai en ce qui concerne les atteintes profondes à la vie privée qui résultent des interceptions effectuées dans des téléphones publics.

Il est évident que la Loi et la Charte imposent aux tribunaux une lourde obligation de protéger la vie privée des Canadiens. La surveillance électronique est systématiquement acquisitive; sa portée vise les conversations tant des innocents que des coupables. La nature systématiquement acquisitive de la surveillance électronique incite les tribunaux à redoubler de vigilance et à être particulièrement conscients des risques que certaines pratiques minent l'attente des Canadiens en matière d'inviolabilité de leurs communications privées. Cette attente légitime et raisonnable en matière de vie privée ne survivra pas longtemps si les tribunaux accordent leur imprimatur à des pratiques qui permettent aux policiers d'intercepter des communications privées pour la seule raison qu'ils ont des motifs raisonnables de croire que de précieux éléments de preuve peuvent ainsi être obtenus. À mon avis, les clauses des "endroits fréquentés" peuvent facilement entraîner l'application de cette norme peu élevée et constituer les "recherches à l'aveuglette très étendues" dénoncées par notre Cour dans l'arrêt Hunter c. Southam, précité, à la p. 167. Il est triste de penser que, même avec l'aide de la Charte, les tribunaux n'ont pas pris les mesures nécessaires pour prévenir ce danger et que si les Canadiens doivent être protégés adéquatement contre la menace insidieuse que la surveillance électronique pose à la vie privée, ils doivent se tourner vers le Parlement pour obtenir des garanties supplémentaires. Il y a une ironie cinglante dans tout cela. La Charte est destinée à nous protéger contre toute possibilité d'empiétement par le Parlement sur les droits individuels.

Lorsqu'une clause des "endroits fréquentés" a été légitimement incluse dans une autorisation, les policiers doivent eux‑mêmes agir raisonnablement s'ils veulent se conformer à la norme élevée établie par l'art. 8 de la Charte. Comme le souligne mon collègue, cela comprend le devoir d'agir en fonction de motifs raisonnables et probables dans l'installation de dispositifs d'interception en vertu d'une clause des "endroits fréquentés". Encore une fois, bien que je n'estime pas nécessaire d'imposer une "obligation de minimisation" technique aux policiers (ils doivent disposer d'une marge de man{oe}uvre raisonnable pour exécuter leurs fonctions), l'adoption de pratiques qui, de manière flagrante, font fi de la vie privée des personnes qui n'ont aucun lien avec l'enquête ne constitue pas, à mon avis, une fouille ou une perquisition raisonnable au sens de l'art. 8.

On bénéficierait d'une meilleure garantie si les policiers étaient tenus d'obtenir une autre autorisation dès que possible lorsqu'une interception pratiquée en vertu d'une clause des "endroits fréquentés" peut donner lieu à des atteintes à la vie privée de nombreuses personnes (comme dans le cas des téléphones publics), et il peut y avoir des circonstances où cela devrait être fait. Mais si, d'après les faits, l'autorisation a été accordée pour le motif que ces interceptions étaient permises, je suis dans l'ensemble convaincu qu'il n'est pas abusif de permettre aux policiers de pratiquer ces interceptions pendant la durée de cette autorisation. Comme je l'expliquerai plus loin, une garantie — et il s'agit d'une garantie cruciale — découle du fait que, compte tenu de ma perception de l'affaire, les lieux visés par l'interception en vertu d'une clause des "endroits fréquentés" doivent être indiqués au juge lorsqu'une demande de renouvellement ou de nouvelle autorisation est présentée, car il est alors possible de fournir ces renseignements.

L'autre question soulevée dans ce pourvoi, concernant les clauses des "endroits fréquentés", a trait au devoir des policiers d'agir raisonnablement au sens de l'art. 8. La question est essentiellement de savoir si les policiers, qui agissent en vertu d'une telle clause mais ne disposent d'aucune preuve indépendante reliant un suspect nommé à un téléphone particulier, peuvent installer des dispositifs d'interception en sachant que tout élément de preuve ainsi obtenu sera ensuite admissible comme preuve que les suspects ont fréquenté cet endroit. Formulé de cette manière, on peut voir qu'accepter cette proposition aurait logiquement pour résultat d'inviter les policiers à installer des dispositifs d'interception à partir de simples suppositions qu'un suspect nommé fréquente un lieu donné. Il est difficile de concevoir une "recherche à l'aveuglette" plus étendue. Sur cette question, je partage l'opinion du juge Sopinka que l'existence d'une preuve extrinsèque est toujours nécessaire.

