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§ Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534 (21 novembre 1991)

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Numérotation :

Référence neutre : [1991] 3 R.C.S. 534 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1991-11-21;.1991..3.r.c.s..534 ?

Parties :

Demandeurs : Canson Enterprises Ltd.
Défendeurs : Boughton & Co.

Texte :

Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534

Canson Enterprises Ltd. et Fealty Enterprises Ltd. Appelantes

c.

Boughton & Company, Ralph R. Wollen, George O. Treit,

Treit Land Consultants Inc., Pacific Mortgage Corporation

Limited, Gordon Bert Wilkins, Sun-Mark Development

Corporation et Peregrine Ventures Inc. Intimés

Répertorié: Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co.

No du greffe: 21672.

1990: 29 octobre; 1991: 21 novembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges Wilson*, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Stevenson.

en appel de la cour d'appel de la colombie-britannique

Dommages-intérêts -- Manquement à une obligation fiduciaire -- Avocat qui prépare un acte translatif de propriété sans révéler aux acquéreurs un bénéfice secret réalisé grâce à une opération d'achat et de revente successifs -- L'exposé conjoint des faits révèle que si les acquéreurs avaient été parfaitement au courant de la situation ils n'auraient pas conclu l'opération -- Action découlant de l'impossibilité de payer les dommages-intérêts dans laquelle se trouvaient les autres professionnels jugés responsables sur le plan délictuel pour la construction défectueuse d'un édifice sur le bien-fonds en cause -- Ces dommages-intérêts sont‑ils recouvrables?

En mai 1977, à l'invitation de l'intimé Treit, les appelantes et l'intimée Peregrine Ventures Inc. ont convenu d'acheter un terrain et d'entreprendre conjointement son aménagement. Les acquéreurs ont accepté de verser à Treit une commission de 15 pour 100 sur tout bénéfice réalisé lors de la revente. À l'insu des appelantes, mais non de Peregrine, Treit s'était arrangé pour qu'une société intermédiaire, Sun‑Mark Development Corporation, partage le bénéfice provenant de la vente, bénéfice dont Treit recevrait une part égale. Ce bénéfice venait de ce que Sun‑Mark avait conclu une entente intermédiaire prévoyant l'achat du bien‑fonds aux vendeurs, lesHenderson, au prix de 410 000 $. Comme les acquéreurs ont payé 525 000 $, le bénéfice secret que cette opération d'achat et de revente successifs a rapporté à Peregrine et à Treit était de 115 000 $. Les appelantes n'auraient pas fait l'acquisition du bien‑fonds ni ne se seraient lancées dans l'entreprise conjointe si elles avaient été au courant de l'entente intermédiaire avec Sun‑Mark.

Le manquement à l'obligation fiduciaire aurait eu lieu dans les circonstances suivantes. L'avocat, Wollen, qui faisait partie du cabinet juridique défendeur, Boughton & Co., a agi pour le compte des acquéreurs dans la préparation de l'acte translatif de propriété et du contrat d'entreprise conjointe. Il a en outre représenté Sun‑Mark dans l'achat et la revente du bien‑fonds, mais il n'a pas révélé aux acquéreurs appelants qu'elles n'achetaient pas le terrain directement aux Henderson. Suivant l'état des rajustements dressé par Wollen pour les Henderson, le prix d'achat était de 410 000 $, alors que, d'après celui préparé pour les acquéreurs (les appelantes et Peregrine), ce prix était de 525 000 $ et était versé aux Henderson. Ce dernier état ne révélait donc pas l'intérêt de Sun‑Mark. Wollen a remis à Sun‑Mark le bénéfice secret de 115 000 $, sans en informer les appelantes. Quoique l'acte translatif de propriété qu'il a dressé ait effectué la cession directe du bien‑fonds par les Henderson aux appelantes et Peregrine, Wollen n'a réparti ni les frais d'enregistrement des droits immobiliers ni les frais de préparation de l'acte translatif de propriété entre Sun‑Mark et les appelantes, mais a plutôt facturé aux appelantes et à Peregrine la totalité de ses services.

À la suite de l'achat, les appelantes ont procédé à la construction d'un entrepôt sur le terrain. Elles ont toutefois essuyé d'importantes pertes quand des pieux de fondation soutenant l'entrepôt se sont mis à s'affaisser, causant de lourds dommages à l'immeuble. Les appelantes ont alors intenté contre les ingénieurs des sols et une entreprise de battage de pieux, dont les acquéreurs avaient retenu les services, une action pour les dommages causés à l'entrepôt. En première instance, la cour a jugé que les ingénieurs des sols avaient fait preuve de négligence et elle les a condamnés à verser 4 920 200,33 $ de dommages‑intérêts. En appel, on a jugé que l'entreprise de battage de pieux était également tenue de verser des dommages‑intérêts pour inexécution de contrat. En raison de l'impossibilité de payer dans laquelle se trouvait l'entreprise de battage de pieux, les parties se sont entendues sur le paiement d'une somme inférieure à celle accordée au procès. Quant au cabinet d'ingénieurs, il n'a rien pu payer des dommages‑intérêts auxquels il avait été condamné et la société de prêts hypothécaires qui avait avancé des fonds aux appelantes et à Peregrine a finalement saisi le bien hypothéqué. Les appelantes et Peregrine ont touché le produit du règlement du litige, mais il restait un solde impayé de 801 290 $ dans le cas de Canson et de 280 000 $ dans celui de Fealty.

Les appelantes ont intenté, contre l'avocat intimé et le cabinet auquel il appartenait, la présente action en recouvrement du solde impayé. Elles faisaient valoir que l'omission de divulguer le bénéfice secret donnait lieu à une action pour dol ou pour manquement à une obligation fiduciaire. L'action a été engagée par voie d'exposé de cause, en fonction d'un exposé conjoint des faits. Les seules questions soumises à la cour étaient de savoir, à supposer que les faits énoncés dans l'exposé conjoint étaient exacts, si les défendeurs (intimés) pouvaient être condamnés à verser des dommages‑intérêts et, dans l'affirmative, quel pourrait en être le montant.

Le juge de première instance a conclu que l'avocat Wollen n'avait pas commis de dol mais qu'il avait manqué à une obligation fiduciaire, et il a accordé des dommages-intérêts calculés de la même façon que dans le cas d'une action pour dol. La Cour d'appel a rejeté l'appel interjeté contre ce jugement. Les appelantes se pourvoient devant notre Cour en faisant valoir que l'indemnisation pour le manquement à une obligation fiduciaire devraient être calculée de la même façon que dans le cas d'un manquement aux obligations du fiduciaire.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier et Cory: Il s'agit en l'espèce d'un manquement à une obligation fiduciaire suffisant pour justifier l'exercice de la compétence en equity pour dédommager les appelantes par suite de ce manquement. Il peut y avoir manquement à une obligation fiduciaire lorsque l'avocat omet d'informer son client d'un fait dont il aurait dû le mettre au courant, ou de lui conseiller de demander un avis indépendant. La responsabilité d'un avocat peut être engagée par suite du manquement à une obligation fiduciaire de divulgation d'un facteur qui revêt une certaine importance, même si son intérêt personnel n'est pas en jeu. Le droit ne limite pas les obligations fiduciaires aux situations où l'avocat peut bénéficier d'une déclaration inexacte.

Cependant, le mode de calcul de l'indemnité adopté par les tribunaux dans les affaires de fiducie ou dans des situations analogues ne s'applique pas. Il existe une ligne de démarcation très nette entre la situation où une personne a sous son contrôle un bien qui, de l'avis de la cour, appartient à quelqu'un d'autre, et celle où une personne est soumise à une obligation fiduciaire de s'acquitter d'une tâche, le souci de l'equity étant, dans ce dernier cas, de veiller simplement à ce qu'on s'acquitte de cette tâche honnêtement et en conformité avec l'engagement pris par la personne soumise à l'obligation fiduciaire. Les principes applicables aux fiducies ne devraient pas être appliqués au manquement à une obligation fiduciaire du genre dont il est question en l'espèce. La seule sévérité du résultat justifie cette conclusion mais, indépendamment de cela, la demande relative au préjudice découlant des actes de tierces personnes peut en toute justice être considérée comme étant comprise dans le champ de la réparation du préjudice causé par le manquement.

Il est peu probable qu'on ait souvent recours au redressement de l'indemnisation, fondé sur l'equity, si ce n'est qu'à titre accessoire à quelque autre redressement d'equity. Voilà longtemps en effet que le délit civil de dol donne lieu à un redressement pratique de common law qui fait en sorte qu'on recourt rarement, dans des cas de fraude, au redressement offert par l'equity et, par suite du principe énoncé dans l'arrêt Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd., il est peu probable qu'on y ait souvent recours dans le cas de déclarations inexactes faites par négligence. Toutefois, une indemnité n'est pas moins une indemnité parce que la somme accordée dans un cas donné est identique à celle qui l'aurait été dans une action en common law.

Les politiques sous‑tendant des concepts comme ceux de l'éloignement et de la limitation du dommage auraient pu être conçues sous l'angle de l'equity. Toutefois, compte tenu du peu de jurisprudence dans ce domaine, il n'est guère surprenant que les tribunaux examinent une affaire relevant à bon droit de l'equity comme s'il s'agissait d'une question de common law ou comme justifiant le recours à une méthode analytique propre à la common law.

Les maximes de l'equity sont des principes malléables possédant une souplesse qui permet de les adapter à la réalisation des objets de la justice telle que perçue de nos jours. La common law et l'equity se chevauchent depuis longtemps dans la poursuite de leur objectif commun d'accorder des redressements adéquats chaque fois qu'une personne, à qui on fait confiance en raison de sa situation, manque à une obligation découlant raisonnablement de cette situation et il est raisonnable et légitime que les tribunaux aient eu tendance à fusionner les principes de common law et d'equity. Seule l'existence de différents objectifs de principe devrait permettre le recours à la souplesse bien connue de l'equity afin d'obtenir un résultat différent et plus équitable.

La fusion de la common law et de l'equity fournit une méthode générale, mais souple, qui permet d'appliquer directement l'expérience et les meilleures caractéristiques de la common law et de l'equity, peu importe que le redressement (la cause d'action ou le recours) émane d'un système ou de l'autre. Il ne faudrait pas mélanger aveuglément les deux systèmes au complet; certains concepts d'equity, tels que les fiducies, les droits de propriété en equity et les redressements d'equity qui s'ensuivent doivent continuer à exister, sinon isolément, du moins indépendamment des règles de common law.

Dans le cas des rapports fiduciaires et du droit applicable aux déclarations inexactes, tant les tribunaux de common law que ceux d'equity accordaient des redressements lorsqu'une personne abusait de la confiance que lui avait témoignée une autre personne. Il y a toujours eu une grande mesure de chevauchement. Avec le temps, la common law est venue à devancer l'equity et le redressement sous forme d'indemnisation s'est quelque peu atrophié. Dans ces circonstances, il n'y a aucune raison pour laquelle l'equity ne devrait pas emprunter à la common law. Que les tribunaux décident d'améliorer les outils, comme le redressement sous forme d'indemnisation, fournis par l'equity, ou de suivre exactement la common law, cela n'est pas particulièrement important lorsque c'est le même objectif de principe qui est poursuivi.

Si une situation nécessite la poursuite de différents objectifs de principe, il est possible de chercher le redressement dans le système qui paraît convenir le mieux. Souvent, ce sera l'equity. Ses redressements souples, tels que les fiducies par interprétation, la reddition de compte, le droit de suite et l'indemnisation, doivent donc continuer à être façonnés de manière à satisfaire aux exigences de l'équité et de la justice dans des situations précises. Ce processus ne devrait pas se limiter aux situations déjà évaluées par les tribunaux.

