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§ Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69 (6 juin 1991)

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Sens de l'arrêt : Les pourvois sont rejetés

Numérotation :

Référence neutre : [1991] 2 R.C.S. 69 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1991-06-06;.1991..2.r.c.s..69 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Convention constitutionnelle - Neutralité politique des fonctionnaires - Une disposition législative mettant en application une convention constitutionnelle peut‑elle être incompatible avec la Constitution? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) - Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33, art. 33.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Liberté d'expression - Fonction publique - Activités politiques - Loi fédérale interdisant aux fonctionnaires de travailler pour ou contre un parti politique ou un candidat à une élection - Cette loi viole‑t‑elle l'art. 2b) de la Charte? - Dans l'affirmative, est‑elle justifiable en vertu de l'article premier de la Charte? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2b) - Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33, art. 33.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Limites raisonnables - Imprécision - Loi fédérale interdisant aux fonctionnaires de travailler pour ou contre un parti politique ou un candidat à une élection - Cette loi est‑elle trop imprécise pour constituer une limite prescrite par une règle de droit? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 - Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33, art. 33.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Réparations - Rapport entre l'art. 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés et l'art. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

Il s'agit de pourvois mettant en cause la constitutionnalité du par. 33(1) de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, qui interdit aux fonctionnaires de "travailler" pour ou contre un candidat (al. 33(1)a)) ou un parti politique (al. 33(1)b)). Aux termes du par. 33(2), le fait qu'un fonctionnaire assiste à une réunion politique ou contribue financièrement à la caisse d'un candidat ou d'un parti politique ne constitue pas à lui seul un manquement au par. 33(1). Les intimés sont, à l'exception d'un seul, des fonctionnaires fédéraux qui voulaient participer à différentes activités politiques. Ils ont saisi la Section de première instance de la Cour fédérale d'une action visant à faire déclarer l'art. 33 inopérant dans la mesure où il viole les al. 2b) et 2d) de la Charte canadienne des droits et libertés. La cour a conclu que, même si, dans le cas de fonctionnaires pris isolément, l'art. 33 portait atteinte aux droits garantis par la Charte, de telles restrictions étaient justifiées aux termes de l'article premier de la Charte. La Cour d'appel fédérale a infirmé cette décision et a jugé que les al. 33(1)a) et 33(1)b) violaient les al. 2b) et 2d) de la Charte, mais que l'al. 33(1)b) pouvait se justifier aux termes de l'article premier. L'alinéa 33(1)a) de la Loi a été déclaré inopérant, sauf dans la mesure où il s'applique à un "administrateur général".

Arrêt (le juge Stevenson est dissident): Les pourvois sont rejetés.

(1) La convention constitutionnelle

L'article 33 de la Loi n'échappe pas à l'examen en vertu de la Charte du simple fait qu'il peut être considéré comme maintenant une convention constitutionnelle. Bien que les conventions fassent partie de la Constitution canadienne au sens politique plus large, c.‑à‑d. au sens des principes démocratiques qui sous‑tendent notre système politique et au sens des éléments qui constituent les rapports entre les différents ordres et organes de gouvernement, elles ne peuvent être appliquées par les tribunaux, à moins qu'elles ne soient intégrées dans un texte législatif. En outre, les lois entérinant les conventions constitutionnelles ne font pas automatiquement partie intégrante du droit constitutionnel; au contraire, elles conservent leur caractère de lois ordinaires. N'étant qu'une disposition d'une loi ordinaire, l'art. 33 est, au même titre que toute autre loi ordinaire, susceptible d'examen à la lumière de la Charte.

(2) La liberté d'expression

L'article 33 de la Loi qui, sous peine de mesures disciplinaires allant jusqu'au renvoi, interdit aux fonctionnaires les activités et l'expression politiques de nature partisane, porte atteinte à la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Lorsque l'existence de valeurs opposées nécessite la restriction de la liberté d'expression, et mis à part les cas exceptionnels, il faut soumettre à l'appréciation exigée par l'article premier les restrictions imposées à cette liberté, plutôt que de circonscrire au départ la portée de la garantie. En l'espèce, l'art. 33 de la Loi, du fait qu'il interdit aux fonctionnaires de s'exprimer en faveur d'un parti politique ou d'un candidat, vise explicitement à restreindre l'activité d'expression et est donc incompatible avec l'al. 2b) de la Charte. Vu la conclusion à l'incompatibilité de l'art. 33 avec l'al. 2b), il n'est ni nécessaire ni approprié, dans les circonstances, de déterminer s'il y a en outre violation de l'al. 2d) de la Charte.

(3) La limite raisonnable

L'article 33 de la Loi est suffisamment précis pour constituer une limite prescrite par une règle de droit au sens de l'article premier de la Charte. L'article 33 n'est pas rédigé de façon tellement vague ou générale qu'il n'énonce pas de norme intelligible. Le mot "travailler", bien qu'il puisse admettre un sens très large, est un terme simple et courant qui se prête à l'interprétation. L'application de ce mot à un cas particulier peut s'avérer fort difficile, mais difficulté d'interprétation n'emporte pas absence de norme intelligible. Finalement, le texte de l'art. 33 ne crée pas une norme qui permet aux membres de la Commission de la fonction publique d'interdire, à leur gré, n'importe quelle activité.

Les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Cory et McLachlin: L'article 33 de la Loi n'est pas sauvegardé par l'article premier de la Charte. Bien que l'objectif législatif du maintien de la neutralité de la fonction publique revête une importance suffisante pour justifier qu'une restriction soit imposée à la liberté d'expression, la disposition contestée ne satisfait pas au critère de proportionnalité. La restriction d'activités politiques partisanes a un lien rationnel avec cet objectif, mais l'art. 33 ne constitue pas une mesure qui, dans des limites raisonnables, est soigneusement conçue pour porter le moins possible atteinte à la liberté d'expression. L'article interdit à tous les fonctionnaires tout travail de caractère partisan, sans égard à la nature de ce travail et sans tenir compte du rôle, du rang ou de l'importance de ces fonctionnaires dans la hiérarchie de la fonction publique. Il résulte des termes généraux et de la large portée de l'art. 33 que les restrictions s'appliquent à un grand nombre de fonctionnaires qui, dans une fonction publique moderne, n'ont absolument rien à voir avec l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire susceptible d'être influencé de quelque manière par des considérations d'ordre politique. La nécessité de l'impartialité et même de l'apparence d'impartialité n'est pas uniforme à tous les échelons de la fonction publique. L'article 33 a donc une portée excessive et, dans beaucoup de ses applications, dépasse ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif d'une fonction publique impartiale et loyale.

Le juge Stevenson (dissident): L'alinéa 33(1)a) de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique est justifiable aux termes de l'article premier de la Charte. L'objectif important visé par l'al. 33(1)a) est d'assurer la neutralité de la fonction publique dans tous ses éléments. Une fonction publique efficace est indispensable dans une société démocratique moderne et un certain degré de neutralité s'impose afin d'assurer le maintien de cette efficacité. Il ne faut pas qu'un fonctionnaire doive, ou soit perçu comme devant, sa nomination ou sa promotion à des activités partisanes car, si les fonctionnaires affichaient leurs convictions politiques, la perception de neutralité existant chez le public serait gravement compromise, voire anéantie. Dans ce contexte, l'al. 33(1)a) de la Loi présente un degré acceptable de proportionnalité avec l'objectif visé par le législateur. Cet alinéa n'a pas une portée excessive et il satisfait au critère de l'"atteinte minimale". Les moyens moins restrictifs proposés, qui font une distinction entre les fonctionnaires de différents niveaux (de sorte qu'aucune restriction ne soit imposée aux fonctionnaires des échelons dits "inférieurs"), ne permettraient pas d'atteindre l'objectif de la préservation de la neutralité politique de la fonction publique. Finalement, il existe une proportionnalité convenable entre les effets de la mesure en cause et l'objectif qu'elle vise. La disposition ne prive pas de la liberté d'expression. Elle ne fait que limiter cette liberté dans le contexte d'activités politiques partisanes pour des personnes qui doivent savoir, ou du moins sont présumées savoir, que l'emploi dans la fonction publique comporte l'acceptation de certaines restrictions.

(4) La réparation

Les juges Sopinka, Cory et McLachlin: Dans le choix d'une réparation convenable en vertu du par. 24(1) de la Charte, la cour doit veiller avant tout à faire appliquer les mesures les plus propres à assurer la protection des valeurs exprimées dans la Charte et à accorder aux victimes d'une atteinte à leurs droits la réparation qui permet le mieux d'atteindre cet objectif. La cour, bien qu'elle soit expressément autorisée, aux termes du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, à déclarer une règle de droit inopérante dans la mesure de son incompatibilité avec la Charte, doit se montrer consciente du rôle qu'elle est appelée à jouer dans le cadre constitutionnel et ne pas empiéter sur le domaine législatif plus qu'il n'est nécessaire pour rendre pleinement opérantes les dispositions de la Charte. Lorsqu'elle exerce son large pouvoir discrétionnaire d'accorder une réparation convenable dans une affaire mettant en cause la Charte, la cour n'a pas à décider s'il existe une présomption de constitutionnalité. En raison des problèmes nouveaux et divers qu'elle aura à régler, il faut que la cour dispose toujours d'un arsenal comportant une variété de réparations possibles. L'"interprétation atténuée" d'une loi peut dans certains cas être une réparation convenable. On peut parfois arriver au même résultat en recourant à l'exemption constitutionnelle. Il n'est toutefois pas nécessaire en l'espèce de déterminer si la Cour a le pouvoir d'appliquer de telles réparations dans une affaire mettant en cause la Charte puisqu'il est préférable d'invalider le par. 33(1) dans la mesure de son incompatibilité avec l'al. 2b). Maintenir en vigueur un article entaché de défauts ne soutiendrait aucunement les valeurs inhérentes à la Charte et représenterait un empiétement plus prononcé sur le rôle du Parlement. C'est au Parlement et non à la Cour qu'il appartient de déterminer quelle devrait être la nouvelle formulation de l'article. L'ordonnance de la Cour d'appel fédérale, qui a déclaré inopérant l'al. 33(1)a), sauf dans la mesure où il s'applique à un administrateur général, doit être maintenue étant donné que les intimés n'ont pas formé de pourvoi incident ni demandé la modification de cette ordonnance.

Les juges Wilson et L'Heureux‑Dubé: Dès lors qu'elle conclut que, selon l'interprétation qu'il convient de lui donner, la loi contestée est de portée excessive, viole un droit garanti par la Charte et ne peut se justifier en tant que limite raisonnable au sens de l'article premier, la Cour ne peut faire autrement, en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qu'invalider la loi en question ou, si ses aspects inconstitutionnels peuvent en être retranchés, l'invalider dans la mesure de son incompatibilité avec la Constitution. Il n'est pas loisible à la Cour, dans ces circonstances, de créer des exemptions de l'application de la loi (ce qui présuppose sa constitutionnalité) et d'accorder des réparations sur une base individuelle en vertu du par. 24(1) de la Charte.

Le juge La Forest: La question de l'interaction du par. 24(1) de la Charte et du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 ne se pose pas vraiment en l'espèce. Il se peut bien que le juge Wilson ait raison sur cette question, mais il convient de l'étudier dans un cas plus approprié où l'on pourra mieux en évaluer toutes les répercussions.


Parties :

Demandeurs : Osborne
Défendeurs : Canada (Conseil du Trésor)

Texte :

Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69

La Commission de la fonction publique Appelante

c.

