| Laferrière c. Lawson, [1991] 1 R.C.S. 541 (21 mars 1991)

Laferrière c. Lawson, [1991] 1 R.C.S. 541

Dr Ray Lawson Appelant

c.

Me Nicole Laferrière en sa qualité

d'exécutrice testamentaire de feue

Mireille Fortier‑Dupuis Intimée

répertorié: laferrière c. lawson

No du greffe: 21334.

1990: 22 mars; 1991: 21 mars.

Présents: Le juge en chef Lamer* et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et McLachlin.

en appel de la cour d'appel du québec

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1989] R.J.Q. 27, 20 C.A.Q. 52, 49 C.C.L.T. 309, qui a infirmé une décision du juge Deslongchamps qui avait rejeté l'action en dommages‑intérêts de l'appelante. Pourvoi accueilli en partie, le juge La Forest étant dissident.

Allan R. Hilton, Julie Chenette et Serge Gaudet, pour l'appelant.

Lynne Kassie et Jean‑Pierre Sheppard, pour l'intimée.

//Le juge Gonthier//

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et McLachlin rendu par

Le juge Gonthier — Le présent pourvoi porte sur les conséquences juridiques de l'omission d'un médecin de renseigner sa patiente sur son état cancéreux et d'assurer par la suite le suivi requis. On demande à notre Cour de déterminer si l'action peut être accueillie même s'il n'est pas établi qu'en l'absence de faute de la part du médecin le sort de la patiente aurait été différent. À cet égard, notre Cour est appelée à examiner la théorie de la "perte de chance" et décider s'il faut incorporer cette théorie dans le droit civil québécois en matière de responsabilité médicale.

I -‑ Les faits et les procédures

L'intimée, Me Nicole Laferrière, agit en qualité d'exécutrice testamentaire de feue Mme Mireille Fortier‑Dupuis. En novembre 1975, Mme Dupuis a engagé contre l'appelant, le Dr Ray Lawson, des procédures dans lesquelles elle réclamait la somme de 150 000 $ à titre de dommages‑intérêts pour inexécution par le Dr Lawson de ses obligations à titre de médecin. Madame Dupuis est décédée en 1978, en cours d'instance. Elle fut cependant en mesure de témoigner avant son décès et elle l'a fait, à la demande de l'appelant, le 21 juin 1976. Par jugement du juge Guérin, le 23 septembre 1981, Me Laferrière est autorisée à reprendre l'instance de la part de Mme Dupuis. Dans une déclaration réamendée, en date du 23 novembre 1983, elle réclame une somme totale de 250 000 $.

En 1970, Mme Dupuis, qui avait alors 48 ans, s'inquiète de plus en plus de la présence d'un nodule ou d'une masse anormale au sein droit. Elle consulte son gynécologue qui lui recommande de subir une mammographie dont les résultats sont négatifs. Ce résultat, semble‑t‑il ne dissipe pas l'angoisse de Mme Dupuis. En mars 1971, elle lit un article au sujet du Dr Ray Lawson dans le supplément hebdomadaire d'un journal montréalais. Elle note sa réputation internationale dans le traitement du cancer du sein, qu'il utilise le matériel le plus récent pour le dépistage du cancer du sein et que sa méthode progressive de traitement de ce type de cancer évite toute ablation inutile des tissus du sein. Madame Dupuis communique avec le Dr Lawson au Westmount Breast Centre et prend rendez‑vous le 10 mars 1971.

Au Centre, Mme Dupuis subit un certain nombre de tests diagnostiques, dont une mammographie et une thermographie. À la suite de ces tests, le Dr Lawson recommande une biopsie‑exérèse ou ablation chirurgicale de la masse anormale pour établir un diagnostic plus précis. Madame Dupuis accepte cette suggestion.

Le 12 avril 1971, Mme Dupuis est admise à l'hôpital Royal Victoria. Deux jours plus tard, le Dr Lawson procède à l'opération chirurgicale décrite dans le dossier de l'hôpital comme [traduction] "une biopsie du sein et excision d'une masse au sein droit". Le rapport pathologique, du 20 avril 1971, indique un [traduction] "carcinome intra‑canaliculaire avec infiltration tumorale" c'est‑à‑dire un cancer du sein.

Madame Dupuis reçoit son congé de l'hôpital le 15 avril 1971. Plus tard, elle voit le Dr Lawson en clinique externe et elle traite avec lui de questions de routine comme la guérison de la cicatrice opératoire. Selon les conclusions du juge de première instance, le médecin ne lui révèle pas que la masse dans son sein est cancéreuse et ne la conseille pas à l'égard de traitements postopératoires à suivre. Le Dr Lawson n'établit pas pour elle de suivi à long terme.

De 1971 à 1974, Mme Dupuis subit des examens gynécologiques réguliers et elle n'a pas de raison à cette époque de s'inquiéter de son état de santé. À l'automne de 1974, sa santé commence à se détériorer et en mars 1975, elle est atteinte d'une affection de la paupière (connue sous le nom de syndrome de Claude Bernard‑Horner) qui fait soupçonner à ses médecins l'existence d'un état cancéreux. Un des médecins examine de plus près les antécédents de la patiente et, grâce au dossier de l'hôpital Royal Victoria, il découvre le diagnostic de cancer du sein posé en 1971. Ces renseignements sont communiqués à Mme Dupuis en avril 1975.

Par la suite, Mme Dupuis subit une opération chirurgicale pour faire enlever des nodosités apparues récemment à son sein droit. Cette intervention révèle l'existence de métastases systémiques ou d'un cancer généralisé exigeant l'ablation des ovaires. Après l'intervention chirurgicale, Mme Dupuis suit divers traitements, y compris de la chimiothérapie. Elle décède le 27 janvier 1978.

II -‑ Les décisions des tribunaux d'instance inférieure

La Cour supérieure

Le juge Deslongchamps examine en premier lieu les faits et conclut que l'appelant a manqué à deux devoirs auxquels un médecin est traditionnellement tenu: le devoir de renseigner le patient et celui d'assurer le suivi de l'état du patient.

Quant au premier devoir, le juge de première instance affirme que l'appelant n'a pas informé la patiente qu'elle souffrait d'un cancer du sein, ni ne l'a conseillée sur les divers traitements possibles:

J'en viens donc à la conclusion que le défendeur n'a pas informé madame Dupuis qu'il y avait cancer. Dans le cas qui nous occupe, cette obligation d'informer était d'autant plus primordiale qu'en 1971, il existait diverses façons de traiter le cancer du sein. En privant madame Dupuis de cette information sur son état de santé, le défendeur privait également de son droit de choisir les traitements qui pouvaient lui être disponibles à cette époque.

D'ailleurs même si j'en étais venu à la conclusion que le défendeur avait informé madame Dupuis, rien dans la preuve ne me permet de conclure que le défendeur a discuté ou informé madame Dupuis des divers traitements disponibles.

Le défendeur a donc manqué à son obligation d'informer.

Il mentionne au sujet du deuxième devoir que l'appelant n'a jamais entrepris ni proposé quelque suivi que ce soit malgré qu'il eût été normal de le faire quel que soit le type de traitement choisi par le médecin et la patiente.

Passant à la preuve du lien de causalité, le juge Deslongchamps aborde la question comme ceci:

La faute du défendeur ayant été établie, reste à déterminer si cette faute est la cause du dommage allégué, à savoir le décès prématuré de madame Dupuis et les douleurs, ennuis, inconvénients, diminution de la jouissance de la vie qu'elle a pu subir.

Il examine ensuite les témoignages d'experts et note qu'en 1971 il y avait au moins deux écoles de pensée sur la façon de traiter le cancer du sein. La procédure généralement admise à l'époque était de procéder à une mastectomie radicale, soit l'ablation de la tumeur et des tissus environnants ainsi que des nodosités, et de faire suivre cette opération d'une irradiation. Une procédure moins courante, mais néanmoins reconnue, que préférait l'appelant, comportait l'ablation de la seule tumeur sans recours à l'irradiation. Les avis étaient, selon le juge de première instance, partagés à l'époque quant à la valeur relative de chacune de ces deux procédures qui ne permettaient pas de constater de différence statistique pertinente dans les taux de survie.

Le juge Deslongchamps conclut ainsi:

Toute cette preuve d'expertise, y compris les résultats statistiques obtenus, eu égard à la survie des malades atteints de cancer du sein, ne peut me convaincre qu'en 1971, il était probable que les chances de survie de madame Dupuis auraient été plus grandes, si elle avait subi un traitement autre que celui pratiqué par le défendeur.

Toute la preuve scientifique n'a pu malheureusement que confirmer le caractère sournois et imprévisible de l'évolution d'un cancer, y compris le degré et la durée des souffrances et inconvénients rattachés à une telle maladie.

La Cour en vient donc à la conclusion qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la faute du défendeur et le dommage réclamé par la partie demanderesse.

Le juge de première instance rejette donc l'action de l'intimée sur le fond. Il reconnaît cependant qu'il serait injuste d'exiger de l'intimée qu'elle acquitte les dépens importants de l'action vu la faute manifeste de l'appelant et, en conséquence, il fait droit à la demande de l'intimée quant aux dépens.

La Cour d'appel

L'appel a été entendu par un banc composé des juges Vallerand, Jacques et Moisan (ad hoc) (Laferrière c. Lawson, [1989] R.J.Q. 27). Les trois juges ont rédigé des motifs et, ensemble, ils fournissent une excellente analyse des questions complexes soulevées dans cette affaire. Je résumerai d'abord les motifs majoritaires des juges Jacques et Moisan et ensuite la dissidence du juge Vallerand.

Le juge Jacques examine les faits de l'espèce en reprenant pour l'essentiel l'exposé du juge de première instance. Il souligne que ce dernier a fondé sa décision sur l'absence de lien de causalité entre la faute de l'appelant et le préjudice subi par Mme Dupuis. Cette solution amène le juge Jacques à réexaminer l'affaire dans l'optique du chef de dommage désigné comme "perte de chance", aspect dont le juge de première instance n'avait pas directement tenu compte.

Citant des sources françaises et québécoises, le juge Jacques souligne qu'à l'origine on a envisagé avec réserve la perte de chance, mais qu'il s'agit maintenant d'un chef de dommage reconnu. Il mentionne que l'exemple classique de perte de chance est le cas de l'avocat ou du notaire qui laisse les droits d'un client s'éteindre (il cite, à titre d'exemple, l'arrêt Brabander c. Goulet, [1985] C.A. 36), une situation qui est aussi reconnue en common law (et ici il cite l'arrêt Wilson c. Rowswell, [1970] R.C.S. 865).

Passant aux faits de l'affaire, le juge Jacques dit qu'il est manifeste que Mme Dupuis a perdu la chance de subir le traitement que son état exigeait et que cette perte a été définitive. Plus précisément, l'omission du médecin de la renseigner adéquatement et d'assurer le suivi en fonction de son état a fait en sorte qu'elle n'a pu opter pour les effets bénéfiques des traitements d'irradiation et de chimiothérapie et qu'elle n'a pu profiter du dépistage et du traitement précoces de toute récidive du cancer. La faute du Dr Lawson a donc entraîné la perte d'une chance réelle et sérieuse de profiter de soins médicaux appropriés.

De l'avis du juge Jacques, l'étendue du préjudice doit être déterminée en fonction de la probabilité de réussite des soins médicaux appropriés. Si la guérison avait été certaine, les dommages‑intérêts atteindraient le niveau maximal. En l'espèce, la science médicale permettait un certain espoir, même s'il était mince. Après avoir reconnu les difficultés inhérentes à l'évaluation du préjudice, il a estimé la valeur de la chance perdue à 50 000 $.

Pour arriver à cette conclusion, il souligne que ses observations ne sont pas incompatibles avec les constatations du juge de première instance. D'abord, il note, à la p. 36, que la faute qu'il faut relever ne porte pas sur le choix d'une technique chirurgicale utilisée en 1971, mais plutôt l'omission de renseigner la patiente et d'assurer le suivi de son état:

La faute reprochée au Dr Lawson n'est pas d'avoir choisi un type d'intervention plutôt qu'un autre. La faute est d'avoir fait défaut d'informer la patiente de son état, avec la conséquence qu'elle n'a pu profiter des soins disponibles.

De plus, le juge Jacques souligne que le juge de première instance n'a traité que d'un aspect du préjudice, celui qui, a‑t‑on dit, était associé au choix de la bonne procédure chirurgicale en 1971. La conclusion relative à l'absence de lien de causalité n'est pas contestée à cette étape de l'analyse. Le juge Jacques distingue ainsi son approche de celle du juge de première instance, aux pp. 36 et 37:

[La] conclusion [du premier juge] n'est pas remise en question par l'appel, car il ne porte que sur un aspect particulier du préjudice. La probabilité du succès plus ou moins important des soins disponibles n'est que l'un des facteurs et il ne porte que sur l'évaluation d'un aspect du préjudice. Outre cet aspect, il y a celui qui est ainsi décrit par le Dr Crile:

[traduction] Et j'aimerais ajouter en terminant qu'il vaut la peine pour un patient d'être vu et suivi tôt -- c'est la seule chose que nous savons et qui soit utile -- et je crois qu'avec la simplification du traitement du cancer du sein, les femmes commencent à se débarrasser de leur crainte du traitement du cancer du sein et, peut‑être, se présenteront‑elles plus vite. Et que ce sera un moyen important d'améliorer le taux de survie.

C'est uniquement ce préjudice qui est invoqué en appel. Comme cet aspect précis n'est pas traité par le premier juge, je suis d'avis qu'il y a lieu d'intervenir.

Dame Dupuis a perdu cette opportunité d'être suivie et de se prévaloir des traitements disponibles.

Comme je l'ai déjà mentionné, le juge Jacques entreprend ensuite de déterminer l'étendue et la valeur de la chance perdue par Mme Dupuis, dans l'optique non pas des conséquences de la procédure chirurgicale choisie par le Dr Lawson en 1971, mais des avantages qu'elle aurait tirés si elle avait disposé des renseignements et du suivi appropriés.

J'analyse maintenant les motifs du concours du juge Moisan.

Il signale d'emblée que la preuve indique que Mme Dupuis était le genre de personne qui, si elle avait été bien informée de la nature de sa maladie, n'aurait rien négligé pour protéger sa santé. À son avis, elle se serait fait suivre adéquatement et aurait accepté de subir les traitements appropriés et disponibles. En l'espèce, selon lui, la difficulté ne tient pas aux faits, mais au droit, plus précisément à la notion de perte de chance.

Le juge Moisan prend d'abord la peine de définir ce qu'il entend par le mot "chance". Il écarte d'abord la définition du mot "chance" comme signifiant "hasard aveugle" et choisit plutôt le sens qui correspond à une possibilité de réussite dont la réalisation dépend de certains facteurs comme le travail assidu, la détermination, l'information et la prise de décisions. La chance, dans ce sens, est plus ou moins grande selon que l'on accomplit les actes appropriés au moment opportun. Cette chance ne peut être prise que si l'on est au courant de la situation existante et des risques qu'elle présente.

Il fait observer que Mme Dupuis ne connaissait pas l'état véritable de sa santé, ni la gravité des risques qu'elle courait, ni les moyens qu'elle pouvait prendre pour les conjurer. En conséquence, elle n'a pas pu bénéficier de la chance qui s'offrait en ce qui concerne le dépistage et le traitement précoces de tout nouveau cancer. Il en est résulté un préjudice lié à la faute du médecin.

Il aborde ensuite les objections soulevées par cette analyse. On a soutenu qu'il n'y avait ni certitude, ni probabilité que, même avec tous les renseignements et les moyens dont elle disposait, Mme Dupuis aurait réussi à prolonger sa vie. Il reconnaît qu'il n'y a pas de certitude, mais il met en doute le point de vue selon lequel des résultats positifs étaient simplement possibles et non probables. Il souligne que, même en 1971, la science médicale disposait de nombreux tests et traitements et que ceux‑ci représentaient une chance, ou une possibilité, selon son expression, de guérir ou, du moins, de prolonger la vie. Le nier revient à présumer que ces traitements n'avaient aucune valeur ou que, tout au mieux, ils ne représentaient rien de plus qu'une pure chance ou un hasard aveugle, ce que le juge Moisan n'est pas prêt à présumer non plus. À la page 38, il dit:

Les pronostics sont difficiles à établir dans les situations où la santé et la vie d'une personne sont en cause. Le maintien de la santé, le retour à la santé, la prolongation des jours sont influencés par une foule de facteurs comme l'hérédité, l'entreprise hâtive d'un traitement, la réaction positive ou négative ou (sic) traitement et sans doute bien d'autres facteurs. Même en admettant que tous les facteurs en cause peuvent jouer des rôles compliqués, voire conflictuels et négatifs, on ne peut nier cent pour cent la probabilité d'une longévité plus grande, ni même la possibilité d'une guérison . . .

La difficulté de cerner les possibilités plus ou moins grandes ou, si l'on préfère, les probabilités plus ou moins minces -- ce sont pour moi, des concepts qui se côtoient au point de parfois se confondre -- provient du fait qu'on doit spéculer sur les conséquences d'événements qui auraient pu se produire, mais qui ne sont pas arrivés et qui forcément n'arriveront pas.

J'espère que je ne dénature pas la pensée du juge en interprétant ces affirmations comme voulant dire que, quelle qu'ait été la probabilité de guérison ou d'amélioration, on ne saurait nier l'existence d'une possibilité qui a été perdue à cause de la faute du médecin. De plus, le juge Moisan reconnaît la difficulté inhérente qu'il y a de conjecturer sur ce qui aurait pu survenir, la difficulté étant d'autant plus grande qu'il s'agit d'événements futurs et incertains, mais il souligne qu'il s'agit là d'une tâche familière aux tribunaux. En tels cas, les juges font appel à des notions bien connues comme celles de "la conduite de l'homme raisonnable et prudent, à l'ordre naturel des choses, à l'enchaînement habituel des causes et des effets et, somme toute, au déroulement normal et courant des événements" (p. 39) et ils ont recours à ces notions pour établir, à la p. 39:

. . . ce qu'aurait été la situation, n'eût été l'événement fautif qui l'a orientée différemment. Écartant les scénarios positifs ou négatifs extrêmes, recherchant une appréciation objective, large et générale et non une estimation subjective liée étroitement à la victime, ils tendent à dégager la situation qui aurait raisonnablement et probablement prévalu.

Il reconnaît aussi que la tâche est particulièrement difficile dans les affaires médicales où se conjuguent de multiples facteurs inconnus. Cependant, cela n'autorise pas le tribunal, à son avis, à se dérober, à adopter le scénario le plus pessimiste et à nier que le patient avait une chance ou possibilité quelconque d'améliorer son état.