Le juge en chef Lamer et les juges L'Heureux-Dubé et McLachlin: Sauf les cas où le fiduciaire a sous son contrôle les biens du bénéficiaire, les dommages‑intérêts pour manquement à une obligation fiduciaire (découlant d'un rapport de confiance) ne devraient pas se calculer par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle et le droit des contrats. La façon de procéder par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle fait abstraction du fondement et des objectifs uniques de l'equity, ainsi que des différences entre le délit civil de négligence et le domaine contractuel, d'une part, et le fondement de l'obligation fiduciaire et la raison d'être de l'indemnité fondée sur l'equity, d'autre part. Pareille méthode obligerait aussi à faire une distinction artificielle entre les fiducies au sens strict et les autres obligations découlant d'un rapport de confiance.

L'indemnisation est une mesure de redressement pécuniaire fondée sur l'equity à laquelle on peut avoir recours lorsque les redressements d'equity que sont la restitution et la reddition de comptes ne conviennent pas. Par analogie avec la restitution, elle tente de rendre au demandeur ce qu'il a perdu par suite du manquement. La perte réelle du demandeur par suite du manquement doit être évaluée en bénéficiant pleinement de la rétrospective. La prévisibilité n'intervient pas dans le calcul de l'indemnité, mais il est essentiel que les pertes compensées soient seulement celles qui, selon une conception normale du lien de causalité, ont été causées par le manquement. Le demandeur n'est pas tenu de limiter le dommage, selon l'expression utilisée en droit, mais les pertes résultant d'un comportement manifestement déraisonnable de la part du demandeur seront considérées comme découlant de ce comportement, et non pas du manquement. Lorsque le manquement commis par le fiduciaire permet à des tiers d'accomplir des actes préjudiciables ou négligents, ce qui a ainsi pour effet d'établir un lien direct entre le manquement et la perte, la perte en résultant pourra être recouvrée. Lorsqu'il n'existe aucun lien de ce genre, la perte doit être recouvrée auprès des tiers.

Les demanderesses n'auraient pas acquis une participation dans les biens et l'entreprise conjointe si elles avaient été au courant du manquement à l'obligation fiduciaire. La perte qui en a résulté a été causée par ce manquement et elle peut faire l'objet d'un recouvrement. Les autres pertes subies au cours de la construction n'ont pas résulté du manquement à l'obligation fiduciaire. La responsabilité de l'avocat ne va donc pas jusqu'à s'appliquer à la perte que les demanderesses ont subie en raison de la négligence dont ont fait preuve les architectes et les ingénieurs dans la construction ultérieure d'un entrepôt sur le bien-fonds. Les dommages‑intérêts devraient être évalués comme l'ont fait le juge de première instance et la Cour d'appel.

Le juge Stevenson: L'indemnité ne devrait pas être déterminée de la même façon que le ferait un tribunal d'equity dans le cas d'une action contre un fiduciaire et, encore là, elle ne devrait être définie comme se bornant à mettre le demandeur dans une situation aussi avantageuse que celle où il se trouvait avant le manquement. La somme à accorder dans le cas d'une demande d'indemnisation ne se calcule pas toujours de la même façon que dans une action pour dol ou pour négligence et elle diffère des dommages-intérêts, particulièrement lorsque l'equity envisage la restitution. Un tribunal d'equity, qui applique les principes d'équité, n'irait pas, ni devrait aller, jusqu'à sommer la personne soumise à une obligation fiduciaire de procéder à l'indemnisation des pertes résultant de la négligence imprévue des ingénieurs et de l'entreprise de battage de pieux. La personne soumise à une obligation fiduciaire n'avait nullement participé à leur sélection ou à leur surveillance et elle était en outre étrangère à leurs obligations en matière de contrat ou de cautionnement. Ces pertes sont trop indirectes, non pas en ce sens qu'elles ne satisfont pas au critère du "n'eût été", mais du fait qu'elles sont si éloignées et indépendantes qu'elles ne devraient pas, en toute justice, être attribuées au manquement par le défendeur à son obligation.

La fusion de la common law et de l'equity n'est pas pertinente en l'espèce. Dans l'hypothèse contraire, les règles de l'equity l'emporteraient. La fusion n'a pas eu pour effet d'introduire les principes de la négligence contributive.

Jurisprudence

Citée par le juge La Forest

Arrêts examinés: Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Jacks v. Davis (1980), 12 C.C.L.T. 298, conf. par [1983] 1 W.W.R. 327; Brickenden v. London Loan & Savings Co., [1934] 3 D.L.R. 465 (C.P.), conf. [1933] R.C.S. 257; Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932; McKenzie v. McDonald, [1927] V.L.R. 134; Day v. Mead, [1987] 2 N.Z.L.R. 443; United Scientific Holdings Ltd. v. Burnley Borough Council, [1978] A.C. 904; arrêts mentionnés: Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574; Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., [1969] 2 Q.B. 158; Rainbow Industrial Caterers Ltd. v. C.N.R., [1990] 3 W.W.R. 413, conf. par [1991] 3 R.C.S. 3; Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147; Bartlett v. Barclays Bank Trust Co. (No. 2), [1980] 2 All E.R. 92; Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley, [1974] R.C.S. 592; Burrowes v. Lock (1805), 10 Ves. Jun. 470, 32 E.R. 927; Slim v. Croucher (1860), 1 De G. F. & J. 518, 45 E.R. 462; Culling v. Sansai Securities Ltd. (1974), 45 D.L.R. (3d) 456; Burke v. Cory (1959), 19 D.L.R. (2d) 252; Howard v. Cunliffe (1973), 36 D.L.R. (3d) 212; Laskin v. Bache and Co., [1972] 1 O.R. 465; Maghun v. Richardson Securities of Canada Ltd. (1986), 58 O.R. (2d) 1; Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465; Derry v. Peek (1889), 14 App. Cas. 337; Low v. Bouverie, [1891] 3 Ch. 82; Balkis Consolidated Co. v. Tomkinson (1893), 42 W.R. 204, [1893] A.C. 396; Todd v. Gee (1810), 17 Ves. Jun. 273, 34 E.R. 106; Ex parte Adamson (1878), 8 Ch. D. 807; LeMesurier v. Andrus (1986), 54 O.R. (2d) 1; Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., [1979] 1 R.C.S. 633.

Citée par le juge McLachlin

Arrêts examinés: Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., [1969] 2 Q.B. 158; arrêts mentionnés: Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley, [1974] R.C.S. 592; Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99; Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574; Ex parte Adamson (1878), 8 Ch. D. 807; Re Dawson; Union Fidelity Trustee Co. v. Perpetual Trustee Co. (1966), 84 W.N. (Pt.1) (N.S.W.) 399; Caffrey v. Darby (1801), 6 Ves. Jun. 488, 31 E.R. 1159; Esso Petroleum Co. v. Mardon, [1976] Q.B. 801.

Citée par le juge Stevenson

Arrêts mentionnés: McKenzie v. McDonald, [1927] V.L.R. 134; Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932; Carl B. Potter Ltd. c. Banque Mercantile du Canada, [1980] 2 R.C.S. 343.

Lois et règlements cités

British Columbia Supreme Court Rules, 1976, art. 33.

Chancery Amendment Act de 1858 (Angl.), 21 & 22 Vict., ch. 27.

Law and Equity Act, R.S.B.C. 1979, ch. 224, art. 41.

Supreme Court of Judicature Act, 1873 (Angl.), 36 & 37 Vict., ch. 66.

Doctrine citée

Cooter, Robert and Bradley J. Freedman. "The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences" (1991), 66 N.Y.U.L.Rev. 1045.

Davidson, Ian E. "The Equitable Remedy of Compensation" (1982), 13 Melbourne U.L.Rev. 349

Gummow, W. M. C. "Compensation for Breach of Fiduciary Duty". In T. G. Youdan, ed., Equity, Fiduciaries and Trusts. Toronto, Carswell, 1989.

Hanbury, Harold Greville and Ronald Harling Maudsley. Modern Equity. 12th ed. by Jill E. Martin. London: Stevens, 1985.

Meagher, Roderick Pitt, W. M. C. Gummow and J. R. F. Lehane. Equity, Doctrines and Remedies. Sydney: Butterworths, 1984.

Sealy, L. S. "Fiduciary Relationships", [1962] Cambridge L.J. 69.

Sealy, L. S. "Some Principles of Fiduciary Obligation", [1963] Cambridge L.J. 119.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1989), 39 B.C.L.R. (2d) 177, 61 D.L.R. (4th) 732, 45 B.L.R. 301, [1990] 1 W.W.R. 375, qui a rejeté l'appel interjeté contre un jugement du juge Macdonell (1988), 31 B.C.L.R. (2d) 46, 52 D.L.R. (4th) 323, 45 C.C.L.T. 209, [1989] 2 W.W.R. 30, qui avait conclu que l'avocat défendeur n'avait pas commis de dol, mais qu'il avait manqué à une obligation fiduciaire. Pourvoi rejeté.

David Roberts, c.r., Donovan Waters, c.r., et Murray Clemens, pour les appelantes.

K. C. Mackenzie, c.r., et Carla Forth, pour les intimés.

Version française des motifs du juge en chef Lamer et des juges L'Heureux-Dubé et McLachlin rendus par

//Le juge Mclachlin//

Le juge McLachlin — Il est question en l'espèce du degré de responsabilité d'un avocat qui a manqué à une obligation fiduciaire (découlant d'un rapport de confiance) en omettant de révéler qu'un tiers était en train de réaliser un bénéfice secret dans le cadre de l'achat d'un bien‑fonds par les demanderesses. Plus particulièrement, le présent pourvoi soulève la question de savoir si les demanderesses peuvent tenir l'avocat responsable de la perte qu'elles ont subie en raison de la négligence dont ont fait preuve les architectes et les ingénieurs dans la construction ultérieure d'un entrepôt sur le bien‑fonds.

Je conviens avec le juge La Forest que la responsabilité de l'avocat ne va pas aussi loin et que les dommages‑intérêts devraient être évalués comme l'ont fait le juge de première instance et la Cour d'appel. Je fonde cette conclusion, toutefois, sur l'equity. Je ne puis souscrire à l'idée, exprimée dans les motifs de mon collègue, que, sauf les cas où le fiduciaire a sous son contrôle les biens du bénéficiaire, les dommages‑intérêts pour manquement à une obligation fiduciaire devraient se calculer par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle et le droit des contrats.

Ma première préoccupation en ce qui concerne la façon de procéder par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle tient au fait qu'elle fait abstraction du fondement et des objectifs uniques de l'equity. Le fondement de l'obligation fiduciaire et la raison d'être de l'indemnité fondée sur l'equity se distinguent du délit civil de négligence et du domaine contractuel. Dans les cas de négligence et en matière contractuelle, les parties sont considérées comme des acteurs égaux et indépendants, soucieux principalement de leur propre intérêt personnel. Par conséquent, la loi recherche l'équilibre entre faire respecter des obligations en accordant une indemnité et préserver une liberté optimale pour ceux qui sont impliqués dans le rapport en question, qu'il soit collectif ou autre. Par contre, le rapport fiduciaire réside essentiellement dans le fait que l'une des parties s'engage à agir dans le meilleur intérêt de l'autre. Le rapport fiduciaire repose sur la confiance et non sur l'intérêt personnel, et lorsqu'il y a manquement, la balance penche en faveur de la personne lésée. La personne soumise à une obligation fiduciaire voit sa liberté restreinte par la nature de l'obligation qu'elle a assumée, savoir une obligation qui "commande[. . .] la loyauté, la bonne foi et l'absence de conflits d'intérêts et d'obligations": Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley, [1974] R.C.S. 592, à la p. 606. En résumé, l'equity se préoccupe non seulement d'indemniser la demandeur, mais encore de faire respecter la confiance qui est au coeur de ce système.