William James Millar Intimé

et

Le procureur général du Québec,

le procureur général de la Saskatchewan

et le procureur général de Terre‑Neuve Intervenants

et entre

La Commission de la fonction publique Appelante

c.

Bryan Osborne Intimé

et

Le procureur général du Québec,

le procureur général de la Saskatchewan

et le procureur général de Terre‑Neuve Intervenants

et entre

La Commission de la fonction publique Appelante

c.

Randy Barnhart, Linda Camponi,

Michael Cassidy, Ken Clavette et

Heather Stevens Intimés

et

Le procureur général du Québec,

le procureur général de la Saskatchewan

et le procureur général de Terre‑Neuve Intervenants

Répertorié: Osborne c. Canada (Conseil du Trésor)

Nos du greffe: 21201, 21202 et 21203.

1990: 11 octobre; 1991: 6 juin.

Présents: Les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Cory, McLachlin et Stevenson.

en appel de la cour d'appel fédérale

POURVOIS contre des arrêts de la Cour d'appel fédérale, [1988] 3 C.F. 219, 52 D.L.R. (4th) 241, 87 N.R. 376, 43 C.R.R. 351, 22 C.C.E.L. 98, qui ont infirmé des jugements de la Section de première instance, [1986] 3 C.F. 206, 30 D.L.R. (4th) 662, 5 F.T.R. 29, 25 C.R.R. 229, 14 C.C.E.L. 230. Pourvois rejetés, le juge Stevenson est dissident.

Duff Friesen, c.r., pour l'appelante.

John P. Nelligan, c.r., et Dougald E. Brown, pour les intimés Millar et Osborne.

Jeffry A. House, pour les intimés Barnhart et autres.

Jean Bouchard et Isabelle Harnois, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

Robert G. Richards, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Gale Welsh, pour l'intervenant le procureur général de Terre‑Neuve.

//Le juge Wilson//

Version française des motifs des juges Wilson et L'Heureux-Dubé rendus par

Le juge Wilson — Sous réserve des observations qui suivent, je souscris aux motifs de mon collègue le juge Sopinka et je suis d'avis de trancher ces pourvois de la manière qu'il propose. Je ne partage toutefois pas son avis quant aux mesures que peut prendre la Cour dès lors qu'elle conclut que, selon l'interprétation qu'il convient de lui donner, la loi contestée est de portée excessive, viole un droit garanti par la Charte et ne peut se justifier en tant que restriction raisonnable au sens de l'article premier. Une fois ces conclusions tirées, la Cour, me semble‑t‑il, ne peut faire autrement qu'invalider la loi en question ou, si ses aspects inconstitutionnels peuvent en être retranchés, l'invalider dans la mesure de son incompatibilité avec la Constitution. Je ne crois pas qu'il soit loisible à la Cour dans ces circonstances de créer des exemptions de l'application de la loi (ce qui présuppose, selon moi, sa constitutionnalité) et d'accorder des réparations sur une base individuelle en vertu du par. 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. En d'autres termes, j'estime que la Cour ne saurait remédier à la portée excessive en procédant cas par cas, de façon à ce que la loi reste en vigueur dans sa version primitive de portée excessive.

À mon avis, le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 envisage comme première étape l'exercice par la Cour de sa fonction d'interprétation. Après avoir interprété l'article contesté, elle doit décider alors en fonction de cette interprétation s'il est compatible ou non avec le droit dont chacun jouit aux termes de la Charte. Dans l'hypothèse de la compatibilité, aucun problème ne se pose: la loi est alors constitutionnelle et tous sont tenus d'y obéir. Si par contre il y a incompatibilité, il incombe à la Cour de déclarer la loi inopérante dans la mesure de cette incompatibilité. C'est, d'après moi, le résultat que commande le par. 52(1).

Le paragraphe 24(1) vise, selon moi, à accorder une réparation convenable et juste à un particulier victime de violation ou de négation de ses droits ou libertés garantis. Ainsi que le dit notre Cour dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 313:

Le paragraphe 24(1) prévoit un redressement pour les personnes, aussi bien physiques que morales, qui ont été victimes d'une atteinte aux droits qui leur sont garantis par la Charte. Toutefois, il ne s'agit pas là du seul recours qui s'offre face à une loi inconstitutionnelle. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la contestation est fondée sur l'inconstitutionnalité d'une loi, il n'est pas nécessaire de recourir à l'art. 24 et l'effet particulier qu'elle a sur l'auteur de la contestation est sans importance.

De même, dans l'arrêt Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, on affirme, à la p. 221:

J'examinerai maintenant la question du redressement auquel ont droit les appelants. Les paragraphes 24(1) de la Charte et 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 s'appliquent tous les deux. Le paragraphe 52(1) requiert une déclaration que le par. 71(1) de la Loi sur l'immigration de 1976 est inopérant dans la mesure où il est incompatible avec l'art. 7. Les appelants qui ont subi un préjudice par suite de l'application à leur cas d'une loi inconstitutionnelle ont le droit, en vertu du par. 24(1), de s'adresser à un tribunal compétent en vue d'obtenir "la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances".

Je crois également qu'il faut faire une distinction entre créer des exemptions de l'application de la loi en vertu du par. 24(1), ce qui présuppose la constitutionnalité de cette loi, et donner à la loi une "interprétation atténuée", ce qui consiste à l'interpréter de manière à en limiter la portée. Dans ce dernier cas, la loi est jugée, sur le plan de l'interprétation, inapplicable à X, de sorte que la Cour n'a pas à intervenir en vertu du par. 24(1). Dans le premier cas, la loi est jugée, selon l'interprétation qu'il convient de lui donner, s'appliquer à X, mais la Cour intervient pour lui accorder une réparation en vertu du par. 24(1).

Sous ces réserves, je suis d'avis de rejeter les pourvois, comme le propose mon collègue.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs rendus par

Le juge La Forest — Je suis d'accord pour l'essentiel avec les motifs de mon collègue le juge Sopinka, sauf pour ce qui est de son analyse du par. 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés et de son interaction avec le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Il se peut bien que ma collègue le juge Wilson ait raison sur cette question mais, puisqu'elle ne se pose pas vraiment en l'espèce, j'estime préférable de l'étudier quand elle sera vraiment soulevée et que l'on pourra en évaluer toutes les répercussions.

//Le juge Sopinka//

Version française du jugement des juges Sopinka, Cory et McLachlin rendu par

Le juge Sopinka — Il s'agit de pourvois mettant en cause la constitutionnalité de l'art. 33 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33 (la "Loi"), qui interdit aux fonctionnaires de travailler pour ou contre un parti politique ou un candidat à une élection. La Commission de la fonction publique (la "Commission") se pourvoit contre les arrêts de la Cour d'appel fédérale, qui a accueilli les appels interjetés contre les décisions dans lesquelles la Section de première instance de la Cour fédérale avait rejeté les actions des intimés visant à faire déclarer invalide l'art. 33 de la Loi au motif qu'il était inconciliable avec les al. 2b) et 2d) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Les faits

C.F.P. c. Barnhart, Camponi, Cassidy, Clavette et Stevens

Les intimés Barnhart, Camponi, Clavette et Stevens sont tous des fonctionnaires au sens de la Loi. Ils désiraient {oe}uvrer, après leurs heures de travail, pour le compte du cinquième intimé, Cassidy, qui était, au moment de l'introduction de l'instance, candidat aux élections fédérales et, au moment du procès, député fédéral.

Barnhart et Camponi sont tous deux employés du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. Barnhart affirme qu'il n'a pas affaire au public dans son travail, qui consiste à surveiller l'état de l'environnement dans les réserves indiennes. Camponi, qui a pour fonction d'effectuer des recherches aux archives du même ministère, déclare qu'elle s'intéresse particulièrement à la situation de la femme dans la société canadienne et qu'elle aimerait faire part à ses amis et à ses voisins de son opinion quant au parti qui préconise la meilleure politique sur les questions touchant les femmes. Clavette, qui occupe un poste de commis au ministère de la Défense nationale, est également président du Conseil du travail d'Ottawa et souhaite travailler pour des candidats qui prennent position en faveur de l'amélioration des droits des travailleurs. Stevens, une employée des Archives publiques du Canada, désire participer, chez elle ou aux bureaux de campagne électorale du parti qu'elle appuie, à des activités consistant, par exemple, à remplir des enveloppes et à adresser du courrier.

Les intimés ont engagé devant la Section de première instance de la Cour fédérale une procédure visant d'une part à faire déclarer l'art. 33 de la Loi inopérant dans la mesure où il viole les al. 2b) et 2d) de la Charte et, d'autre part, à obtenir une injonction empêchant la Commission de l'appliquer.

C.F.P. c. Osborne; C.F.P. c. Millar

Les intimés Osborne et Millar sont fonctionnaires. Élus délégués au congrès de 1984 à la direction du Parti libéral, ils se sont vu tous les deux contraints de démissionner de leurs fonctions de délégués après avoir été informés par leurs employeurs respectifs, le surintendant des assurances et le directeur général régional des Affaires indiennes et inuit, qu'ils feraient l'objet de mesures disciplinaires s'ils refusaient.

Osborne, qui travaillait à la Direction de l'actuariat du ministère des Assurances, a appris de son surveillant peu après avoir été élu délégué qu'une sanction disciplinaire lui serait infligée s'il ne résignait pas ses fonctions de délégué. Une élection partielle fédérale ayant été déclenchée dans sa circonscription, Osborne a demandé et obtenu un congé non payé conformément au par. 33(3) de la Loi pour briguer l'investiture du parti. De son propre aveu, le but de son geste était de lui permettre de participer au congrès à la direction. À la suite de celui‑ci, Osborne a demandé à interrompre son congé au motif qu'il ne jouissait pas d'un appui suffisant pour remporter l'investiture. On a accédé à sa demande.

L'intimé Millar est agent commercial au sein de la Direction générale des affaires indiennes et inuit du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. Après avoir été élu délégué au congrès à la direction, il a reçu l'autorisation écrite d'y assister. Cette autorisation a toutefois été révoquée par le directeur général régional des Affaires indiennes et inuit, qui lui a intimé l'ordre de renoncer à sa qualité de délégué dans un délai de vingt‑quatre heures.

Les intimés Millar et Osborne ont entamé à la Section de première instance de la Cour fédérale des actions visant à obtenir des jugements déclaratoires portant que leurs employeurs respectifs n'étaient pas habilités ou n'étaient pas fondés en droit à leur interdire de participer au congrès en tant que délégués et en outre que l'art. 33 de la Loi est inopérant dans la mesure où il viole les al. 2b) et 2d) de la Charte.

Les jugements des juridictions inférieures

Les trois actions ont été entendues ensemble, de même que les appels.

Cour fédérale, Section de première instance, [1986] 3 C.F. 206

Le juge Walsh a reconnu qu'il existe au Canada, comme dans d'autres pays démocratiques, une "règle de neutralité politique" dans la fonction publique qui exige qu'on impose certaines restrictions aux activités politiques partisanes. Ces restrictions doivent toutefois être aussi peu nombreuses que possible, se limitant à ce qui est nécessaire pour permettre d'atteindre l'objectif de la neutralité politique. C'est, à son avis, ce que vise l'art. 33 de la Loi, bien que son libellé général doive faire l'objet d'une certaine interprétation judiciaire quand il est appliqué à des cas précis d'activité politique.