Le juge Moisan reproche au juge de première instance de ne pas avoir suffisamment tenu compte de la possibilité que Mme Dupuis a ratée à cause de l'inaction du Dr Lawson. On a trop prêté attention au choix du type d'intervention chirurgicale retenu en 1971 et au caractère sournois et souvent fatal de la maladie en cause. Le juge Moisan insiste sur le fait que, selon lui, Mme Dupuis aurait eu des chances raisonnables et probables d'améliorer son sort, si elle avait été informée de son état et correctement guidée sur les mesures préventives et curatives à adopter.

Dans un commentaire final, il examine si la perte d'une chance ou d'une possibilité peut en soi donner lieu à des dommages‑intérêts, c'est‑à‑dire, indépendamment de toute prédiction sur ce qui aurait pu se produire sans la faute alléguée. À son avis, il faut répondre par l'affirmative. La perte d'une chance — au sens d'une possibilité — est un résultat ou une conséquence. Il ne s'agit pas d'une cause, comme certains l'ont soutenu.

Selon lui, la cause en l'espèce a été l'omission du Dr Lawson d'informer la patiente et d'assurer son suivi, et la conséquence de cette faute a été la perte du droit de Mme Dupuis de prendre une décision éclairée quand à ce qu'elle devait faire pour préserver sa santé. Le juge Moisan conclut que c'est là la "privation illégale d'un droit et d'une liberté de choix, causée par une faute" (à la p. 40) et il fait le lien entre cette privation et l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Il résume ainsi ses motifs, à la p. 40:

À mon avis, la perte de chance, c'est d'abord et avant tout la privation d'exercice d'un droit, en l'occurrence du droit de disposer de sa personne, du droit de prendre soi‑même les décisions qui touchent sa vie et sa santé. Le Tribunal doit sanctionner cette perte; il doit ordonner une réparation à tout le moins nominale.

Il doit ensuite aller plus loin et s'interroger sur l'éventualité de résultats heureux pouvant découler de la situation qui aurait existé, n'eût été la faute commise.

Pour en arriver à une décision sur les dommages‑intérêts qu'il convient d'accorder en pareil cas, le juge Moisan fait état de la grande frustration et de l'angoisse que Mme Dupuis doit avoir ressenties en apprenant que le cancer dont elle souffrait était rendu à un stade avancé et qu'il aurait pu être efficacement traité et peut‑être même guéri s'il avait été soigné correctement et plus tôt. Considérant ce préjudice psychologique et la perte de chance, il se dit d'accord avec la proposition du juge Jacques d'accorder une indemnité globale de 50 000 $.

Dans ses motifs de dissidence, le juge Vallerand analyse les arguments avancés dans les deux opinions majoritaires. Le juge commence par énoncer les constatations de fait du juge de première instance, auxquelles il se sent lié, et il les rapproche de la norme de droit civil en matière de responsabilité civile, à la p. 29:

Tout indiqués qu'eussent été le suivi et les traitements qu'on aurait mis en {oe}uvre au départ, il n'est pas probable et, il va de soi, pas certain qu'ils auraient débouché sur une rémission, voire une guérison.

Ce sont là les faits que, aux termes d'une étude soignée des preuves, le premier juge a retenus et, au‑delà des protestations du médecin intimé, je ne puis trouver aucun motif d'intervenir.

Ayant ainsi retenu deux fautes caractérisées du chirurgien, le jugement entrepris rejette néanmoins l'action au motif essentiel qu'en droit civil ce qui n'est ni certain ni probable mais simplement possible -- ici la rémission ou la guérison -- n'est pas prouvé et, à ce titre, ne saurait fonder le rapport causal entre la faute et le préjudice. [En italique dans l'original.]

Il n'est donc pas surprenant qu'il ne puisse se ranger à l'avis du juge Moisan qui est porté à croire que si elle avait été informée adéquatement et suivie convenablement, Mme Dupuis aurait eu une possibilité raisonnable et probable d'améliorer son état. Il note que le juge Jacques, à la différence du juge Moisan, ne voyait pas de probabilité d'amélioration ou de guérison, même sans faute de la part du médecin. Sur ce point, le juge Vallerand est du même avis. Son opinion est différente sur la question de savoir s'il faut accepter la théorie de la perte de chance.

Il signale que la théorie de la perte de chance a été appliquée par la Cour de cassation, en France, parfois d'une manière ambiguë et qu'elle a suscité des réactions mixtes chez les auteurs de doctrine français. Il résume la théorie de la manière suivante, à la p. 29:

Bref, si je l'ai bien cernée cette théorie, elle concède qu'on ne pourra pas obtenir la réparation du préjudice qui n'est pas probablement ou sûrement le résultat de la faute, mais on obtiendra en revanche la réparation de ce préjudice tout à fait différent qu'est la simple perte d'une chance que les choses aient mieux tourné. Et, dès qu'on retient une simple possibilité, cette possibilité se traduit en perte de chance qui est, elle, reliée, selon les règles traditionnelles de la causalité, à la faute originelle. [En italique dans l'original.]

Tout en reconnaissant que la théorie ne va pas sans séduire, il affirme que les tribunaux québécois ne sont pas liés par l'évolution du droit civil en France, aussi intéressante qu'elle puisse être. Le droit civil québécois, à son avis, n'exige rien de moins que la preuve de l'existence du lien de causalité selon la prépondérance des probabilités. Il souligne que, dans les arrêts Brabander et Wilson, précités et aussi mentionnés par le juge Jacques, la réalisation fructueuse de la chance était probable et que les règles classiques en matière de causalité s'appliquaient donc. Si tant est qu'il faut accepter la perte de chance, ce ne peut être que comme chef de dommage, et non comme moyen de suppléer aux carences de la preuve concernant le lien de causalité.

Le juge Vallerand cite abondamment René Savatier ("Le droit des chances et des risques, dans les assurances, la responsabilité civile dans la médecine, et sa synthèse dans l'assurance de responsabilité médicale" (1973), 44 Rev. gén. ass. terr. 457, et "Une faute peut‑elle engendrer la responsabilité d'un dommage sans l'avoir causé?", D.1970.Chron.123, aux pp. 124 et 125) et Geneviève Viney (Traité de droit civil, t. IV, Les obligations: la responsabilité—conditions (1982), à la p. 437), aux arguments desquels il se range. Ces deux auteurs français respectés critiquent la nature inutilement artificielle de la théorie de la perte de chance.

Tenant compte de l'absence de changement dans les règles classiques du lien de causalité en droit civil québécois et de l'accueil incertain de la nouvelle théorie en France, il refuse d'innover en reconnaissant la perte de chance, préférant laisser cette mesure radicale aux soins du législateur.

Il examine ensuite brièvement la perte de chance comme chef de dommage et signale qu'elle est légitimement admise ici. Il souligne que Jean‑Louis Baudouin (La responsabilité civile délictuelle (1985)) parle de la perte de chance dans le chapitre portant sur "le dommage" et n'en fait pas mention quand il traite du "lien de causalité".

Abordant enfin la question des dommages‑intérêts dans l'affaire dont il est saisi, le juge Vallerand déclare que même s'il avait été enclin à accorder des dommages‑intérêts pour la perte de chance, il n'aurait pas accordé une somme aussi considérable que celle qu'ont accordée ses collègues. Il aurait cependant été prêt à reconnaître la frustration et l'angoisse que Mme Dupuis a sans doute éprouvées en apprenant que les choses auraient pu se dérouler autrement n'eût été l'omission de son médecin. Ce préjudice est non pas la perte d'une chance, mais la souffrance psychologique réelle. Il a évalué ce préjudice à 5 000 $.

III -‑ Les questions en litige

Dans la présente action, l'intimée réclame les dommages‑intérêts suivants, selon la déclaration réamendée, en date du 23 novembre 1983:

Madame Dupuis a souffert de dommages incalculables incluant l'angoisse, la souffrance et l'inconfort permanent et constant;

Pour douleurs, ennuis, inconvénients, diminution de la jouissance de la vie, [l'intimée] réclame [de l'appelant] la somme de $150,000.00;

Pour le décès prématuré de Madame Dupuis, [l'intimée] réclame [de l'appelant] la somme de $100,000.00.

Je suis porté à souscrire à l'avis du juge Vallerand et, en fait, de la Cour d'appel à l'unanimité, qu'il faut faire droit à la réclamation pour angoisse et frustration. Cet aspect des dommages‑intérêts n'a pas été considéré par le juge de première instance. Je ne doute pas que la faute de l'appelant soit directement liée au stress psychologique considérable et inutile que Mme Dupuis a ressenti en apprenant qu'elle avait vécu pendant quatre ans sans savoir qu'elle souffrait d'un cancer et sans bénéficier du suivi, du contrôle et du traitement qui auraient été indiqués dans son cas. Je traiterai plus loin du montant des dommages‑intérêts relatifs à ce chef.

En appel, compte tenu des conclusions du juge de première instance, on a traité du préjudice résultant des souffrances physiques et de la mort prématurée surtout en fonction de la perte de chance. Comme je l'ai déjà signalé, la Cour d'appel, à la majorité, était prête à accorder des dommages‑intérêts relatifs à ce chef et il est nécessaire que notre Cour examine un raisonnement aussi manifestement innovateur.

Je me propose de procéder à l'analyse du sujet de la manière suivante. Je tenterai d'abord de définir la perte de chance, ce qui m'amènera forcément à examiner l'abondante doctrine sur le sujet, surtout celle de France et de Belgique. Récemment, les tribunaux et les auteurs de doctrine du Québec ont eu l'occasion de s'exprimer sur la perte de chance et je m'intéresserai particulièrement à ces avis avant de déterminer si, ou peut‑être dans quelle mesure, la perte de chance fait maintenant partie du droit québécois. Il me faudra évidemment procéder à une analyse critique de la perte de chance tout en gardant à l'esprit ce que l'on a retenu jusqu'à maintenant comme la façon classique d'aborder la responsabilité civile.

Finalement, je conclurai que l'analyse fondée sur la perte de chance proposée par l'intimée ne convient pas, du moins quand la mort ou la maladie est déjà survenue. Dans ces cas, les principes classiques en matière de causalité suffisent et, qui plus est, constituent les fondements essentiels de la responsabilité individuelle. J'examinerai ensuite les faits de l'espèce ainsi que l'évaluation des dommages‑intérêts.

IV -‑ L'analyse

1. La perte de chance

En France et en Belgique

La théorie de la perte de chance a été abondamment analysée en France et en Belgique où elle a également été reconnue dans de nombreuses affaires de responsabilité médicale. En conséquence, je vais étudier la perte de chance surtout en m'inspirant de l'excellente doctrine publiée sur ce sujet dans ces deux pays. Cette doctrine comporte deux écoles de pensée sur ce sujet. La différence entre l'une et l'autre école tient essentiellement à savoir s'il faut considérer la perte de chance seulement comme un genre de préjudice ou si elle a, en matière de responsabilité médicale, comme conséquence réelle de miner la causalité comme élément essentiel de la responsabilité civile et s'il faut, pour ce motif, la rejeter comme contraire aux principes établis.

En réalité, la perte de chance est un type de préjudice. C'est le préjudice qui découle de la perte d'une possibilité de réaliser un profit ou d'éviter une perte. Elle soulève certainement des difficultés particulières pour ce qui est de l'analyse du lien de causalité, mais c'est d'abord et avant tout une sorte de préjudice et je commencerai par l'analyser dans cette optique.

Même considérée comme une sorte de préjudice, la perte de chance est reconnue comme présentant des difficultés sur le plan théorique. Règle générale, le préjudice doit être direct, actuel et certain (Philippe le Tourneau, La responsabilité civile (3e éd. 1982), à la p. 167). Les tribunaux hésitent à accorder des dommages‑intérêts pour un préjudice hypothétique, possible, futur et incertain. Dans les cas où le préjudice est continu, c'est‑à‑dire qu'il a commencé à se manifester au moment du jugement, mais qu'il est susceptible de se prolonger, les tribunaux sont généralement disposés à reconnaître le caractère futur du préjudice. Même si une partie du préjudice surviendra à l'avenir, il est sauvegardé par le fait qu'il est susceptible d'être constaté actuellement. La lésion corporelle susceptible d'empirer avec le temps en est un exemple bien connu.

Dans les affaires de perte de chance, le préjudice est futur ou hypothétique et manifestement incertain. Il se distingue par le fait qu'il est aléatoire ou dépend d'un élément de chance qu'il faut évaluer en fonction de probabilités. Cet aspect aléatoire ou probabiliste présente une base possible pour établir un préjudice actuel. C'est la caractéristique distinctive de la perte de chance.

Notre analyse de la notion sera facilitée par le recours à un certain nombre d'exemples. Viney, op. cit., donne des exemples classiques de perte de chance, à la p. 341:

278. -- Il est extrêmement fréquent qu'un acte susceptible d'engendrer la responsabilité de son auteur fasse perdre à autrui une chance de réaliser un profit ou d'éviter une perte.

Prenons le cas d'un accident corporel entraînant une invalidité. Il peut empêcher la victime de se présenter à un concours ou à un examen dont dépend sa carrière ou de se marier avec la personne qu'elle veut épouser ou encore la priver d'un espoir de promotion professionnelle ou de la possibilité de reprendre un travail après sa retraite. Pour les proches de la victime immédiate, il y a perte d'un espoir de secours alimentaire, etc. Mais on peut imaginer bien d'autres hypothèses: un avoué ou un avocat néglige un délai ou une formalité, ce qui empêche le procès de se dérouler normalement: le client perd, par là, une chance de gagner. Un cheval qui devait courir ne le peut en raison d'un retard imputable au transporteur: le propriétaire perd une chance de le voir gagner . . .

Viney explique, à la p. 342, la tension théorique que crée la perte de chance:

D'abord, il s'agit d'un dommage futur. Or dans le système français, la responsabilité a en principe pour fonction de réparer les dommages existants. [. . .] D'autre part, ce dommage futur est, en outre aléatoire puisque, par définition, une chance ne se réalise pas toujours. Enfin on aperçoit aisément l'extrême difficulté de l'évaluation de l'indemnité destinée à compenser un tel préjudice.

Viney fait remarquer que ces obstacles ne sont pas insurmontables. Elle affirme que les tribunaux indemnisent régulièrement pour des préjudices qui sont continus ‑- et donc en partie futurs et hypothétiques — notamment dans les cas de lésions corporelles. Elle souligne, au sujet de l'aspect aléatoire du préjudice, c'est‑à‑dire l'élément qui dépend de la chance, que le droit reconnaît de plusieurs façons la réalité de ce type de conjecture, spécialement en matière d'assurances. Pour ce qui est de la difficulté d'évaluer le préjudice résultant d'une chance perdue, elle fait remarquer qu'il est notoire que d'autres chefs de dommages, comme le préjudice psychologique, sont difficiles à quantifier, mais qu'ils sont néanmoins régulièrement reconnus.

Viney souligne aussi que les tribunaux ont établi des limites ou des lignes directrices quant aux cas où l'analyse fondée sur la perte de chance peut s'appliquer. La première condition est que la chance perdue soit réelle et sérieuse. D'autres auteurs ont conclu que cette condition équivaut à exiger que la réalisation de la chance ait au moins été probable (Yves Chartier, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile (1983), à la p. 50). La deuxième condition est que les tribunaux doivent tenir compte du degré de probabilité de réalisation de la chance pour évaluer le préjudice (Viney, op. cit., aux pp. 347 et 350).

Mon interprétation de la doctrine française et belge sur la perte de chance m'amène à croire qu'il y a peu d'auteurs s'opposant à l'application de cette théorie dans les cas classiques mentionnés plus tôt. Cependant, une divergence d'opinions marquée surgit lorsque la théorie est appliquée aux cas de responsabilité médicale ou, plus précisément, aux situations dans lesquelles le préjudice réel s'est déjà manifesté et où la chance est donc déjà perdue.

Viney cite quelques premiers exemples de cette tendance nouvelle et controversée en matière de responsabilité médicale, à la p. 436:

Le point de départ de cette évolution jurisprudentielle peut être situé dans un arrêt de la Cour d'appel de Grenoble rendu le 24 octobre 1961. Une personne blessée au poignet s'était fait radiographier, mais, aucune cassure n'ayant été décelée, elle reprit immédiatement ses activités. Pourtant quelques années plus tard, pendant qu'elle maniait un objet lourd, elle ressentit une souffrance et le médecin consulté découvrit que, sur la photographie réalisée au moment du premier accident, on pouvait déceler une fracture sans déplacement. La victime assigna alors le médecin qui avait mal interprété cette photographie et la Cour de Grenoble constata que si le diagnostic avait été correct, il aurait permis d'appliquer un traitement qui aurait évité "la formation de pseudarthrose avec persistance d'une fragilité du poignet". La Cour en conclut donc que "la non‑application du traitement dont il s'agit" avait "de façon certaine, privé le blessé d'une chance de guérison sur laquelle il était normalement en droit de compter" et elle condamna le médecin . . .

Or, deux ans plus tard, c'est la première Chambre civile de la Cour de cassation qui consacra elle‑même la notion de "perte d'une chance de guérison" et approuva sur ce fondement, la condamnation d'un médecin dont l'erreur de diagnostic avait également provoqué l'application d'un traitement inadéquat. Cette jurisprudence fut d'ailleurs bientôt confirmée par deux nouvelles décisions encore plus nettes. La première approuvait en effet la Cour d'appel d'avoir, tout en reconnaissant qu'il n'était pas établi que la faute du chirurgien eût été la cause du décès du patient, admis que cette faute "avait privé ce dernier d'une chance de survie", ce qui, d'après la Cour suprême, était suffisant à justifier une indemnisation. Quant au second arrêt, il affirmait qu'un chirurgien, en ne s'assurant pas de l'intervention immédiate d'un médecin anesthésiste, "avait compromis la chance de survie de l'opéré" et devait réparation de ce chef de préjudice à la mère de la patiente.

Les tribunaux français et belges ont suivi cette initiative dans les affaires de responsabilité médicale, bien que les tribunaux belges aient fait preuve de plus de prudence. (Voir Henri Anrys, La responsabilité civile médicale (1974), aux pp. 39 et 40 et pp. 192 à 216; Christiane Hennau‑Hublet, L'activité médicale et le droit pénal: Les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes (1987), aux pp. 231 à 275, et les affaires qui y sont mentionnées.)