La confiance qui imprègne l'obligation fiduciaire se manifeste dans les caractéristiques qui la distinguent du délit civil de négligence et du domaine contractuel. Dans l'arrêt Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, aux pp. 136 à 138, (approuvé par les juges Sopinka et La Forest dans l'arrêt Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574, aux pp. 599 et 646), le juge Wilson attribuait les caractéristiques suivantes à l'obligation fiduciaire: (1) le fiduciaire peut exercer un certain pouvoir discrétionnaire; (2) le fiduciaire peut unilatéralement exercer ce pouvoir discrétionnaire de manière à influer sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire; (3) le bénéficiaire est particulièrement vulnérable ou à la merci du fiduciaire qui détient le pouvoir discrétionnaire.

Dans un article intitulé "The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences" (1991), 66 N.Y.U.L.Rev. 1045, Cooter et Freedman formulent de façon similaire les caractéristiques de l'obligation fiduciaire: (i) séparation de la possession et du contrôle ou de la gestion (c.‑à‑d. l'une des parties a un certain pouvoir discrétionnaire qui peut être exercé unilatéralement de manière à influer sur les intérêts juridiques ou pratiques de l'autre partie); (ii) obligations sans réserve, en ce sens qu'on ne mentionne pas de conduite précise à adopter ni de résultats déterminés à obtenir; (iii) asymétrie des renseignements concernant les actes et les résultats. La première caractéristique figurant dans cette formulation est équivalente aux première et deuxième caractéristiques énoncées par le juge Wilson et on peut considérer les deux autres comme traitant de la notion de vulnérabilité contenue dans le critère du juge Wilson.

Cooter et Freedman soulignent ensuite que, vu que la personne soumise à une obligation fiduciaire dispose de meilleurs renseignements au sujet de ses actes, il sera difficile de déceler et de prouver le manquement à ces vastes obligations; et vu que la personne soumise à une obligation fiduciaire exerce un contrôle fondé sur la notion de fiducie implicite, il se peut fort bien qu'elle réalise des gains grâce à des méfaits de ce genre. Cela peut justifier des redressements plus rigoureux qu'en cas de négligence ou d'inexécution de contrat. Comme l'a dit lord Dunedin dans l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932, à la p. 963: [traduction] "en equity, il y avait un pouvoir de garder à la hauteur de leur tâche les personnes soumises à une obligation fiduciaire."

Ces différences laissent supposer que nous ne pouvons pas simplement présumer que l'analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle est appropriée. Et même si nous le pouvions, cette analogie ne serait pas d'une grande utilité. En effet, le droit en matière de responsabilité délictuelle offre différentes façons de calculer l'indemnité, selon la nature du tort causé. Le calcul dans le cas du dol, par exemple, est plus rigoureux que dans le cas de la négligence. Ainsi, l'adoption d'un mode d'évaluation fondé sur la responsabilité délictuelle ne règle pas le problème. Une autre question se pose: quel mode adopter en la matière? On pourrait soutenir qu'il y a analogie à juste titre avec le délit civil de dol, puisque le dol et le manquement à une obligation fiduciaire présupposent des actes préjudiciables à connotations morales. Mais la meilleure méthode, à mon avis, est de considérer le principe qui sous‑tend l'indemnisation pour manquement à une obligation fiduciaire et de déterminer quels redressements vont le mieux favoriser l'application de ce principe. Dans la mesure où le délit civil et le manquement à une obligation fiduciaire partagent les mêmes objectifs, les redressements peuvent coïncider. Mais ils peuvent également différer.

Le danger de procéder par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle est que cela peut nous amener à choisir des réponses qui, tout en étant faciles, peuvent ne pas convenir dans le contexte d'un manquement à une obligation fiduciaire. Le juge La Forest a évité un tel piège en indiquant que l'indemnisation pour manquement à une obligation fiduciaire ne sera pas limitée par la prévisibilité, mais qu'en est‑il des autres questions? Par exemple, l'analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle pourrait laisser supposer que les présomptions qui jouent en faveur de la partie lésée dans une action pour manquement à une obligation fiduciaire ne joueront plus, comme, par exemple, la présomption que les fonds en fiducie seront utilisés de la façon la plus profitable. Et il est manifeste que le droit en matière de responsabilité délictuelle n'est pas compatible avec le principe bien établi selon lequel la personne soumise à une obligation fiduciaire doit rendre les bénéfices obtenus par suite d'un manquement à son obligation, même si ces bénéfices ne sont pas réalisés au détriment du créancier de l'obligation. Le juge La Forest convient que les avantages peuvent être rendus, mais il aborde seulement le cas où aucun avantage de ce genre n'a été tiré (à la p. 000). Il en ressort qu'il examinerait l'avantage tiré par la personne soumise à une obligation fiduciaire, à la lumière des principes d'equity, et les pertes subies par le demandeur, à la lumière de la common law. À mon avis, il vaut mieux traiter ces deux redressements selon le même système — l'equity. Plutôt que de partir de la responsabilité délictuelle et de poursuivre en changeant le modèle de la responsabilité délictuelle afin de se plier aux contraintes de la fiducie, je préfère partir de la notion de fiducie et recourir à l'analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle dans la mesure où les préoccupations communes peuvent la rendre utile. Cela dit, je reconnais volontiers que nous pouvons aller chercher la sagesse là où elle se trouve et accepter les perspectives qu'offre le droit en matière de responsabilité délictuelle, en particulier le dol, dans la mesure où elles peuvent s'avérer utiles.

Ma deuxième préoccupation en ce qui concerne la façon de procéder par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle tient au fait qu'elle nous oblige à distinguer ce qu'on appelle les "fiducies au sens strict", où le fiduciaire détient les biens à titre de représentant du bénéficiaire, des autres obligations découlant d'un rapport de confiance. Cette distinction s'impose si l'on procède par analogie avec le droit en matière de responsabilité délictuelle parce que cette analogie ne peut pas s'appliquer à la première catégorie (voir le juge La Forest, à la p. 000). À mon avis, cependant, cette distinction est artificielle et réduit le tort commun qu'englobent les deux catégories, savoir le manquement à l'obligation de confiance et de bonne foi la plus grande à laquelle est tenu celui qui s'engage à contrôler ou à gérer quelque chose, que ce soit un bien ou quelque autre droit, pour le compte d'autrui. La jurisprudence n'étaye pas non plus cette distinction, comme en témoigne l'analyse qui suit de l'arrêt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335.

Les différences entre divers types de rapports fiduciaires peuvent, selon les circonstances, commander des façons différentes d'aborder les dommages‑intérêts. Cela peut être important au fur et à mesure que le droit évolue en matière d'obligations fiduciaires. Toutefois, il faut rattacher d'une certaine façon ces différences au concept sous‑jacent de la fiducie, savoir la notion de pouvoirs spéciaux accordés au fiduciaire pour que celui‑ci les exerce exclusivement au profit du bénéficiaire. La distinction entre les droits de l'auteur d'une demande, fondée sur l'equity, pour mauvaise gestion de biens par opposition à des conseils ou à des renseignements erronés réside dans le fait que, dans le premier cas, l'equity peut exiger et exige effectivement que les biens acquis illicitement soient rendus au bénéficiaire en plus de procéder à une reddition de comptes. Lorsqu'il n'y a aucun bien qui puisse être rendu, la restitution dans ce sens n'est pas possible. Dans ce cas, le tribunal peut accorder une indemnité au lieu d'ordonner la restitution. C'est une distinction pragmatique sous la forme d'un redressement qui ne doit pas cacher le fait que le calcul de l'indemnité tient de la restitution ou de la fiducie dans les deux cas. Toute autre distinction est difficile à justifier. Pourquoi, en principe, l'abus de pouvoir d'un fiduciaire relativement à des biens matériels entraînerait‑il une indemnité différente de celle qu'entraînerait l'abus de pouvoir d'un fiduciaire relativement à un bail, à une hypothèque ou à l'achat d'une entreprise ou d'une maison? Dans cette dernière catégorie de cas, les objectifs de l'equity, tels que mentionnés dans l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton, précité, sont non seulement d'indemniser le demandeur mais aussi de dissuader les personnes soumises à une obligation fiduciaire d'abuser de leurs pouvoirs. D'où vient alors la différence d'indemnité?

Ayant conclu que l'indemnité fondée sur l'equity ne devrait pas être établie par un simple recours au droit en matière de responsabilité délictuelle, j'arrive à la question principale du présent pourvoi. Quelle est l'étendue de l'indemnisation en tant que redressement d'equity? En matière de fiducie, nous partons de l'obligation traditionnelle d'un fiduciaire en défaut, qui est de restituer les biens au patrimoine. Mais la restitution en nature n'est pas toujours possible. Ainsi l'equity accorde une indemnité au lieu de la restitution en nature, par analogie, dans le cas d'un manquement à une obligation fiduciaire, avec l'idéal de retourner au patrimoine concerné ce qui a été perdu en raison du manquement.

Le fondement restitutoire de l'indemnisation pour manquement aux obligations du fiduciaire a été décrit dans l'arrêt Ex parte Adamson (1878), 8 Ch. D. 807, à la p. 819:

[traduction] La Cour de la chancellerie ne connaissait jamais d'une action en dommages‑intérêts fondée sur une conduite dolosive ou sur le manquement aux obligations du fiduciaire. Il s'agissait toujours d'une action en recouvrement d'une dette en equity ou en exécution d'une obligation de la nature d'une dette. L'action tendait à la restitution de l'argent ou de l'article escroqué à la partie lésée ou au recouvrement de la valeur de cet article.

Il a toujours été largement admis depuis. Comme le dit Davidson dans son article très utile "The Equitable Remedy of Compensation" (1982), 13 Melbourne U.L.Rev. 349, à la p. 351: [traduction] "la méthode de calcul [de l'indemnité] sera celle qui effectue la restitution pour la valeur de la perte subie par suite du manquement".

Nocton v. Lord Ashburton, précité, l'un des premiers arrêts à traiter du manquement par un avocat à une obligation fiduciaire, consistant à avoir fait une déclaration inexacte, reflète la méthode restitutoire de l'indemnisation en argent pour manquement à une obligation fiduciaire. L'action pour négligence étant prescrite et la mens rea requise en cas de dol n'ayant pas été prouvée, la Chambre des lords a eu recours [traduction] "à la vieille requête en equity pour mettre à exécution l'indemnisation pour manquement à une obligation fiduciaire" (le vicomte Haldane, à la p. 946). En vertu de cette action, la Cour de la chancellerie [traduction] "pouvait [. . .] ordonner au défendeur non pas de payer des dommages‑intérêts comme tels, mais d'effectuer la restitution ou d'indemniser le demandeur en le mettant dans une situation financière aussi avantageuse que celle où il se trouvait avant le préjudice qui lui a été causé" (à la p. 952). Le vicomte Haldane a conclu que la bonne façon de calculer l'indemnité aurait été de restituer la garantie hypothécaire ainsi qu'un montant pour les intérêts, en faisant remarquer que [traduction] "[i]l se peut que les dommages‑intérêts ne se calculent pas toujours de la même façon que dans une action pour dol ou pour négligence" (à la p. 958). Mais comme le demandeur n'avait pas demandé le redressement sous forme de restitution et que c'était une [traduction] "une question de forme seulement", l'indemnité a été calculée comme dans le cas des dommages‑intérêts pour délit civil.