Le juge Walsh a rejeté l'argument, fondé sur l'arrêt Luscher c. Sous-ministre, Revenu Canada, Douanes et Accise, [1985] 1 C.F. 85 (C.A.), selon lequel le mot "travailler" est suffisamment vague pour justifier la conclusion que l'article contesté est inopérant parce que contraire à la Charte. D'après lui, une pareille conclusion aurait pour effet d'écarter toute restriction des activités politiques des fonctionnaires alors même qu'il "a été reconnu qu'une certaine limite est souhaitable et nécessaire" (p. 236).

De l'avis du juge Walsh, en l'absence de loi modificative ou de règlement explicatif, l'interprétation judiciaire de la disposition s'impose. Il s'est toutefois refusé à toute généralisation concernant les activités permises aux termes de la disposition en question, préférant que cela se décide cas par cas. Appliquant donc la disposition aux faits des affaires dont il était saisi, le juge de première instance a souligné que le degré de modération dont on doit faire preuve dépend du poste et de la visibilité du fonctionnaire.

En ce qui concerne les intimés Millar et Osborne, le juge Walsh a conclu qu'ils n'avaient pas enfreint l'art. 33 de la Loi en se faisant élire délégués au congrès à la direction. Quant à l'intimé Cassidy, qui avait fait valoir que cette disposition violait sa liberté d'association, garantie par la Charte, le juge Walsh a dit qu'il était effectivement limité dans la possibilité d'avoir recours aux services de fonctionnaires dans le cadre de sa campagne électorale. Le juge a cependant choisi d'aborder la question en se demandant plutôt si les autres intimés avaient été lésés dans leur droit de s'associer à Cassidy.

Le juge Walsh a poursuivi en énumérant les activités permises aux autres intimés. Pour ce qui est de l'intimé Barnhart, il a décidé que, comme l'art. 33 permet expressément d'assister à des réunions politiques et de verser de l'argent à des candidats, il autorise implicitement la participation aux discussions ayant trait à l'élaboration de politiques. Cette autorisation ne s'étend toutefois pas aux déclarations politiques de caractère partisan. Barnhart, a‑t‑il conclu, ne devait pas agir à titre de scrutateur à un bureau de vote. À l'égard de l'intimée Camponi, le juge Walsh a fait remarquer qu'en exprimant publiquement son opinion quant au parti politique qui possède la meilleure politique sur les questions touchant les femmes, elle se trouverait sans aucun doute à travailler pour le compte d'un parti politique. Bien que jouissant d'une liberté illimitée d'articuler ses points de vue personnels, elle ne devrait pas se présenter comme les avançant au nom d'un parti politique, quel qu'il soit. De même, le juge Walsh a indiqué que l'intimé Clavette est libre d'exprimer ses opinions sur des questions qui le préoccupent, mais qu'il contreviendrait à l'art. 33 de la Loi s'il appuyait publiquement un parti politique qui, à son avis, les véhicule ces opinions et s'il travaillait pour ce parti dans des campagnes électorales, de manière à faire connaître au public son appartenance au parti. Dans le cas de l'intimée Stevens, le juge Walsh a estimé que ce serait donner à l'art. 33 une interprétation trop large si on concluait que remplir des enveloppes et adresser du courrier constituaient des activités défendues, car elle n'attirait pas par là l'attention du public sur le fait qu'elle travaillait au nom d'un parti politique donné.

Le juge Walsh n'a pas traité de la question de savoir si l'art. 33 de la Loi violait les al. 2b) et 2d) de la Charte, mais a passé directement à l'analyse fondée sur l'article premier. Il a conclu que, même si, dans le cas de fonctionnaires pris isolément, l'art. 33 de la Loi porte atteinte aux droits garantis par la Charte, de telles restrictions (compte tenu de l'interprétation donnée à cet article par les tribunaux) sont raisonnables et peuvent se justifier aux termes de l'article premier de la Charte.

Cour d'appel fédérale, [1988] 3 C.F. 219

La Cour d'appel fédérale a infirmé la décision du juge Walsh au motif que la disposition contestée est vague et se prête très facilement à une application discrétionnaire, si bien qu'elle ne satisfait pas au critère de la "limite raisonnable" posé dans l'arrêt Luscher, précité. Le juge Mahoney a tenu pour concluante à cet égard la preuve établissant que la Commission avait éprouvé elle‑même de la difficulté à interpréter le terme "travailler". Il a estimé en conséquence que le juge de première instance a eu tort de n'accorder comme réparation qu'une déclaration énumérant celles des activités des intimés qui étaient permises par la Loi.

En arrivant à cette conclusion, le juge Mahoney a admis l'existence d'une convention constitutionnelle de neutralité politique, mais a rejeté l'argument voulant que le droit du public découlant de cette convention l'emporte sur les droits reconnus aux intimés par la Charte ou que la convention joue de manière à soustraire la disposition en cause à tout examen effectué en vertu de la Charte. Il a toutefois fait remarquer que l'existence d'une convention constitutionnelle appuyant la restriction d'un droit garanti est "susceptible d'aider considérablement à démontrer sa justification" aux termes de l'article premier de la Charte.

De plus, le juge Mahoney était d'avis que, bien que les activités visées à l'art. 33 de la Loi puissent être considérées comme violant la garantie de la liberté d'expression, les droits dans ce domaine bénéficient également d'une protection distincte assurée par la garantie de la liberté d'association. Affirmant que le droit de s'associer à autrui est un élément fondamental d'un processus qui consiste essentiellement à faire en sorte que soient avancés et contredits dans un cadre électoral des points de vue opposés, il a conclu que l'art. 33 de la Loi portait atteinte au droit à la liberté d'association.

En dernier lieu, le juge Mahoney a formulé une opinion incidente selon laquelle la restriction imposée à la possibilité de se porter candidat est exprimée dans des termes suffisamment précis. Suivant l'analyse proposée dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, il a conclu que l'al. 33(1)b) établit un "ensemble de règles juste et raisonnable applicable au fonctionnaire public qui cherche à se faire élire au Parlement ou à l'assemblée législative" (p. 233).

Les dispositions législatives pertinentes

Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33

33. (1) Il est interdit à tout administrateur général et, sauf autorisation par le présent article, à tout fonctionnaire:

a) de travailler pour ou contre un candidat;

b) de travailler pour ou contre un parti politique;

c) d'être candidat.

(2) L'assistance à une réunion politique ou la contribution financière à la caisse d'un candidat ou d'un parti politique ne constituent pas à elles seules des manquements au paragraphe (1).

(3) Le fonctionnaire désireux de se porter ou d'être choisi comme candidat peut demander à la Commission un congé non payé pour une période se terminant le jour de la proclamation des résultats de l'élection ou, à sa demande, à toute date antérieure marquant la fin de sa candidature. Nonobstant toute autre loi, la Commission peut accorder un tel congé si elle estime que la candidature du fonctionnaire ne nuira pas par la suite à son efficacité, pour la fonction publique, dans le poste qu'il occupe alors.

Les dispositions reproduites ci‑dessus constituent une révision de l'article en vigueur au moment du procès et de l'appel. Les anciennes dispositions étaient ainsi conçues:

32. (1) Il est interdit à tout sous‑chef et, sauf selon que l'autorise le présent article, à tout employé

a) de travailler pour ou contre un candidat à une élection à la Chambre des communes, à la Législature d'une province ou au Conseil du territoire du Yukon ou des territoires du Nord‑Ouest, ou de travailler au nom d'un tel candidat, ainsi que de travailler pour ou contre un parti politique ou de travailler au nom d'un tel parti; ou

b) d'être candidat à une élection mentionnée à l'alinéa a).

(2) Une personne ne contrevient pas au paragraphe (1) pour le seul motif qu'elle assiste à une réunion politique ou qu'elle verse, à titre de contribution, de l'argent pour la caisse d'un candidat à une élection mentionnée à l'alinéa (1)a) ou qu'elle verse de l'argent à la caisse d'un parti politique.

(3) Nonobstant toute autre loi, sur demande que lui a présentée un employé, la Commission peut, si elle est d'avis que, par rapport à la Fonction publique, l'efficacité de l'employé, dans le poste qu'il occupe alors, n'aura pas à souffrir du fait qu'il aura été candidat à une élection mentionnée à l'alinéa (1)a), accorder à l'employé un congé sans traitement pour lui permettre de demander à se faire présenter comme candidat et d'être candidat à cette élection, pour une période se terminant le jour où les résultats de l'élection sont officiellement déclarés ou à la date antérieure comme peut le demander l'employé s'il a cessé d'être un candidat.

Les changements mineurs apportés à l'article par suite de la révision récente n'influent aucunement sur le présent pourvoi et c'est en conséquence à la nouvelle disposition que je me réfère partout dans les présents motifs.

Charte canadienne des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

a) liberté de conscience et de religion;

b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

c) liberté de réunion pacifique;

d) liberté d'association.

Les questions en litige

Les présents pourvois soulèvent les questions suivantes:

1. Une disposition législative, telle que l'art. 33 de la Loi qui met en application une convention constitutionnelle, peut‑elle être considérée comme incompatible avec la Constitution?

2. Dans l'affirmative, les dispositions de l'art. 33 de la Loi sont‑elles incompatibles avec les al. 2b) ou d) de la Charte?

3. Dans l'affirmative, l'art. 33 de la Loi fixe‑t‑il des limites raisonnables dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique?

1. L'effet de la convention constitutionnelle de la neutralité politique

On ne conteste pas sérieusement qu'il existe une convention de neutralité politique, essentielle au principe de gouvernement responsable, ni que cette convention est maintenue à l'art. 33 de la Loi. Le débat porte plutôt sur la façon dont joue cette convention dans la détermination de la validité de la disposition contestée. L'appelante soutient que, comme l'art. 33 de la Loi exprime les valeurs constitutionnelles inhérentes à la convention de la neutralité de la fonction publique, il "fait partie" de la Constitution et ne peut en conséquence être "incompatible" avec celle‑ci. S'appuyant donc sur les propos du juge Wilson, qui a dit dans Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148, qu'"on n'a jamais voulu que la Charte puisse servir à annuler d'autres dispositions de la Constitution" (p. 1197), l'appelante fait valoir qu'une disposition constitutionnelle qui entre en concurrence avec la Charte ne peut être contraire à cette dernière. L'argumentation de l'appelante, qui est, précisons‑le tout de suite, insoutenable, repose sur l'arrêt rendu par notre Cour dans Renvoi: Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753 (le "Renvoi relatif au rapatriement"), et sur l'opinion exprimée par le juge Beetz dans l'affaire SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2.

Dans le Renvoi relatif au rapatriement, notre Cour a étudié la nature des conventions constitutionnelles et a reconnu que, par opposition aux diverses lois et règles de common law qui forment le "droit constitutionnel", les conventions ne peuvent être appliquées par les tribunaux que si elles se trouvent consacrées dans des lois adoptées par le législateur. Sous‑jacente à cette distinction entre le droit constitutionnel et les conventions constitutionnelles est la différence qui existe entre le constitutionnalisme juridique et le constitutionnalisme politique. La Cour a dit aux pp. 883 et 884:

Il faut garder à l'esprit toutefois que bien qu'il ne s'agisse pas de lois, certaines conventions peuvent être plus importantes que certaines lois. Leur importance dépend de la valeur ou du principe qu'elles sont censées protéger. En outre, elles forment une partie intégrante de la Constitution et du régime constitutionnel. Elles relèvent du sens du mot "Constitution" dans le préambule de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, 1867 . . .