L'application de la théorie de la perte de chance dans le contexte médical a été sévèrement critiquée. On l'a qualifiée d'artifice ou de tentative de contourner l'exigence d'un lien de causalité certain. Les auteurs de doctrine français et belges en sont venus avec le temps à reconnaître la perte de chance comme genre de dommage légitime dans les affaires de responsabilité médicale, mais il l'ont fait surtout à cause de l'acceptation de cette théorie par les tribunaux. La doctrine manifeste encore très souvent beaucoup de réticence à étendre cette théorie à ces affaires. Pour comprendre ces réticences, il est nécessaire d'expliquer davantage la théorie de la perte de chance.

J'ai déjà mentionné, en citant Viney, les difficultés que les auteurs de doctrine éprouvent à reconnaître la perte de chance à titre de dommage. La perte de chance en est venue à être acceptée en dépit de ces difficultés. Le débat qui se poursuit semble découler, pour une part du moins, d'un désaccord quand à la raison pour laquelle la théorie a été acceptée.

Un groupe d'auteurs insiste sur le fait que la chance perdue est une sorte de préjudice tout à fait indépendant du "préjudice futur" et réel que représente le profit qui n'a pas été réalisé ou la perte qui n'a pas été évitée. C'est la chance perdue elle‑même qui fait l'objet d'une indemnisation et cela peut se produire toutes les fois qu'une chance a été perdue, qu'elle soit de nature médicale ou autre et qu'il s'agisse d'une chance de guérison ou de réussite professionnelle.

Un autre groupe d'auteurs voit dans la perte de chance une théorie qui ne peut s'appliquer que dans les situations où le "préjudice futur" et réel ne s'est pas encore produit et reste, pour cette raison, aléatoire. Le résultat de l'appel n'est jamais connu en raison de la négligence de l'avocat et la capacité de l'enfant de subvenir aux besoins de ses parents reste non confirmée à cause de la négligence d'un tiers. Dans ces cas, l'analyse fondée sur la perte de chance permet aux tribunaux de reconnaître et d'évaluer le dommage même s'il n'est pas encore réalisé et s'il faut encore le considérer comme aléatoire. Selon cette opinion, la théorie ne s'applique pas quand la chance est déjà perdue, c'est‑à‑dire quand le préjudice final s'est déjà concrétisé et qu'il n'est plus, par définition, aléatoire. C'est manifestement le cas dans les affaires médicales où le demandeur alléguait qu'il avait perdu une chance de guérison ou d'amélioration de son état et où, par hypothèse, la mort ou la maladie est déjà survenue. Dans ces cas, ceux qui rejettent une théorie générale de la perte de chance affirment que le demandeur doit établir l'existence d'un lien de causalité entre la faute du défendeur et le décès ou la maladie. En conséquence, il n'est pas permis d'étouffer les doutes quant au lien total de causalité en alléguant que la faute du défendeur a, au moins, causé la perte d'une chance de guérison ou d'amélioration.

Je me propose de consulter certains des auteurs qui préconisent l'existence d'une théorie générale ou compréhensive de la perte de chance avant de consulter ceux qui hésitent à l'appliquer dans le contexte médical. Il faut garder deux choses à l'esprit. D'abord, les partisans de chaque thèse sont en désaccord quant à savoir si la perte de chance est simplement une méthode d'évaluation d'un préjudice aléatoire pour lequel la responsabilité est par ailleurs clairement établie, ou s'il s'agit, par la reconnaissance de la perte de chance elle‑même comme une sorte de préjudice, d'une façon légitime de diminuer l'exigence de lien de causalité dans tous les cas où il est au moins possible de dire que la faute en question a causé la perte d'une chance. Ensuite, il faut noter qu'en France et en Belgique le débat ne vise pas uniquement les chances minces qui, par exemple, sont autant susceptibles ou non de se réaliser; une grande partie du débat porte sur les chances qui, selon la preuve (statistique ou autre), sont probables, quoique non absolument certaines. La probabilité peut être forte, mais il y a néanmoins une inquiétude au sujet de la possibilité que la chance ne se réalise pas. J'indiquerai plus loin dans les présents motifs que c'est le genre de difficulté théorique que nos tribunaux ont considérée comme moins gênante.

L'exposé de Jacques Boré ("L'indemnisation pour les chances perdues: une forme d'appréciation quantitative de la causalité d'un fait dommageable", J.C.P. 1974.I.2620) est un des plus élaborés et convaincants d'une théorie généralement applicable de la perte de chance. Boré souligne que la perte de chance convient pour analyser des questions qui sont incertaines en soi et qui se comprennent mieux sur le plan de la probabilité statistique. Il mentionne, par exemple, que si le juge se trouve en présence d'un niveau d'incertitude de vingt ou quarante pour cent et, en conséquence, envisage de rejeter l'action en responsabilité, il devrait lui être possible de procéder plutôt à une évaluation rétrospective de la probabilité statistique d'une issue favorable:

2. -- . . .

Et ce calcul de probabilités remplit sa fonction réductrice d'incertitude: au lieu de se laisser paralyser par les 20 % ou les 40 % d'incertitude qui subsistent, le juge retient les 80 % ou les 60 % de probabilités qu'il constate pour affirmer l'existence d'un préjudice partiel, mais certain.

La perte de chance constitue une sorte de préjudice certain, mais Boré ne se fait pas d'illusion quant à la véritable nature de cette forme d'analyse. Il reconnaît volontiers que la chance n'a pas de statut complètement indépendant. Elle est intimement liée au préjudice final:

12. -- Pourquoi la condamnation du responsable est‑elle ainsi limitée à la valeur de la chance perdue et selon quel critère cette limitation est‑elle appréciée?

On pourrait se borner à répondre qu'il n'y a là aucune atteinte au principe de la réparation intégrale du préjudice, puisque, par hypothèse, le seul dommage prouvé, donc indemnisable, est la perte d'une "chance" d'obtenir un résultat, que l'on désirait certes, mais dont l'obtention n'était nullement certaine. Et l'on n'aurait pas menti.

Mais l'on n'aurait pas pour autant dit toute la vérité, car cette réponse soulève les plus délicates questions. On déclare en effet que le seul préjudice certain consiste en la perte d'une chance. Mais qu'est‑ce qu'une chance, sinon une simple probabilité excluant toute certitude? Ne faut‑il pas dès lors élever cette probabilité au niveau d'une présomption de l'homme et condamner le responsable à la réparation de l'entier dommage, ou au contraire lui dénier cette force probante et exclure toute indemnisation en l'absence d'un préjudice certain? [Je souligne.]

Boré préfère évidemment s'attacher à la réalité de la probabilité statistique en l'absence de certitude du préjudice entier. Ses commentaires indiquent qu'il reconnaît cependant la tension qu'impose la théorie de la perte de chance aux méthodes traditionnelles en matière de causalité et de préjudice.

Cette tension reconnue ressort le plus, selon Boré, de la reconnaissance d'une indemnisation partielle dans les cas de perte de chance et de la diminution de l'exigence de lien de causalité. Il dit au par. 14:

Si donc la réparation allouée n'est que partielle, ce n'est point parce que le préjudice‑décès serait lui‑même partiel: un mort n'est pas un demi‑vivant et la victime ou ses ayants‑droit ont subi le préjudice dans sa totalité; c'est parce que la réparation est pondérée à la mesure du lien de causalité probable constaté entre la faute et le dommage final. C'est la causalité partielle, déterminée en fonction d'un calcul de probabilités ménageant l'influence des facteurs extérieurs possibles, qui engendre en l'occurrence la responsabilité partielle. Et il faut constater qu'il est, une fois de plus, dérogé au dogme de l'indivisibilité des causes. [En italique dans l'original.]

Et de nouveau, au par. 15:

Le préjudice résultant de la perte d'une chance est donc un préjudice raccourci à la mesure du lien de causalité probable qui unit le fait générateur de responsabilité au préjudice final. [En italique dans l'original.]

Ayant établi que la question de la causalité est cruciale en matière de défense fondée sur la perte de chance, Boré poursuit en soulignant que le Code civil français ne comporte pas de théorie de la causalité. Il rejette les deux théories de la causalité les plus reconnues; l'équivalence des conditions et la causalité adéquate; et adopte plutôt une théorie qui obéit à la fois aux lois de la causalité et à celles des probabilités. Il reconnaît que la théorie de la causalité adéquate comporte des facteurs aléatoires, mais, à son avis, cela est insuffisant. Ses commentaires montrent en quoi la nouvelle théorie qu'il propose diffère de la méthode traditionnelle:

19. -- . . .

Sans doute [le système de la causalité adéquate] présente‑t‑il avec [la perte de chance] ce point commun de prendre en considération la probabilité, la vraisemblance dans l'appréciation de la causalité; mais il s'en sépare aussitôt par un trait essentiel: cette probabilité n'est pas retenue comme une valeur propre, mais comme un moyen d'accéder à une certitude, tenue pour indispensable, quant à l'existence du lien de causalité considéré. Au contraire, dans la théorie de la perte d'une chance, la présence de facteurs aléatoires importants ne permet pas de franchir la distance qui sépare la probabilité de la certitude: dès lors qu'il n'est pas possible de dire si, sans la faute du médecin, le malade gravement atteint aurait survécu, on ne peut affirmer, ni que cette faute a été une condition sine qua non du décès, ni a fortiori qu'elle en a été la cause génératrice. [En italique dans l'original.]

Ailleurs dans son article, Boré indique clairement la distinction entre les deux méthodes, cette fois dans le cadre d'un exemple médical:

24. -- . . .

. . . lorsque le juge estime la valeur de la chance perdue, il apprécie statistiquement la corrélation existant entre le fait générateur de responsabilité et le dommage. Par exemple, il demande aux experts médicaux: "Est‑il fréquent que telle thérapeutique entraîne la guérison?". Si les experts lui répondent: "Habituellement ce traitement entraîne la guérison", le juge est alors en possession d'une certitude raisonnable qui, bien que distincte de la certitude métaphysique, est suffisante pour lui permettre d'affirmer, par le jeu de présomptions de l'homme, que la privation du traitement a été la cause génératrice du dommage et que la faute commise par le médecin justifie son entière responsabilité. Si au contraire les experts lui répondent: "Sur mille malades traités avec ce médicament, cinq‑cents ont été guéris", le juge dispose alors d'une certitude scientifique suffisante pour affirmer que le malade ainsi traité avait une chance sur deux de guérir. Par conséquent, la vraisemblance est seulement de moitié que l'omission du traitement a contribué à la réalisation du dommage. On a déjà vu que ce raisonnement est objectif et scientifiquement valable. Les progrès de la science ont démontré avec éclat que la statistique n'est pas, comme le prétendait autrefois la satire, une des trois formes du mensonge. [En italique dans l'original.]

Manifestement, l'adhésion de Boré à la théorie de la perte de chance vient d'un désir de voir les chances statistiques considérées sérieusement. Il va jusqu'à affirmer que les bienfaits potentiels de la médecine constituent un "patrimoine scientifique" auquel, présumément, le patient a pleinement droit:

38. -- . . .

. . . la chance, en matière médicale comme toute autre, a bien une valeur propre et préexistante: cette valeur, c'est l'aptitude qu'a le malade à être guéri compte tenu, d'une part, de la nature et du degré d'évolution du mal dont il est atteint, d'autre part des techniques médicales, pharmaceutiques ou chirurgicales qui sont à la disposition du médecin. Ces diverses thérapeutiques constituent un "patrimoine scientifique", distinct du médecin qui se borne à les mettre en {oe}uvre. [En italique dans l'original.]

Cette conception de la médecine pourrait avoir comme conséquence d'imposer au médecin une obligation très lourde, proche d'une obligation de résultat. Boré insiste cependant qu'il faut que la faute du médecin soit clairement prouvée et que d'autres facteurs qui n'ont rien à voir avec le médecin puissent manifestement éliminer les chances de guérison: "Il faut en effet souligner qu'il existe de très nombreuses chances de guérison qui peuvent être perdues sans aucune faute du médecin" (par. 42). De plus, Boré souligne que les tribunaux ne tiendront compte que des chances qui sont réelles et appréciables, c'est‑à‑dire celles qui représentent plus qu'un simple espoir, mais moins qu'une véritable certitude: "une probabilité suffisante" (par. 37).

Boré a écrit son article en 1974 et depuis cette époque, la Cour de cassation française a continué d'appliquer la perte de chance aux affaires médicales. Il faut voir les tribunaux parmi les plus ardents partisans de cette théorie en France. (Voir Aubry et Rau, Droit civil français, 8e éd., t. VI‑2, Responsabilité délictuelle (1989), p. 125, renvoi 17 et les affaires qui y sont mentionnées. Voir aussi Cass. civ. 1re, 31 mai 1988, Bull. civ. 1988, I, no 165, à la p. 114; Cass. civ. 1re, 11 octobre 1988, Bull. civ. 1988, I, no 281, à la p. 192; Cass. civ. 1re, 29 mars 1989, Bull. civ. 1989, I, no 147, à la p. 97; Cass. civ. 1re, 7 juin 1989, Bull. civ. 1989, I, no 230, à la p. 154; Cass. civ. 1re, 10 janvier 1990, Bull. civ. 1990, I, no 10, à la p. 8; Cass. civ. 1re, 7 février 1990, Bull. civ. 1990, I, no 39, à la p. 30.)

Plus récemment, Isabelle Vacarie a présenté une analyse de la perte de chance qui, en majeure partie, approuve l'application de cette théorie dans tous les cas, y compris les affaires médicales ("La perte d'une chance", [1987] 3 R.R.J. 903). Son article révèle tant l'attachement des tribunaux français à la théorie que les difficultés d'application qu'ils ont rencontrées.

Elle commence, comme Boré, par souligner le caractère distinctif de la perte de chance comme approche à la responsabilité civile. Elle indique, aux pp. 906 et 907, que les tribunaux ont recours à cette méthode pour reconnaître le rôle de la chance, par rapport à celui de la volonté, dans la vie humaine et que cela constitue une innovation en droit:

[Les différentes applications de la perte de chance] traduisent toutes une évolution du droit dans le sens de la reconnaissance de la part de chance dans la vie humaine. Cette reconnaissance bouscule les assises du Code Civil de 1804 qui concevait l'homme "comme un être noble, maître de lui‑même et de son destin". Le caractère mystificateur de cette conception a été dénoncé. Et on observe parallèlement à l'intégration de la chance dans le champ juridique un rétrécissement du rôle de la volonté dans le droit des obligations. Ce mouvement contraire s'explique par l'antinomie de la chance et de la volonté: la chance exclut la volonté, la volonté marque la frontière de la chance. Les solutions juridiques traduisent cette opposition. [En italique dans l'original.]

Comme nous le verrons, elle voit dans la distinction entre la volonté et la chance l'élément clé qui permet de comprendre les limites que les tribunaux ont fixées à la perte de chance.

Au niveau le plus général, Vacarie signale, à la p. 907, que les tribunaux français ont invoqué l'analyse fondée sur la perte de chance dans deux hypothèses, dont la première est la plus pertinente au contexte médical:

. . . l'examen attentif des décisions [de la Cour de cassation] révèle que la perte d'une chance est invoquée dans deux hypothèses qui méritent d'être distinguées, car elles ne mettent pas en jeu les mêmes aspects du droit de la responsabilité.

-- Soit le juge retient la perte d'une chance lorsqu'il se prononce sur la responsabilité du défendeur, l'admission de ce préjudice étant alors une condition de la responsabilité. Par exemple, au vu des rapports d'expertise, le tribunal estime qu'il n'est pas certain que telle faute médicale soit à l'origine de l'invalidité du patient, mais considère cependant que cette même faute l'a privé d'une chance de guérison.

-- Soit le juge n'invoque la perte d'une chance qu'au stade de l'évaluation du préjudice, la responsabilité du défendeur étant déjà établie. Deux exemples: l'appel n'ayant pas été interjeté dans les délais par suite d'une négligence de l'avocat, le juge alloue à son client une indemnité pour compenser la perte d'une chance de gagner le procès; ou bien, à la suite d'un accident, est réparée la perte d'une chance de promotion ou de secours alimentaires.

Quelle que soit l'hypothèse, le recours à la perte d'une chance traduit l'incertitude du juge. Cependant cette incertitude porte sur le lien de causalité ou l'étendue du dommage. [Je souligne.]

Comme ce commentaire l'indique, Vacarie considère que, dans les affaires de responsabilité médicale, la perte de chance a trait à l'incertitude portant sur le lien de causalité. À son avis, il convient alors d'utiliser l'analyse fondée sur la perte de chance seulement s'il s'agit de fautes d'omission. C'est une nouvelle distinction à laquelle il convient de s'arrêter brièvement.

Elle affirme expressément, à la p. 908, que la perte de chance est appliquée à mauvais escient quand on allègue que l'acte du médecin (ou du défendeur) a engendré le préjudice:

L'indemnisation de la perte d'une chance, en l'absence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice matériel, est certainement contestable lorsque la faute résulte d'une action, d'un fait positif du défendeur. En pareil cas en effet, sa responsabilité ne peut être engagée que s'il est établi que son action fautive a matériellement contribué à la réalisation du dommage. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens, elle peut être induite de présomptions graves, précises et concordantes, mais elle est indispensable. Le doute du juge sur la relation causale ne peut justifier une réparation partielle par le biais de l'indemnisation de la perte d'une chance: la règle est en effet celle de la réparation intégrale du préjudice direct. La Cour de cassation veille [. . .] au respect de cette règle. [Je souligne.]

Selon Vacarie, la solution est différente lorsque le tribunal est saisi d'une faute d'omission. Alors, il semble que des règles différentes doivent s'appliquer et le recours à l'analyse fondée sur la perte de chance est entièrement justifié, aux pp. 908 et 909:

Il est sûr que la causalité ne s'apprécie pas de façon identique selon la nature de la faute. Lorsque la faute résulte d'une abstention, par hypothèse elle n'a pas matériellement contribué à la réalisation du dommage; cependant les tribunaux et la doctrine sont aujourd'hui unanimes à considérer qu'elle peut être juridiquement causale, s'il est établi que l'action du défendeur aurait évité la réalisation du dommage. Ce raisonnement entraîne un déplacement de la preuve. Il ne s'agit plus de reconstituer l'enchaînement de faits passés mais d'imaginer quel aurait été l'enchaînement des faits si le défendeur avait agi, s'il avait satisfait à ses obligations. Ce pronostic imaginaire s'appuie sur les effets à attendre de l'acte omis par le défendeur. Cependant, chaque fois que n'existe pas une relation nécessaire de cause à effet, nul ne peut affirmer que cet acte aurait eu des effets bénéfiques: s'il y a des chances qu'il eût évité le dommage, cela n'est pas certain. Cette part d'incertitude explique le recours à la notion de perte d'une chance, pour sanctionner une abstention fautive. Cette solution s'est particulièrement développée depuis une vingtaine d'années, dans le domaine de la responsabilité médicale, entraînant la réparation de la perte d'une chance de survie ou de guérison.