Dans les cas où la fiducie comporte des biens ou des fonds dans un placement stable, "l'argent ou l'article" qui doit être restitué à la partie lésée est relativement bien défini. La question devient plus difficile lorsque le redressement est étendu des fiducies traditionnelles aux manquements à une obligation fiduciaire où non seulement la valeur mais encore la nature de l'article perdu peuvent être difficiles à déterminer. L'application du principe de l'indemnisation au lieu de la restitution en pareil cas est bien illustrée dans le seul arrêt que notre Cour a rendu récemment à ce propos: Guerin c. La Reine, précité. Dans l'arrêt Guerin, notre Cour a rejeté la thèse selon laquelle les principes applicables en matière de responsabilité délictuelle devraient régir l'évaluation de l'indemnité et elle tenu compte du fait que les demandeurs avaient droit à une indemnité fondée sur les principes du droit des fiducies.

Le demandeur dans l'affaire Guerin faisait partie d'une bande indienne dont les terres avaient été administrées par Sa Majesté. Celle‑ci a été autorisée à signer un bail aux conditions autorisées par la bande. Ces conditions n'ont pas pu être obtenues lors des négociations et Sa Majesté a, sans consulter la bande, signé un bail à long terme au nom de la bande à des conditions moins avantageuses que celles qui avaient été autorisées. La bande a intenté une action en indemnisation pour manquement à une obligation fiduciaire. Suivant la common law en matière de responsabilité délictuelle ou contractuelle, les dommages‑intérêts auraient dû être limités à la perte raisonnablement prévisible ou envisagée au moment de la signature du bail. On a cependant persuadé le juge de première instance d'adopter une approche "fondée sur l'equity" et basée sur une augmentation imprévue de la valeur des terres au cours des années subséquentes, et il a accordé la somme 10 000 000 $. Bref, au lieu de considérer la question de l'indemnisation depuis la date du manquement comme l'exigeait la common law, il a accordé des dommages‑intérêts calculés à la date du procès en tenant compte de ce qui était vraiment arrivé, comme ce serait le cas pour une restitution fondée sur l'equity (voir le juge Wilson, à la p. 359).

L'arrêt Guerin ne portait pas sur un usage abusif de biens en fiducie dans le sens classique du mot fiducie. Aucun bien n'avait été détourné. Le tort causé résidait dans l'omission de se conformer aux conditions de la cession et de consulter la bande conformément à l'obligation fiduciaire de Sa Majesté. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) (à l'avis duquel ont souscrit les juges Beetz, Chouinard et Lamer) et le juge Wilson (à l'avis de laquelle ont souscrit les juges Ritchie et McIntyre) ont tous les deux conclu que, même si le rapport juridique constituait non pas une fiducie au sens strict mais une obligation fiduciaire, le montant des dommages‑intérêts devait être déterminé à la manière des dommages‑intérêts qui seraient accordés en matière de fiducie. Le juge Dickson affirme, à la p. 376:

À mon avis, la nature du titre des Indiens et les modalités prévues par la Loi relativement à l'aliénation de leurs terres imposent à Sa Majesté une obligation d'equity, exécutoire en justice, d'utiliser ces terres au profit des Indiens. Cette obligation ne constitue pas une fiducie au sens du droit privé. Il s'agit plutôt d'une obligation de fiduciaire. Si, toutefois, Sa Majesté manque à cette obligation de fiduciaire, elle assumera envers les Indiens exactement la même responsabilité qu'aurait imposée une telle fiducie. [Je souligne.]

Le juge Dickson s'est contenté de dire que le montant des dommages‑intérêts devrait être déterminé "par analogie avec les principes du droit des fiducies" (à la p. 390). Dans son jugement, le juge Wilson a examiné plus en détail les principes devant régir le calcul de l'indemnité. En se fondant sur la nature personnelle du manquement à une obligation fiduciaire et sur le refus historique de limiter l'indemnité en equity par des considérations pertinentes en matière de responsabilité délictuelle et de droit des contrats, elle a conclu que l'objectif sous‑jacent de l'indemnisation pour manquement à une obligation fiduciaire était d'indemniser la personne qui a subi une perte par suite du manquement par analogie avec la restitution en nature, compte tenu des fluctuations imprévues du marché jusqu'à la date du procès. Elle a cité en l'approuvant (à la p. 361) l'extrait suivant des motifs rendus par le juge Street dans l'affaire Re Dawson; Union Fidelity Trustee Co. v. Perpetual Trustee Co. (1966), 84 W.N. (Pt. 1) (N.S.W.) 399:

[traduction] Le raisonnement adopté par la Chambre des lords dans l'arrêt Tomkinson tient pour acquis qu'en common law, ordinairement, ni les fluctuations subséquentes des taux de change ni celles de la valeur marchande n'influent sur les dommages‑intérêts. Ce raisonnement ne s'applique pas à une réclamation contre un fiduciaire en défaut parce que son obligation a toujours été considérée comme équivalant à l'obligation de restituer en nature; une telle obligation doit nécessairement s'évaluer en fonction des fluctuations du marché depuis le manquement aux obligations de fiduciaire; et à mon sens, elle doit nécessairement être modifiée par les fluctuations de monnaie depuis le manquement aux obligations de fiduciaire, s'il y a lieu. [Je souligne.]

En appliquant le raisonnement de la restitution, le juge Wilson a conclu que Sa Majesté, en omettant de consulter la bande pour obtenir d'autres directives au sujet du bail, avait commis un manquement aux obligations du fiduciaire. Sa Majesté était tenue d'indemniser la bande pour la valeur de ce qu'elle avait perdu en raison du manquement, à savoir la possibilité de conclure un arrangement plus favorable. La valeur de cette possibilité perdue était fondée non pas sur le montant qui aurait pu être raisonnablement prévu à l'époque, suivant la common law en matière de responsabilité délictuelle ou contractuelle, mais sur la méthode d'equity qui consiste à examiner ce qui est vraiment arrivé aux valeurs au cours des années ultérieures.

Bien que la prévisibilité de la perte n'entre pas dans le calcul de l'indemnité pour manquement à une obligation fiduciaire, la responsabilité n'est pas illimitée. Tout comme la restitution en nature se limite aux biens sous le contrôle du fiduciaire, l'indemnisation fondée sur l'equity doit se limiter à la perte découlant des actes accomplis par le fiduciaire relativement au droit qu'il s'est engagé à protéger. C'est ainsi que Davidson affirme: [traduction] "il faut absolument déterminer la perte résultant du manquement à l'obligation pertinente imposée par l'equity" (à la p. 354, je souligne).

La nécessité d'avoir un lien entre le manquement en equity et la perte pour laquelle est accordée l'indemnité est juste et valable en principe et est étayée par l'arrêt Guerin. Le juge de première instance, dans l'affaire Guerin, n'a pas calculé le montant des dommages‑intérêts comme étant la différence entre le bail qui a été signé et ce que la bande était disposée à autoriser, parce que le club de golf aurait refusé de signer le bail aux conditions demandées par la bande, et on ne pouvait donc pas dire que le manquement avait fait perdre à la bande la possibilité de signer un bail aux conditions autorisées. Le juge de première instance n'a pas non plus évalué le montant des dommages‑intérêts comme étant simplement la différence entre la valeur du bail réellement signé et la valeur du terrain au moment du procès, ce qui serait le cas si le lien de causalité n'était pas pertinent. Il a plutôt conclu que, s'il n'y avait pas eu de manquement, la bande aurait éventuellement cédé le terrain à bail à des fins d'aménagement résidentiel. Il a tenu compte du temps qui aurait été requis pour la planification, les appels d'offres et les négociations, et il a également tenu compte du fait qu'une partie de la valeur des aménagements environnants à l'époque était attribuable à l'existence du terrain de golf. En d'autres mots, il a évalué, du mieux qu'il pouvait, la valeur de la possibilité réellement perdue en raison du manquement.

L'exigence que la perte résulte du manquement à l'obligation pertinente imposée par l'equity ne vient pas nier le fait que le "lien de causalité" au sens juridique, qui est limité par la prévisibilité au moment du manquement, ne s'applique pas en equity. C'est en ce sens que j'interprète la déclaration du juge Street dans l'arrêt Re Dawson, précité, selon laquelle [traduction] "les considérations de causalité, de prévisibilité et d'éloignement du dommage n'entrent pas aisément en ligne de compte" (cité dans Guerin, à la p. 360), et les termes généraux de l'arrêt Caffrey v. Darby (1801), 6 Ves. Jun. 488, 31 E.R. 1159 (invoqué par le juge Street), où, en fait, on a trouvé un lien de causalité entre le manquement et la perte, la Cour déclarant que, si les fiduciaires s'étaient conformés à leur obligation, [traduction] "le bien n'aurait pas été susceptible d'être perdu de cette manière" (à la p. 404) (appropriation par un tiers).

Ainsi, bien que la perte doive résulter du manquement à une obligation fiduciaire, elle n'a pas à être raisonnablement prévisible au moment du manquement, comme on l'affirme dans Guerin. Les considérations applicables à cet égard au manquement à une obligation fiduciaire sont davantage semblables à celles qui sont applicables au dol qu'à celles qui sont applicables à la négligence dans l'inexécution d'un contrat. Tout comme [traduction] "il n'appartient pas au fraudeur de dire qu'elles [les pertes] n'auraient pas pu être raisonnablement prévues" (Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., [1969] 2 Q.B. 158 (C.A.), à la p. 167), il n'appartient pas non plus au fiduciaire qui a assumé la responsabilité particulière de la fiducie de dire que la perte n'aurait pas pu être raisonnablement prévue. C'est là un principe logique. Dans le cas de la négligence, nous voulons protéger une liberté raisonnable d'action du défendeur et il est possible de juger du caractère raisonnable de son action par les conséquences qui sont prévisibles. Dans le cas d'un manquement à une obligation fiduciaire, comme dans le cas du dol, nous n'avons pas à examiner les conséquences pour juger du caractère raisonnable des actions. Un manquement à une obligation fiduciaire est un méfait en soi, indépendamment de la question de savoir si une perte est prévisible. De plus, l'obligation importante assumée et la difficulté de déceler ces manquements rendent équitable et pratique l'adoption d'une méthode de calcul de l'indemnité qui assure que les personnes soumises à une obligation fiduciaire restent "à la hauteur de leur tâche".

L'arrêt Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd. est également utile pour examiner la limitation du dommage. Le lord juge Sachs dit que [traduction] "la cour doit évidemment veiller à ne pas inclure des montants pour des conséquences qui peuvent être attribuables aux actions déraisonnables du demandeur lui‑même" (à la p. 171). Dans le même esprit, le lord juge Winn fait remarquer:

[traduction] . . . aucun élément de la situation conséquente ne peut être considéré comme une perte ou un dommage imputables [. . .] dans le cas où la personne victime de dol n'a pas elle‑même fait preuve de prudence et de bon sens raisonnables en agissant, ou dont on peut vraiment dire qu'elle est la cause de son propre malheur. Les dommages‑intérêts qu'elle tente de recouvrer doivent résulter directement de la fraude perpétrée à son égard. (à la p. 168)

Il convient de souligner que, bien que, dans l'arrêt Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., lord Denning ait dit que [traduction] "[r]ien ne doit être supprimé en matière de limitation du dommage", c'est parce qu'"il n'y a rien de plus qu'il aurait pu faire pour réduire sa perte" (à la p. 167). Dans cette affaire, le demandeur s'était conduit, en effet, comme une personne raisonnable et prudente dans les circonstances.