C'est pourquoi il est tout à fait juste de dire que violer une convention revient à faire quelque chose d'inconstitutionnel même si cela n'a aucune conséquence juridique directe. Mais on peut aussi utiliser les termes "constitutionnel" et "inconstitutionnel" dans un sens juridique strict, comme par exemple dans le cas d'une loi déclarée ultra vires ou inconstitutionnelle. Une équation permet peut‑être de résumer ce qui précède: conventions constitutionnelles plus droit constitutionnel égalent la Constitution complète du pays.

Donc, bien que les conventions fassent partie de la Constitution canadienne au sens politique plus large, c.‑à‑d. au sens des principes démocratiques qui sous‑tendent notre système politique et au sens des éléments qui constituent les rapports entre les différents ordres et organes de gouvernement, elles ne peuvent être appliquées par les tribunaux, à moins qu'elles ne soient intégrées dans un texte législatif. En outre, les lois entérinant les conventions constitutionnelles ne deviennent pas automatiquement partie intégrante du droit constitutionnel; au contraire, elles conservent leur caractère de lois ordinaires. S'il en était autrement, toute loi pouvant être considérée comme renfermant une convention constitutionnelle équivaudrait à une modification de la Constitution, laquelle aurait échappé aux rigoureuses exigences du processus de modification constitutionnelle.

L'appelante invoque également au soutien de son argumentation l'opinion du juge Beetz dans l'arrêt SEFPO, précité. Cette affaire, mettant en cause le partage des compétences, portait sur la validité de dispositions de la Public Service Act de l'Ontario, R.S.O. 1970, ch. 386, analogues à celles dont il s'agit en l'espèce. Le juge Beetz a reconnu aux dispositions en question un caractère constitutionnel, mais je crois qu'il a bien précisé, à la p. 41, que le terme "constitutionnel" dans ce contexte‑là n'était aucunement synonyme de "droit constitutionnel":

À mon avis, il est évident que ces dispositions sont de nature constitutionnelle en ce sens qu'elles portent sur le fonctionnement d'un organe du gouvernement en Ontario et qu'elles imposent aux membres d'un organe du gouvernement des obligations pour mettre en {oe}uvre un principe de gouvernement. [Je souligne.]

Le juge Beetz a ainsi reconnu que la constitution de l'Ontario se compose de lois ordinaires susceptibles de modification ou d'abrogation par des lois ordinaires (à la p. 46):

À mon avis, les dispositions contestées constituent une modification législative ordinaire de la constitution de l'Ontario au sens du par. 92(1) de la Loi constitutionnelle de 1867.

Selon moi, rien dans l'analyse du juge Beetz ne traduit une intention de prêter à de telles lois ordinaires la qualité de textes constitutionnels au sens juridique. Compte tenu de ce qui précède, je ne puis convenir avec l'appelante que l'art. 33 de la Loi échappe à l'examen en vertu de la Charte du simple fait qu'il peut être considéré comme maintenant une convention constitutionnelle. N'étant qu'une disposition d'une loi ordinaire, il est, au même titre que toute autre loi ordinaire, susceptible d'examen à la lumière de la Charte. Toutefois, bien que l'existence d'une convention constitutionnelle ne soustraie pas la disposition en cause à l'examen en vertu de la Charte, la convention est un facteur qu'il importe de prendre en considération pour déterminer si le législateur fédéral visait par l'adoption de l'art. 33 à atteindre un objectif politique important.

2. L'article 33 de la Loi est‑il incompatible avec les al. 2b) ou 2d) de la Charte?

Il ne fait guère de doute, à mon avis, que l'art. 33 de la Loi qui, sous peine de mesures disciplinaires allant jusqu'au renvoi, interdit aux fonctionnaires les activités et l'expression politiques de nature partisane, porte atteinte à la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte.

L'appelante soutient que la liberté d'expression conférée par l'al. 2b) de la Charte [traduction] "n'est pas absolue ni de portée si large que, dépassant son sens traditionnel, elle s'applique à des intérêts qu'elle n'était pas destinée à protéger". Toujours selon l'appelante, cette liberté n'a pas été considérée comme englobant, dans le cas des fonctionnaires, toute la gamme des activités et de l'expression politiques partisanes. L'appelante souligne particulièrement à l'appui de son argumentation les arrêts de notre Cour dans les affaires SEFPO, précitée, et Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455.

D'après moi, l'argumentation de l'appelante doit être rejetée. En premier lieu, même à supposer que la liberté d'expression ne se soit pas étendue traditionnellement aux activités et à l'expression politiques partisanes des fonctionnaires, cela n'est nullement déterminant dans la délimitation de la portée des droits garantis par la Charte. L'appelante cherche à limiter les droits conférés par l'al. 2b) en s'appuyant sur ce qu'a dit le juge Dickson dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 344, à savoir que ces droits sont à considérer à la lumière des intérêts qu'ils étaient censés protéger. Il est évident, à mon avis, que, contrairement à ce que prétend l'appelante, la méthode qui tient compte de l'objet, proposée par le juge Dickson, ne saurait être interprétée comme signifiant que la Charte ne faisait que figer les droits existant au moment de son entrée en vigueur. Les intimés Millar et Osborne soulignent, avec raison, que c'est là une analyse des droits qui est rigoureusement historique et tautologique et qui justifierait que la protection de la Charte soit refusée à d'autres groupes qui ont historiquement été privés de certains droits. Cette façon d'aborder la Charte a d'ailleurs été explicitement rejetée par notre Cour. (Voir par exemple les propos du juge McLachlin dans R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, à la p. 163, et dans Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, à la p. 359.) Par conséquent, bien qu'il faille tenir compte des origines historiques du concept pour déterminer la portée d'un droit conféré par la Charte, le sens "traditionnellement" prêté à ces droits n'est nullement concluant en ce qui concerne l'application de la Charte.

En second lieu, je ne partage pas le point de vue selon lequel les arrêts SEFPO et Fraser, précités, les deux arrêts antérieurs de notre Cour qui traitent de la liberté d'expression des fonctionnaires, sont déterminants en l'espèce. Invoquant le passage suivant tiré des motifs du juge Beetz dans l'arrêt SEFPO, précité, à la p. 51, l'appelante nous demande de limiter la portée de la garantie prévue à l'al. 2b) de la Charte:

. . . les activités politiques envisagées par les dispositions contestées ne sont pas déclarées illégales. Ces dispositions tiennent de règlements détaillés. Y désobéir constitue un motif de renvoi. Aucune autre sanction n'est prescrite. Le fonctionnaire qui n'est pas disposé à les accepter peut démissionner. Je ne pense pas non plus que ce fonctionnaire soit ainsi privé d'un "droit" à moins qu'on ne croie qu'il a un droit à sa charge. Mais, en common law, et indépendamment de la loi écrite, un fonctionnaire détient sa charge à titre amovible.

Or, il est évident que nous ne sommes pas liés par l'affaire SEFPO puisqu'elle a été décidée en fonction du partage des compétences, sans examen de la Charte. Le juge Beetz lui‑même fait la mise en garde suivante (à la p. 57):

Je devrais peut‑être ajouter qu'à l'avenir on sera normalement appelé à examiner des questions comme la dernière, en fonction des droits politiques garantis par la Charte canadienne des droits et libertés qui, il va sans dire, accorde à ces droits et libertés une protection plus large que celle commandée par les exigences structurelles de la Constitution.

À mon sens, l'arrêt SEFPO n'a qu'une application limitée en l'espèce, étant donné que le droit à la liberté d'expression est maintenant consacré dans la Constitution et qu'aucune exception n'est prévue pour les fonctionnaires.

Dans l'arrêt Fraser, précité, la Cour s'est penchée sur la question de savoir dans quelle mesure il est permis aux fonctionnaires de critiquer le gouvernement. Au c{oe}ur de cette question se trouve celle de l'équilibre juridique entre le droit d'un particulier de s'exprimer librement sur des points importants d'intérêt public et son obligation, en sa qualité de fonctionnaire, de bien s'acquitter de ses tâches d'employé du gouvernement du Canada. Dans cette affaire, notre Cour a maintenu la suspension et le renvoi subséquent de Neil Fraser, un employé de Revenu Canada qui avait, publiquement et de façon répétée, attaqué violemment le gouvernement au sujet de sa politique d'implantation du système métrique et de l'adoption de la Charte. En décidant ainsi, le juge en chef Dickson a confirmé que la liberté d'expression ne constituait pas une valeur absolue et il a mis en évidence les valeurs opposées qui étaient en jeu (aux pp. 466 à 468):

Pour ce qui est de l'équilibre à respecter, il faut tout d'abord tenir compte de la proposition selon laquelle il est permis aux fonctionnaires de s'exprimer dans une certaine limite sur des questions d'intérêt public. Les fonctionnaires ne peuvent être, pour employer l'expression appropriée de M. Fraser [traduction] "les membres silencieux de la société". Il y a trois raisons à cela.

Premièrement, notre système démocratique est profondément ancré sur une discussion libre et franche des questions d'intérêt public et profite de cette discussion. En règle générale, tous les membres de la société devraient être autorisés à participer à cette discussion et même encouragés à le faire.

Deuxièmement, il faut tenir compte de la croissance qu'a connue le secteur public — fédéral, provincial, municipal — à titre d'employeur au cours des dernières décennies. Une interdiction générale de toute discussion publique sur toute question d'intérêt public par tous les fonctionnaires aurait tout simplement pour effet de priver beaucoup trop de gens de leurs droits démocratiques fondamentaux.

Troisièmement, à ce stade, le bon sens entre en jeu. Une règle absolue interdisant toute participation et discussion publique par tous les fonctionnaires aurait pour effet d'interdire des activités qu'aucune personne sensée dans une société démocratique ne voudrait interdire . . .

Toutefois, il est par ailleurs également évident que la liberté de parole ou d'expression n'est pas une valeur absolue et inconditionnelle. Il faut tenir compte de certaines autres valeurs. Quelquefois ces autres valeurs viennent compléter la liberté de parole et ajouter à celle‑ci. Toutefois, dans d'autres situations elles sont en conflit. Lorsque cela se produit, la liberté de parole peut être réduite si la valeur qui est en conflit avec elle est puissante. Ainsi, par exemple, nous avons des lois qui traitent de la diffamation écrite et verbale, des propos séditieux et du blasphème. Nous avons également des lois qui imposent des restrictions à la presse afin, par exemple, d'assurer un procès équitable ou de protéger la vie privée des mineurs ou des victimes d'agressions sexuelles. [Souligné dans l'original.]

De toute évidence, l'arrêt Fraser a ceci d'important qu'il reconnaît la liberté d'expression à titre de valeur profondément enracinée dans notre système démocratique, mais on n'y traite pas de l'étendue de ce droit, ni sous le régime de la Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), app. III, ni sous le régime de la Charte. Selon moi, l'analyse des valeurs antagonistes que fait le juge en chef Dickson vient étayer le point du vue suivant lequel la jouissance du droit à la liberté d'expression est soumise à des restrictions raisonnables au sens de l'article premier, restrictions dont je parlerai plus loin.