Elle ajoute alors une distinction et une réserve qui ne s'appliquent qu'aux affaires médicales mettant en cause des fautes d'omission. La distinction comporte que l'analyse fondée sur la perte de chance convient dans les cas où le médecin a omis de prescrire ou d'administrer un traitement particulier, mais qu'elle ne convient pas nécessairement dans les cas où le médecin a simplement négligé d'informer le patient de l'existence d'un tel traitement. Dans le premier cas, le traitement comporte des risques inhérents et la perte de chance peut tenir compte des risques sur le plan des probabilités. Dans le deuxième cas, le lien de causalité est touché et il est peut‑être même rompu par l'incertitude au sujet de la volonté du patient, un facteur dont la perte de chance ne peut tenir compte. Elle fait observer cependant qu'il peut y avoir des cas où il n'y a pas de doute que le patient aurait été disposé à accepter n'importe quel traitement.

La réserve que fait Vacarie, à la p. 914, au sujet des cas d'omissions médicales, porte que l'analyse fondée sur la perte de chance ne convient pas lorsque la preuve indique que la maladie est irréversible:

La responsabilité du médecin est exclue si le processus pathologique était irréversible, si l'aggravation de l'état du patient était inéluctable. Elle est également écartée lorsque l'influence causale de la faute apparaît aux tribunaux comme trop incertaine, parce qu'il résulte des rapports d'expertise que rien ne contredit l'hypothèse du caractère inéluctable de la mort ou de l'infirmité, rien ne permet d'affirmer que des examens ou traitements préalables auraient contribué à prévenir le dommage.

Cette réserve de Vacarie fait ressurgir au premier plan la question qui revient toujours, c'est‑à‑dire quel degré de chance (c'est‑à‑dire allant de la chance très forte et à celle très mince), sera acceptable pour les tribunaux qui veulent adopter une analyse fondée sur la perte de chance. Elle semble favoriser les chances qui sont au moins susceptibles de se réaliser, quoiqu'elle reconnaisse que le juge de première instance a beaucoup de latitude à ce propos, en disant, aux pp. 916 et 917:

Aussi peut‑on considérer que la perte d'une chance constitue un préjudice à la fois direct et certain chaque fois que les chances de survie ou de guérison l'emportaient sur les risques de décès ou d'invalidité. C'est là bien sûr une question de fait relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond.

Finalement, après avoir formulé des distinctions et des réserves, Vacarie approuve le recours à une théorie généralement applicable de la perte de chance et affirme que cette théorie fait une place à "la justice par division" de même qu'à "la justice de Salomon", à la p. 932.

Il y a de nombreux autres auteurs qui approuvent l'application de la perte de chance aux affaires médicales (par exemple, Chartier, op. cit., aux pp. 31 et 35; François Chabas, note sous Cass. crim., 9 janvier 1979, J.C.P. 1980.II.19272; Georges Durry, "Responsabilité civile" (1967), 65 Rev. trim. dr. civ. 153, à la p. 181). Certains sont plus disposés que d'autres à reconnaître le caractère innovateur et difficile sur le plan théorique de cette application. Je mentionne plus précisément Annick Dorsner‑Dolivet (Contribution à la restauration de la faute, condition des responsabilités civile et pénale dans l'homicide et les blessures par imprudence: à propos de la chirurgie (1986)).

Dorsner‑Dolivet paraît généralement approuver la théorie de la perte de chance selon son application classique; voir au début de la présente analyse les exemples maintes fois cités. Quant à la nouvelle tendance, qui se manifeste en France, à appliquer la perte de chance dans le contexte médical, elle partage l'avis de ceux qui y voient un fouillis théorique, plus précisément en ce qui a trait aux règles traditionnelles de la causalité. Pour des motifs de politique judiciaire cependant, elle approuve l'extension de la perte de chance à ce domaine restreint, à la p. 427:

La nouvelle acception de la perte d'une chance est restée limitée au domaine de la responsabilité médicale et en particulier chirurgicale. S'il en est ainsi, c'est parce que ce sont des motifs propres à ce domaine qui ont dicté son élaboration. Bien que cependant nous approuvions ces critiques adressées sur le plan de la logique juridique à la théorie de la perte d'une chance, nous croyons, en raison des aléas de la causalité scientifique, que son maintien s'avère indispensable. En ayant conscience de ces imperfections, nous pensons qu'il s'agit d'un moindre mal qui, s'il était éliminé, engendrerait des désordres encore beaucoup plus graves.

Quelles sont donc les considérations qui l'incitent à approuver une théorie qui, de l'aveu général, contrevient à la logique antérieure du système juridique? Comme Chabas ("Vers un changement de nature de l'obligation médicale", J.C.P. 1973.I.2541), elle mentionne, à la p. 416, trois grands facteurs:

Le premier facteur, c'est d'abord le risque anormal couru par le malade en cas d'intervention chirurgicale. Même de nos jours les médecins les plus optimistes reconnaissent que les suites de l'anesthésie ou du choc opératoire échappent encore considérablement à la prévision.

Le second facteur réside dans l'inégalité économique entre la victime, assurée sociale, et le praticien toujours assuré.

Enfin, le facteur le plus important est constitué par le caractère fuyant des éléments de preuve. . .

C'est pour compenser tous ces facteurs défavorables aux victimes d'une faute chirurgicale que les juges ont donné à la théorie de la perte d'une chance un nouveau visage. L'existence d'une faute certaine influe, dans cette interprétation, sur la notion de dommage puisqu'elle aboutit à la création d'un nouveau type de dommage, abstraction intellectuelle destinée à pallier les difficultés de preuve de la certitude de la relation causale.

Chabas, qui a inspiré certains des commentaires de Dorsner‑Dolivet, est un autre auteur qui a une attitude ambivalente au sujet de l'utilisation de l'analyse fondée sur la perte de chance en matières médicales. Dans l'article déjà mentionné qu'il a écrit en 1973, il conteste les fondements théoriques de cette innovation et ajoute qu'elle aura probablement pour conséquence de nuire à la réputation de médecins et d'encourager la médecine défensive. En 1980, il a changé d'attitude et il est prêt à approuver la perte de chance dans certaines affaires médicales (J.C.P. 1980.II.19272). Il dit que, lorsque le patient est déjà en phase terminale et que la faute du médecin l'a complètement privé de toute chance qui pouvait lui rester, alors il faut tenir le médecin responsable de la perte d'une chance de survie. Il ajoute cependant que si l'état de santé de la victime était normal avant la faute du médecin, il faut tenir compte de la valeur totale de la vie; et si la faute du médecin n'est pas, au moins, une cause sine qua non de cette perte de vie, l'analyse fondée sur la perte de chance ne peut servir à accorder une réparation proportionnelle correspondant aux doutes du juge.

Je passe maintenant au groupe d'auteurs français et belges qui s'opposent à l'application de la perte de chance aux affaires médicales.

La critique la plus sévère et la plus souvent citée de l'évolution récente de la perte de chance est celle du doyen Savatier ("Le droit des chances et des risques, dans les assurances, la responsabilité civile dans la médecine, et sa synthèse dans l'assurance de responsabilité médicale", loc. cit.; "Une faute peut‑elle engendrer la responsabilité d'un dommage sans l'avoir causé?", loc. cit.). Le juge Vallerand cite de longs extraits de ces textes, que je ne reprendrai pas en entier quoique, de façon générale, j'approuve leur teneur.

L'essentiel de l'argument de Savatier tient à ce que, dans les affaires médicales, on n'est pas en présence d'une véritable perte de chance: les facteurs liés à la chance antérieure sont déjà périmés. Devant le fait accompli du décès ou de l'infirmité, il n'est plus nécessaire de calculer une chance future; le juge doit analyser les événements qui se sont produits et dont la cause est incertaine: "Ce qu'on appelle improprement chance, c'est l'insuffisance de l'information du juge sur le déroulement suivant lequel le destin a enchaîné les événements" (D.1970.Chron.123, à la p. 126). Le destin ayant tranché, l'analyse fondée sur la perte de chance n'est plus appropriée ni nécessaire et les règles traditionnelles en matière de causalité et de préjudice doivent s'appliquer (à la p. 124):

Le raisonnement que nous croyons inacceptable situe [. . .] des chances dans le passé, où se place, déjà, l'événement auquel on les applique. C'est une recherche périmée! [. . .] Or le destin a tranché. Par hypothèse, l'infirmité ou la mort sont survenues. Il ne s'agit plus de chances, mais de faits accomplis. Quand la loterie nationale est tirée, les billets perdus par la faute d'autrui ne représentent plus des chances, mais, selon les cas, des droits acquis, ou des droits inexistants. On sait quelle est la cause de la perte des chances disparues: c'est le tirage. Au contraire, le problème à trancher, une fois survenu le préjudice dont se plaint la victime [. . .], est celui de savoir si ce préjudice serait, ou non, survenu en l'absence de la faute qu'on impute au médecin.

Dans l'hypothèse où celui‑ci, en évitant la faute, eût écarté le préjudice, la faute est causale. Si, au contraire, la mort ou l'infirmité seraient pareillement survenues sans la faute, elle est étrangère au dommage. Il ne s'agit plus, en effet, de chances d'avenir, mais d'un événement passé, dont la cause est incertaine. C'est de cette incertitude qu'on cherche à triompher. Si le juge acquiert la conviction que la faute a causé le dommage, il doit en condamner l'auteur à réparer celui‑ci. Mais prononcer une condamnation, même réduite à proportion de ses doutes, ne lui est pas possible s'il n'arrive pas à la conviction personnelle que la faute a été la condition nécessaire du dommage. Il ne peut mesurer la condamnation à ses doutes, même dans une règle inversement proportionnelle. [En italique dans l'original.]

En fin de compte, Savatier voit des difficultés théoriques à appliquer la perte de chance dans le contexte médical pour deux raisons principales: en matière médicale, le préjudice est déjà survenu et il ne dépend plus d'une chance ou d'une éventualité; puis on ne peut déterminer si le médecin a causé le préjudice seulement à partir de renseignements sur les chances de guérison ou d'amélioration de son état que le patient avait avant l'acte ou l'omission du médecin.

Les commentaires de Jean Penneau (La responsabilité médicale (1977)) sont de même nature. Son analyse porte plus précisément sur la différence entre les situations médicales et les situations classiques de perte de chance. Il oppose l'application légitime de la perte de chance dans les cas de situations définitivement "cristallisées" à celle qui est faite, dans les affaires médicales où la chance a changé et pris une forme réelle et définitive. Dans ces cas, il faut procéder à l'analyse du lien de causalité entre la faute du défendeur et le préjudice réel et final (aux pp. 115 et 116 et à la p. 119):

Classiquement, la notion de perte de chances concerne le préjudice; la notion de perte de chances de survie est relative, elle, à la causalité.

On sait que dans certaines situations, cristallisées, définitivement, par la faute du défendeur, en un état intermédiaire qui ne développera plus jamais les gains ou les pertes que l'on pouvait en attendre, la certitude du préjudice est cependant affirmée. La faute du défendeur a, en effet, interrompu un processus dont il est possible d'apprécier les éléments, et si les éléments positifs (les chances de gain) l'emportent, un préjudice existe que sa certitude -- bien qu'il soit seulement virtuel -- impose d'indemniser. La perte d'une chance est donc considérée comme un préjudice certain, et indemnisée comme telle à condition qu'une chance existe réellement. Cette solution, constante en jurisprudence est approuvée par la doctrine unanime, et, en toute logique on doit l'approuver.

Toutes autres sont les situations réglées par la jurisprudence nouvelle relative à la perte de chances de survie en matière médicale.

. . .

. . . elle repose sur une confusion manifeste, car ces chances perdues, désormais périmées sont [. . .] indissociables du préjudice final lui‑même qui seul remplit maintenant la scène juridique indemnitaire: la perte de chances ne peut plus faire l'objet d'une supputation de l'avenir, puisque, précisément, l'événement est survenu et qu'elle en est indissociable; comme l'exprime excellemment M. le Doyen Savatier, "il ne s'agit plus de chances, mais de faits accomplis".

C'est que la perte de chances apparaît, ici, sous une confusion de termes, avec un visage nouveau: celui de la causalité. [Je souligne.]

Pour clarifier davantage son argument, Penneau applique momentanément l'analyse fondée sur la perte de chance à l'exemple classique de l'étudiant qui, à cause d'un accident, est empêché de se présenter à un examen important pour la carrière qu'il entend poursuivre. Selon la théorie classique de la perte de chance, la personne qui cause l'accident devra indemniser l'étudiant pour la perte de la chance réelle et sérieuse de réussir l'examen et d'entreprendre une carrière. Selon Penneau, tout autre est la situation de l'étudiant qui, malgré l'accident, se présente à l'examen et l'échoue: "Ici, la chance a été tentée, et on sait qu'elle a été perdue, perte concrétisée par le préjudice final -- l'échec, le décès ou l'infirmité -- avec lequel elle est précisément et nécessairement confondue" (p. 118). Penneau estime que parler quand même de perte de chance dans cette situation reviendrait à parler du même préjudice en des termes différents et maintenant hors de propos.

Dans un article plus récent, Gérard Mémeteau critique non moins sévèrement l'application de la perte de chance aux affaires médicales ("Perte de chance en droit médical français" (1986), 32 R.D. McGill 126). Aux critiques déjà mentionnées, il ajoute la crainte que l'utilisation de la perte de chance dans pareil cas n'amène l'intensité de l'obligation du médecin beaucoup plus près de celle d'une obligation de résultat par opposition à l'obligation traditionnellement reconnue de moyens ou de diligence (à la p. 148):

L'état de maladie créait déjà un risque et compromettait l'avenir du malade. Le médecin promettait d'apporter tous ses soins en vue d'écarter ce danger, mais, tenu d'une obligation de moyens, ne s'obligeait pas à apporter ce résultat. Or, il devient responsable pour le motif qu'en agissant autrement, il aurait peut‑être atteint ce résultat. Le paradoxe est que le doute sur ce qui aurait peut‑être eu lieu conduit vers l'équivalent d'une obligation de résultat. À partir de l'instant où un état pathologique est susceptible, par définition, de développer des conséquences diverses que les meilleures diligences du médecin ne peuvent entièrement maîtriser (c'est le critère de l'aléa), le sort final du patient ne peut se reconstituer que par ce "pronostic rétrospectif" dénoncé par les auteurs. Un seul événement est certain: le malade n'est pas guéri, et sans ce résultat certain, comment écrire que des chances ont été gaspillées? Une chance n'est qu'un espoir, une idée, et non un bien certainement existant.

Il convient de souligner plusieurs aspects de cette critique de la perte de chance. D'abord, comme je l'ai déjà indiqué, Mémeteau n'affirme pas que l'obligation du médecin s'est vraiment transformée en obligation de résultat. Il souligne seulement que l'élément de risque, qui fait essentiellement partie de l'exercice de la médecine, est automatiquement supporté par le médecin, en raison de l'analyse fondée sur la perte de chance, dès que sa faute est prouvée. Ensuite, dans les cas classiques de perte de chance, la chance est manifestement perdue par la faute du défendeur, alors que dans les affaires médicales, la chance est perdue seulement si, après la faute du médecin, le hasard fait en sorte que, dans le risque initial, c'est la possibilité de maladie qui l'emporte sur celle de guérison. Enfin, Mémeteau rejette carrément la façon dont Boré conçoit la chance comme quelque chose qui fait presque partie du patrimoine du patient.

Mémeteau termine son commentaire par une dernière critique: si la distorsion engendrée par la perte de chance dans les affaires médicales a pour but de favoriser le patient demandeur, les adeptes de cette théorie devraient alors l'admettre ouvertement. Il dit, à la p. 150:

La perte de chance [. . .] n'est, et ne peut être, qu'un détournement du raisonnement commis dans le seul but, qu'il aurait fallu au moins avouer clairement, d'indemniser les victimes les plus avides ou les mieux conseillées des accidents médicaux. Reconstruction de l'avenir à partir du passé, prééminence d'une hypothèse triée parmi les autres, pari sur les probabilités, cette théorie n'est qu'un artifice.

On trouve dans l'ouvrage de Viney, op. cit., une analyse fouillée et équilibrée de l'évolution de la théorie de la perte de chance. Viney situe son analyse de la perte de chance dans les affaires médicales dans le chapitre qui traite du lien de causalité et intitule cette partie "L'utilisation de la notion de "perte d'une chance" pour alléger la charge de la preuve de la causalité" (p. 436). Elle distingue immédiatement les affaires médicales des applications classiques de la perte de chance:

370. -- On sait que la jurisprudence admet aujourd'hui couramment que la "perte d'une chance" est un dommage susceptible d'ouvrir droit à réparation. Or une série d'arrêts très remarqués rendus en matière de responsabilité médicale montre que cette notion a été parfois détournée de sa signification habituelle et utilisée afin de déplacer, au profit de la victime, l'objet de la preuve de la causalité et, par là même, de faciliter celle‑ci.

À son avis, cette nouvelle tendance soulève des difficultés théoriques, même si celles‑ci sont moins nombreuses et moins graves que les critiques le laissent entendre. Elle rejette, par exemple, la prétention que l'intensité de l'obligation du médecin rejoint celle de l'obligation de résultat, soulignant que toutes les décisions rendues jusqu'à ce moment avaient pris soin de relever l'existence d'une faute du médecin caractérisée par une erreur, une maladresse, une imprudence ou une négligence.

Quant à la causalité, Viney constate qu'il y a manifestement une difficulté dans de nombreuses affaires médicales, à la p. 437:

Mais ce qui est incontestable [. . .] c'est que cette notion a été mise à profit par les arrêts étudiés afin de justifier une réparation partielle dans des hypothèses où la causalité entre la faute médicale et le dommage subi par le patient n'était pas établie avec certitude. Pour éviter de refuser toute indemnisation, les tribunaux ont alors fait abstraction du dommage concret (le décès ou l'aggravation de l'état du malade) dont le lien de causalité avec la faute n'était pas certain et lui ont substitué un diminutif abstrait de ce préjudice (la perte d'une chance de ne pas mourir ou de guérir) qui est par hypothèse relié à la faute médicale en raison du danger auquel celle‑ci expose nécessairement la santé du patient. On ne saurait donc nier qu'il s'agit là d'un artifice de raisonnement inventé dans le but d'éluder l'obstacle que l'exigence d'une causalité certaine est susceptible d'opposer à certaines demandes d'indemnisation dirigées contre l'auteur d'une faute médicale (prouvée) par la victime d'un dommage (également établi). [Je souligne.]