Une nouvelle autorisation ou un renouvellement

J'examine maintenant la question de savoir s'il était permis d'obtenir de nouvelles autorisations au lieu de renouvellements quant aux personnes et aux adresses mentionnées dans la première autorisation. Au départ, il est nécessaire d'énoncer à des fins de comparaison les conditions applicables à l'obtention des autorisations et des renouvellements selon la partie IV.1 du Code:

178.13 (1) Une autorisation peut être donnée si le juge auquel la demande est présentée est convaincu

a) que l'octroi de cette autorisation servirait au mieux l'administration de la justice; et

b) que d'autres méthodes d'enquête ont été essayées et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou que l'urgence de l'affaire est telle qu'il ne serait pas pratique de mener l'enquête relative à l'infraction en n'utilisant que les autres méthodes d'enquête.

. . .

(3) Un juge d'une cour supérieure de juridiction criminelle ou un juge défini à l'article 482 peut, à l'occasion, renouveler une autorisation lorsqu'il reçoit une demande écrite ex parte signée par le procureur général de la province dans laquelle la demande est présentée, par le solliciteur général du Canada ou par un mandataire spécialement désigné par écrit aux fins de l'article 178.12 par le solliciteur général du Canada ou le procureur général, selon le cas, et à laquelle est joint un affidavit d'un agent de la paix ou fonctionnaire public indiquant ce qui suit:

a) la raison et la période pour lesquelles le renouvellement est demandé,

b) tous les détails, y compris les heures et dates, relatifs aux interceptions, qui, le cas échéant, ont été faites ou tentées en vertu de l'autorisation, et tous renseignements obtenus au cours des interceptions, et

c) le nombre de cas, s'il y a lieu, où, à la connaissance du déposant, une demande a été faite en vertu du présent paragraphe au sujet de la même autorisation et où la demande a été retirée ou aucun renouvellement n'a été accordé, la date de chacune de ces demandes et le nom du juge auquel chacune a été présentée,

ainsi que les autres renseignements que le juge peut exiger.

(4) Le renouvellement d'une autorisation peut être accordé pour au plus soixante jours si le juge auquel la demande est présentée est convaincu que l'une des circonstances indiquées au paragraphe (1) existe encore.

Il est important de souligner qu'en vertu du par. 178.13(4), un renouvellement peut être accordé si l'une des circonstances existant à l'époque de la première autorisation existe encore. On peut donc soutenir qu'un renouvellement peut être accordé si l'une des conditions, a) ou b), formulées au par. 178.13(1) existe, mais qu'une autorisation ne sera accordée que si les deux circonstances existent. Cette proposition trouve appui dans le courant de jurisprudence qui reconnaît que le ministère public doit satisfaire à une obligation plus lourde lorsqu'il demande une nouvelle autorisation par opposition à un renouvellement; voir, en particulier, les arrêts R. v. Pleich (1980), 16 C.R. (3d) 194 (C.A. Ont.), aux pp. 212 et 213, et R. v. Dubois (1986), 27 C.C.C. (3d) 325 (C.A. Ont.), cette dernière décision ayant été citée par la Cour d'appel en l'espèce (1986), 33 D.L.R. (4th) 744, aux pp. 757 et 758.