Donc, lorsque l'existence de valeurs opposées nécessite la restriction de la liberté d'expression, et mis à part les cas exceptionnels, il faut soumettre à l'appréciation exigée par l'article premier les restrictions imposées à cette liberté, plutôt que de circonscrire au départ la portée de la garantie. L'arrêt rendu par notre Cour dans l'affaire R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, nous éclaire à cet égard. Dans cet arrêt le juge en chef Dickson fait mention du critère formulé dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, et dit au sujet d'une conclusion à une violation de l'al. 2b), à la p. 729:

Donc, sauf pour les rares cas où l'expression revêt la forme de la violence physique, la Cour a estimé qu'il découle de la nature fondamentale de la liberté d'expression que "si l'activité transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et relève à première vue du champ de la garantie" (à la p. 969). En d'autres termes, le mot "expression" à l'al. 2b) de la Charte vise tout contenu de l'expression, sans égard au sens ou message particulier que l'on cherche à transmettre (voir Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), précité, à la p. 1181, le juge Lamer).

La seconde étape de l'analyse exposée dans l'arrêt Irwin Toy est de déterminer si l'action gouvernementale attaquée vise à restreindre la liberté d'expression. Une action gouvernementale ayant un tel objet violera nécessairement la garantie de liberté d'expression.

Appliquant les critères exposés ci‑dessus, je vois mal comment on peut affirmer que l'article attaqué en l'espèce ne constitue pas une violation de la liberté d'expression. Cet article, du fait qu'il interdit aux fonctionnaires de s'exprimer en faveur d'un parti politique ou d'un candidat, vise explicitement à restreindre l'activité d'expression. Ainsi que le fait remarquer le juge McLachlin dans Keegstra, les limites inhérentes au droit à la liberté d'expression ne s'appliquent que dans les cas exceptionnels où il est question de violence, à la p. 827:

Notre Cour a affirmé aussi que la liberté d'expression n'est pas absolue. On peut légitimement y imposer des restrictions, ce qui peut se faire de plusieurs manières. En premier lieu, certaines formes d'expression peuvent être distinguées de leur contenu et exclues du champ de l'al. 2b) de la Charte. Dans l'arrêt Dolphin Delivery, on a indiqué dans des opinions incidentes que la violence et les menaces de violence seraient exclues de la protection de l'al. 2b). En outre, dans l'arrêt Irwin Toy, à la p. 970, notre Cour affirme que "l'auteur d'un meurtre ou d'un viol ne peut invoquer la liberté d'expression pour justifier le mode d'expression qu'il a choisi".

À l'évidence, la prétention de l'appelante voulant que l'étendue du droit en question doive être limitée en raison de la qualité particulière, c.‑à‑d. celle de fonctionnaire, du titulaire du droit, ne trouve aucun appui. Je suis en conséquence d'avis que l'art. 33 est incompatible avec l'al. 2b) de la Charte.

Ayant conclu à l'incompatibilité de l'art. 33 de la Loi avec la liberté d'expression prévue à l'al. 2b) de la Charte, je crois qu'il n'est pas nécessaire et qu'il ne convient pas non plus d'examiner s'il y a eu en outre violation de la liberté d'association garantie par l'al. 2d) de la Charte. Les plaidoiries des parties ont porté presque exclusivement sur la question de la liberté d'expression, et bien que l'al. 2d) semble avoir été enfreint indépendamment de la violation de l'al. 2b), la nature de l'analyse à entreprendre ainsi que les facteurs à prendre en considération ne sont pas nécessairement identiques, de sorte que je préfère remettre l'étude de cette question à une autre occasion, où les parties nous auront fait bénéficier d'une argumentation complète.

3. L'analyse fondée sur l'article premier

Les conditions générales de l'applicabilité de l'article premier sont l'existence d'une restriction, prescrite par une règle de droit, dans des limites raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

a) Restriction prescrite par une règle de droit

Les intimés soutiennent que l'art. 33 de la Loi est à ce point vague qu'il ne renferme aucune norme intelligible qui permette à l'appelante de recourir aux dispositions justificatives de l'article premier. Ce moyen a été retenu par la Cour d'appel. Pour étayer leur opinion, les intimés renvoient la Cour au rapport annuel de l'appelante, qui y reconnaît avoir éprouvé beaucoup de difficulté à administrer l'art. 33 de la Loi. Les intimés font valoir en outre que, de par sa nature même, n'est pas prescrite par une règle de droit une restriction dont le champ d'application est incertain au point de rendre nécessaires des lignes directrices détaillées revêtant la forme d'opinions qui ne font pas autorité en la matière, comme celles publiées dans Dialogue Express, le bulletin de l'appelante, à titre d'indications sur les genres de conduite permis.

Or, il existe au* moins deux façons dont l'imprécision peut prendre une importance constitutionnelle dans une analyse fondée sur l'article premier. Tout d'abord, une loi peut présenter une telle indétermination qu'il est impossible de l'interpréter comme limitant de quelque manière le pouvoir du gouvernement. Cette indétermination peut procéder soit du caractère général du pouvoir discrétionnaire accordé au détenteur de ce pouvoir, soit de l'emploi d'un langage si obscur que les méthodes ordinaires ne permettent pas de lui donner une interprétation le moindrement exacte. Dans de telles circonstances, il n'existe pas de restriction prescrite par une règle de droit et point n'est alors besoin de procéder à l'analyse fondée sur l'article premier, car la condition préliminaire de son application n'est pas remplie. La seconde façon dont l'imprécision peut jouer un rôle constitutionnel est dans l'analyse de l'article premier. Une loi qui satisfait au critère préliminaire peut néanmoins, pour cause d'imprécision, ne pas constituer une restriction raisonnable. Il se peut en effet que la généralité d'une disposition ainsi que l'imprécision de ses termes fassent que l'atteinte portée à un droit garanti par la Charte ne soit pas maintenue dans des limites raisonnables. À cet égard, l'imprécision est un élément de la portée excessive.

Notre Cour a hésité à invoquer comme motif de refuser de soumettre une loi à l'analyse fondée sur l'article premier l'imprécision entraînant l'attribution de larges pouvoirs discrétionnaires. Une bonne partie des activités gouvernementales s'exercent sous le régime de lois qui, nécessairement, accordent un large pouvoir discrétionnaire aux fonctionnaires. Voir les arrêts R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, États‑Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, et R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387. Comme il peut fort bien être raisonnable dans les circonstances de conférer un large pouvoir discrétionnaire, il vaut mieux dans la vaste majorité des cas aborder la question de l'imprécision dans le cadre d'une analyse fondée sur l'article premier plutôt que d'invalider d'emblée la loi. Sur ce point, je fais miens les propos tenus par le juge McLachlin dans l'affaire Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, à la p. 956:

Cela ne veut pas dire que la prétendue imprécision de la norme fixée par cette disposition n'a aucune pertinence relativement à l'analyse requise par l'article premier. Pour les raisons exposées plus loin, je suis d'avis que la difficulté qu'il y a à prêter un sens invariable et universel aux termes employés est un facteur à prendre en considération pour déterminer s'il s'agit d'une règle de droit "dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique". J'hésiterais toutefois à contourner complètement l'analyse en vertu de l'article premier en concluant que les mots employés sont à ce point vagues qu'ils ne constituent pas une restriction prescrite "par une règle de droit", à moins de pouvoir vraiment dire de la disposition qu'elle n'énonce pas de norme intelligible. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

L'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, illustre bien cette approche, qui convient particulièrement à la présente espèce. Il était question dans cette affaire‑là des art. 248 et 249 de la Loi sur la protection du consommateur, qui interdisaient la publicité commerciale destinée à des personnes de moins de treize ans. Ces articles, a‑t‑on fait valoir, ne pouvaient être sauvegardés par l'application de l'article premier parce qu'ils étaient "confus et contradictoires", qu'ils ne fournissaient pas d'indications suffisantes pour permettre aux tribunaux de déterminer si la publicité était destinée aux enfants et parce que la loi prévoyait un pouvoir discrétionnaire trop large en ce qui concerne la prise de règlements. L'opinion de la majorité, rédigée conjointement par le juge en chef Dickson et les juges Lamer et Wilson, rejetait d'emblée l'argument relatif aux "règlements". Abordant l'argument de l'absence d'"indications suffisantes", la Cour a fait remarquer, à la p. 983:

En droit, la précision absolue est rare, voire inexistante. La question est de savoir si le législateur a formulé une norme intelligible sur laquelle le pouvoir judiciaire doit se fonder pour exécuter ses fonctions. L'interprétation de la manière d'appliquer une norme dans des cas particuliers comporte toujours un élément discrétionnaire parce que la norme ne peut jamais préciser tous les cas d'application. Par contre, s'il n'existe aucune norme intelligible et si le législateur a conféré le pouvoir discrétionnaire absolu de faire ce qui semble être le mieux dans une grande variété de cas, il n'y a pas de restriction prescrite "par une règle de droit".

La Cour a fini par statuer que les dispositions contestées de la Loi sur la protection de consommateur étaient valides puisqu'il était possible de leur donner une "interprétation logique" et puisqu'elles ne conféraient pas aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d'interdire les messages publicitaires qu'ils veulent. Le fait que l'Office de la protection du consommateur ait publié des lignes directrices destinées à faciliter l'application de la Loi ne voulait pas nécessairement dire que les tribunaux ne disposaient d'aucune norme intelligible à appliquer.

Quand j'applique à la présente espèce l'analyse qui précède, je ne puis conclure que l'art. 33 est rédigé de façon tellement vague ou générale qu'il n'énonce pas de norme intelligible. Le mot "travailler" et l'expression anglaise "engage in work", bien qu'ils puissent admettre un sens très large, sont des termes simples et courants qui se prêtent à l'interprétation. L'application de ces mots à un cas particulier est certes fort difficile, comme l'atteste le rapport de la Commission, mais difficulté d'interprétation n'emporte pas absence de norme intelligible. Voir R. v. Rowley (1986), 31 C.C.C. (3d) 183, et Ville de Montréal c. Arcade Amusements Inc., [1985] 1 R.C.S. 368. Le texte de l'art. 33 ne crée pas une norme qui permet à la Commission d'interdire, à son gré, n'importe quelle activité, pour paraphraser les termes employés dans l'arrêt Irwin Toy, précité. Je conclus en conséquence que l'art. 33 constitue bien une restriction prescrite par une règle de droit. Cela étant, il nous faut procéder à l'analyse fondée sur l'article premier.

Dans l'arrêt R. c. Oakes, précité, à la p. 138, le juge en chef Dickson a expliqué que, pour établir l'existence d'une restriction raisonnable, il faut satisfaire à deux critères fondamentaux: premièrement, l'objectif visé par le gouvernement doit être "suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution" et, deuxièmement, les moyens choisis doivent être raisonnables et leur justification doit pouvoir se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Il est donc nécessaire d'apprécier l'art. 33 en fonction de ces critères de base de la constitutionnalité.

b) L'objectif visé par le gouvernement

L'importance de l'objectif visé par le gouvernement est incontestée en l'espèce. On reconnaît, à très juste titre, qu'il s'agit de la préservation de la neutralité de la fonction publique dans la mesure qui s'impose pour s'assurer de sa loyauté envers le gouvernement du Canada et, partant, de l'utilité des fonctionnaires au sein de la fonction publique. L'importance de cet objectif a fait l'objet d'une étude exhaustive dans l'arrêt Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, précité, et, compte tenu du consensus existant à cet égard, point n'est besoin d'en dire plus long. L'existence de la convention politique susmentionnée vient souligner l'importance de l'objectif en question.

c) La proportionnalité

L'exigence de proportionnalité comporte trois éléments: (1) il doit y avoir un lien rationnel entre les mesures en cause et l'objectif, (2) il doit être porté le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question, et (3) il doit y avoir un juste équilibre entre les effets des mesures restrictives et l'objectif législatif. J'examinerai tour à tour chacun de ces points.