Selon Viney, cette tendance a manifestement pour objet d'alléger le fardeau de preuve des demandeurs qui cherchent à établir l'existence d'un lien de causalité dans des affaires médicales. Elle mentionne que ce sont souvent les rapports d'expertise médicale qui soulèvent des doutes sur la causalité en raison des hypothèses qu'ils comportent. Viney n'est pas nécessairement contre la fonction d'allégement que remplit la perte de chance dans les affaires médicales, mais elle préfère d'autres façons plus directes de réaliser cet objectif, aux pp. 438 et 439:

. . . si le fait d'apprécier avec libéralisme la causalité entre la faute médicale et le dommage que celle‑ci rendait vraisemblable nous semble normal et conforme aux tendances générales qui dominent l'ensemble du droit de la responsabilité civile, nous sommes moins convaincue (sic), en revanche, que le recours au procédé technique de la "perte d'une chance" soit parfaitement adéquat à la réalisation de cet objectif. Celui‑ci ne permet pas en effet [. . .] de réparer intégralement le dommage réel et concret (la mort, l'aggravation de l'état du patient). Il oblige le juge à faire un abattement sur l'indemnisation pour tenir compte des "chances de guérison ou de survie" que la victime a conservées malgré la faute du médecin. Or, il est bien certain que, pour opérer cette réduction, le tribunal ne dispose d'aucun critère objectif: il est donc conduit à adopter des solutions arbitraires et notamment, comme l'a très justement remarqué M. le Doyen R. Savatier, à projeter dans l'évaluation de la réparation, ses propres doutes sur la vraisemblance de la causalité.

Viney préfère la notion de "création fautive d'un état dangereux" qui facilite la tâche aux tribunaux lorsqu'il leur faut suppléer à l'incertitude quant au lien de causalité engendrée par une preuve médicale qui ne convainc pas à cent pour cent. Cette notion a été appliquée dans un certain nombre d'affaires en France et Viney recommande de recourir à cette méthode plutôt qu'à la théorie de la perte de chance, à la p. 441:

Cette nouvelle orientation de la jurisprudence réduit donc le rôle attribué à partir de 1960 à la "perte d'une chance" quant au rôle causal de la faute médicale. C'est désormais directement et ouvertement que la preuve de la causalité est élargie et libéralisée sur le fondement du danger inhérent à la faute commise dans le diagnostic, les prescriptions médicales ou les soins.

Depuis la parution de l'ouvrage de Viney, en 1982, les tribunaux français ont continué d'avoir recours à la théorie de la perte de chance dans les affaires médicales.

Je traiterai maintenant brièvement de la situation de la perte de chance en Belgique. Une première constatation de l'utilisation de la perte de chance dans des affaires médicales apparaît dans un livre d'Anrys (La responsabilité civile médicale, op. cit.). Anrys reconnaît que les tribunaux ont accepté la perte de chance comme un type de dommage dans des affaires classiques non médicales et qu'ils ont évalué les dommages en fonction de la probabilité qu'ils avaient de se réaliser. Il fait cependant remarquer que des difficultés surviennent "lorsqu'il est devenu impossible par définition de savoir si la chance se serait réalisée ou non" (p. 39). Il souligne, à la p. 40, que les tribunaux belges ont admis la perte de chance dans les cas où le lien de causalité était clair, mais que les tribunaux français ont eu recours à cette théorie comme substitut de la causalité:

Dans le domaine médical [en Belgique], on a retenu la perte de chances de guérison due au défaut d'examens nécessaires dans l'état actuel de la science et dont l'exécution aurait permis sans discussion possible le diagnostic exact et par là un traitement efficace. Mais on a également assisté en France à un gauchissement de la notion, qui a été transposée par la jurisprudence depuis 1965, du plan du dommage à celui de causalité pour dispenser de la preuve de ce lien. [Je souligne.]

Il rejette la tendance française d'ériger en principe que toute faute du médecin, si elle n'a pas causé le préjudice constaté, fait au moins perdre une chance de guérison ou d'amélioration de son état au malade. Cette tendance est contraire à la règle selon laquelle "[l]e lien de causalité doit être nécessairement établi et il revêt ce caractère lorsque le dommage tel qu'il se présente in concreto ne se serait pas réalisé sans la faute" (p. 40). Il souligne que les tribunaux belges ont appliqué la perte de chance "avec énormément de prudence" (p. 192). Il cite de nombreux cas où les tribunaux ont rejeté les arguments fondés sur la perte de chance à cause de la faiblesse de la preuve du lien de causalité. (Voir, par exemple, Bruxelles, 12 février 1957, Pas. 1958, II, 1; Liège, 7e Ch., 24 novembre 1971, inédit, R.G. no 1201/70.)

Hennau‑Hublet a aussi traité de la perte de chance en France et en Belgique dans un ouvrage récent. Son livre porte sur l'évolution de cette théorie tant devant les juridictions civiles que devant les juridictions pénales.

Hennau‑Hublet énonce le problème comme suit: "La problématique du lien causal en matière médicale. Premier contexte: une faute médicale (le plus souvent d'omission) se greffe sur un processus morbide préexistant ou concomitant" (p. 231). Elle commence par signaler que, dans quelques affaires, les tribunaux civils et criminels belges ont suivi les instances équivalentes en France et ont appliqué la perte de chance à des affaires médicales (par exemple, Bruxelles, 19 janvier 1965, Pas. 1966, II, 13, et Bruxelles, 2e ch. civ., 22 octobre 1982, inédit, rejet du pourvoi par Cass. 1er ch., 19 janvier 1984, Pas. 1984, I, 548).

Hennau‑Hublet critique cette évolution. D'abord, elle souligne que les statistiques qui démontrent une efficacité de la procédure médicale moins que certaine ne devraient pas décourager les tribunaux d'établir un lien entre la faute du médecin et le préjudice subi (le décès ou la lésion) (aux pp. 246 et 248):

. . . cette évaluation statistique des chances de survenance ou de non‑survenance du dommage s'effectue au départ d'une situation théorique, idéale: en présence de la bonne attitude médicale subsiste l'aléa que le processus morbide évolue néanmoins défavorablement vers la lésion ou le décès. Cet aléa est chiffré. Il ne constitue qu'une moyenne abstraite, théorique.

En réalité, le juge a à connaître d'une situation concrète toute autre: face à un contexte morbide, le médecin n'a pas adopté la mesure spécifique qui s'imposait et qui pouvait dériver le processus morbide de son cours.

Dès lors, les résultats du calcul de probabilité effectué dans l'hypothèse d'une activité médicale adéquate se modifient au contact d'une situation réelle de faute médicale.

Aussi, comment apprécier le pouvoir causal et le rôle causal de la faute d'omission du médecin au regard d'une moyenne causale statistique calculée au départ de prémisses contraires à la réalité des faits soumis à l'appréciation du juge.

. . .

Ce n'est pas parce que demeure une zone de hasard qu'il faut exclure ipso facto l'existence d'un lien causal entre la faute établie dans le chef du médecin et le dommage qu'a subi le malade. [En italique dans l'original.]

Selon Hennau‑Hublet, le recours injustifié au doute statistique explique la réticence des tribunaux criminels (dans l'exercice de leur compétence civile) à constater l'existence d'un lien de causalité dans les affaires médicales portant sur des omissions, mais cette attitude explique également l'utilisation de l'analyse fondée sur la perte de chance par les tribunaux civils quand le lien de causalité paraît (par exemple, statistiquement) incertain.

Pour écarter toute difficulté inutile avec les preuves statistiques, elle suggère que les tribunaux veillent à ce que l'analyse du lien de causalité ait lieu en parfaite connaissance des faits particuliers de l'espèce. Cela exige une appréciation concrète du pouvoir causal de la faute et de toute la nature du préjudice. Elle poursuit en montrant que, dans de nombreux cas où le tribunal a rejeté le lien causal et plutôt appliqué la théorie de la perte de chance, une analyse plus classique était possible (voir p. 267). Elle soutient aussi que la condition qu'une faute ait entièrement éliminé toute chance de survie — que Chabas a, par exemple, proposée et que les tribunaux belges ont parfois appliquée — est également inutile (p. 273).

Au Québec

Je me propose d'examiner d'abord l'analyse doctrinale restreinte de la perte de chance au Québec avant de passer à l'examen plus détaillé du sujet qu'on trouve dans les décisions judiciaires de la province.

La Cour d'appel et les parties au présent pourvoi ont toutes invoqué un extrait du livre de Baudouin (maintenant juge de la Cour d'appel), intitulé La responsabilité civile délictuelle, op. cit. Dans le chapitre sur les dommages, il examine la question de la certitude du dommage de même que le problème de la permanence du préjudice futur, c'est‑à‑dire les problèmes liés à la détermination des dommages et à leur évaluation. La perte de chance est analysée dans ce contexte et il est utile de citer au complet le passage qu'on trouve aux pp. 106 et 107:

183. -- Perte d'une chance -- Elle indemnise également pour ce que l'on peut appeler la perte d'une chance. Dans ce cas, ce n'est pas tant la perte effective que le tribunal cherche à compenser, mais plutôt la disparition, en raison de la survenance de l'acte fautif, de la chance soit d'éviter une perte, soit de réaliser un profit. La difficulté théorique est que le préjudice pour lequel on réclame est non seulement futur, mais, par définition même, aléatoire. Si l'acte fautif n'était pas survenu, nul ne peut dire avec certitude si la perte aurait pu être évitée ou le profit réalisé. Toutefois, les tribunaux, reconnaissant que la simple privation d'une possibilité constitue un préjudice direct, en font application. Ainsi, lorsque les parents, à la suite du décès d'un enfant, se voient accorder une somme pour la perte de soutien futur, on doit considérer qu'il s'agit bien de perte d'une chance. Il n'est pas sûr, en effet, que les parents auraient eu besoin de ce soutien, non plus que l'enfant aurait pu remplir ce devoir. La faute a cependant réduit à néant cette possibilité, cet espoir, cette espérance légitime de soutien. En matières contractuelles, il en est également ainsi lorsqu'un avocat qui s'est vu confier un mandat judiciaire laisse passer la prescription et perd ainsi le recours que son client pouvait exercer. Dans certains cas, personne ne peut dire avec certitude si celui‑ci aurait eu gain de cause et à combien la condamnation aurait pu se chiffrer. Le tribunal l'indemnisera cependant parce que la faute a réduit à néant toute possibilité de récupération de sa créance. La jurisprudence a aussi fait appel à cette notion dans une affaire où un traitement paramédical avait fait perdre à un individu la chance d'améliorer sa condition physique. [En italique dans l'original.]

La plupart des exemples cités par Baudouin sont des exemples classiques de la doctrine française et belge. Le dernier exemple du domaine médical est celui de l'affaire Tardif c. Laverrière, C.S. Mégantic, no 6210, 10 novembre 1976, (résumé à [1976] C.S. 1803), et j'aurai l'occasion d'analyser cette décision plus loin.

Maurice Tancelin (Des obligations: contrat et responsabilité (4e éd. 1988)) énonce les règles générales au sujet du préjudice et note, en particulier, à la p. 336, la difficulté de distinguer entre le préjudice réel et certain et le préjudice futur et simplement éventuel:

553. Préjudice réel -- Le préjudice éventuel, virtuel ou potentiel n'est pas suffisant pour engager la responsabilité civile. . .

Mais l'opposition n'est pas aussi simple à faire en pratique entre un préjudice réel et un préjudice éventuel. La jurisprudence présente des cas limites où la perte d'une chance est considérée comme un dommage indemnisable. Ainsi en est‑il de "l'expectative de soutien futur" qu'offre un enfant à ses parents. [Je souligne.]

Dans Théorie de la responsabilité civile (2e éd. 1980), Jean Pineau et Monique Ouellette examinent aussi la perte de chance dans leur étude de la question de savoir si le préjudice doit vraiment être réel et certain. Ils commencent par dire que le préjudice futur fait toujours l'objet d'une indemnisation s'il est certain qu'il se produira. Ils soulignent, à la p. 19, que les tribunaux ont tendance à accorder des dommages-intérêts pour un préjudice qui est moins que certain:

Mais nous savons que le droit n'exige pas toujours la certitude et que parfois il se contente de vraisemblances. Donc le préjudice futur est réparable. Le manque de certitude quant au dommage futur entraîne comme conséquence une discrétion assez grande de la part du juge dans l'évaluation de ce dommage.

Ils font ensuite observer, aux pp. 19 et 20, que le préjudice qui est simplement possible et donc hypothétique n'est pas susceptible d'indemnisation, et que la perte de chance paraît être une exception à cette règle:

Au contraire, ne sera pas réparable le dommage éventuel qui, lui, n'est qu'hypothétique: s'il existe un doute sur le point de savoir si le préjudice se réalisera ou non, aucune réparation ne pourra être admise: il est impossible de prouver que ce préjudice se réalisera de façon certaine un jour ou l'autre. . .

. . .

Même si le dommage éventuel ne peut pas être réparé, tous les auteurs admettent que la perte d'une chance peut constituer un dommage véritable, susceptible de réparation. Celui qui, par exemple, par la faute d'une personne, serait empêché de participer à un concours qu'il aurait eu des chances de gagner (perte, par le vendeur, du talon d'un billet de Loto), subirait de ce fait un préjudice susceptible d'être réparé. Celui qui, par la faute de son avocat, perd un procès qu'il avait quelque chance de gagner (l'avocat a laissé courir la prescription), subit un préjudice "certain" ou un "certain préjudice" [. . .] la chance existait, mais elle a été perdue. [Je souligne.]

On ne sait pas clairement à quels auteurs Pineau et Ouellette se réfèrent, mais il est évident, comme nous l'avons vu, que la doctrine française appuie abondamment ce point de vue.

Avant d'aborder le contexte médical, il pourrait être utile d'examiner brièvement certaines des décisions mentionnées dans les notes de renvoi des textes cités ci‑dessus pour comprendre la perte de chance telle qu'on l'a formulée au Québec dans des situations moins sujettes à controverse. Je souligne que, dans ces affaires, les tribunaux sont certainement confrontés à des questions difficiles -- ce sont des pertes de chance qui exigent certaines hypothèses de la part du tribunal -- mais s'ils disposent d'une preuve suffisante pour établir l'existence d'un lien de causalité selon la prépondérance des probabilités, ils concluent que la faute et le préjudice sont entièrement liés, et ils le font sans avoir recours à l'analyse compliquée fondée sur la perte de chance qui a été expliquée dans la partie précédente. Le lien de causalité entre la faute et le préjudice final est prouvé et bien qu'on puisse mentionner le préjudice "intermédiaire" que représente la perte de chance dans le cours de l'analyse, les tribunaux préfèrent suivre ce lien jusqu'à son aboutissement. Le préjudice ne réside pas dans la chance elle‑même mais plutôt dans le profit non réalisé ou dans la perte qui n'a pas été évitée. Lorsqu'un tel préjudice est une condition de responsabilité civile (dans l'équation faute, causalité et préjudice), les tribunaux exigeront probablement une preuve selon la prépondérance des probabilités. En réalité, le préjudice est considéré comme présent et certain et, en conséquence, les dommages‑intérêts peuvent être évalués à leur pleine valeur. Dans les cas où la responsabilité est déjà prouvée à l'égard d'un certain préjudice initial et concret, et lorsqu'on allègue que la perte d'un résultat anticipé est la conséquence du préjudice initial, alors la cour devra porter son attention sur le préjudice réel que représente la perte du résultat futur et les questions de probabilité ne seront alors considérées, avec les autres facteurs pertinents, que pour évaluer les dommages‑intérêts. Dans les deux cas, le sujet de préoccupation de la cour est le préjudice réel et non la chance. Naturellement, en l'espèce, nous nous intéressons davantage aux affaires où l'analyse de la perte de chance est essentielle à la conclusion initiale qu'il existe un lien de causalité et, en conséquence, une responsabilité.

Dans sa brève analyse de la perte de chance, Baudouin fait état du cas bien connu des parents qui, à la suite du décès de leur enfant, réclament une somme pour la perte de soutien futur. Dans l'affaire Grenier v. Gervais, [1950] B.R. 60, par exemple, le juge de première instance avait accordé la somme de 2 000 $ pour la [traduction] "privation de services futurs" en raison du décès d'un enfant de quinze ans qui était sur le point de commencer à travailler. Le juge St‑Jacques de la Cour d'appel a approuvé le montant de dommages‑intérêts accordés, soulignant que "selon toute probabilité" et d'après la preuve soumise, le garçon aurait gagné un salaire semblable à celui que ses frères aînés gagnaient et que les dommages‑intérêts étaient donc raisonnables. Quatre juges de la Cour d'appel ont approuvé l'attribution de dommages‑intérêts, quoique deux d'entre eux n'aient pas été d'accord sur le montant accordé. Je souligne que, dans ce cas, la responsabilité du défendeur à l'égard du décès de l'enfant était déjà établie.

Baudouin mentionne aussi l'exemple de l'avocat qui néglige l'affaire de son client ou s'en occupe mal et la laisse prescrire ou devenir périmée. Dans l'arrêt Lacourcière c. Laplante, [1976] C.A. 433, un avocat nommé Lacourcière avait reçu mandat d'une cliente nommée Laplante de poursuivre deux défendeurs, mais, par sa propre faute, il n'en a poursuivi qu'un seul. Au procès, on a conclu que la personne qui n'avait pas été poursuivie était celle qui était responsable. Laplante a intenté une action contre Lacourcière et a eu gain de cause en première instance. En appel, le juge Bernier a analysé la preuve et conclu que si le bon défendeur avait été poursuivi, Laplante aurait eu gain de cause dans la première action: "il ne fait pas de doute que la Cour supérieure eût été justifiée de le tenir responsable de l'accident et l'aurait condamné à indemniser l'intimée" (p. 435) (je souligne). Le lien de causalité était clairement établi entre la négligence de l'avocat et la chance parfaitement réalisée que constituaient les dommages‑intérêts qu'on aurait obtenus dans la première action menée avec négligence.