Pourtant, un examen de la nature des deux conditions prévues au par. 178.13(1) révèle le caractère ténu de l'idée qu'une autorisation impose un fardeau plus lourd aux policiers. Il me semble qu'il est tout à fait spécieux de prétendre que le Parlement a prévu qu'un renouvellement ne serait accordé en vertu du par. 178.13(4) que si la condition de l'al. 178.13(1)b) et non de l'al. 178.13(1)a) existait; cela supposerait qu'un juge exercerait son pouvoir discrétionnaire d'accorder un renouvellement lorsqu'il serait convaincu que l'octroi de cette autorisation ne servirait pas au mieux l'administration de la justice. Quant à la prétention qu'un renouvellement ne pourrait être accordé que si les circonstances décrites à l'al. a) existent, je suis d'avis que cela aussi conduit à une absurdité. Cette conclusion signifie implicitement que les conditions préalables essentielles à l'autorisation ne concernent plus la question du renouvellement et donc la question de savoir si celui‑ci sert au mieux l'administration de la justice. Il est certain qu'on a établi la condition de "dernier ressort" à l'art. 178.13 en tenant compte du caractère envahissant de la surveillance électronique et donc de la nécessité d'en restreindre l'application aux seules situations où les autres méthodes d'enquête n'ont pas porté fruit ou lorsque l'urgence de la situation oblige à y recourir. Il serait aberrant de supposer que ces considérations, qui sont si importantes à l'étape de la décision initiale d'autoriser une interception, ne seraient d'aucune importance dans la décision de renouveler l'autorisation. Le fait même que le Parlement ait imposé une condition de renouvellement, et n'ait pas permis que des autorisations sans réserve accordées, indique certainement que ces considérations feront encore partie intégrante de la décision de permettre le recours à la surveillance électronique. Prétendre le contraire revient à conclure que le Parlement a voulu qu'il puisse être dans les meilleurs intérêts de l'administration de la justice de permettre l'usage permanent de la surveillance électronique lorsque d'autres méthodes d'enquête sont disponibles ou lorsqu'il n'y a pas urgence. Bien qu'il soit concevable qu'une interprétation littérale de l'art. 178 puisse conduire à cette conclusion, j'estime que ce résultat est tout à fait contraire à l'objet de la partie IV.1 du Code.

Je suis donc d'avis de conclure que l'idée que l'obtention d'une autorisation impose un fardeau plus lourd au ministère public est illusoire. Cette conclusion permet d'examiner ce que j'estime être le point crucial dans la résolution de cette question, c'est‑à‑dire l'autre distinction entre les autorisations et les renouvellements établie au par. 178.13(4).

Selon moi, une importance considérable doit être accordée au fait que le Parlement a précisé que des considérations différentes vont s'appliquer aux autorisations et aux renouvellements. La question que doit se poser le juge à qui une demande de renouvellement est présentée est de savoir si les circonstances justifient une autre atteinte à la vie privée. Le paragraphe 178.13(3) exige du déposant qu'il révèle dans les menus détails tous les renseignements qui ressortent jusqu'à maintenant de la fouille ou de la perquisition électronique. Comme telle, cette disposition est bien conçue pour permettre à un juge de déterminer si une atteinte à la vie privée, qui était justifiée à un moment donné, s'est prolongée indûment et est ainsi devenue injustifiée. Comme l'a bien saisi D. Watt (maintenant le juge Watt) dans son ouvrage Law of Electronic Surveillance in Canada (1979), la décision de mettre fin à une fouille ou à une perquisition peut être justifiée par une surabondance ou une pénurie d'éléments de preuve. Il affirme, à la p. 141:

[TRADUCTION] La transmission de ces renseignements au juge qui décidera de la demande de renouvellement lui permet d'examiner si la surveillance électronique autorisée devrait se poursuivre soit parce qu'elle sert au mieux les intérêts de l'administration de la justice soit pour toute autre raison justifiée par les impératifs de l'enquête. Les éléments de preuve obtenus peuvent justifier à ce point la modification, en totalité ou en partie, des objets de l'ordonnance que l'on veut renouveler que le juge, sur présentation de la demande de renouvellement, ne peut être convaincu selon la prépondérance des probabilités que la surveillance électronique devrait être prolongée. À l'opposé, les éléments de preuve peuvent être tellement stériles à la fin de la période initiale qu'il n'existe aucun motif suffisant de poursuivre l'activité parrainée par la cour. La majorité des décisions s'inscrivent quelque part entre ces deux extrêmes, la quantité de renseignements obtenus et divulgués en vertu de l'al. 178.13(3)b) étant simplement un facteur à considérer pour déterminer si l'on peut vraiment parvenir à l'une des conclusions requises.

À mon avis, il est essentiel de prendre la décision de renouveler en tenant compte des éléments de preuve obtenus au moyen de la fouille ou de la perquisition électronique à la date de la demande de renouvellement. Le courant de jurisprudence qui porte que l'obtention de nouvelles autorisations au lieu de renouvellements ne constitue pas une erreur reconnaît l'importance de ces renseignements. Mais on y statue que lorsque de nouvelles cibles sont ajoutées au cours d'une enquête, ce serait ajouter des formalités inutiles que d'exiger des policiers qu'ils renouvellent une ordonnance existante et qu'ils demandent ensuite une ordonnance distincte chaque fois que la portée de l'enquête est étendue. On a affirmé que cette fragmentation peut être prévenue par le recours à une autorisation globale; voir R. v. Vrany, Zikan and Dvorak (1979), 46 C.C.C. (2d) 14 (C.A. Ont.), R. v. Volpe (1981), 63 C.C.C. (2d) 506 (C.A. Ont.). Quant aux renseignements détaillés exigés au par. 178.13(3), la conséquence est que cette condition de divulgation sera considérée comme faisant partie des conditions de l'autorisation. Comme la Cour d'appel l'a dit, à la p. 758:

[TRADUCTION] En l'espèce, de "nouvelles cibles" ont été ajoutées à chaque nouvelle autorisation. L'enquête a été étendue. À notre avis, il était approprié de demander une nouvelle autorisation. Les intimés ne pouvaient en subir aucun préjudice. Le fardeau du ministère public qui demande une nouvelle autorisation est plus lourd que dans le cas d'un renouvellement en vertu du par. 178.13(3). Une divulgation complète des événements qui se sont produits dans le cadre de l'enquête serait exigée par le juge qui accorde l'autorisation avant qu'il puisse être convaincu que l'ordonnance demandée servirait au mieux l'administration de la justice. [Je souligne.]

En toute déférence, je suis d'avis de ne pas suivre la jurisprudence précitée. Les questions d'efficacité administrative et de minimum de paperasse ne devraient pas être des facteurs importants à cet égard. Le Parlement a établi des procédures distinctes pour les autorisations et les renouvellements, et les conditions toutes particulières découlant du par. 178.13(3) ont été soigneusement établies pour permettre à un juge de décider s'il existe un motif sérieux de prolonger la fouille ou la perquisition. Je conclus que le par. 178.13(3) sert de garantie importante des droits en matière de vie privée que la partie IV.1 du Code vise à protéger et il me répugnerait de supposer qu'il existe une certaine garantie qu'un juge qui accorde une autorisation considérera comme incluses les conditions du par. 178.13(3). Dans un domaine comme celui‑ci, l'optimisme n'a pas sa place.

Pour illustrer le raisonnement qui m'amène à conclure ainsi, j'examine les faits de cette enquête. Les policiers ont obtenu la première autorisation en mars 1983. S'appuyant sur la clause des "endroits fréquentés", ils ont installé des dispositifs d'interception dans plusieurs lieux non identifiés au cours de la période de validité de la première autorisation. Plusieurs de ces endroits étaient des téléphones publics. Ces téléphones publics ne sont pas mentionnés dans la deuxième autorisation (accordée quelque soixante jours après la première), et les dispositifs d'interception supplémentaires installés au cours de la période de validité de la deuxième autorisation ne sont pas mentionnés dans la troisième autorisation, accordée encore une fois quelque soixante jours après la deuxième. Comme le souligne mon collègue, il est néanmoins certain que le matériel installé par les policiers pendant la période de validité de la première autorisation est resté en place jusqu'à ce que l'enquête prenne fin avec l'arrestation des appelants en septembre. En d'autres termes, des dispositifs d'interception installés en application de la clause des "endroits fréquentés" par les policiers étaient en place et leur utilisation n'a été assujettie qu'aux restrictions internes des policiers pendant une période de six mois environ. Je souligne entre parenthèses que cela n'est pas possible lorsque les policiers installent des dispositifs d'interception dans les lieux qui ont été précisément identifiés dans une autorisation. Cela découle du fait que les autorisations ne sont valides que pour une période maximale de soixante jours; voir l'al. 178.13(2)e). Pour que les policiers obtiennent de nouveau le pouvoir d'intercepter les communications en un lieu précisément identifié dans une première autorisation, ils doivent obtenir une autre autorisation qui mentionnerait précisément le même lieu. Je ne vois aucune raison pour laquelle ils ne devraient pas faire de même à l'égard des communications interceptées en vertu des clauses des "endroits fréquentés".

Compte tenu de ce qui précède, je conclus que les policiers auraient dû procéder par renouvellement à l'égard des personnes et des lieux envisagés dans la première autorisation. Par conséquent, je dirais qu'en ce qui concerne les personnes et les lieux envisagés dans la première autorisation, tout élément de preuve obtenu au cours des autorisations ultérieures est inadmissible. Par application du principe de la divisibilité formulé par notre Cour dans l'arrêt Grabowski c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 434, il s'ensuivrait cependant que les deuxième et troisième autorisations sont valides à l'égard des personnes et des lieux qui y ont été ajoutés, pourvu que les éléments de preuve reliant ces personnes n'aient pas eux‑mêmes été obtenus par des moyens incompatibles avec les présents motifs.