Ces observations incidentes portent essentiellement que, bien que le demandeur ne soit pas tenu d'agir aussi raisonnablement et prudemment qu'il pourrait l'être en matière de négligence ou de contrat, les pertes résultant de ses actes déraisonnables seront exclues. C'est également un principe logique en droit relatif aux obligations fiduciaires. En matières de négligence et de contrat, le droit limite les actions des parties qui sont censées poursuivre leur propre intérêt. Chacun est censé continuer à s'occuper de ses propres intérêts après un manquement ou un délit civil, et il existe ainsi une obligation de limiter le dommage subi. Par contre, le rapport fiduciaire se caractérise par le fait que la personne soumise à une obligation découlant d'un pareil rapport est, au moins dans une certaine mesure, censée veiller au meilleur intérêt du client. Il n'est peut‑être pas juste de permettre à la personne soumise à une obligation fiduciaire de se plaindre lorsque le client omet aussitôt d'endosser la charge de cette personne. Cette façon d'aborder la limitation du dommage est conforme à la règle fondamentale de l'indemnisation fondée sur l'equity, voulant que la partie lésée soit remboursée de toutes les pertes résultant directement du manquement. Lorsque le demandeur, après avoir reçu un avis en bonne et due forme et avoir eu la possibilité raisonnable de le faire, ne prend pas les mesures qui lui permettront le plus manifestement de limiter ses pertes, nous pouvons alors dire à juste titre qu'il a été [traduction] "la cause de son propre malheur". À ce point‑là, l'omission du demandeur de limiter ses dommages peut devenir insigne au point qu'il n'est plus raisonnable de dire que les pertes qui ont résulté ont été causées par le manquement de la personne à qui il faisait confiance. Mais jusque-là, la limitation du dommage n'est pas requise. Cela dit, il faut aussi souligner que le défendeur ne sera pas pénalisé pour avoir adopté une conduite qui ne constitue pas une tentative déraisonnable de tirer le meilleur parti d'une situation difficile, comme c'était le cas dans l'affaire Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd. ou dans l'affaire Esso Petroleum Co. v. Mardon, [1976] Q.B. 801 (C.A.).

Une question connexe qu'il nous faut aborder est le moment de l'évaluation de la perte. Dans ce domaine, le droit en matière de responsabilité délictuelle et le droit des contrats ne sont guère utiles. La règle générale veut que les dommages‑intérêts soient évalués en fonction de la valeur des actions au moment où a été commis l'acte préjudiciable, compte tenu de ce qui était alors prévisible, soit pour une personne raisonnable soit selon l'attente particulière des parties. Il existe diverses exceptions ou des exceptions manifestes pour les articles difficiles à évaluer, comme les actions vendues sur un marché limité. Par contre, l'indemnisation en equity repose sur la restitution de la valeur réelle de l'article perdu à cause du manquement. La valeur prévisible des articles n'est pas en cause. Par conséquent, les pertes doivent être évaluées au moment du procès, en bénéficiant pleinement de la rétrospective: Guerin, précité.

Il peut parfois être nécessaire de tempérer ce principe général afin de reconnaître l'obligation qu'a le demandeur de ne pas agir déraisonnablement. Il n'est peut‑être pas juste, par exemple, de permettre au demandeur qui a découvert le manquement de spéculer au dépens de la personne soumise à l'obligation fiduciaire. Si cette dernière présente un placement comme étant sûr alors qu'en réalité il est très spéculatif, la partie lésée ne devrait pas pouvoir garder le placement dans l'espoir déraisonnable d'une augmentation imprévue de sa valeur et en ayant la certitude que toute perte sera supportée par la personne à qui elle a fait confiance. En pareil cas, la cour pourrait conclure que la perte devrait être évaluée au moment où le comportement du demandeur devient manifestement déraisonnable. La limitation du dommage, lorsque les pertes sont évaluées au moment du procès mais sont rajustées pour tenir compte de ce qui aurait pu être sauvé, est appropriée lorsque les pertes qui auraient pu être évitées peuvent être séparées de la valeur fondamentale de la chose perdue; par exemple, les pertes indirectes. Le rajustement du moment de l'évaluation est plus approprié lorsque les actions ou les omissions du demandeur influent directement sur la valeur de la chose perdue. Il ne fait pas de doute que le montant finalement accordé sera parfois le même selon l'une ou l'autre méthode.

L'exigence que la perte résulte du manquement aide également à déterminer la responsabilité relative aux actes d'étrangers ou de tiers. Si le manquement permet à un tiers de tirer un avantage illicite qui cause une perte au demandeur, la personne soumise à une obligation fiduciaire sera responsable car il existe un lien de causalité entre le manquement et la perte. C'était le cas dans l'affaire Caffrey v. Darby, précitée, dans laquelle un fiduciaire dont la négligence a permis à une autre personne de s'enfuir avec les biens en fiducie a été tenu responsable de cette perte. Si, par contre, le demandeur subit une perte à la suite de l'acte accompli par un tiers après que l'obligation du fiduciaire a pris fin et que le demandeur a pris le contrôle du bien, il en ira autrement.

En résumé, l'indemnisation est une mesure de redressement pécuniaire fondée sur l'equity à laquelle on peut avoir recours lorsque les redressements d'equity que sont la restitution et la reddition de comptes ne conviennent pas. Par analogie avec la restitution, elle tente de rendre au demandeur ce qu'il a perdu par suite du manquement, c'est‑à‑dire la possibilité qu'il a perdue. La perte réelle du demandeur par suite du manquement doit être évaluée en bénéficiant pleinement de la rétrospective. La prévisibilité n'intervient pas dans le calcul de l'indemnité, mais il est essentiel que les pertes compensées soient seulement celles qui, selon une conception normale du lien de causalité, ont été causées par le manquement. Le demandeur n'est pas tenu de limiter le dommage, selon l'expression utilisée en droit, mais les pertes résultant d'un comportement manifestement déraisonnable de la part du demandeur seront considérées comme découlant de ce comportement, et non pas du manquement. Lorsque le manquement commis par le fiduciaire permet à des tiers d'accomplir des actes préjudiciables ou négligents, ce qui a ainsi pour effet d'établir un lien direct entre le manquement et la perte, la perte en résultant pourra être recouvrée. Lorsqu'il n'existe aucun lien de ce genre, la perte doit être recouvrée auprès des tiers.

J'arrive enfin à l'application de ces principes au présent pourvoi. Le manquement à l'obligation fiduciaire est admis, de même que le fait que les demanderesses n'auraient pas acquis une participation dans les biens et l'entreprise conjointe s'il n'y avait pas eu manquement. Cela prouve que le manquement à l'obligation fiduciaire a entraîné l'acquisition de cette participation. La question est de savoir si, selon une conception normale du lien de causalité, les autres pertes subies au cours de la construction peuvent être considérées comme ayant résulté du manquement à l'obligation fiduciaire.

À mon avis, il faut répondre à cette question par la négative. La perte relative à la construction a été causée par des tiers. Il n'existe pas de lien entre le manquement à l'obligation fiduciaire et cette perte. L'obligation de l'avocat avait pris fin et les demanderesses avaient pris le contrôle des biens. Cette perte résultait non pas du manquement par l'avocat à son obligation mais de décisions prises par les demanderesses et ceux qu'elles ont choisi d'embaucher. Comme le dit le juge Wilson dans l'arrêt Guerin, ce que les demanderesses ont perdu, par suite du manquement à l'obligation fiduciaire, est la possibilité de dire non à l'acquisition des biens représentés par l'entreprise conjointe. La différence de prix représentée par le bénéfice secret, conjuguée aux dépenses accessoires à l'acquisition, compense pour la possibilité perdue. Après cela, il n'y a, en equity, aucun recours contre l'avocat dont l'obligation et le contrôle avaient pris fin, mais il en existe un contre d'autres personnes. (Le juge de première instance a accordé ce qu'il a appelé des dommages-intérêts indirects. Il n'est pas clair en quoi ceux-ci consistent et s'ils pourraient être considérés comme résultant du manquement lui-même. Comme ce point n'a pas été débattu, je suis d'avis de ne pas modifier cette indemnité.)

Ce résultat est conforme au bon sens et est valable en principe. Si les personnes qui contreviennent à une obligation fiduciaire, en matière d'opérations immobilières, étaient responsables non seulement des pertes résultant du manquement à leur obligation, mais encore de tous les actes préjudiciables associés aux biens qui entraînent, par la suite, une perte pour le demandeur, elles seraient non seulement dissuadées de commettre un manquement à leur obligation mais elles ne seraient plus en mesure d'agir. Les primes d'assurances applicables aux avocats augmenteraient (à supposer qu'il leur soit encore possible d'obtenir de l'assurance) et les coûts de prestation des services croîtraient en conséquence. S'il fallait en arriver à un tel résultat pour protéger les acheteurs innocents ou dissuader l'inconduite, il serait peut‑être possible d'en démontrer le bien-fondé. Mais ce n'est pas nécessaire en tant que principe de droit. Le droit accorde d'autres recours à un demandeur. Il est plus équitable que les pertes résultant de la construction sur le bien‑fonds après l'achat soient supportées par ceux qui sont responsables de la construction plutôt que par l'avocat qui a agi dans l'opération d'achat. En ce qui concerne la construction, c'est leur conduite négligente, et non celle de l'avocat, que le droit devrait tenter de prévenir.

Pour ces motifs, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Version française du jugement des juges La Forest, Sopinka, Gonthier et Cory rendu par

//Le juge La Forest//

Le juge La Forest — Il est question en l'espèce de la mesure dans laquelle une personne qui a subi une perte par suite du manquement à une obligation fiduciaire (découlant d'un rapport de confiance) peut se faire dédommager de cette perte par l'auteur du manquement. Plus précisément, il s'agit de déterminer le degré de responsabilité d'un avocat qui, en s'occupant d'une transaction immobilière, a omis de révéler aux acquéreurs un bénéfice secret réalisé par un tiers. La responsabilité de l'avocat se limite‑t‑elle aux pertes découlant directement du manquement lui‑même ou s'étend‑elle également à la perte occasionnée par un acte intermédiaire étranger à ce manquement, en l'occurrence la perte résultant de l'affaissement d'un immeuble causé par la faute d'ingénieurs et d'une entreprise de battage de pieux dans l'exécution d'un projet qui, à la connaissance des parties, constituait le but de l'acquisition du bien‑fonds? Les acquéreurs n'ont pu obtenir l'exécution intégrale des jugements rendus dans le cadre d'une action pour négligence intentée contre les ingénieurs et l'entreprise de battage de pieux par suite du dommage causé par l'affaissement. La question qui se pose en l'espèce est de savoir s'ils peuvent, au moyen de la présente action pour manquement à une obligation fiduciaire, obtenir le solde impayé.

Les faits

Notons au départ que l'action a été engagée par voie d'exposé de cause saisissant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique d'une question de droit formulée en fonction d'un exposé conjoint des faits. À souligner également: bien qu'il y ait plusieurs intimés, la question principale étudiée par les tribunaux d'instance inférieure concernait la responsabilité de l'avocat, c'est‑à‑dire de l'intimé Wollen.