L'analyse à laquelle procède la Cour d'appel dans cet arrêt est typique de la façon dont les tribunaux du Québec abordent ces situations. Patrick Molinari ("La responsabilité civile de l'avocat" (1977), 37 R. du B. 275) décrit la procédure ordinairement utilisée dans les affaires de responsabilité d'avocat, aux pp. 291 et 292:

3.4. Le lien de causalité et le préjudice subi

Lorsqu'une faute a été commise et que la victime se plaint d'un préjudice, elle doit démontrer la relation directe existant entre l'une et l'autre, prouver en quelque sorte, que le dommage est la conséquence de l'acte fautif. En matière de responsabilité de l'avocat, la question de lien de causalité est assez clairement tranchée. Le demandeur de l'action doit établir qu'il aurait réussi dans le premier recours si ce n'était de la faute de son procureur. . . . Donc, si le demandeur allègue qu'il a perdu son recours à cause de la négligence de son avocat, le tribunal devra se pencher sur le sort éventuel du premier recours et déterminer si le plaignant aurait réussi.

Une analyse de ce genre est nécessairement spéculative, mais, en général, les tribunaux n'ajustent pas ouvertement les dommages‑intérêts en fonction de la probabilité de réalisation de la chance en question. La faute est liée au préjudice final -- c'est‑à‑dire ce que la partie aurait obtenu sans la faute de l'avocat -- et l'analyse de la causalité se fait en conséquence. Cette analyse est facilitée par la disponibilité des éléments de preuve relatifs à la première action et par la compétence du juge en matière de droit. Molinari souligne que les tribunaux n'accordent pas toujours le plein montant réclamé dans la première action, mais que ce qu'ils accordent semble dépendre davantage de la mesure où la cause est bien fondée que de la chance de succès. Cette distinction peut sembler excessivement subtile, mais elle est importante. Nous sommes intéressés à déterminer si les cas de perte de chance sont traités comme des questions de probabilité ou comme des questions qui exigent l'évaluation de ce qui se serait effectivement produit. Les tribunaux du Québec semblent préférer la deuxième façon de procéder.

On en trouve un exemple dans la décision Beaupré v. Joly, [1971] C.S. 199, que Baudouin et Molinari citent tous deux. Dans cette affaire, Beaupré avait donné mandat à son avocat, Joly, de poursuivre une municipalité à la suite d'un accident de motocyclette. Joly ne s'occupe pas du dossier et laisse prescrire la réclamation. Beaupré intente contre Joly une action en dommages‑intérêts afin de recouvrer l'indemnité qu'il soutient avoir perdue par la faute de l'avocat et le juge de première instance accueille l'action. Le juge note cependant que, selon la preuve, Beaupré était responsable de l'accident de motocyclette dans une proportion de quarante pour cent et il réduit en conséquence les dommages‑intérêts de 23 120 $ à 13 872 $. Cette forme d'analyse procède de l'indemnité réelle que, de l'avis du tribunal, le client aurait obtenue sans la négligence de l'avocat. L'indemnité est réduite non en fonction de l'évaluation des probabilités, mais en fonction des principes de droit applicables à l'affaire si elle avait été entendue en premier lieu.

En l'espèce, le juge Jacques cite l'arrêt Brabander c. Goulet, précité, une affaire de responsabilité notariale. Le notaire Brabander omet d'enregistrer un acte d'hypothèque en faveur de Goulet et prive ainsi cette dernière d'un moyen d'assurer le paiement d'un prêt. Dans une action en remboursement du prêt, Goulet poursuit Brabander et trois autres défendeurs pour inexécution d'obligations contractuelles et Brabander seul pour responsabilité délictuelle (en raison d'un conflit d'intérêts, d'un abus de fonctions et d'une fraude). Le juge de première instance accueille l'action de Goulet et condamne les quatre défendeurs conjointement et solidairement à rembourser la dette de 27 000 $. En appel, Brabander soutient, notamment, que l'existence d'un lien de causalité n'est pas établie entre "les actes et agissements de l'appelant et le préjudice allégué par l'intimée" (p. 38). La Cour d'appel, à l'unanimité, répond ainsi à cet argument, à la p. 39:

. . . il ne fait aucun doute qu'il existe une relation de cause à effet entre les actes de l'appelant et le préjudice encouru. Étant établi que la créance est en souffrance et impayée, le seul fait que le notaire Brabander a négligé de voir à ce que la créancière soit protégée par une hypothèque [. . .] est à lui seul suffisant pour conclure que, selon toutes probabilités, elle a été, par la négligence de son mandant, frustrée d'un moyen de remboursement. C'est là, en outre de toutes les autres circonstances révélées par la preuve, un élément qui justifie la conclusion d'une relation entre le fait et le dommage. [Je souligne.]

Comme je l'ai déjà mentionné, on a tenu le notaire conjointement et solidairement responsable de la totalité des dommages‑intérêts. Je conclus que la cour a considéré que l'existence du lien de causalité avait été entièrement prouvée, c'est‑à‑dire le lien entre la faute du notaire et le préjudice réel représenté par le montant total du prêt impayé. Ce n'est donc pas une affaire à laquelle on a appliqué une analyse fondée sur la perte de chance du genre de celle visée plus haut.

Dans une affaire récente portant sur la responsabilité d'un courtier d'assurances, le juge Jacques, dissident, applique l'analyse complète de la perte de chance (Sol‑Air B.G. Inc. c. Marsh & McLennan, [1988] R.R.A. 206 (C.A.)). Je crois qu'il vaut la peine de s'arrêter brièvement à cet arrêt.

Sol‑Air est une entreprise aérienne. Ses appareils sont assurés par l'entremise du courtier d'assurances Marsh & McLennan. La police d'assurance comporte la liste des avions assurés et des personnes autorisées à les piloter. Comme elle veut ajouter un pilote à la liste, Sol‑Air communique avec son courtier et demande qu'un changement soit apporté à la police d'assurance. Le courtier fait preuve de négligence au sujet de cette demande, notamment en ne retournant pas les appels de sa cliente. Avant d'obtenir la confirmation du courtier, Sol‑Air confie des vols à ce pilote; l'un de ces vols se termine par l'écrasement et la destruction de l'avion. Sol‑Air réclame la pleine valeur de l'avion et invoque la négligence du courtier comme cause de la perte.

Le juge de première instance et la Cour d'appel, à la majorité (le juge Rothman et le juge Chevalier (ad hoc)) concluent que le courtier a effectivement fait preuve de négligence, mais que c'est la négligence dont Sol‑Air a elle‑même fait preuve, en permettant à Allard de voler avant d'avoir reçu confirmation de la couverture d'assurance qui est vraiment à l'origine de la perte en question. Le juge de première instance ajoute que Sol‑Air aurait pu réclamer pour la perte de revenus subie pendant qu'elle était privée de l'usage de l'appareil et des services du pilote si elle avait présenté sa preuve en ce sens.

Le juge Jacques, dissident, affirme que le juge de première instance n'a pas tenu compte de la conséquence directe et immédiate de la négligence du courtier: "La conséquence directe et immédiate de la négligence du courtier a été la perte d'une chance réelle et sérieuse d'obtenir la couverture d'assurance requise" (à la p. 208). Il mentionne ensuite qu'il était non pas certain, mais très probable, que le nom du nouveau pilote aurait été ajouté à la liste des pilotes assurés. Il reprend ensuite l'analyse de la perte de chance qu'on trouve dans les motifs qu'il a rédigés en l'espèce et conclut que Sol‑Air a perdu une chance quasi certaine, une chance si près de la certitude qu'elle devrait en fait être évaluée à sa pleine valeur, c'est‑à‑dire la valeur de l'avion. Il étudie ensuite la faute commise par Sol-Air en ne faisant pas confirmer la nouvelle couverture et conclut que c'était là une autre cause aussi importante du préjudice. En conséquence, il aurait condamné le courtier à payer la moitié de la valeur de l'avion à titre d'indemnité.

À mon avis, l'analyse fondée sur la perte de chance ajoute inutilement de la confusion à pareille affaire surtout parce qu'elle fait porter l'attention sur autre chose que le lien complet et véritable qui doit exister entre la faute et le préjudice. De la façon dont je vois l'affaire, le juge de première instance devait examiner davantage que la chance d'obtenir de l'assurance. Si cela avait été la seule question en litige, il semble que le résultat aurait été manifeste en raison de la très forte probabilité d'obtenir une nouvelle couverture d'assurance. Cependant, l'analyse de la causalité soulevait des questions plus complexes comme celles de savoir si et, dans l'affirmative, quand l'assurée pouvait présumer que l'assurance était en vigueur et permettre à son pilote de voler. Il me semble que l'analyse fondée sur la perte de chance est ici artificielle et dissimule, en réalité, une rupture du lien de causalité. Une analyse complète exige, dans la mesure où elle est possible, la considération de toute la suite des faits, de la faute au préjudice réel lui‑même.

Je vais maintenant examiner les décisions qui ont porté sur la perte de chance dans le contexte médical. Dans ces affaires, la cour est souvent placée dans une situation où la preuve est mince et où le juge de première instance doit se fier à des expertises médicales souvent présentées sous forme de statistiques ou d'hypothèses. Ces deux facteurs sont susceptibles, comme nous avons vu qu'il arrive en France et en Belgique, de susciter des difficultés évidentes dans l'établissement du lien de causalité et l'évaluation des dommages‑intérêts. Il existe une tentation de résoudre ces difficultés en ramenant l'analyse de l'affaire au niveau plus abstrait des statistiques. En général cependant, peut‑être à cause des règles moins strictes en matière de causalité, les tribunaux du Québec portent leur attention sur le préjudice réel qui est survenu et sur l'avantage réel qui aurait été obtenu.

Les situations de perte de chance surviennent, particulièrement dans des affaires d'omission, mais l'analyse ne semble pas changer ici. Je remarque, cependant, que des difficultés surviennent lorsque le tribunal doit tenir compte du préjudice qu'un patient a subi en raison d'un manque de professionnalisme dans les soins prodigués par un médecin et de l'avantage que le patient a perdu à cause de l'omission de suivre un traitement plus approprié. J'analyserai maintenant les décisions citées par les parties pour compléter ces observations préliminaires.

L'intimée cite la décision Tardif c. Laverrière, précité, auquel renvoit aussi Baudouin, op. cit., dans la partie sur la perte de chance déjà mentionnée. Dans l'affaire Tardif, un jeune garçon hydrocéphale est traité par un chiropraticien pendant sept années. On constate que les traitements administrés par le chiropraticien sont douteux sur le plan médical. Ils n'ont ni empiré ni amélioré l'état de l'enfant, mais ils lui ont occasionné certaines souffrances. On se demande aussi si le garçon aurait pu profiter, pendant ces sept années, d'une opération destinée à le guérir ou de divers traitements susceptibles d'apporter une certaine amélioration de son état.

La cour conclut que le chiropraticien a commis une faute contractuelle et délictuelle et qu'il doit être tenu responsable du préjudice qu'il peut avoir causé. À propos de l'opération susceptible de guérir le garçon de sa maladie, le juge de première instance fait remarquer que les avis d'experts prédisaient certains avantages sur le plan du confort et de l'esthétique, mais il conclut, à la p. 13, que:

. . . il s'agit d'une opération aléatoire et qui, avec toutes les difficultés qu'elle entraîne, n'apporterait à peu près pas d'amélioration au point de vue mental; la lésion au cerveau est congénitale et irréparable.

Il n'y a donc pas à se surprendre si un médecin peut recommander l'opération et un autre ne la recommande pas.

Il s'ensuit que si le demandeur n'avait pas réussi à démontrer (à la p. 14):

. . . que c'est le comportement du défendeur qui a été la cause que les chances d'améliorations n'ont pas été prises qui pouvaient résulter d'une opération.

Le juge de première instance est aussi d'avis que, de toute façon, le père du garçon n'aurait probablement pas consenti à l'opération (à la p. 14):

Somme toute, il est fort douteux que l'Exécution de l'opération n'a pas eu lieu, par la faute du défendeur; ça ne reste qu'une possibilité, comme son succès d'ailleurs.

Le juge de première instance poursuit, cependant, en disant que le traitement douteux administré par le chiropraticien a causé des souffrances au garçon et qu'il lui a fait rater d'autres traitements bénéfiques (aux pp. 14 et 15):

Il reste cependant que s'il est douteux que le défendeur ait fait manquer à l'enfant la chance d'améliorer sa condition physique ou mentale par une opération, il n'est pas douteux que le fait de le soumettre pendant 7 ans à des traitements inutiles répétés, ennuyeux, parfois douloureux, ait été pour lui une source d'inconvénients et d'ennuis dont il a sûrement souffert [. . .] Aussi, il est probable que ça lui aurait fait manquer d'autres traitements qui auraient pu améliorer son bien‑être.

Le juge de première instance indique que, dans ce cas, le préjudice est extrêmement difficile à évaluer. En fin de compte, il conclut qu'il faut indemniser le demandeur (à la p. 15):

. . . tenant compte, suivant la preuve, de tous les inconvénients, ennuis, retardements, inconforts, souffrances (sans oublier les brûlures de la thermothérapie), perte de chance d'une minime amélioration dont la présence du défendeur a pu être la cause, je crois juste d'évaluer à $5000. les dommages résultant à l'enfant. [Je souligne.]

En plus du préjudice que le défendeur a causé par ses actes contraires aux devoirs de sa profession, cette affaire reconnaît manifestement l'existence d'une perte de chance. Nous ne disposons pas d'assez de renseignements pour savoir si le juge a reconnu la chance elle‑même et a accordé une indemnité en fonction de sa probabilité ou s'il a reconnu un léger avantage perdu qu'il a estimé probable. Les deux solutions auraient pu avoir le même résultat.

Il est cependant clair que le juge de première instance a refusé de reconnaître les avantages potentiels, ou la chance perdue, de l'opération, bien que, manifestement, ces avantages aient été possibles. S'il l'avait fait, cette décision aurait constitué un solide précédent en faveur de l'utilisation de la perte de chance dans les affaires médicales à l'instar du modèle français. En réalité, le juge de première instance a considéré ce préjudice trop "aléatoire", ce qui indique qu'il n'était pas tenté d'utiliser ce modèle.

L'appelant cite un certain nombre de décisions plus récentes où on aborde plus directement la théorie de la perte de chance pour finalement la rejeter.

Dans l'arrêt Lachambre c. Perreault (1983), [1990] R.R.A. 397 (C.A.), Lachambre, un ouvrier, a la jambe écrasée dans un accident. L'accidenté est traité par le Dr Perreault, qui lui immobilise la jambe et la met dans un plâtre. Quelques jours plus tard, le patient est transporté dans un autre hôpital mieux équipé pour traiter les problèmes vasculaires liés à cette blessure. À ce moment‑là, les médecins concluent que la revascularisation de la partie inférieure de la jambe est impossible et que l'amputation est nécessaire. Lachambre soutient que l'amputation a été rendue nécessaire à cause de la faute de Perreault, qui, a‑t‑on allégué, aurait dû constater le problème de circulation et le traiter plus tôt.

Le juge de première instance conclut que Perreault n'a pas commis de faute et qu'il n'y a probablement pas de lien de causalité entre la faute reprochée au médecin et le préjudice subi par Lachambre. La Cour d'appel ne traite que la question de la causalité. Le juge McCarthy dit d'abord, à la p. 398, que le droit du Québec exige la preuve du lien de causalité selon la prépondérance des probabilités:

Bien sûr, la relation de causalité entre la faute et le dommage n'a pas besoin d'être démontrée avec certitude, mais seulement par probabilité prépondérante: Lévesque c. Comeau.

Il conclut, sur la foi des témoignages d'experts, que les soins médicaux les plus empressés et les plus adéquats n'auraient pas permis au patient de conserver sa jambe, bien qu'il n'ait pu exclure cette possibilité de façon absolue. La conclusion de ses motifs, à la p. 399, porte sur l'argumentation fondée sur la perte de chance:

La preuve me paraît donc loin de démontrer par probabilité prépondérante une relation de causalité entre une faute de Perreault, s'il y en avait, et le dommage dont se plaint Lachambre. Peut‑on néanmoins dire, toujours en présumant que Perreault aurait dû s'occuper beaucoup plus tôt du problème de circulation sanguine, que telle faute a privé Lachambre de la chance, si minime qu'elle ait été, d'éviter l'amputation et qu'il doit y avoir dédommagement pour la privation de cette chance?

Je ne le crois pas, malgré une certaine jurisprudence et une certaine doctrine françaises. Cette jurisprudence d'ailleurs est fortement critiquée par, entre autres, le professeur Savatier. Puisque Lachambre a effectivement subi l'amputation, il n'est plus question, à mon avis, de le dédommager pour la privation de la chance de l'éviter. Il est question seulement de le dédommager pour l'amputation elle‑même si la preuve démontre qu'elle est probablement due à la faute de Perreault. Or, comme je l'ai déjà indiqué, cette condition n'a pas été remplie. [Je souligne.]

Le juge Bélanger et le juge L'Heureux‑Dubé, qui était alors juge de la Cour d'appel, ont souscrit à ces motifs.

Il me semble que la méthode suivie dans l'arrêt Lachambre est la méthode couramment suivie par les tribunaux du Québec. Par exemple, bien que la causalité doive être clairement prouvée, elle peut l'être selon la prépondérance des probabilités. De plus, dans les affaires portant sur la perte de chance, ce n'est pas de la chance elle‑même — possible (comme en l'espèce) ou probable — dont on tient compte, mais de l'issue de cette chance pour autant qu'elle influe sur l'état présent du patient. Lorsque la seule perte de chance est considérée constituer le préjudice, il est, en théorie, logique de reconnaître les possibilités aussi bien que les probabilités. Nous avons vu qu'en France la notion de chance "réelle et sérieuse" masque, jusqu'à un certain point, cette extension logique. En concentrant leur attention sur l'issue de la chance, les tribunaux québécois veillent à ce que le lien de causalité entre la faute et la situation réelle dans laquelle le demandeur se trouve soit prouvé au moins selon la prépondérance des probabilités.

L'intimée invoque cependant un arrêt plus récent qui semble aller à contresens de l'analyse utilisée au Québec et dont il a été question ci‑dessus. Dans l'affaire Zuk c. Mihaly, [1989] R.R.A. 737 (C.S.), l'épouse et la fille du défunt M. Zuk réclament la somme de 126 982 $ pour un préjudice causé par la faute d'un médecin âgé, le Dr Mihaly. Monsieur Zuk ressent un malaise et se rend, en compagnie de son épouse, au cabinet du Dr Mihaly, situé dans le voisinage. L'épouse du Dr Mihaly reçoit les Zuk et leur dit que le cabinet du médecin est fermé. Les Zuk repartent et quelques instants plus tard, M. Zuk subit une attaque cardiaque et s'affaisse dans l'entrée de cour de la propriété des Mihaly. Le Dr Mihaly est prévenu et vient auprès de M. Zuk, sans toutefois lui administrer aucun autre traitement médical que de placer ses mains sur la poitrine du patient. L'ambulance arrive environ vingt‑cinq minutes plus tard et les ambulanciers administrent immédiatement de l'oxygène au patient. Monsieur Zuk est déclaré mort à son arrivée à l'hôpital.