(i) Le lien rationnel

Nul ne contestera que la restriction d'activités politiques partisanes a un lien rationnel avec l'objectif du maintien de la neutralité de la fonction publique. Il y a cependant tout lieu de se demander si le gouvernement a choisi des moyens soigneusement conçus pour atteindre son objectif. Bien que la question des moyens employés puisse constituer, selon une application stricte de l'arrêt Oakes, un élément du critère de la rationalité, il y a en fait chevauchement de cette question et du deuxième volet du critère de proportionnalité, à savoir l'atteinte minimale. Dans le présent pourvoi, où l'on se plaint surtout d'une portée excessive résultant de l'imprécision et de la généralité des dispositions contestées, il est préférable d'examiner ce moyen à la lumière du critère de l'atteinte minimale.

(ii) L'atteinte minimale

Les intimés font valoir principalement que les dispositions de l'art. 33 ont une portée excessive, tant en ce qui concerne la gamme des activités interdites qu'à l'égard du rang des fonctionnaires visés par les restrictions. Les mots cruciaux de l'art. 33 sont dans la version française, "travailler pour ou contre un candidat" ou "un parti politique" et dans la version anglaise, "engage in work for or against a political party" ou "candidate". Dans les deux langues, le sens naturel des mots employés est très large. Le Petit Robert 1 (1990) donne notamment au mot "travailler" le sens de: "[a]gir d'une manière suivie, avec plus ou moins d'effort, pour obtenir un résultat utile". Le Shorter Oxford English Dictionary (3e éd. 1987) reconnaît, entre autres, les acceptions suivantes du mot clé "work": "1. [s]omething that is or was done; [. . .] et 4. [a]ction involving effort or exertion directed to a definite end". Or, on ne trouve à l'article en cause guère d'indication qu'il y a lieu de donner aux mots en question une interprétation restrictive. Je conviens avec le juge Walsh que ce qui est proscrit c'est l'activité politique partisane. C'est ce qu'on peut inférer de l'emploi de l'expression "pour ou contre". Sauf cette restriction, toutefois, aucun principe reconnu d'interprétation n'autorise à limiter la portée des mots employés, que ce soit au point de vue des activités ou du personnel.

Il résulte des termes généraux et de la large portée de la disposition en cause que les restrictions s'appliquent à un grand nombre de fonctionnaires qui, dans une fonction publique moderne, remplissent des tâches de bureau ou des tâches techniques ou industrielles n'ayant absolument rien à voir avec l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire susceptible d'être influencé de quelque manière par des considérations d'ordre politique. La nécessité de l'impartialité et même de l'apparence d'impartialité n'est pas uniforme à tous les échelons de la fonction publique. Comme l'affirme le juge en chef Dickson dans l'arrêt Fraser, précité: "Il ressort implicitement des motifs de l'arbitre que le degré de modération dont on doit faire preuve dépend du poste et de la visibilité du fonctionnaire" (p. 466). Appliquer à un sous‑ministre et à un employé de cafétéria une norme identique me paraît aller vraiment trop loin; de plus, cela ne satisfait pas au critère selon lequel une mesure doit, dans des limites raisonnables, être soigneusement conçue pour porter le moins possible atteinte à la liberté d'expression.

Dans ce contexte, l'existence d'autres méthodes devient pertinente. D'après les opinions d'expert dont les professeurs K. Kernaghan et R. Whitaker ainsi que D. Bean, président national de l'Alliance de la Fonction publique du Canada, ont fait bénéficier le juge de première instance, un nombre considérable de fonctionnaires ne donnent pas de conseils en matière de politiques ni ne détiennent de pouvoir discrétionnaire en matière administrative. De plus, les témoins Whitaker et Bean ont affirmé que la distinction déjà existante entre les cadres et les employés qui ne remplissent pas de fonctions de gestion forme une ligne de démarcation approximative qui permettrait l'affranchissement politique de la majorité des fonctionnaires, tout en préservant la neutralité de la fonction publique en tant qu'institution.

Pour ce qui est de la nature des activités politiques, la situation est similaire. Quoiqu'un fonctionnaire puisse assister à une réunion politique et verser de l'argent à un candidat ou à un parti politique, il lui est défendu de participer à la discussion lors d'une telle réunion ou d'exprimer publiquement son appui du parti qu'il soutient pécuniairement. Les termes généraux de l'article englobent des activités comme celles qui consistent à travailler bénévolement à faire des appels téléphoniques ou à remplir des enveloppes pour un candidat, ou à poser aux candidats dans le cadre d'une réunion politique des questions partisanes. Si j'en parle ici, c'est parce que le juge Walsh a adopté une méthode d'interprétation qui aurait exclu ces activités de la portée de l'article en cause. Pour des motifs que je développerai en traitant de la réparation, j'estime que le juge Walsh, n'a pas suivi la marche normale de l'interprétation, mais a plutôt interprété l'article — il l'avoue franchement d'ailleurs — de manière à ce qu'il soit conforme à la Charte, ce qui constitue essentiellement une forme de réparation qu'on désigne du nom d'"interprétation atténuée".

En résumé, la disposition contestée interdit à tous les fonctionnaires tout travail de caractère partisan, sans égard à la nature de ce travail et sans tenir compte du rôle, du rang ou de l'importance de ces fonctionnaires dans la hiérarchie de la fonction publique. Dans l'arrêt Fraser, précité, le juge en chef Dickson fait remarquer, à la p. 467:

Troisièmement, à ce stade, le bon sens entre en jeu. Une règle absolue interdisant toute participation et discussion publique par tous les fonctionnaires aurait pour effet d'interdire des activités qu'aucune personne sensée dans une société démocratique ne voudrait interdire.

À mon avis, le fait que soient prévues certaines exceptions mineures à l'interdiction générale évoquée par le juge en chef Dickson ne suffit pas pour sauver l'article en cause. Les restrictions imposées à la liberté d'expression en l'espèce ont une portée excessive et dépassent ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif d'une fonction publique impartiale et loyale. Sur ce point, on nous a renvoyés aux dispositions législatives en vigueur ailleurs, qui font des distinctions tant à l'égard de l'activité proscrite qu'à l'égard du rang des fonctionnaires touchés. En Grande‑Bretagne, par exemple, les fonctionnaires sont divisés en trois groupes selon la nature du poste qu'ils occupent: un groupe jouissant d'une pleine liberté politique, un groupe intermédiaire et un groupe assujetti à des restrictions politiques. Des normes différentes s'appliquent à chacun de ces groupes. Même au Canada, les provinces de Québec, de la Nouvelle‑Écosse, du Manitoba, de la Colombie‑Britannique, d'Alberta et de la Saskatchewan accordent une plus grande liberté politique que ne le fait le fédéral. Michael Decter, sous‑ministre membre du conseil exécutif du gouvernement du Manitoba, a témoigné à ce propos que les dispositions législatives moins restrictives n'ont entraîné ni diminution de l'impartialité administrative au sein de la fonction publique ni baisse de la confiance du public dans l'indépendance de la fonction publique.

Pour conclure, je suis d'avis que l'art. 33 ne satisfait pas au critère de l'atteinte minimale et qu'il n'est donc pas nécessaire d'examiner le troisième volet du critère de proportionnalité. Je me penche maintenant sur la question de la réparation appropriée.

La réparation

J'ai conclu en l'espèce que dans beaucoup de ses applications l'art. 33 dépasse ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif gouvernemental, indubitablement légitime, du maintien de la neutralité de la fonction publique. Dans plusieurs cas d'application de cet article, la restriction constitue une limite justifiable imposée à la liberté d'expression et, si elle avait porté sur ces seuls cas, aurait été inattaquable. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une mesure moins restrictive s'offre, on doit se demander si c'est au législateur ou bien aux tribunaux qu'il appartient de remédier à la portée excessive. Dans la présente instance, le juge Walsh a décidé de corriger lui‑même le défaut plutôt que d'en laisser le soin au Parlement. Il a en effet examiné un à un le cas de chacun des intimés et a interprété la disposition en cause de manière à ce qu'elle ne limite pas déraisonnablement la liberté d'expression. Je qualifie cette méthode d'"interprétation atténuée". La Cour d'appel, par contre, a invalidé les dispositions contestées de l'article en laissant au Parlement le soin de réparer le défaut par l'adoption de dispositions différentes qui, dans leurs diverses applications, seront conformes à la Charte. Dans ces circonstances, à supposer que la Cour ait le pouvoir de faire une "interprétation atténuée" des dispositions législatives, il faut décider quelle est la réparation adéquate en l'espèce. Notre Cour n'a pas déterminé si la réparation qualifiée d'"interprétation atténuée" et son corollaire, l'"exemption constitutionnelle", sont des réparations qu'elle peut appliquer dans une affaire relative à la Charte. J'ai conclu que, à supposer que la Cour ait le pouvoir de faire une "interprétation atténuée", elle ne devrait pas l'exercer en l'espèce. Il n'est donc pas nécessaire de déterminer si la Cour a effectivement ce pouvoir. C'est sur ce principe que je fonde mon analyse de la réparation qu'est l'"interprétation atténuée".

On soutient que la voie prise par le juge Walsh constitue un empiétement moins grave sur le domaine législatif que ne l'est la solution retenue par la Cour d'appel. Cet argument repose sur la notion selon laquelle, en donnant à la loi une interprétation atténuée destinée à la rendre conforme à la Charte, on ne se trouve pas à invalider les dispositions contestées. Or, ce raisonnement a ceci de défectueux que, pour déterminer quelle interprétation est compatible avec la Charte, il faut déterminer également sous quels aspects de son application la loi ne s'y conforme pas. Cette dernière détermination revient essentiellement à invalider les dispositions de la loi jugées non conformes. On doit à cette fin conclure non seulement qu'il y a eu violation d'un droit ou d'une liberté garantis par la Charte, mais que cette violation n'est pas justifiée aux termes de l'article premier. Ce que l'on appelle l'"interprétation atténuée" permet d'éviter une conclusion d'inconstitutionnalité. Dans une affaire mettant en cause la Charte, cela s'applique non seulement à une violation d'un droit ou d'une liberté, mais à une violation qui ne constitue pas une restriction raisonnable prescrite par une règle de droit et justifiée aux termes de l'article premier. Ainsi que le dit le juge Lamer (maintenant Juge en chef) dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, à la p. 1078:

Or, quoique cette Cour ne doive pas ajouter ou retrancher un élément à une disposition législative de façon à la rendre conforme à la Charte, elle ne doit pas par ailleurs interpréter une disposition législative, susceptible de plus d'une interprétation, de façon à la rendre incompatible avec la Charte et, de ce fait, inopérante. [Je souligne.]

C'est pour éviter le résultat évoqué par les mots soulignés dans ce passage qu'on a recours à cette méthode d'interprétation. En d'autres termes, ce qu'il fallait, pour reprendre les propos du juge Walsh, c'était que le tribunal décide "si les activités projetées par les demandeurs constituent des activités qui sont acceptables en vertu de la Charte mais qui ont été limitées par l'interprétation donnée par la Commission à l'article 32 [maintenant l'art. 33]" (p. 237). À ce propos, je souscris à l'observation suivante que fait Carol Rogerson dans son article intitulé "The Judicial Search for Appropriate Remedies Under the Charter: The Examples of Overbreadth and Vagueness", dans R. J. Sharpe, éd., Charter Litigation (1987), à la p. 248:

[traduction] Bien que les tribunaux continuent à caractériser l'interprétation atténuée comme une méthode d'interprétation plutôt que d'invalidation, il est difficile dans la pratique de distinguer l'interprétation atténuée d'avec une réparation qui permettrait de déclarer inconstitutionnelles certaines applications d'une loi. L'interprétation atténuée nécessite en effet une conclusion préliminaire par le tribunal que certaines applications de la loi seraient inconstitutionnelles.