L'omission de dresser la liste des téléphones publics

Au cours de l'enquête, les policiers, agissant en vertu de la clause des "endroits fréquentés", ont installé des dispositifs d'interception dans plusieurs téléphones publics. Six de ces téléphones ont été mis sur écoute pendant la période de validité de la première autorisation et cinq autres l'ont été pendant la période de validité de la deuxième autorisation. Les onze téléphones publics ont été mis sur écoute pendant la période de validité de la troisième autorisation. Lorsque les policiers ont demandé de nouvelles autorisations, ils n'ont pas mentionné précisément ces téléphones publics. Par exemple, la troisième autorisation ne contient aucune mention précise de l'un ou l'autre des onze téléphones publics. Ce fait a amené le juge du procès à conclure que les autorisations étaient invalides. Comme le juge McMorran de la Cour de comté l'a dit:

[TRADUCTION] Comme je l'ai mentionné à l'alinéa précédent, les deuxième et troisième autorisations ne comportaient pas de description du "lieu où les communications privées pourront être interceptées" — voir le Code, al. 178.13(2)c) — à tout le moins en ce qui concerne les téléphones publics, et des communications privées ont été interceptées dans certains téléphones publics au cours de la première autorisation et d'autres ont été interceptées au cours de la deuxième autorisation et le tout s'est poursuivi au cours de la troisième autorisation. Cette omission porte directement atteinte à la validité des autorisations et, en définitive, les interceptions n'ont pas été "faites légalement" au sens de l'al. 178.16(1)a) du Code. Les autorisations étant invalides pour une question de fond et non simplement en raison d'"un vice de forme ou de procédure", il s'ensuit que les interceptions obtenues sont inadmissibles.

La Cour d'appel n'était pas de cet avis, compte tenu de l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario R. v. Papalia (1984), 13 C.C.C. (3d) 449, confirmé ultérieurement par notre Cour, [1988] 2 R.C.S. 137. Selon la Cour d'appel, le juge du procès a commis une erreur dans la mesure où son analyse de la question de savoir si les téléphones publics étaient connus au moment où les autorisations ont été accordées constituait une contestation indirecte d'une autorisation valide à première vue. Compte tenu de l'arrêt de notre Cour Wilson c. La Reine, précité, la Cour d'appel a conclu que le contrôle d'une autorisation était restreint aux situations dans lesquelles il y avait preuve de fraude et d'un refus de divulguer les renseignements ou lorsqu'il y avait ordonnance d'ouvrir le paquet scellé.

Dans l'examen de cette question, il est important d'analyser soigneusement l'arrêt Papalia. Dans cet arrêt, après avoir mentionné les adresses spécifiques, l'autorisation ajoutait, dans ce qui était appelé une "clause omnibus", que les interceptions pouvaient être faites [TRADUCTION] "en tous autres lieux, fixes ou mobiles, ou près de ces adresses ou lieux, à l'égard desquels il existe des motifs raisonnables et probables de croire qu'ils peuvent être utilisés par toute personne" décrite. Compte tenu de cette autorisation, les policiers ont installé des microphones dans les voitures des accusés. Le juge du procès a conclu que les policiers avaient l'intention de faire ces interceptions à l'époque de leur demande d'autorisations, mais qu'ils n'avaient pas avisé le juge du procès de ce fait. Il a donc conclu que les communications interceptées étaient inadmissibles parce que l'al. 178.12(1)e) du Code les obligeait à donner "une description générale de la nature et de la situation du lieu, s'il est connu".

La Cour d'appel de l'Ontario a infirmé la décision du juge du procès, non pas sur la question de fond mais sur la question de procédure déjà mentionnée: savoir que l'autorisation était valide à première vue et qu'en agissant comme il l'a fait le juge du procès a en réalité permis que soit contestée de façon indirecte l'ordonnance d'un juge d'une cour supérieure, ce qui ne relevait pas de sa compétence.

C'est de plein droit que notre Cour a été saisie du pourvoi et le jugement a été rendu par une formation de quatre juges avec le consentement des parties. La formation a confirmé à l'unanimité l'opinion de la Cour d'appel sur la question de procédure. L'arrêt Wilson, précité, l'exigeait et il a récemment été confirmé de nouveau dans l'arrêt R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764. Trois membres de la Cour ont cependant traité la question de fond et ont conclu que le juge du procès avait commis une erreur. Je n'avais pas alors examiné cette question.