Le juge de première instance conclut que le Dr Mihaly a manifestement commis une faute en ne donnant pas d'oxygène à la victime. Au sujet de la causalité et du préjudice, le juge Martineau dit, à la p. 738:

Cependant, et la preuve n'est nullement contredite sur ce point, malgré sa présence (et la présence, s'accroissant, des curieux), malgré la connaissance que, professionnellement, il ne pouvait ignorer des besoins immédiats et des soins qui seuls auraient pu donner une chance dans les cinq à six minutes à la victime de survivre à son attaque, l'inaction du médecin défendeur a enlevé à M. Zuk sa seule chance de survivre.

Pour ces motifs, le Tribunal:

Accueille en partie l'action des demanderesses;

Condamne le défendeur à payer . . . 50 000 $ . . .

À mon avis, cette décision comporte une analyse fondée sur la perte de chance selon le modèle français. Le juge paraît lier la faute du médecin uniquement à la perte de chance elle‑même. Il ne se demande pas si cette chance aurait vraisemblablement produit un résultat plus heureux. Il accorde plutôt une indemnisation partielle, probablement pour tenir compte du fait que la chance était moins que certaine et peut‑être même improbable. Si la chance perdue elle‑même constitue le préjudice, alors il suffit qu'elle soit réelle et sérieuse et, cela peut comprendre, au moins dans le modèle français, des chances probables ainsi que certains cas limites de chances possibles. S'il faut, comme il semble que ce soit le cas au Québec, que le tribunal soit convaincu non seulement qu'une chance a été perdue mais que, selon la prépondérance des probabilités, cette chance se serait réalisée (c'est‑à‑dire sous forme de guérison, d'un léger prolongement de la vie, d'une diminution de la douleur, etc.), il ne suffit pas d'interrompre l'analyse à la perte de chance.

L'affaire Zuk a été décidée au cours du débat récent sur l'acceptation du modèle français de la perte de chance au Québec et on l'a peut‑être bien décidée en supposant que le débat avait été résolu en faveur du modèle français.

Plusieurs arrêts de la Cour d'appel, y compris celui qui fait l'objet du présent pourvoi, ont analysé la perte de chance de façon exhaustive et je vais maintenant les examiner (Gburek c. Cohen, [1988] R.J.Q. 2424; Laferrière c. Lawson, précité; Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1989] R.J.Q. 2619). Je n'examinerai pas en détail les faits de chaque affaire, mais je citerai simplement les observations que les juges de la Cour d'appel ont faites au sujet de la perte de chance.

Dans l'arrêt Gburek, seul le juge Beauregard traite de l'opportunité d'adopter le modèle français de la perte de chance. Il dit, à la p. 2445:

Je me suis demandé si l'appelant pouvait tirer profit de la théorie de "perte d'une chance" développée en France depuis 25 ans . . .

On sait que entre 1962 et 1982, la Cour de Cassation a semblé approuver une théorie avancée par quelques cours d'appel à l'effet que, en l'absence de la preuve d'un lien de causalité entre une faute et un dommage final, une victime pouvait obtenir une indemnité partielle correspondant à la valeur de la chance perdue d'éviter le dommage final . . .

Il est difficile pour un juriste québécois de savoir quel est le sentiment exact de la Cour de Cassation sur la question. [. . .] Quant à moi, humblement je partage l'opinion de ceux qui pensent que, si le lien de causalité entre une faute et un préjudice n'est pas prouvé, la victime ne peut pas recevoir une indemnité partielle au motif qu'il existe une possibilité que la faute ait pu causer le préjudice. [Je souligne.]

J'ai déjà résumé les points de vue des juges dans l'arrêt Laferrière c. Lawson et je ne les répéterai pas ici.

Dans l'arrêt Lapointe, quatre des cinq juges expriment un avis sur la perte de chance et le seul juge qui ne le fait pas est le juge Beauregard qui a déjà exprimé son désaccord dans l'arrêt Gburek.

Le juge Monet énonce ce qu'on pourrait qualifier d'acceptation prudente de la théorie, à la p. 2625:

Quant à la question de savoir si la théorie de la perte d'une chance est reçue en droit médical québécois, j'aurais préféré ne pas exprimer une opinion formelle pour le moment, compte tenu que l'affaire Laferrière c. Lawson est maintenant pendante devant la Cour suprême du Canada. Néanmoins, comme mes collègues en traitent, je me permets quelques commentaires. En premier lieu, si l'on entend s'en remettre à la doctrine française, d'aucuns seront enclins, de nos jours, à s'abstenir de proclamer que René Savatier est la voix la plus autorisée dans le domaine particulier qui nous intéresse, à savoir la responsabilité civile. En second lieu, la jurisprudence française appuyée par la doctrine a bien établi les balises de la théorie de la perte d'une chance qui, soit dit en passant, n'a rien d'une mode, encore moins de la dernière mode. Ainsi, le professeur Geneviève Viney écrit:

Mais les tribunaux ne se sont pas contentés de l'application de ces conditions générales de la responsabilité civile pour limiter le droit à réparation de la "perte d'une chance". Ils ont en effet formulé des exigences spécifiques en affirmant, d'une part, que la chance perdue doit être réelle et sérieuse et, d'autre part, que l'évaluation de l'indemnité doit tenir compte de l'aléa affectant la réalisation de la chance perdue.

. . .

Grâce aux précautions prises pour éviter les abus, les tribunaux sont donc parvenus à maintenir l'indemnisation de la perte d'une chance dans des limites raisonnables. Aussi bien cette jurisprudence est‑elle généralement approuvée par la doctrine.

(Je fais remarquer que les derniers alinéas tirés de l'ouvrage de Viney, op. cit., visent la perte de chance selon son application classique en France. Comme je l'ai déjà indiqué, les commentaires qu'elle fait au sujet de la perte de chance en matière médicale sont moins approbateurs.)

Le juge LeBel, aux pp. 2642 et 2643, souscrit à l'avis du juge Vallerand dans l'arrêt Lawson et rejette manifestement la théorie de la perte de chance en matière médicale:

4. Nature du préjudice subi

M. le juge Jacques conclut que le préjudice subi est la perte de chance d'une guérison. À mon avis, le préjudice subi se situe ailleurs. Suivant les règles du système de preuve, la faute, le dommage subi et la relation entre eux s'apprécient suivant les probabilités. Si l'on ne parvient pas à établir, suivant cette formule traditionnelle de la balance des probabilités, qu'une faute est la cause de tel préjudice, la responsabilité n'est pas engagée.

Il ne me paraît pas que la théorie dite de la perte de chance, que la Cour de cassation française a parfois appliquée, que certains auteurs ont parfois vigoureusement prônée, doive être reçue, particulièrement au niveau de la causalité. Dans notre système, l'on se heurte ici à un obstacle tenant aux exigences du droit positif et du régime des preuves civiles. Le lien de causalité doit être établi suivant les règles normales de la preuve civile ou, dans certains cas, conformément aux présomptions établies par la loi.

. . .

On ajoutera peut‑être que la théorie de la perte de chance trouverait à s'appliquer sur le plan de l'évolution du préjudice. Elle permettrait l'évaluation d'un préjudice possible comme la perte de billet de loterie, dans l'exemple classique. En matière de responsabilité médicale ou hospitalière, l'on se trouve dans une situation fort différente. Le dommage n'est pas resté à l'état de simple potentialité. Le préjudice s'est réalisé. Il faut déterminer si l'on doit l'indemniser. [Je souligne.]

Le juge Mailhot, à la p. 2647, s'exprime dans les mêmes termes, se rangeant elle aussi à l'avis du juge Vallerand dans l'arrêt Laferrière c. Lawson:

Pour les motifs exposés par l'honorable Vallerand dans l'affaire Laferrière c. Lawson, je suis d'avis que la théorie de la perte de chances ne doit pas être utilisée pour suppléer à la causalité entre une faute et un dommage.

Tout comme le juge Vallerand l'a exprimé, je crois que l'examen de la perte de chances ne devrait se faire qu'au moment de l'examen des dommages. [Je souligne.]

Dans l'arrêt Lapointe, les juges Monet, LeBel et Mailhot sont tous d'avis que la causalité était établie selon la prépondérance des probabilités et accordent le plein montant des dommages-intérêts.

Le juge Jacques est dissident en partie. Au sujet de la perte de chance, il répète les remarques qu'il a faites dans l'arrêt Lawson quant à la nature de la théorie et conclut qu'une chance de guérison a été perdue. Il estime la probabilité de cette chance à cinquante pour cent et, en conséquence, il accorde la moitié du plein montant de dommages-intérêts qui aurait été payable si la causalité avait été certaine, soit exactement la moitié du montant accordé par la majorité.

Analyse critique de la perte de chance

Conformément au plan utilisé pour l'examen de la perte de chance en France et en Belgique, je traiterai d'abord des applications classiques de cette théorie comme type de préjudice ou méthode d'évaluation des dommages-intérêts, et en second lieu de son application plus controversée au domaine médical où elle est considérée comme une atténuation du lien de causalité.

Cette analyse a commencé par l'affirmation que la perte de chance présente des difficultés du point de vue théorique même à titre de chef de dommage. Le préjudice lui‑même est aléatoire, hypothétique ou futur et, en conséquence, il est incertain et difficile à évaluer. En France et en Belgique, il y a consensus que des dommages-intérêts peuvent être quand même attribués lorsque la perte de chance elle‑même est considérée comme le préjudice et que certaines limites sont respectées: la chance doit être "réelle et sérieuse" (vraisemblable ou probable) et le degré de probabilité de réalisation de la chance doit être pris en compte pour évaluer les dommages‑intérêts.

Je ne puis faire autrement que de souligner que, parmi les exemples classiques de perte de chance, certains sont plus aléatoires ou plus dépendants des probabilités que d'autres. Quand quelqu'un parle de billet de loterie, il n'y a rien ou presque rien d'autre en jeu que la probabilité. Quand on parle des chances de réussir en appel ou de bénéficier du soutien d'un enfant, plusieurs autres facteurs entrent en jeu et sont appréciés par le juge. En France et en Belgique, le juge peut préférer concentrer son attention sur la chance elle‑même et indemniser selon son degré de probabilité. Au Québec, le juge s'attachera plus généralement au résultat concret de la perte de chance, s'étant d'abord convaincu que ce préjudice peut être tenu pour présent et certain, au moins selon son évaluation du contexte factuel et selon la prépondérance des probabilités, ou que ce préjudice est la conséquence d'un préjudice initial concret dont il faut tenir compte dans l'évaluation des dommages‑intérêts (dans laquelle le degré de probabilité sera considéré en même temps que d'autres facteurs pertinents). Dans de nombreux cas classiques de perte de chance, le résultat de ces différentes démarches judiciaires sera à peu près le même et, de plus, la reconnaissance et l'évaluation de tels dommages‑intérêts sera souvent moins controversée dans ces situations, soit parce que la réalisation de la chance était probable ou que, dans les cas où cette réalisation était simplement possible, il est impossible d'identifier quelque autre facteur, outre la faute du défendeur, comme cause probable du préjudice hypothétique (comme dans le cas de la perte d'un billet de loterie), soit parce que la responsabilité du défendeur est déjà rattachée à un préjudice initial concret dont la perte de chance est une extension.

Il est difficile d'expliquer pourquoi différents systèmes juridiques abordent un même problème de façons différentes. Soucieux des dangers de s'engager en droit comparé, sans avoir tous les renseignements ni la compréhension parfaite d'autres systèmes juridiques, je me risquerai néanmoins à faire quelques observations. Il me semble que, dans le passé, les régimes français et belge de responsabilité civile se sont fondés plus que le nôtre sur les principes de l'équivalence ou de la théorie de la causalité fondée sur la condition sine qua non (voir A. M. Honoré, Causation and Remoteness of Damage, ch. 7, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. IX, Torts, éd. André Tunc (1971), p. 36). Selon cette théorie, chaque condition est une cause du préjudice qui ne se serait pas produit sans elle (Honoré, op. cit., à la p. 33). Si, comme en France et en Belgique, la certitude de la causalité est généralement exigée, cette théorie devient à la fois permissive (elle admet même les facteurs mineurs comme causes pourvu que leur rôle causal soit certain) et restrictive (elle refuse même les facteurs majeurs dont le rôle causal est moins que certain). C'est peut‑être en raison du recours à cette théorie et à l'insistance sur la certitude de la causalité, ou peut‑être pour d'autres raisons systémiques, que les tribunaux français et belges ont été particulièrement sensibles au caractère aléatoire des pertes de chances. Il se peut que dans leur façon de voir la causalité, le lien de causalité ait été plus sûrement établi lorsque la perte certaine de chance a elle‑même été considérée comme le préjudice plutôt que le résultat aléatoire que cette chance représentait effectivement.

Au Québec, nous l'avons vu, les tribunaux acceptent la preuve de la causalité selon la prépondérance des probabilités, peut‑être à cause de l'influence plus grande de la théorie dite de la causalité adéquate (Baudouin, op. cit., à la p. 183). Selon les différentes formulations de cette théorie, un acte ou une omission est une cause adéquate si elle est, de par sa nature, apte, d'après l'expérience, à engendrer un préjudice semblable à celui qui est survenu, ou, en d'autres termes, si, dans le cours normal des événements, la conséquence s'ensuit (Honoré, op. cit., à la p. 49). Parce que la probabilité est déjà prise en compte dans cette théorie, le fait qu'il ne soit pas certain que la faute alléguée ait causé le préjudice ne constitue pas un empêchement à l'obtention d'une indemnité; il suffit que la chose soit rendue réelle et croyable par une combinaison d'éléments de preuve factuelle et statistique. En conséquence, un juge peut rattacher la faute à un préjudice aléatoire sans violer les règles générales de la causalité, pourvu qu'il soit convaincu que ce lien est établi par suffisamment d'éléments de preuve sur ce qui se produirait normalement ou sur ce qui se produit dans le cours normal des choses. C'est en partie pour ce motif que, selon moi, les situations de perte de chance, du moins dans leurs contextes classiques, sont moins difficiles, sur le plan théorique, au Québec qu'en France et en Belgique. Bien qu'il soit admis que les situations de perte de chance doivent s'analyser à l'aide de l'évaluation des probabilités par le juge, on ne considère pas nécessaire d'avoir recours à la notion artificielle d'un préjudice intermédiaire appelé "chance perdue". La situation de perte de chance présente toujours des difficultés de preuve, mais, si suffisamment de faits et de statistiques sont soumis en preuve au sujet d'un cas particulier, le juge tentera d'évaluer le préjudice réel ou final, c'est‑à‑dire la chance réalisée. Même dans les cas où on a largement recours à une preuve statistique, l'évaluation des dommages‑intérêts vise quand même à apprécier la chance réalisée.

Comme je l'ai affirmé, ce n'est que dans des cas exceptionnels de perte de chance qu'un juge se trouvera dans la situation où le préjudice ne peut se comprendre que sous le rapport de probabilités ou de statistiques et où il sera presque impossible de dire si la chance se serait réalisée dans un cas particulier et comment cela se serait produit. L'exemple le plus parfait d'une telle perte de chance est celui du billet de loterie qui n'a pas été placé dans le tirage par la négligence du vendeur du billet. Le juge n'a pas de contexte factuel pour évaluer le résultat probable et doit décider en fonction de la pure chance statistique. En réalité, il y a absence, dans pareils cas, de faits disponibles en preuve relativement aux différentes possibilités du cas particulier et le demandeur n'a rien d'autre que des statistiques pour étayer sa demande de dommages-intérêts. Lorsque la faute du défendeur est déjà prouvée et qu'on n'a identifié aucun autre facteur causal concomitant, il peut être loisible au juge d'évaluer les dommages‑intérêts en fonction de la chance seulement. Faire de ce cas d'exception le fondement théorique de l'indemnisation dans tous les cas de perte de chance serait inutilement abstrait et, surtout, dans le cas qui nous occupe, donnerait la fausse impression que les tribunaux sont plus intéressés à la certitude des chances statistiques qu'aux résultats probables que ces chances représentent.

Tout en gardant ces considérations à l'esprit, j'aborderai maintenant le rôle de la perte de chance dans le contexte médical.

La perte de chance devient particulièrement difficile en France, en Belgique, au Québec et ailleurs lorsqu'elle sert de méthode d'analyse dans les cas complexes de responsabilité médicale. Dans les cas les plus difficiles, comme celui qui nous occupe, il n'est pas facile de rattacher la faute du médecin défendeur même à un préjudice initial réel subi par la patiente demanderesse. En conséquence, c'est l'analyse fondée sur la perte de chance elle‑même qui décide de la responsabilité du médecin. La perte de chance peut s'analyser de deux façons.

Comme nous l'avons vu, en France et en Belgique, on s'attache à la chance elle‑même, ordinairement décrite comme une chance de guérison ou de survie. La chance doit être "réelle et sérieuse" et ceci comprend, dit‑on, les chances qui sont probables (Chartier, op. cit., à la p. 50), ou les chances de guérison ou d'amélioration qui l'emportent sur les risques de décès ou de maladie (Vacarie, loc. cit., aux pp. 916 et 917). Les dommages‑intérêts sont bien sûr accordés en fonction de la chance elle‑même et, par conséquent, ces dommages‑intérêts ne sont que partiels. Selon le commentaire récent d'un auteur, l'analyse fondée sur la perte de chance convient aux cas où l'on invoque une faute d'omission, les fautes résultant d'une action devant être analysées selon la méthode qui lie la faute au décès ou à la maladie elle‑même (Vacarie, loc. cit., à la p. 908). Même les tenants de la pleine application de la perte de chance dans le contexte médical admettent qu'en portant son attention sur la chance perdue plutôt que sur le préjudice réel que cette chance représente, le juge est effectivement autorisé à traduire ses doutes sur l'existence du lien de causalité entre la faute et le préjudice final en une indemnisation partielle du patient (Boré, loc. cit., par. 14; Vacarie, loc. cit., à la p. 907).