Le processus d'interprétation d'une disposition législative qui admet plus d'un sens était traditionnellement régi par le principe fondamental selon lequel le rôle du tribunal est de découvrir l'intention du législateur. Dans un cas où les règles ordinaires d'interprétation permettent de dégager deux sens tout aussi plausibles, on tient compte de considérations de principe pour résoudre le conflit. Dans les causes constitutionnelles antérieures à la Charte, cela se traduisait par la pratique consistant à appliquer à l'interprétation des lois la présomption selon laquelle le législateur n'a pas l'intention d'outrepasser les pouvoirs que lui confère la Constitution. Mentionnons à titre d'exemple que, dans l'arrêt McKay v. The Queen, [1965] R.C.S. 798, notre Cour a conclu que, malgré son application apparemment illimitée, une ordonnance locale qui réglementait l'utilisation des biens‑fonds en interdisant tout affichage non autorisé, ne pouvait avoir été destinée à empiéter sur la compétence fédérale en matière d'élections et devait en conséquence recevoir une "interprétation atténuée" de manière à ce qu'elle ne s'applique pas à l'affichage électoral. Or, notre Cour n'a pas encore tranché la question de l'application de la présomption de constitutionnalité dans des affaires mettant en cause la Charte. Dans l'affaire Manitoba (Procureur général) c. Metropolitan Stores Ltd., [1987] 1 R.C.S. 110, le juge Beetz, commentant la présomption de constitutionnalité, a dit, à la p. 125: "Quant à savoir si cette règle d'interprétation s'applique par ailleurs dans le domaine de la Charte est un point controversé . . ." D'autre part, dans Slaight, le juge Lamer (maintenant Juge en chef), dissident en partie, quoiqu'il n'ait pas expressément appliqué la présomption de constitutionnalité, a donné à une disposition générale une interprétation atténuée afin d'éviter un résultat qui aurait été contraire à la Charte.

La politique de retenue reflétée dans la présomption de constitutionnalité procédait de ce que les tribunaux respectaient traditionnellement la primauté du pouvoir législatif. On croyait en effet qu'en interprétant une loi de façon à ce qu'elle s'accorde avec l'intention présumée du législateur, la cour empiétait moins sur le domaine de ce dernier. Dans le choix d'une réparation convenable en vertu de la Charte, la cour doit veiller avant tout à faire appliquer les mesures les plus propres à assurer la protection des valeurs exprimées dans la Charte et à accorder aux victimes d'une atteinte à leurs droits la réparation qui permet le mieux d'atteindre cet objectif. Voilà ce qui découle du rôle de la cour comme gardienne des droits et libertés consacrés dans la loi suprême du Canada. La cour est expressément autorisée, conformément à l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, à invalider une règle de droit dans la mesure de son incompatibilité avec la Charte. Il n'y a donc aucune raison pour habiller l'exercice de ce pouvoir du manteau traditionnel de l'interprétation. En même temps, la cour doit se montrer consciente du rôle qu'elle est appelée à jouer dans le cadre constitutionnel et ne pas empiéter sur le domaine législatif plus qu'il n'est nécessaire pour rendre pleinement opérantes les dispositions de la Charte. Lorsqu'elle exerce son large pouvoir discrétionnaire d'accorder la réparation qui permettra d'atteindre ces objectifs dans une affaire mettant en cause la Charte, la cour n'a pas à décider s'il existe une présomption de constitutionnalité. En raison des problèmes nouveaux et divers qu'elle aura à régler, il faut que la cour dispose toujours d'un arsenal comportant une variété de réparations possibles. L'interprétation atténuée peut dans certains cas être la réparation qui, tout en atteignant les objectifs dont j'ai déjà fait mention, représente l'empiétement le moins grave sur les fonctions du législateur. On peut parfois arriver au même résultat en recourant à l'exemption constitutionnelle. C'est la réparation qu'a adoptée la Cour d'appel de l'Ontario dans R. v. Seaboyer (1987), 35 C.R.R. 300, affaire en instance devant notre Cour**. Je ne vois dans de telles circonstances aucune utilité particulière à parler de présomptions pour déguiser ce qui est à toutes fins pratiques une réparation. Lorsque cela n'entraîne pas le sacrifice des valeurs véhiculées par la Charte, il vaut mieux faire preuve de retenue à l'égard du législateur dans le cadre du choix de la réparation plutôt que de se lancer dans une analyse artificielle qui prête au législateur une intention qu'il n'a jamais eue.

Voilà qui m'amène à la question de la réparation qui convient en l'espèce. Le texte de l'art. 33 est de portée tellement vaste que le juge Walsh s'est refusé à établir une définition générale de cette portée, préférant plutôt examiner sur une base individuelle le cas des activités de chacun des demandeurs aux fins d'apprécier à la lumière de la Charte la restriction imposée par l'article en cause. Les cas où l'application de l'article aurait par ailleurs enfreint l'al. 2b) de la Charte sont nombreux. Cela étant, peut‑on sérieusement douter qu'il se présentera dans l'avenir d'autres cas qui nécessiteront également une interprétation atténuée de cet article. En dernière analyse, une règle de droit qui est à tant d'égards entachée d'invalidité finira, en conséquence du recours systématique à l'interprétation atténuée, par ne guère ressembler au texte adopté par le législateur, ce qui fait naître une forte présomption qu'elle est invalide en totalité. Dans ces circonstances, mieux vaut invalider l'article dans la mesure de son incompatibilité avec l'al. 2b). En effet, maintenir en vigueur un article entaché de tant de défauts ne soutiendrait aucunement les valeurs inhérentes à la Charte et représenterait un empiétement plus prononcé sur le rôle du Parlement. À mon avis, c'est précisément au Parlement et non à la Cour qu'il appartient de déterminer quelle devrait être la nouvelle formulation de l'article. Sans compter qu'il est peu pratique de décider de la constitutionnalité de l'article en procédant cas par cas, le législateur fédéral disposera de données et d'expertise dont la Cour ne bénéficie pas.

Dispositif

L'arrêt de la Cour d'appel fédérale a déclaré inopérant l'al. 32(1)a) (maintenant l'al. 33(1)a) de la Loi), sauf dans la mesure où il s'applique à un administrateur général. Les intimés n'ont pas formé de pourvoi incident ni demandé la modification de cette ordonnance. L'ordonnance est en conséquence maintenue. Pour les motifs exposés ci‑dessus, les pourvois sont donc rejetés avec dépens.

//Le juge Stevenson//

Version française des motifs rendus par

Le juge Stevenson (dissident) — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Sopinka et je suis dans une large mesure d'accord avec ce qu'il dit. Comme lui, j'estime que la disposition en cause restreint la liberté de parole et d'expression. Je ne souscris cependant pas à sa conclusion que cette disposition n'est pas sauvegardée par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et c'est sur l'analyse de "l'atteinte minimale" que porte mon désaccord.

Je conclus comme le juge Sopinka que le texte de l'al. 33(1)a) de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33, établit une norme intelligible et constitue donc une restriction prescrite par une règle de droit. Le motif de l'infirmation du jugement de première instance, [1986] 3 C.F. 206, par la Cour d'appel fédérale, [1988] 3 C.F. 219, était justement l'imprécision.

Le jugement de première instance appelle un examen attentif. Les parties ont produit une preuve abondante sur la question du caractère raisonnable de cette restriction à la liberté d'expression. Le premier juge a donc eu le grand avantage d'entendre et d'apprécier cette preuve. Il n'a pas jugé concluante la preuve concernant l'efficacité des restrictions que d'autres ressorts ont imposées aux fonctionnaires. Ayant minutieusement passé en revue la jurisprudence traitant de l'article premier, il a conclu à une "atteinte minimale". Je ne vois aucune raison de toucher à ses conclusions.

À mon avis, il avait parfaitement raison de conclure qu'on n'a pas démontré que des dispositions moins restrictives en vigueur dans d'autres ressorts sont un moyen efficace d'atteindre les objectifs visés par la loi. En cela il semble avoir retenu le point de vue du témoin Kernaghan, qui a fait ressortir la difficulté que présente l'évaluation de l'efficacité de règles appliquées dans d'autres ressorts. Ce dernier affirme, par exemple, au sujet des dispositions manitobaines, que [traduction] "il est encore trop tôt pour en juger".

L'existence de dispositions moins restrictives dans d'autres ressorts ne saurait, à elle seule, justifier la conclusion que les moyens choisis par le Canada sont "de portée excessive". Il s'agit de restrictions protectrices visant à préserver la nécessaire neutralité politique de la fonction publique. Sans connaître les objectifs visés dans d'autres ressorts et sans savoir dans quelle mesure ils ont été réalisés, nous ne pouvons nous fier aux comparaisons faites avec ces autres ressorts. Que certains propriétaires choisissent de ne pas fermer leurs portes à clé ne démontre aucunement qu'il n'est pas nécessaire de le faire. Ce n'est pas non plus parce que certains propriétaires se contenteraient de poser des panneaux "entrée interdite" que cela représenterait une autre méthode valable d'assurer la sécurité d'une propriété. De même, l'existence de dispositions législatives prévoyant des moyens moins restrictifs ne prouve pas que la neutralité et l'intégrité de la fonction publique sont ainsi mieux protégées.

C'est dans plusieurs buts que la disposition contestée interdit l'activité politique partisane. Si l'État visait uniquement à limiter les activités politiques des fonctionnaires qui sont appelés à exercer un pouvoir discrétionnaire dans leurs relations avec le public, la portée de la disposition en cause serait alors excessive. Mais ce n'est pas le seul but des restrictions imposées aux activités politiques des fonctionnaires.

Traitant de la nécessité de restreindre les activités politiques partisanes, le juge de première instance évoque le "principe des nominations et des promotions d'après le mérite", la "confiance" du public dans une administration "équitable et impartiale" et la confiance des ministres élus dans les "conseils fournis par les fonctionnaires", conseils "sur lesquels ils doivent se fonder" (p. 234). La disposition législative en cause vise à renforcer et à maintenir ces principes, ce qui concorde avec les remarques du juge en chef Dickson dans l'arrêt Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455, où il parle de la tradition "d'impartialité, de neutralité, d'équité et d'intégrité" propre à notre fonction publique (p. 471).

On a réussi à faire admettre au professeur Kernaghan au cours de son contre‑interrogatoire que les fonctionnaires [traduction] "ne doivent pas se livrer à des activités politiques partisanes qui compromettront la neutralité politique réelle et perçue de la fonction publique".

La disposition en cause aurait pu faire une distinction entre les employés de différents niveaux mais, à mon avis, les arguments en faveur d'une interdiction globale des activités partisanes sont forts. Il ne faut pas qu'un fonctionnaire doive, ou soit perçu comme devant, sa nomination ou sa promotion à des activités partisanes. Ces activités tendent à être manifestes et il est probable que tôt ou tard celles‑ci seront connues tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de la fonction publique. Dès lors que les allégeances politiques deviennent notoires, les principes de neutralité, d'impartialité et d'intégrité se trouvent menacés. On peut craindre en effet dans la fonction publique que des personnes briguant une nomination ou une promotion se sentent contraintes de régler leur conduite sur les intérêts partisans connus de ceux qui en décident. En affichant leurs convictions politiques, les fonctionnaires font preuve d'un manque de neutralité et, par le fait même, violent la convention de neutralité, de sorte que la perception de neutralité existant chez le public est gravement compromise, voire anéantie.