Voici les faits. En mai 1977, à l'invitation de l'intimé Treit, les appelantes, Canson Enterprises Ltd. et Fealty Enterprises Ltd., et l'intimée Peregrine Ventures Inc. ont convenu d'acheter un terrain et d'entreprendre conjointement son aménagement. Les acquéreurs ont accepté de verser à Treit une commission de 15 pour 100 sur tout bénéfice réalisé lors de la revente. À l'insu de Canson et de Fealty, mais non de Peregrine, Treit s'était arrangé pour qu'une société intermédiaire, Sun‑Mark Development Corporation, partage le bénéfice provenant de la vente, bénéfice dont Treit recevrait une part égale. Ce bénéfice venait de ce que Sun‑Mark avait conclu une entente intermédiaire prévoyant l'achat du bien‑fonds aux vendeurs, M. et Mme Henderson, au prix de 410 000 $. Comme les acquéreurs ont payé 525 000 $, le bénéfice secret que cette opération d'achat et de revente successifs a rapporté à Peregrine et à Treit était de 115 000 $. D'après l'exposé conjoint des faits, les acquéreurs appelants, Canson et Fealty, n'auraient pas fait l'acquisition du bien‑fonds ni ne se seraient lancées dans l'entreprise conjointe si elles avaient été au courant de l'entente intermédiaire avec Sun‑Mark.

Le manquement à l'obligation fiduciaire aurait eu lieu dans les circonstances suivantes. L'avocat, Wollen, qui faisait partie du cabinet juridique défendeur, Boughton & Co., a agi pour le compte des acquéreurs dans la préparation de l'acte translatif de propriété et du contrat d'entreprise conjointe. Il a en outre représenté Sun‑Mark dans l'achat et la revente du bien‑fonds, mais il n'a pas révélé aux acquéreurs appelants qu'elles n'achetaient pas le terrain directement aux Henderson. De plus, Wollen a dressé l'état des rajustements pour les vendeurs (les Henderson), sur lequel figurait un prix d'achat de 410 000 $. Il a également établi l'état des rajustements pour les acquéreurs (les appelantes et Peregrine), sur lequel le prix indiqué était de 525 000 $ et les Henderson étaient inscrits comme vendeurs. Ce dernier document ne révélait donc pas l'intérêt de Sun‑Mark. Wollen a remis à Sun‑Mark le bénéfice secret de 115 000 $, sans en informer les appelantes. Quoique l'acte translatif de propriété qu'il a dressé ait effectué la cession directe du bien‑fonds par les Henderson aux appelantes et Peregrine, Wollen n'a réparti ni les frais d'enregistrement des droits immobiliers ni les frais de préparation de l'acte translatif de propriété entre Sun‑Mark et les appelantes, mais a plutôt facturé aux appelantes et à Peregrine la totalité de ses services.

À la suite de l'achat, les appelantes ont procédé à la construction d'un entrepôt sur le terrain. Elles ont toutefois essuyé d'importantes pertes quand des pieux de fondation soutenant l'entrepôt se sont mis à s'affaisser, causant de lourds dommages à l'immeuble. Les appelantes ont alors intenté contre les ingénieurs des sols et une entreprise de battage de pieux, dont les acquéreurs avaient retenu les services, une action en Cour de comté de la Colombie‑Britannique pour les dommages causés à l'entrepôt. En première instance, la cour a jugé que les ingénieurs des sols avaient fait preuve de négligence en ne détectant pas une couche de tourbe dans le sol et ils ont été condamnés à verser 4 920 200,33 $ de dommages‑intérêts. En appel, on a jugé que l'entreprise de battage de pieux était également tenue de verser des dommages‑intérêts pour inexécution de contrat. En raison de l'impossibilité de payer dans laquelle se trouvait l'entreprise de battage de pieux, les parties se sont entendues sur le paiement d'une somme inférieure à celle accordée au procès. Quant au cabinet d'ingénieurs, il n'a rien pu payer des dommages‑intérêts auxquels il avait été condamné et la société de prêts hypothécaires qui avait avancé des fonds aux appelantes et à Peregrine a finalement saisi le bien hypothéqué. Les appelantes et Peregrine ont touché le produit du règlement du litige, mais il restait un solde impayé de 801 290 $ dans le cas de Canson et de 280 000 $ dans celui de Fealty.

Les appelantes ont ensuite intenté, contre l'avocat intimé et le cabinet auquel il appartenait, la présente action en recouvrement du solde impayé. Elles faisaient valoir que l'omission de divulguer le bénéfice secret donnait lieu à une action pour dol ou pour manquement à une obligation fiduciaire. Ainsi que je l'ai déjà fait remarquer, l'action a été engagée par voie d'exposé de cause conformément à l'art. 33 des British Columbia Rules of Court de 1976, sur la base d'un exposé conjoint des faits. Les seules questions soumises à la cour étaient de savoir, à supposer que les faits énoncés dans l'exposé conjoint étaient exacts, si les défendeurs (intimés) pouvaient être condamnés à verser des dommages‑intérêts et, dans l'affirmative, quel pourrait en être le montant.

L'historique des procédures judiciaires

Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1988), 31 B.C.L.R. (2d) 46

L'affaire a été entendue en chambre par le juge Macdonell de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Il a conclu que l'avocat Wollen n'avait pas commis de dol mais qu'il avait manqué à une obligation fiduciaire. Le juge s'est alors penché sur la question des dommages‑intérêts. Jusqu'à ce que notre Cour se prononce dans l'arrêt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, a‑t‑il fait remarquer, la décision de principe en Colombie‑Britannique sur la question de l'obligation fiduciaire des avocats était Jacks v. Davis (1980), 12 C.C.L.T. 298 (C.S.C.‑B.), conf. par [1983] 1 W.W.R. 327 (C.A.C.‑B.). Dans l'affaire Jacks, un avocat a été condamné au versement de dommages‑intérêts pour avoir manqué à une obligation fiduciaire en ne révélant pas les bénéfices secrets réalisés par une partie intermédiaire dans le cadre de la vente d'un immeuble d'habitation, dont il s'était occupé. En évaluant en première instance le montant des dommages‑intérêts, le juge Anderson avait décidé que les dommages‑intérêts pour manquement à une obligation fiduciaire se calculent de la même façon que dans le cas d'une action en dommage‑intérêts pour fraude. Ainsi, un défendeur serait‑il responsable de toutes les pertes subies par le demandeur, sous réserve des restrictions imposées par la limitation du dommage, par le principe de l'éloignement du dommage et par l'existence de facteurs intermédiaires. Cette décision a été portée en appel et le juge Hinkson, s'exprimant au nom de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, a maintenu le montant des dommages‑intérêts fixé au procès, mais, cette fois, pour le motif que ces dommages‑intérêts correspondaient à la différence entre le prix d'achat et la valeur réelle du bien‑fonds à la date de son acquisition. Le juge Hinkson a précisé qu'il n'est pas nécessaire de tenir compte de la limitation du dommage et de son éloignement pour évaluer le montant des dommages‑intérêts.

Le juge Macdonell a conclu que la décision Jacks demeurait la décision de principe en Colombie‑Britannique et que l'arrêt Guerin ne changeait rien à cet état de choses. Il a jugé celui‑ci inapplicable parce qu'il s'agissait là d'un cas où Sa Majesté, en tant qu'entité soumise à une obligation fiduciaire, détenait des terres au profit d'une bande indienne et, en conséquence, avait davantage la qualité d'un fiduciaire (trustee) que l'avocat en l'espèce. De plus, les faits de l'affaire Guerin étaient tels que la question des actes intermédiaires et de leurs répercussions sur les dommages‑intérêts n'a pas été soulevée.

D'après le juge Macdonell, les dommages‑intérêts ne se limitaient pas au montant du bénéfice secret et les appelantes avaient le droit d'être indemnisées des dommages indirects, sous réserve des facteurs intermédiaires. Il appert que le juge en chambre a suivi la décision de première instance dans l'affaire Jacks. Il a statué en effet que les appelantes avaient droit, à titre d'indemnisation pour les dommages directs, à un montant représenté par la différence entre le prix d'achat et la valeur du bien‑fonds, soit l'équivalent du montant du bénéfice secret, ainsi qu'à un montant indéterminé à titre d'indemnisation pour les dommages indirects représentés par les dépenses engagées relativement au projet de construction de l'entrepôt antérieurement aux actes fautifs des ingénieurs et de l'entreprise de battage de pieux.

Enfin, le juge Macdonell a décidé que tous les intimés avaient participé à la dissimulation du bénéfice secret et avaient ainsi manqué à leurs obligations fiduciaires. Ils étaient donc tenus de verser des dommages‑intérêts au même titre que l'avocat et son cabinet. Treit, pour sa part, avait commis en outre le délit civil de dol.

Cour d'appel (1989), 39 B.C.L.R. (2d) 177

La Cour d'appel a rejeté l'appel. Le juge Hutcheon, à l'avis duquel ont souscrit les juges Carrothers et Lambert, a dit que l'arrêt Guerin établissait clairement qu'une personne soumise à une obligation fiduciaire (fiduciary), qui gère mal des biens en fiducie et qui cause de ce fait une perte, est tenue au paiement de dommages‑intérêts à calculer par analogie avec le droit des fiducies. Or, en droit des fiducies, le calcul des dommages‑intérêts ne tient aucunement aux considérations de prévisibilité ou d'éloignement du dommage. À supposer donc que l'arrêt Guerin soit applicable, la décision Jacks ne ferait plus jurisprudence en Colombie‑Britannique. Toutefois, à l'instance du juge en chambre, le juge Hutcheon a estimé que l'arrêt Guerin pouvait être distingué car il ne s'applique qu'aux cas analogues à des fiducies, c.‑à‑d. aux situations où la personne soumise à une obligation fiduciaire détient les biens au profit d'autrui. Comme l'avocat en l'espèce ne détenait pas le bien‑fonds au profit des appelantes, l'arrêt Guerin était inapplicable. Disant plutôt appliquer la décision Jacks, le juge Hutcheon a rejeté, à la p. 186, la demande des appelants visant à obtenir le solde impayé pour le motif qu'il s'agissait d'un dommage qui ne découlait pas du manquement à l'obligation fiduciaire, mais qui [traduction] "résultait de difficultés non reliées et tout à fait indépendantes éprouvées dans la construction de l'entrepôt, lesquelles étaient imputables à la faute de l'ingénieur des sols et de l'entreprise de battage de pieux". Selon lui, [traduction] "l'éloignement du dommage joue dans le cas du manquement à une obligation fiduciaire qui aurait été commis en l'espèce".

Le juge Lambert, quoique souscrivant aux motifs du juge Hutcheon, a néanmoins rédigé ses propres motifs. À son avis, l'arrêt Guerin ne venait pas établir un nouveau redressement unique applicable à tous les cas de manquement à une obligation fiduciaire. Dans l'arrêt Guerin, le redressement était lié au contrôle exercé par le fiduciaire sur la propriété et la nature des rapports fiduciaires était sui generis en raison de la nature exceptionnelle des rapports entre les parties. Comme il ne s'agit en l'espèce ni de biens en fiducie ni d'une obligation fiduciaire, a conclu le juge Lambert, l'arrêt Guerin est inapplicable.