Bien que la décision de mes trois collègues mérite évidemment le plus grand respect, je tiens à souligner qu'elle ne constitue pas un arrêt de notre Cour qui a force obligatoire. Puisque le juge du procès n'avait pas compétence pour examiner l'affaire, il s'ensuit que notre Cour n'était pas, à proprement parler, saisie de la question. La décision, bien qu'importante, ne constituait donc qu'une opinion incidente et, de surcroît, une opinion incidente dans laquelle la Cour n'avait pas bénéficié du point de vue de la Cour d'appel. Elle peut donc être réexaminée. Je souligne que notre Cour a, au cours des dernières années, adopté ce point de vue même face à une plus grande majorité; voir Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, et R. c. Rahey, [1987] 1 R.C.S. 588. Je suis donc encouragé à exposer mon opinion sur la question.

J'attire encore une fois l'attention sur le fait qu'à l'origine la Loi sur la protection de la vie privée exigeait seulement que l'autorisation décrive le lieu où la communication privée pourrait être interceptée lorsque l'identité de la personne n'était pas connue. Le Parlement a cependant établi clairement dans les modifications de 1976‑77 que l'autorisation doit décrire le lieu de l'interception si cette description peut être donnée, que la personne soit connue ou non. La première méthode a donc été écartée et les termes clairs du Parlement exigent qu'une description du lieu de l'interception soit donnée au juge qui autorise l'interception lorsque, comme en l'espèce, cela est possible au moment de l'autorisation. L'historique de l'al. 178.13(2)c) ne semble pas avoir été exposé dans l'arrêt Papalia. Mais compte tenu de cette suite d'événements, je suis absolument incapable de comprendre comment une clause très générale des "endroits fréquentés" peut viser des lieux précis qui sont déjà connus. À mon sens, c'est faire fi de l'intention que le Parlement a clairement exprimée et qui exige que, lorsque des atteintes à la vie privée au moyen de dispositifs électroniques sont nécessaires pour appliquer la loi, elles doivent être autorisées par un juge. Je ne vois pas comment un juge peut remplir son rôle de surveillance des policiers si ceux‑ci peuvent simplement, sans impunité, ne pas divulguer au juge les renseignements requis par la Loi.

Il convient de dire que les incidences de l'arrêt Papalia en matière de vie privée sont plus graves dans d'autres contextes que dans cet arrêt où des microphones avaient été installés dans les voitures des accusés. Traditionnellement, le domicile d'une personne a toujours été considéré comme l'un des plus importants bastions de la vie privée. Encore une fois, pour des raisons différentes, le téléphone public pose une menace plus grave à la vie privée des Canadiens. Les interceptions de communications à partir d'un téléphone public peuvent porter atteinte à la vie privée de nombreuses personnes qui n'ont absolument rien à voir avec l'accusé ou son crime.

Enfin, même s'il y a certaines différences, pour négligeables qu'elles soient, sur le plan des principes, j'éprouve de la difficulté à distinguer, sur le plan de l'interprétation législative, l'arrêt Papalia de l'arrêt R. c. Chesson, [1988] 2 R.C.S. 148, rendu à la suite de l'arrêt Papalia. Dans l'arrêt Chesson, on a décidé qu'une personne qui est connue au moment où l'autorisation est accordée ne peut être visée par une clause omnibus qui aurait autrement visée l'accusé, par application de l'al. 178.12(1)e).

Pour ces motifs, je suis d'avis de décider que les renseignements obtenus dans les téléphones publics connus à l'époque de la deuxième et de la troisième autorisations respectivement, sont inadmissibles.

Mais même si l'on n'avait pas l'intention de revoir les questions examinées par mes collègues dans l'arrêt Papalia, d'autres considérations nous obligent à le faire. Il faut souligner que dans l'arrêt Papalia, la Cour n'était pas appelée à appliquer la Charte. Cela est devenu encore plus important depuis l'arrêt de notre Cour Slaight Communications Inc. c. Davidson, précité, où on a décidé que l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire conféré en vertu d'une loi doit être interprété de manière à être conforme aux obligations prévues par la Charte. J'examine donc les incidences de la Charte.