Il faut reconnaître par ailleurs que la disposition en cause n'interdit ni d'appartenir à un parti ni de le soutenir financièrement. Elle n'empêche pas non plus l'expression d'opinions sur toute question d'intérêt public.

Une fonction publique efficace est indispensable dans une société démocratique moderne. C'est une proposition dont traite le juge Beetz dans l'arrêt SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2. À la page 44, il qualifie d'inattaquables les conclusions du juge en chef adjoint MacKinnon concernant l'existence d'une convention de neutralité politique. Le passage cité par le juge Beetz comprend la conclusion du juge Labrosse selon laquelle [traduction] "La confiance du public dans la fonction publique exige sa neutralité politique et son impartialité dans la prestation de ses services, peu importe le parti politique au pouvoir". Selon moi, un certain degré de neutralité s'impose afin d'assurer le maintien de cette efficacité et l'État peut prescrire les restrictions nécessaires à cet effet. Je ne crois pas que cette proposition soit rejetée par mon collègue dans ses motifs. Nos opinions divergent sur la question de savoir si les moyens choisis satisfont ou non au critère de l'"atteinte minimale".

Il faut évidemment apprécier les moyens employés en fonction de l'objectif visé, qui est en l'occurrence, je crois, d'assurer la neutralité de la fonction publique dans tous ses éléments. Je dois dire qu'autoriser la participation manifeste à des activités politiques partisanes, c'est approcher dangereusement de l'abandon du principe de neutralité. Le gouvernement peut, bien entendu, décider d'abandonner ou de modifier ce principe, mais la disposition en cause est destinée à le maintenir. Notre tâche consiste donc à déterminer si ce moyen d'y arriver peut se justifier.

L'article premier est une disposition souple et notre Cour n'a pas encore achevé le processus de définition et de mise au point des facteurs à prendre en considération aux fins de son application. Je souscris avec égards à la déclaration faite par le juge La Forest dans l'arrêt États‑Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, aux pp. 1489 et 1490, selon laquelle les valeurs sous‑jacentes aux droits et libertés garantis par la Charte "doivent être, dans un contexte particulier, évaluées délicatement en fonction d'autres valeurs propres à une société libre et démocratique que le législateur cherche à promouvoir". Il fait mention de la nécessité de prévoir "la protection d'autres intérêts opposés dans une société démocratique" (p. 1490). Le besoin de souplesse dans des cas où il faut soupeser des intérêts collectifs importants et des droits conférés par la Charte est exprimé par le juge en chef Dickson dans l'affaire Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, à la p. 927. Comme il le souligne à la p. 916, "l'article premier garantit et limite à la fois les droits et libertés garantis par la Charte en faisant appel aux principes qui sont fondamentaux dans une société libre et démocratique".

Je suis en outre d'accord avec l'observation du juge McLachlin dans l'affaire Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, à la p. 248, où elle souligne que les tribunaux ne doivent pas invalider un texte législatif du seul fait qu'ils peuvent concevoir une autre mesure qui semble moins restrictive, car il est entendu que les gouvernements doivent élaborer des règles et des politiques susceptibles d'application à un grand nombre de situations.

Avant d'aborder la question précise de l'"atteinte minimale", je veux parler brièvement de ce qui se fait aux États‑Unis. L'expérience américaine est source d'information et d'enseignement parce que l'efficacité des mesures américaines n'a pas été mise en doute. Cette expérience est d'autant plus révélatrice qu'elle est celle d'un pays qui possède une très forte tradition démocratique, et où la notion de liberté d'expression est dynamique et extrêmement évoluée.

On trouve une étude utile de l'expérience américaine dans Vaughn, "Restrictions on the Political Activities of Public Employees: The Hatch Act and Beyond" (1976), 44 Geo. Wash. L. Rev. 516. L'interdiction de la participation active aux campagnes électorales est chose courante aux États‑Unis. C'est la loi Hatch qui édicte les restrictions fédérales dans ce domaine. Quoique ces restrictions continuent à faire l'objet d'un débat politique, [traduction] "les tribunaux ont uniformément statué que de telles restrictions sont valides car elles relèvent de la compétence législative d'assurer l'efficacité de la fonction publique fédérale" (Vaughn, loc. cit., à la p. 516).

Analysant l'interdiction de l'activité politique partisane, la Cour suprême des États‑Unis, à la majorité, (le juge White, avec l'appui du juge en chef Burger et des juges Stewart, Blackmun, Powell et Rehnquist) évoque et confirme, dans l'affaire United States Civil Service Commission v. National Association of Letter Carriers, AFL‑-CIO, 413 U.S. 548 (1973), à la p. 557, le jugement porté par une longue tradition, à savoir [traduction] ". . . que, dans l'intérêt du pays, il vaut mieux, et il est même indispensable, que la fonction publique fédérale dépende du rendement méritoire plutôt que du service politique et que l'influence politique pouvant être exercée par les fonctionnaires fédéraux sur autrui et sur le processus électoral soit limitée". Dans le cadre de son examen de cette tradition, la majorité traite de divers facteurs militant en faveur de restrictions destinées à protéger la neutralité de la fonction publique. La majorité, à la p. 566, fait état d'une préoccupation [traduction] "égale en importance à toute autre" voulant que l'emploi et l'avancement dans la fonction publique ne tiennent pas à une prestation politique quelconque et que les fonctionnaires ne soient pas exposés à des pressions ni à des incitations, expresses ou tacites, destinées à les amener à l'exécution de tâches politiques.

Quand je considère le critère de l'"atteinte minimale", je pense aux observations du juge en chef Dickson, qui dit, dans R. c. Edwards Books and Arts Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 781 et 782, qu'est raisonnable la limite qui peut raisonnablement être imposée et, dans Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, que la Cour n'adopterait pas au nom de l'atteinte minimale une approche restrictive à l'égard d'une preuve relevant des sciences sociales. Je conviens tout de suite qu'il s'agit là d'affaires où la Cour avait à se prononcer sur des dispositions législatives visant à concilier des intérêts opposés. Quant au cas présent, il ne tombe dans aucune catégorie reconnue, étant donné que l'État se trouve en l'espèce à limiter un droit dans un contexte différent, celui de la réglementation des activités de ceux dont les fonctions consistent à maintenir la société démocratique qui est essentielle à l'ensemble de la Charte.

Pour ma part, je n'imposerais pas à l'État dans les circonstances de la présente affaire une norme sévère. Il est inutile que je définisse la norme applicable parce que, selon moi, les moyens moins restrictifs proposés sont imparfaits. Je partage l'avis du juge de première instance, qui s'est vu dans l'impossibilité de conclure que la création de catégories au sein de la fonction publique (de sorte qu'aucune restriction ne soit imposée aux fonctionnaires des échelons dits "inférieurs") permettrait d'atteindre l'objectif de la préservation de la neutralité politique de la fonction publique. Avant de pouvoir conclure qu'il existe des moyens moins envahissants, on doit pouvoir affirmer également que ces moyens permettront d'atteindre l'objectif.

Je suis également d'accord avec l'aperçu général du critère de la proportionnalité dans l'application de l'article premier de la Charte, que le juge La Forest donne dans Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483, à la p. 520:

La loi contestée est ensuite assujettie à un critère de proportionnalité où l'objectif de cette loi est soupesé en fonction de la nature du droit, de l'étendue de sa violation et de la mesure dans laquelle la limite apportée favorise d'autres droits ou politiques importants dans une société libre et démocratique.

À mon avis, il existe une proportionnalité convenable entre les effets de la mesure en cause et l'objectif qu'elle vise. La disposition ne prive pas de la liberté d'expression. Elle ne fait que limiter cette liberté dans le contexte d'activités politiques partisanes pour les personnes qui, comme le dit le juge en chef Dickson dans l'arrêt Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, précité, à la p. 471, "doi[ven]t savoir, ou du moins [sont] présumée[s] savoir, que l'emploi dans la fonction publique comporte l'acceptation de certaines restrictions".

Enfin, je ne suis pas convaincu que le juge Walsh a donné une interprétation atténuée à la disposition en cause. Il en a simplement maintenu la validité. Il lui a donné une "interprétation judiciaire" qu'il a qualifiée de "libérale" puisqu'elle ne limitait les activités que dans la mesure où cela s'imposait pour préserver la tradition de neutralité. Interpréter un texte législatif en conformité avec les concepts énoncés dans la Charte ne revient pas à déclarer ce texte contraire à ces concepts.

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens et de rétablir la décision de première instance.

Pourvois rejetés avec dépens, le juge Stevenson est dissident.

Procureur de l'appelante: John C. Tait, Ottawa.

Procureurs des intimés Millar et Osborne: Nelligan/Power, Ottawa.

Procureur des intimés Barnhart et autres: Jeffry A. House, Toronto.

Procureurs de l'intervenant le procureur général du Québec: Jean Bouchard et Isabelle Harnois, Ste‑Foy.

Procureurs de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Gowling, Strathy & Henderson, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général de Terre‑Neuve: Le procureur général de Terre‑Neuve, St. John's.

* Voir Erratum [2003] 3 R.C.S. iv

** Jugement rendu le 22 août 1991.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêts appliqués: Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
arrêts examinés: Renvoi: Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753
SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2
Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455
arrêts mentionnés: Luscher c. Sous‑ministre, Revenu Canada, Douanes et Accise, [1985] 1 C.F. 85
Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148
R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295
R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151
Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313
R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697
R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284
États‑Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469
R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387
Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892
R. v. Rowley (1986), 31 C.C.C. (3d) 183
Ville de Montréal c. Arcade Amusements Inc., [1985] 1 R.C.S. 368
Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038
McKay v. The Queen, [1965] R.C.S. 798
Manitoba (Procureur général) c. Metropolitan Stores Ltd., [1987] 1 R.C.S. 110
R. v. Seaboyer (1987), 35 C.R.R. 300.
Citée par le juge Wilson
Arrêts mentionnés: R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295
Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177.
Citée par le juge Stevenson (dissident)
Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455
SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2
États‑Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469
Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892
Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139
United States Civil Service Commission v. National Association of Letter Carriers, AFL—CIO, 413 U.S. 548 (1973)
R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713
Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927
Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2b), d), 24(1).
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52(1).
Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33, art. 33.
Loi sur l'emploi dans la Fonction publique, S.R.C. 1970, ch. P‑32, art. 32.
Doctrine citée
Petit Robert 1. Paris: Le Robert, 1990, "travailler".
Rogerson, Carol. "The Judicial Search for Appropriate Remedies Under the Charter: The Examples of Overbreadth and Vagueness". In Robert J. Sharpe, ed., Charter Litigation. Toronto: Butterworths, 1987.
Shorter Oxford English Dictionary, 3rd ed. Oxford: Clarendon Press, 1987, "work".
Vaughn, Robert G. "Restrictions on the Political Activities of Public Employees: The Hatch Act and Beyond" (1976), 44 Geo. Wash. L. Rev. 516.

Proposition de citation de la décision: Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69 (6 juin 1991)

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Origine de la décision

Date de la décision : 06/06/1991
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