Au Québec, les tribunaux sont plus enclins à examiner le préjudice déjà survenu et à se demander si ce préjudice a été causé par la faute du médecin ou par d'autres facteurs identifiables. Si la faute a été causale, le plein montant de dommages-intérêts est accordé. Les fautes résultant d'une action sont traitées de la même manière que les fautes d'omission et, manifestement, dans les cas les plus compliqués les deux sortes de fautes sont présentes, comme le démontre l'affaire Tardif, précitée. Le juge tente effectivement de déterminer si les actes ou les omissions du médecin sont responsables de la situation dans laquelle se trouve le patient et, dans l'affirmative, dans quelle mesure ils le sont. Un résultat positif qui aurait dû se produire et un résultat négatif qu'il aurait fallu éviter sont traités sur le même pied, qu'ils dépendent d'actions ou d'omissions.

Comme je l'ai déjà dit, je suis porté à favoriser une méthode qui s'attache au préjudice réel que, peut-on dire, le médecin a causé au patient par sa faute, et à déterminer l'indemnité en conséquence. D'abord, comme je l'ai dit, je ne vois pas de motif de traiter différemment les actes et les omissions. En conséquence, il n'y a pas d'impératif théorique qui exige des tribunaux qu'ils abandonnent l'analyse causale traditionnelle et qu'ils adoptent à la place une analyse essentiellement artificielle, fondée sur la perte de chance. Ensuite, bien que je reconnaisse que l'analyse fondée sur la perte de chance soit moins inacceptable quand elle sert à évaluer les dommages‑intérêts dans des cas où la responsabilité du défendeur est nettement établie par ailleurs, ou peut‑être quand il est impossible d'identifier d'autres facteurs de causalité, il faut envisager cette forme d'analyse avec beaucoup de prudence dans les cas où il existe des doutes sérieux sur le rôle causal du défendeur face à d'autres facteurs de causalité identifiables. Même si notre compréhension des matières médicales est souvent limitée, je ne suis pas prêt à conclure qu'il faut, pour les fins de la causalité, traiter les états médicaux particuliers comme l'équivalent d'éléments diffus de pure chance, semblables aux facteurs indéterminés du destin ou du hasard qui influent sur le résultat d'une loterie. Enfin, comme on l'a souligné à maintes reprises, en matière médicale le préjudice est déjà survenu, sous forme de maladie ou de décès. Selon les exposés de Savatier et Penneau, la chance n'est ni suspendue, ni cristallisée comme dans les exemples classiques de perte de chance; elle est réalisée et le scénario morbide s'est nécessairement déroulé. On peut et on doit l'analyser au moyen des règles généralement applicables en matière de causalité.

Dans l'ensemble, non seulement je m'interroge sur la reconnaissance distincte d'une perte de chance sauf dans les cas classiques exceptionnels (comme celui du billet de loterie), mais encore il m'est certainement impossible de voir une raison d'étendre une forme aussi artificielle d'analyse au contexte médical lorsqu'il faut tenir compte de fautes d'omission ou de fautes résultant d'une action concurremment avec d'autres facteurs de causalité identifiables pour déterminer ce qui a engendré le résultat particulier, qu'il s'agisse de maladie ou de décès. Dans la mesure du possible, le tribunal doit examiner la question de la responsabilité en ayant à l'esprit les faits particuliers de l'espèce selon qu'ils se rattachent de façon concrète à la faute, à la causalité et au préjudice réel qui sont allégués dans l'espèce. Bien que les probabilités fassent incontestablement partie de l'évaluation de ces éléments pour décider de la responsabilité, j'hésite beaucoup à transporter l'analyse du plan concret à celui d'un calcul de probabilités.

Il importe de reconnaître que, dans les affaires où la preuve démontre qu'une procédure ou un traitement particuliers auraient probablement (bien que ce ne soit pas certain) produit un résultat positif, le patient pourra ordinairement être indemnisé en vertu de l'une et l'autre méthodes décrites plus haut. Cependant, si la chance elle‑même donne lieu à indemnisation, l'indemnité ne sera fixée qu'en fonction du degré de probabilité. Si c'est le préjudice réellement causé qui fait l'objet d'une indemnisation, l'indemnité accordée sera fixée à la pleine valeur du préjudice réellement subi. Cette différence de résultat ressort des motifs majoritaires et minoritaire dans l'arrêt Lapointe.

Les affaires où la preuve est mince ou apparemment peu concluante présentent la plus grande difficulté. Il vaut peut‑être la peine de redire qu'un juge sera influencé par les avis d'experts scientifiques exprimés sous forme de probabilités statistiques ou d'échantillonnages, mais il n'est pas lié par ce genre de preuve. Les conclusions scientifiques ne sont pas identiques aux conclusions juridiques. Récemment, notre Cour a dit clairement dans l'arrêt Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311, que "[l]a causalité n'a pas à être déterminée avec une précision scientifique" (p. 328) et qu'"il n'est pas essentiel que les experts médicaux donnent un avis ferme à l'appui de la théorie de la causalité du demandeur" (p. 330). Notre Cour et la Cour d'appel du Québec ont fréquemment affirmé qu'il faut que la preuve du lien causal soit établie selon la prépondérance des probabilités compte tenu de toute la preuve soumise, c'est‑à‑dire la preuve factuelle, la preuve statistique et les faits dont le juge peut présumer l'existence. (Voir, par exemple, Shawinigan Engineering Company v. Naud, [1929] R.C.S. 341, aux pp. 343 à 345; Morin c. Blais, [1977] 1 R.C.S. 570, à la p. 580; Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705, à la p. 808; J.E. Construction Inc. c. General Motors du Canada Ltée, [1985] C.A. 275, à la p. 278; Dodds c. Schierz, [1986] R.J.Q. 2623 (C.A.), aux pp. 2635 et 2636.)

Si on prend comme exemple le cas où un médecin néglige d'utiliser la procédure recommandée dont on dit qu'elle comporte cinquante pour cent de chances d'entraîner une guérison complète, un juge n'est pas nécessairement lié par l'avis d'experts qui refusent de conclure que l'application de la procédure en cause au patient lui aurait évité l'état d'aggravation dans lequel il se trouve. Le juge pourrait fort bien être justifié de conclure que la procédure en cause aurait probablement été bénéfique pour le patient, si d'autres facteurs particuliers à ce demandeur étayent cette conclusion. Le devoir du juge consiste à évaluer le préjudice subi par un patient déterminé et non à demeurer figé par une abstraction statistique.

Dans le cas d'une procédure qui est recommandée, mais à laquelle l'avis d'experts n'attribue que vingt‑cinq pour cent de chances de réussite, il peut rester possible de conclure que la faute commise par le médecin en ne recourant pas à cette procédure n'a pas joué un rôle causal dans le décès ou la maladie du patient. Si l'interrogatoire des experts est bien mené, le juge peut bien trouver qu'il lui est loisible de conclure que l'omission d'utiliser la procédure n'a pas causé le décès ou la maladie du patient, mais qu'elle lui a engendré d'autres résultats moins graves mais nettement négatifs (par exemple, un léger abrègement de sa vie ou une augmentation de ses souffrances). La faute du médecin peut être considérée comme la cause de l'aggravation d'un état ou d'une maladie qui, de toute façon, était incurable.

Le demandeur peut invoquer, pour établir sa preuve, des présomptions (comme celles de l'art. 1205 C.c.B.‑C.), des faits et des statistiques qui aideront le juge à apprécier ce que le juge Moisan décrit bien comme "la conduite [. . .] raisonnable et prudent[e]", "l'ordre naturel des choses", "l'enchaînement habituel des causes et des effets" et, de façon générale, "le déroulement normal et courant des événements". Le juge voudra porter particulièrement attention aux différentes propriétés causales de la faute du médecin ainsi qu'au caractère particulier du préjudice qui s'est manifesté. Dans certains cas où la faute comporte un danger manifeste pour la santé et la sécurité du patient et où ce danger s'est réalisé, il peut être logique pour le juge de présumer l'existence du lien de causalité entre la faute et ce préjudice "sous réserve d'une démonstration ou d'une forte indication du contraire" (Morin c. Blais, précité, à la p. 580, le juge Beetz). Si, après avoir tout considéré, le juge n'est pas convaincu que la faute a, selon son évaluation de la prépondérance des probabilités, causé quelque préjudice au patient, il doit refuser l'indemnisation. Faire autrement reviendrait à assujettir les médecins à un régime exceptionnel de responsabilité civile.

En conclusion, en toute déférence pour ceux qui ont exprimé d'autres opinions, je ne crois pas qu'il y a lieu d'incorporer dans le droit civil du Québec, en matière de responsabilité médicale, la théorie de la perte de chance, du moins de la façon dont on la comprend en France et en Belgique. En Cour d'appel, le juge Jacques affirme, sans plus, que la perte de chance est reconnue en common law. J'ai pris note du vigoureux débat qui se déroule aux États‑Unis et je ne puis voir de prépondérance de la jurisprudence en faveur de la perte de chance dans ce pays. Au Royaume‑Uni, la Chambre des lords a formulé des réserves au sujet de l'analyse fondée sur la perte de chance, mais elle n'a pas encore adopté de position définie sur la possibilité de l'appliquer: Hotson v. East Berkshire Area Health Authority, [1987] A.C. 750. J'ai aussi pris note de l'arrêt récent de notre Cour Snell c. Farrell, précité, qui, à mon avis, confirme les principes traditionnels de causalité bien appliqués.

Pour résumer, je formule les brèves observations générales suivantes:

.Les règles de la responsabilité civile exigent la preuve de la faute, de la causalité et du préjudice.

.Les actes et les omissions peuvent constituer une faute et les deux sont soumis à la même analyse pour ce qui a trait à la causalité.

.La causalité en droit n'est pas identique à la causalité scientifique.

.La causalité en droit doit être établie selon la prépondérance des probabilités, compte tenu de toute la preuve, c'est‑à‑dire la preuve factuelle, la preuve statistique et les présomptions.

.Dans certains cas, lorsqu'une faute comporte un danger manifeste et que ce danger se réalise, il peut être raisonnable de présumer l'existence du lien de causalité, sous réserve d'une démonstration ou d'une indication contraire.

.Une preuve statistique peut être utile à titre indicatif, mais elle n'est pas déterminante. Plus précisément, lorsqu'une preuve statistique n'établit pas la causalité selon la prépondérance des probabilités, la causalité en droit peut quand même exister lorsque l'ensemble de la preuve étaye une telle conclusion.

.Même si la preuve statistique et la preuve factuelle ne justifient pas de conclure à l'existence de causalité, selon la prépondérance des probabilités, à l'égard d'un préjudice particulier (c'est‑à‑dire le décès ou la maladie), ces mêmes preuves peuvent justifier de conclure à l'existence de causalité à l'égard d'un préjudice moindre (par exemple, un léger abrègement de la vie, une augmentation des souffrances).

.Il faut analyser la preuve avec soin pour déterminer la nature exacte de la faute ou du manquement à un devoir et ses conséquences de même que la nature particulière du préjudice subi par la victime.

.Si après considération de ces facteurs, le juge n'est pas convaincu, d'après son évaluation de la prépondérance des probabilités, que la faute a causé un préjudice réel quelconque, il doit rejeter la demande d'indemnisation.

2. Application aux faits de l'espèce

J'ai examiné la preuve détaillée soumise par les parties et j'ai analysé les conclusions du juge de première instance. Je souscris à l'avis majoritaire de la Cour d'appel que le juge de première instance s'est concentré surtout sur la technique chirurgicale employée par l'appelant en 1971 plutôt que sur les procédures et les traitements dont aurait pu bénéficier la patiente si elle avait été bien renseignée et suivie par le médecin. Je ne puis cependant accepter les conclusions de la Cour d'appel sur le montant des dommages‑intérêts.

Le juge Jacques fixe les dommages‑intérêts à 50 000 $ en raison du mince espoir de survie que la science médicale accordait à Mme Dupuis si elle avait été renseignée et suivie de plus près et, par conséquent, traitée à temps et de manière appropriée. Pour les motifs que j'ai déjà exposés, je ne crois pas qu'il convienne de se concentrer sur le degré de probabilité de réussite et d'accorder l'indemnité en conséquence; il est à tout le moins nécessaire que pareille probabilité ou, comme ici, la mince possibilité, se traduise, pour la patiente, en un avantage concret que, peut-on dire, elle a perdu par la faute du médecin.

À mon avis, la preuve étaye amplement la conclusion du juge de première instance qu'il est impossible d'affirmer que la faute du médecin a causé le décès de Mme Dupuis sept ans après le premier diagnostic de cancer du sein. Malheureusement, je dois être d'accord avec le juge de première instance que l'ensemble de la preuve confirme manifestement le caractère malin et tenace de cette maladie.

Je trouve cependant moins convaincantes les conclusions du juge de première instance quant aux souffrances et à l'angoisse que la faute de l'appelant aurait causées à Mme Dupuis. Je suis arrivé à la conclusion qu'en droit la bonne analyse du lien causal exige du juge qu'il examine de près tous les éléments du préjudice, et en toute déférence pour le juge de première instance qui était saisi d'une affaire complexe et difficile à trancher, j'estime nécessaire de réexaminer ses conclusions sur ce point plus restreint.

D'abord je suis convaincu que Mme Dupuis a enduré une sorte de souffrance psychologique directement reliée à l'omission de l'appelant de la renseigner sur son état. De 1975 jusqu'à son décès, elle a subi l'horrible progression de sa maladie et la régularité et l'inefficacité apparente des traitements et des médicaments, tout en sachant que les choses auraient pu être différentes si elle avait su et si elle avait été traitée plus tôt. Ses chances n'étaient peut‑être pas suffisantes en droit, mais elles étaient certainement très réelles dans son esprit. Je crois qu'il est aussi probable que les souffrances qu'elle a subies à cause de la progression de la maladie ont été d'autant plus éprouvantes qu'elle avait cette connaissance. Étant une personne préoccupée de sa santé et prête à chercher les meilleurs avis médicaux et à les mettre en pratique, elle a été privée de l'occasion et de la possibilité de le faire à cause de l'omission de l'appelant de la renseigner. Ainsi, elle a continué à prendre des pilules anticonceptionnelles ce qui lui aurait été déconseillé si elle avait connu son état. Je suis donc d'avis d'accepter la reconnaissance précise par le juge Vallerand du préjudice psychologique et, en raison de la nature exceptionnelle de l'espèce, j'augmenterais le montant en question à 10 000 $.

De plus, j'estime que même si le décès causé par le cancer n'est pas dû à l'omission de l'appelant d'assurer le suivi de sa patiente, il est probable que Mme Dupuis a été privée de l'avantage d'un traitement précoce qui aurait signifié pour elle une amélioration réelle de son état certes terminal. Je note, par exemple, que les témoins experts des deux parties ont affirmé qu'un traitement adéquat, administré en temps opportun, aurait probablement procuré à la patiente une meilleure qualité de vie même dans un état aussi grave.

Le Dr Jacques Cantin, témoin expert de l'intimée, affirme dans son témoignage:

Il y a une deuxième dimension au suivi d'un malade. C'est la notion de la qualité de vie.

Il est bien sûr que les malades qui sont suivis très régulièrement et qui vont mourir pareil mais s'ils sont très bien suivis, et que les récidives sont dépistées très tôt, la malade va peut‑être avoir une meilleure qualité de vie. Je m'explique.

Si, par exemple, vous avez une malade dont la première manifestation de récidive va être une ou deux (2) métastases pulmonaires, si on prend le problème au début, quand il y a deux (2), trois (3) petites images sur le poumon, c'est un problème plus facile à embarquer pour nous autres, les dimensions pour la malade sont moins grandes que si, par exemple, la malade nous arrive, elle a de l'eau dans les poumons, sa qualité de vie ne sera pas la même. On va lui éviter beaucoup de problèmes.

Si, par exemple, ce malade‑là, je postule comme possible que si on la dépiste quand elle a uniquement ces petites récidives locales, bien, les problèmes qu'elle a sont moins grands que théoriquement si on attend qu'elle ait un envahissement du plexus cervical avec un Claude Bernard Horner, et l'autre dimension que je veux transmettre à Monsieur le Juge, ce n'est pas juste que ça va nécessairement guérir plus de monde mais c'est que de toute façon, souvent la qualité de vie des malades au moment où ils vont récidiver, va pouvoir être meilleure.

Le Dr Roger Poisson, un des témoins experts de l'appelant, est encore plus optimiste sur ce point:

. . . [les patientes] vivent plusieurs années d'une façon plus confortable que dans le passé sans que pour ça les survies soient nécessairement tellement améliorées. Je crois que c'est surtout [. . .] la qualité de vie qui est améliorée . . .

. . .

. . . Maintenant, pour répondre à Monsieur le Juge, là [. . .] il faut avouer que les courbes de survie dans le cancer du sein [. . .] ont malheureusement assez peu évolué [. . .] et disons que c'est ironique parce que malgré l'avance de la chirurgie, de la radiothérapie et ainsi de suite [. . .] les courbes de survie restent malheureusement trop stables. Alors, par contre, en ce qui concerne la qualité de vie je pense que ça s'est beaucoup amélioré.

L'amélioration de la qualité de vie aurait pu ne pas être considérable, mais je crois qu'il faut reconnaître qu'il y a eu privation d'une amélioration à ce point réelle et probable qu'il faut accorder une indemnité à cet égard. Je crois que la somme de 7 500 $ conviendrait à l'égard du préjudice représenté par la diminution de qualité de vie que Mme Dupuis a subie par la faute de l'appelant.

V ‑- Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi en partie et de condamner l'appelant à payer à l'intimée 17 500 $ plus les intérêts et l'indemnité additionnelle prévue à l'art. 1078.1 C.c.B.‑C. depuis le 1er avril 1983, le tout avec dépens dans toutes les cours.

//Le juge La Forest//

Les motifs suivants ont été rendus par

Le juge La Forest (dissident) -- Pour les motifs prononcés par le juge Jacques de la Cour d'appel, je suis d'accord avec la majorité de la Cour d'appel que le droit civil reconnaît que le préjudice résultant de la perte d'une chance est indemnisable en l'espèce. Quoique j'aurais été porté à accorder des dommages-intérêts plus modestes, je ne crois pas qu'il y a lieu de substituer mon opinion sur cette question à celle de la majorité de la Cour d'appel. Donc, je rejetterais le pourvoi avec dépens.

Pourvoi accueilli en partie avec dépens, le juge La Forest étant dissident.

Procureurs de l'appelant: McCarthy Tétrault, Montréal.

Procureurs de l'intimée: Robinson, Sheppard, Montréal.

* Juge en chef à la date du jugement.