Comme je l'ai indiqué dans l'examen de l'application de la Charte aux clauses des "endroits fréquentés" en général, le critère de l'arrêt Hunter c. Southam exige, lorsque cela est possible, d'obtenir l'autorisation d'un officier de justice avant qu'une interception ait lieu. Il est incontestable que les policiers pouvaient en l'espèce fournir les renseignements concernant les téléphones publics dans lesquels un dispositif d'interception avait déjà été mis en place lorsqu'ils ont demandé les deuxième et troisième autorisations. À ce moment‑là, les policiers savaient qu'ils avaient l'intention de continuer à intercepter les communications dans ces téléphones publics. Si nous voulons accorder à la norme de l'art. 8, telle qu'elle est formulée dans l'arrêt Hunter c. Southam, un véritable effet dans ce contexte, tous les lieux connus où les policiers se proposent d'intercepter des communications lorsqu'une demande d'autorisation est présentée doivent être décrits en des termes raisonnablement précis. Si, à la suite de cette autorisation, un lieu est visé par l'interception en vertu d'une clause des "endroits fréquentés", ce lieu doit de même être décrit dans toute autorisation ultérieure ou tout renouvellement. Il incombe aux policiers, comme mandataires de l'État, de fournir ces renseignements. Autrement, je ne vois pas comment l'on pourrait dire que les juges disposent des renseignements nécessaires pour agir judiciairement, comme l'exige l'arrêt Hunter c. Southam, dans l'exécution de leurs fonctions importantes en vertu de la Constitution. Permettre aux policiers d'agir de cette façon risque de ramener la norme de l'arrêt Hunter c. Southam à une affirmation grandiose mais en majeure partie dénuée de sens, éloquente mais à laquelle il manque les éléments essentiels sous‑jacents. La valeur de la norme est fonction des renseignements présentés au juge.

La mesure dans laquelle cela peut porter atteinte à l'application des lois adoptées par le Parlement pour protéger la vie privée ressort clairement, comme nous l'avons vu, du fait que les interceptions dans les téléphones publics se sont poursuivies pendant six mois sans que le juge le sache et donc sans son autorisation précise, alors que des autorisations précises ne sont valides que pour deux mois à moins d'être expressément renouvelées. Cela est particulièrement déconcertant compte tenu du fait que les interceptions non autorisées précisément en l'espèce ont eu lieu dans des téléphones publics, ce qui porte atteinte au caractère privé des communications d'un grand nombre de personnes qui n'ont absolument aucun lien avec l'objet de l'enquête. L'effet est d'ainsi permettre aux policiers de pratiquer l'interception électronique de communications privées pendant une très longue période à leur gré et sans l'autorisation précise d'un juge même lorsqu'il est possible de l'obtenir. Il va de soi que cela contourne la politique qui ressort clairement d'une lecture de la partie IV.1 du Code. Mais qui plus est, cela n'est pas conforme à l'exigence de l'arrêt Hunter c. Southam selon laquelle une fouille, une perquisition et une saisie nécessitent préalablement une autorisation d'un officier de justice lorsque cela est possible. Il s'ensuit que l'omission des policiers d'informer le juge du procès des renseignements concernant les téléphones publics vicie les autorisations accordées lorsque les policiers détiennent ces renseignements, et ces autorisations contreviennent donc à l'art. 8 de la Charte.

Je suis évidemment conscient qu'en common law le pouvoir des tribunaux de vérifier l'autorisation est extrêmement limité; voir l'arrêt Wilson c. La Reine, précité. Cependant, dans l'arrêt Wilson, la Cour n'examinait pas une question constitutionnelle. En l'espèce, il ne s'agit pas d'une violation d'une loi mais d'une violation de la Constitution. En vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, les tribunaux ont le pouvoir de déclarer inopérante toute règle de droit incompatible avec la Constitution et, en vertu du par. 24(1) de la Charte, un tribunal compétent a le pouvoir d'accorder une réparation convenable à toute personne victime de violation des droits que lui reconnaît la Charte. Les tribunaux entraveraient l'application de ces dispositions, et donc de la Constitution, s'ils ne prenaient pas les mesures nécessaires pour donner vie à la Constitution. À cet égard, je mentionne l'interprétation retenue dans l'arrêt R. v. Playford, précité.