Le juge Lambert a souligné que le redressement pour le manquement à une obligation fiduciaire ne saurait être établi en fonction d'un ensemble de règles rigides, à la p. 182:

[traduction] L'expression "manquement à une obligation fiduciaire" en est venue à englober tant de types différents de responsabilité qu'il n'est plus possible de déterminer le redressement approprié en définissant la faute comme un simple "manquement à une obligation fiduciaire". Plutôt que de se borner à la qualifier de "manquement à une obligation fiduciaire", il faut rechercher la nature véritable de la faute pour ensuite déterminer le redressement. C'est à la nature de la faute et à la nature de la perte, et non pas à la nature de la cause d'action, que tiendra la portée du redressement.

Il a mentionné, à l'appui de ce point de vue, notre arrêt Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574.

Après avoir affirmé que la cour était liée par la décision Jacks, le juge Lambert a ajouté qu'en tout état de cause sa conclusion aurait été identique. Il a tranché l'appel de la manière suivante, aux pp. 182 et 183:

[traduction] Selon moi, la fusion de la common law et de l'equity a pour résultat, non pas simplement que les deux systèmes sont administrés ensemble par un seul appareil judiciaire, mais que des redressements de common law peuvent être accordés pour des fautes relevant exclusivement de l'equity, et vice versa. En outre, des redressements qui, sous certains aspects, relèvent des deux systèmes, peuvent être accordés pour des fautes relevant, sous certains aspects, des deux systèmes. . .

L'arrêt de principe relativement au manquement par un avocat à une obligation fiduciaire a été rendu dans l'affaire Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932. Dans cette affaire, la Chambre des lords s'est contentée de permettre que les dommages‑intérêts accordés pour une fraude réelle en common law servent également de redressement pour un manquement à une obligation fiduciaire constituant une fraude en equity. Cette conclusion a été adoptée par notre cour dans son arrêt Jacks v. Davis. Par conséquent, l'attribution de dommages‑intérêts par le juge Macdonell, en l'espèce, ne repose ni sur des principes de common law ni sur des principes d'equity, mais sur l'ensemble de principes résultant de leur fusion. De cette fusion se dégage, d'après ce qu'a décidé notre cour dans l'arrêt Jacks v. Davis, le redressement approprié dans le cas de l'omission par un avocat de divulguer des faits pertinents au sujet d'un bénéfice secret qu'il n'a pas touché lui‑même. Ce redressement revêt la forme de dommages‑intérêts égaux au montant par lequel le prix d'achat dépasse la valeur réelle, plus des dommages‑intérêts égaux aux pertes indirectes, pourvu qu'elles ne soient pas trop indirectes, le caractère indirect étant à déterminer en appréciant à la lumière du bon sens la force du lien causal et non pas en tenant compte de la prévisibilité ou de ce qu'ont pu envisager les parties. En l'espèce, les actes négligents intermédiaires mis fin aux pertes indirectes.

Les appelantes se pourvoient maintenant devant notre Cour.

Les arguments

Les arguments des appelantes

La tâche de notre Cour, ont fait remarquer les appelantes, consiste à déterminer la mesure de restitution qu'il convient d'accorder par suite du manquement à une obligation fiduciaire commis en l'espèce. S'il s'agissait d'une action fondée sur l'inexécution d'un contrat, il nous faudrait examiner si les parties pouvaient raisonnablement envisager les dommages subis. S'il s'agissait d'une action pour négligence, il y aurait lieu d'appliquer les principes de l'éloignement du dommage, de la prévisibilité et de la cause intermédiaire. Et dans l'hypothèse d'une action pour dol ou pour fraude, une indemnité serait accordée non seulement pour les dommages prévisibles, mais aussi pour les dommages imprévisibles découlant du dol, et ce, jusqu'à ce que soit rompue la chaîne de la causalité; voir Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., [1969] 2 Q.B. 158 (C.A.); Rainbow Industrial Caterers Ltd. v. C.N.R., [1990] 3 W.W.R. 413, à la p. 426 (C.A.C.‑B.), conf. par notre Cour, [1991] 3 R.C.S. 3. Si l'action avait été intentée pour l'un quelconque de ces motifs, il aurait alors été impossible aux appelantes de se faire dédommager du préjudice considérable résultant des actes du cabinet d'ingénieurs et de l'entreprise de battage de pieux.

Les appelantes ne réclament cependant pas de dommages‑intérêts en common law. Elles demandent plutôt une indemnisation en equity pour le manquement à une obligation fiduciaire. Lorsqu'il y a responsabilité concurrente en matières délictuelle et contractuelle et en equity, il est permis aux appelants d'intenter l'action qu'ils jugent la plus avantageuse; voir Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147, à la p. 206; Bartlett v. Barclays Bank Trust Co. (No. 2), [1980] 2 All E.R. 92, aux pp. 95 et 96 (Ch.).

Et en l'espèce, les appelantes affirment qu'elles ont nettement intérêt à invoquer l'obligation fiduciaire. Selon elles, quand on demande l'indemnisation en equity pour manquement à une obligation fiduciaire, par opposition à des dommages‑intérêts en common law, les concepts de l'éloignement, de la cause intermédiaire et de la prévisibilité n'ont aucune pertinence. Un tribunal d'equity, en exerçant sa compétence pour indemniser un demandeur d'une perte qu'il a subie par suite de la violation d'un rapport fiduciaire, se livre en fait à un processus de restitution. Il cherche à mettre le demandeur dans une situation aussi avantageuse que celle où il se serait trouvé n'eût été la violation; voir Brickenden v. London Loan & Savings Co., [1934] 3 D.L.R. 465 (C.P.), conf. [1933] R.C.S. 257. L'equity permettait d'ordonner à des personnes soumises à une obligation fiduciaire de remplacer les biens irrégulièrement acquis ou d'effectuer un dédommagement pour les biens perdus. Or, les appelantes font valoir qu'il n'y a pas de différence entre l'approche à adopter dans le cas d'une fiducie et celle à adopter dans le cas d'un manquement à une obligation fiduciaire du genre commis en l'espèce.

Les appelantes s'appuient sur l'arrêt Guerin de notre Cour. Dans l'affaire Guerin, Sa Majesté avait accepté la cession par les Indiens demandeurs de leur droit de propriété ancestral sur certaines terres, étant entendu que ces terres seraient louées à un club de golf selon des modalités déterminées. En fait, Sa Majesté a consenti un bail comportant des dispositions différentes et a donc manqué à l'obligation que lui imposaient la loi et la common law d'agir équitablement envers les Indiens. Trois juges (motifs rédigés par le juge Wilson) ont estimé que, dès la cession, le rapport entretenu par Sa Majesté devenait celui d'un fiduciaire à part entière, tandis que quatre (motifs rédigés par le juge Dickson) étaient d'avis que le rapport qui existait entre Sa Majesté et les Indiens était non pas celui d'un fiduciaire à part entière en equity, mais bien un rapport sui generis: il s'agissait en réalité d'un rapport fiduciaire s'apparentant à une fiducie. Quant au juge Estey, il a fait cavalier seul, concluant à l'existence d'un mandat, point de vue qui n'est pas directement pertinent en l'espèce. En dépit de leurs divergences d'opinions concernant la nature du rapport entre Sa Majesté et les Indiens, tous les juges ont été d'accord pour dire que le dédommagement des Indiens devait se calculer de la même façon que dans le cas d'un manquement aux obligations du fiduciaire. La Cour s'est donc efforcée de mettre les Indiens, dans la mesure où l'argent permettait de le faire, dans la situation où ils se seraient trouvés n'eût été le manquement par Sa Majesté à son obligation envers eux. D'après les appelantes, c'est cette même approche qu'il faudrait adopter en l'espèce. Ici, la personne soumise à une obligation fiduciaire a, par son omission de révéler des faits qu'elle était tenue de révéler, amené les appelantes à se lancer dans une entreprise financièrement désastreuse et dans laquelle elles ne se seraient jamais aventurées n'eût été l'omission de cette personne de leur dire la vérité.

Les tribunaux d'instance inférieure, soutiennent les appelantes, ont commis [traduction] "une erreur en insistant à tort sur les concepts du bon sens et du caractère raisonnable" et en faisant ainsi abstraction du principe d'equity bien établi voulant qu'une personne soumise à une obligation fiduciaire qui manque à cette obligation soit tenue de compenser toute perte subie par le bénéficiaire. Elles prétendent que c'est à tort que la Cour d'appel a fait une distinction entre les personnes soumises à une obligation fiduciaire qui détiennent des biens et celles qui n'ont qu'une obligation de bonne foi et de divulgation. Selon les appelantes, notre Cour n'a fait aucune distinction de ce genre dans l'arrêt Guerin et le redressement est identique, qu'il s'agisse d'une personne soumise à une obligation fiduciaire qui agit perfidement ou d'un fiduciaire proprement dit. L'equity exige donc la restitution intégrale dans le cas d'une perte résultant du manquement à une obligation fiduciaire, et ce, indépendamment de l'éloignement du dommage. Ce qui sous‑tend l'approche adoptée par l'equity, c'est la nécessité de contraindre les personnes soumises à une obligation fiduciaire à se conformer à des normes strictes de bonne foi et d'absence de conflit d'intérêts dans l'exercice de leurs fonctions; voir Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley, [1974] R.C.S. 592, à la p. 610. Il s'ensuivrait donc de ce qui précède que l'arrêt Jacks v. Davis, précité, dans lequel la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a statué que les dommages‑intérêts pour manquement à une obligation fiduciaire se calculent de la même façon que ceux accordés pour fraude, est erroné.

Les appelantes contestent en outre l'opinion du juge Lambert selon laquelle [traduction] "des redressements qui, sous certains aspects, relèvent des deux systèmes, peuvent être accordés pour des fautes relevant, sous certains aspects, des deux systèmes" (à la p. 182). La common law et l'equity, maintiennent‑elles, ne sont pas fusionnées et constituent des systèmes distincts animés par des principes qui leur sont propres. Aussi la Cour de la chancellerie ne pouvait‑elle pas connaître d'une action en dommages‑intérêts au sens de la common law ni accorder ce type de redressement. De fait, antérieurement à la Chancery Amendment Act de 1858 (la loi de lord Cairn) (Angl.), 21 & 22 Vict., ch. 27, il lui était même défendu d'accorder des dommages‑intérêts en sus ou au lieu de l'exécution intégrale. Les appelantes soulignent en outre que les tribunaux d'equity sont les seuls compétents pour instruire les demandes fondées sur le manquement à une obligation fiduciaire et elles affirment que les principes et les redressements de common law ne s'appliquent pas davantage à pareilles actions que les principes de droit criminel. De plus, les appelantes font valoir que, si le point de vue du juge Lambert était adopté, il y aurait violation de l'art. 41 de la Law and Equity Act, R.S.B.C. 1979, ch. 224, qui prévoit qu'en cas de conflit entre une règle de common law et une règle d'equity, c'est cette dernière qui l'emporte.

D'après l'exposé conjoint des faits, les appelantes n'auraient pas acheté le terrain en cause ni conclu le contrat d'entreprise conjointe si elles avaient été au courant du bénéfice secret. Elles demandent en conséquence une ordonnance reconnaissant leur droit de se faire dédommager par les intimés de la totalité de la perte qu'elles ont subie par suite de leur participation à l'entreprise conjointe et dont la preuve devra être faite dans le cadre d'un procès. Ces dommages‑intérêts comprendraient le montant du bénéfice secret ainsi que l'indemnisation des dommages indirects non limités par les principes de l'éloignement, de la causalité ou des actes intermédiaires.