L'entrée clandestine

Sur cette question, je partage l'avis du juge Sopinka mais j'aimerais ajouter certaines observations. À mon avis, une autorisation accordée conformément au par. 178.13(1) est, sans plus, déterminante, du point de vue constitutionnel, quant à la seule question très restreinte de savoir si, dans des circonstances données, l'attente raisonnable qu'a une personne en matière de protection de son droit à la vie privée en ce qui concerne ses communications devrait céder le pas à l'intérêt qu'a l'État à ce que la loi soit appliquée. Il ne s'ensuit pas automatiquement qu'une décision rendue en faveur de l'État à cet égard permet de conclure que tous les autres aspects de la vie privée protégés par l'art. 8 doivent également céder le pas.

L'analyse porte donc sur la question de savoir s'il existe une distinction significative entre la violation de la vie privée par suite d'une interception assortie d'une entrée clandestine et la violation qui n'est pas assortie d'une entrée clandestine. J'estime qu'il est clair que l'entrée clandestine porte atteinte à un droit qui, bien que relié d'une certaine façon aux droits à la vie privée protégés par la partie IV.1 du Code, est néanmoins un droit indépendant et distinct: le droit d'être protégé chez soi contre les fouilles et les perquisitions sans mandat; voir mes observations sur ce point dans l'arrêt R. c. Landry, [1986] 1 R.C.S. 145, aux pp. 167 et suiv. Le juge Brennan a exposé cette distinction d'une manière éloquente dans les motifs de dissidence qu'il a rédigés dans l'affaire Dalia v. United States, 441 U.S. 238 (1979), aux pp. 259 et 260:

[TRADUCTION] L'introduction par effraction dans des lieux privés en vue d'installer un dispositif d'écoute ne peut être qualifiée de simple mode d'exécution d'un mandat qui relève de la discrétion des responsables de son exécution. Voir ce qui précède, à la p. 257. La pratique comporte une atteinte à la vie privée d'une importance constitutionnelle distincte de celle que comporte la surveillance sans intrusion; en effet, elle équivaut à une fouille ou à une perquisition et une saisie indépendantes. Premièrement, il est possible de placer des dispositifs dans des pièces sans entrer clandestinement et physiquement dans des lieux privés. Voir l'arrêt Lopez v. United Sates, 373 U.S. 427, 467 et 468 (1963) (le juge BRENNAN, dissident). Deuxièmement, l'entrée clandestine, une pratique condamnée bien avant que nous condamnions l'écoute injustifiée, voir l'arrêt Silverman v. United States, 365 U.S. 505 (1961), viole le droit à la vie privée tant sur le plan matériel que sur le plan des conversations. Le domicile ou le bureau lui‑même, ce "lieu inviolable qui est le château d'un homme", id., à la p. 512, n. 4, est violé. Troisièmement, la pratique est particulièrement envahissante et susceptible d'abus puisqu'elle laisse entre les mains et expose aux yeux de mandataires du gouvernement des éléments auxquels ne donne pas accès la simple écoute.

Puisque deux droits distincts protégés par la Constitution sont en cause lorsqu'il y a entrée clandestine en application d'une autorisation d'intercepter des communications privées, il s'ensuit que la violation de l'un ou l'autre de ces droits ne devrait être admise qu'en fonction du critère de l'arrêt Hunter c. Southam, précité. Il n'en serait pas ainsi si la violation de l'un des droits entraînait inexorablement la violation de l'autre. Mais ce n'est pas le cas. Par conséquent, je partage l'avis de mon collègue que le juge qui accorde l'autorisation doit être en mesure d'examiner la question.

Dispositif

Malgré les violations graves et répétées de la Charte en l'espèce, il aurait fallu, s'il n'y avait eu que ces violations, déterminer si l'utilisation de cette preuve est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Mais je n'ai pas à le faire parce que le Parlement a exercé son jugement sur la façon dont cette preuve devrait être traitée lorsqu'elle a été obtenue, comme j'estime que c'est le cas en l'espèce, en violation des dispositions de la partie IV.1 du Code criminel. L'article 178.16 rend cette preuve inadmissible.

Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel et de rétablir les acquittements.

Pourvoi rejeté, les juges WILSON et LA FOREST sont dissidents.

Procureur des appelants Thompson et Cromwell: Sidney B. Simons, Vancouver.

Procureurs des appelants Rosen et McDonald: McCrea, Paul & Long, Vancouver.

Procureur de l'appelant Auld: Patrick A. Good, Vancouver.

Procureur de l'intimée: John C. Tait, Ottawa.

* Juge en chef à la date de l'audition.

** Juge en chef à la date du jugement.

***Le juge McIntyre n'a pas pris part au jugement.