Les arguments des intimés

Les intimés allèguent essentiellement que la Cour d'appel a eu raison de statuer qu'il y a maintenant fusion de la common law et de l'equity, de sorte que des dommages‑intérêts en common law, limités par les principes de l'éloignement et de la causalité, peuvent être accordés dans le cadre d'une demande, fondée sur l'equity, pour manquement à une obligation fiduciaire.

Les intimés prétendent que les appelantes tentent, [traduction] "sous prétexte de réclamer la restitution", de se faire dédommager de pertes qui n'ouvrent pas droit à des dommages-intérêts sur le plan contractuel ou délictuel (en raison de l'éloignement du dommage). Le droit en matière de restitution, soutiennent‑ils, ne s'applique pas aux questions soulevées dans le présent pourvoi. Selon les intimés, la restitution, que ce soit en equity ou en common law, a lieu dans des circonstances où il y a eu enrichissement sans cause d'une personne aux dépens d'une autre. La restitution en equity ne peut porter que sur des éléments d'actif et des bénéfices, et non sur des pertes.

Les intimés font valoir que notre Cour ne devrait pas s'empresser d'ériger en fiduciaires proprement dits toutes les personnes soumises à une obligation fiduciaire. À leur avis, la Cour d'appel a eu raison de faire une distinction d'avec l'arrêt Guerin car la personne soumise à une obligation fiduciaire en question exerçait le contrôle sur les biens du bénéficiaire. Lorsqu'aucun bien n'a été cédé par le bénéficiaire à la personne soumise à une obligation fiduciaire, les principes de la responsabilité pour manquement aux obligations du fiduciaire ne seront que de peu de secours. De plus, les intimés soutiennent que l'extension de la règle de la responsabilité stricte applicable aux fiduciaires proprement dits, de manière à ce qu'elle s'applique également à toutes les personnes soumises à une obligation fiduciaire, aurait un effet purement punitif sur ces dernières et n'aurait aucun fondement de principe. Cela est particulièrement vrai dans le cas présent où la perte a été causée par la faute indépendante d'un tiers.

Selon les intimés, la Law and Equity Act ne s'applique pas en l'espèce, étant donné qu'elle présuppose un conflit entre une règle de common law et une règle d'equity. Or, il n'existe pas de tel conflit dans la présente affaire. Dans le cas d'un manquement à des obligations imposées par l'equity, la limitation des montants accordés à titre de dommages‑intérêts résultant de l'application des principes de la causalité et de l'éloignement du dommage est conforme aux règles établies de l'equity et aux principes d'équité et de justice qui les sous-tendent.

Analyse

Les appelantes, nous l'avons vu, fondent fermement leur demande sur l'equity en alléguant le manquement à une obligation fiduciaire. Bien qu'il leur soit possible d'exercer différents recours en common law, elles prétendent pouvoir réclamer en même temps des redressements en equity et pouvoir choisir celui qui leur est le plus avantageux. Les intimés ne contestent pas cela et j'estime que c'est à très juste titre qu'ils concèdent ce point aux appelantes. La position de ces dernières est pleinement étayée, en matières délictuelle et contractuelle, par notre arrêt Central Trust Co. c. Rafuse, précité, et, en ce qui concerne les réclamations fondées sur la common law et sur l'equity, par l'arrêt de la Chambre des lords Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932.

Nocton v. Lord Ashburton est l'arrêt de principe dans ce domaine. Ses faits ressemblent beaucoup à ceux de la présente affaire et il constitue un bon point de départ pour une étude des principes applicables. C'est une affaire dans laquelle un créancier hypothécaire a intenté contre son avocat une action en indemnisation de la perte qu'il avait subie du fait d'avoir suivi le conseil de l'avocat d'accorder la mainlevée à l'égard d'une partie d'une garantie hypothécaire. La garantie s'est avérée insuffisante et le débiteur hypothécaire n'a pas respecté ses engagements. La mainlevée faisait bénéficier l'avocat d'une garantie supplémentaire pour sa propre hypothèque. Le juge de première instance a procédé comme s'il s'agissait d'un cas de dol et, ayant conclu à l'absence de fraude, il a rejeté l'action. Bien qu'une action pour négligence eût été possible, une telle action était prescrite. En appel, la Cour d'appel a infirmé la décision du juge de première instance sur la question de la fraude et a accordé des dommages‑intérêts pour dol. La Chambre des lords a toutefois rétabli les conclusions du juge de première instance relativement à la fraude, mais a confirmé, pour d'autres motifs, les dommages‑intérêts accordés par la Cour d'appel. La majorité de leurs Seigneuries ont accordé un redressement d'equity pour manquement à une obligation fiduciaire.

Cette compétence en equity, de faire remarquer le lord chancelier le vicomte Haldane, reposait sur l'ancien Bill of Chancery auquel on recourait pour obtenir l'indemnisation pour manquement à une obligation fiduciaire (à la p. 946). Faisant appel à la conscience, non seulement l'equity conférait une compétence concurrente à celle de la common law relativement aux déclarations inexactes dans les cas où il y avait effectivement fraude, mais elle s'appliquait dans une vaste gamme d'affaires où la déclaration inexacte ou l'omission de donner des renseignements ne constituait pas vraiment une fraude, mais où une personne était soumise à une obligation fiduciaire ou tenue, en raison d'autres circonstances particulières, d'informer une autre personne. Puisque l'equity faisait appel à la conscience, elle agissait in personam pour empêcher qu'on viole les préceptes de la conscience, tels que définis par les tribunaux, c.‑à‑d. lorsqu'il y avait [traduction] "fraude en equity". Les redressements d'equity, d'affirmer le lord chancelier, étaient plus souples que ceux de la common law. [traduction] "Comme elle agissait in personam", a‑t‑il poursuivi, l'equity "pouvait, certes, à cette époque [c.‑à‑d. avant la loi de lord Cairn], ordonner au défendeur non pas de payer des dommages‑intérêts [. . .] mais d'effectuer la restitution ou de dédommager le demandeur en le mettant dans une situation financière aussi avantageuse" que celle où il se trouvait avant le manquement (à la p. 952). Il s'ensuit donc que l'indemnité ne se calcule peut‑être pas toujours de la même façon que les dommages‑intérêts accordés dans une action pour dol ou négligence. Dans le cas qui occupait le lord chancelier, cependant, c'était là une question de pure forme et il n'était pas certain ce que cela aurait fait une différence que le redressement revête la forme d'une indemnité ou bien de dommages‑intérêts. Quoi qu'il en soit, la question n'a pas été soulevée et les dommages‑intérêts accordés par la Cour d'appel ont été maintenus.

Il y a une différence, quant à leur nature, entre le manquement de l'avocat dans l'affaire Nocton et celui dont on se plaint en l'espèce. On se rappellera en effet que, dans l'affaire Nocton, le manquement aurait pu tourner éventuellement à l'avantage de l'avocat, ce qui n'est pas le cas ici. Je ne doute pas, toutefois, et ce point n'a pas été contesté, qu'il s'agit également dans la présente affaire d'un manquement à une obligation fiduciaire suffisant pour justifier l'exercice de la compétence en equity pour dédommager les appelantes par suite de ce manquement. Il est vrai que le vicomte Haldane, en concluant au manquement à une obligation fiduciaire, évoque explicitement l'avantage tiré par l'avocat. Il écrit, aux pp. 956 et 957:

[traduction] Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, un avocat a participé à des opérations financières avec son client et qu'il a géré les fonds de ce dernier en ce sens qu'il s'en est servi pour purger une hypothèque qui lui avait été consentie, ou en ce sens qu'il a amené son client à accorder la mainlevée d'hypothèque à l'égard d'une propriété qui, par suite de la mainlevée, est devenue une garantie supplémentaire d'une hypothèque consentie à l'avocat lui‑même, les tribunaux d'equity se sont toujours attribué compétence pour examiner minutieusement les actes de l'avocat. Il leur importait peu que le client eût pu exercer un recours en dommages‑intérêts pour inexécution de contrat. Les tribunaux d'equity avaient compétence pour ordonner la reddition de compte et, le cas échéant, d'ordonner à l'avocat de restituer les biens qu'il avait irrégulièrement acquis de son client, ou de le dédommager s'il les avait perdus par suite d'un manquement à une obligation née de son rapport de confiance avec la personne qui s'était fiée à lui.

Cela ne veut pas dire qu'il n'y a aucun manquement à une obligation fiduciaire dans un cas comme celui qui nous occupe, où l'avocat omet d'informer son client d'un fait dont il aurait dû le mettre au courant, ou de lui conseiller de demander un avis indépendant. Il se dégage nettement de la vieille jurisprudence qu'il a examinée (Burrowes v. Lock (1805), 10 Ves. Jun. 470, 32 E.R. 927, et Slim v. Croucher (1860), 1 De G. F. & J. 518, 45 E.R. 462) que le vicomte Haldane considérait que d'autres situations pourraient donner lieu à l'exercice de la compétence de surveillance de l'equity. Il est à noter, en outre, que ni lord Dunedin ni lord Shaw of Dunfermline ne semblent retenir ce facteur. En fait, ce dernier ne mentionne même pas, dans son exposé des faits, l'avantage que pouvait tirer l'avocat; il parle plutôt, en termes plus généraux, de fausses déclarations et de déclarations inexactes faites par une personne à qui incombait une obligation et de l'omission de s'acquitter de cette obligation (à la p. 968), ou, encore, de la responsabilité d'un conseiller à l'égard de déclarations qui viennent guider l'autre personne ou auxquelles elle se fie à juste titre, et ce, peu importe que la déclaration en question soit volontairement fausse ou bien inconsciemment inexacte (aux pp. 969 et 971).

Les observations ci‑dessus concordent avec l'arrêt subséquent Brickenden v. London Loan & Savings Co., précité, qui comportait une situation de fait analogue. Il ressort des propos de lord Thankerton, qui a rédigé les motifs du Conseil privé, que la responsabilité d'un avocat peut être engagée par suite du manquement à une obligation fiduciaire de divulgation, même si son intérêt personnel n'est pas en jeu, bien que ce dernier facteur revête une certaine importance. Lord Thankerton dit, aux pp. 468 et 469:

[traduction] Leurs Seigneuries estiment évidemment que la non‑divulgation de ces deux hypothèques par l'appelant constituait un manquement à son obligation en tant qu'avocat de la société de crédit, compte tenu particulièrement de son intérêt personnel dans ces hypothèques, et qu'il y aurait eu au même titre manquement à l'obligation si, contrairement à ce que croient leurs Seigneuries, les services de l'appelant n'avaient été retenus que pour le certificat de titre. Il s'ensuit que la société de crédit avait droit, à tout le moins, à ce que l'appelant soit condamné à des dommages‑intérêts symboliques.

Certains auteurs de doctrine, il est vrai, préconisent la restriction des obligations fiduciaires aux situations où l'avocat peut bénéficier d'une déclaration inexacte; voir Gummow, "Compensation for Breach of Fiduciary Duty", dans Youdan, dir., Equity, Fiduciaries and Trusts, (1989). Toutefois, la jurisprudence canadienne dans ce domaine établit clairement que le droit ne connaît pas de telle restriction; voir Culling v. Sansai Securities Ltd. (1974), 45 D.L.R. (3d) 456 (C.S.C.-B.); Burke v. Cory (1959), 19 D.L.R. (2d) 252 (C.A. Ont.); Howard v. Cunliffe (1973), 36 D.L.R. (3d) 212 (C.A.C.‑B.); Laskin v. Bache and Co., [1972] 1 O.R. 465 (C.A.); Maghun v. Richardson Securities of Canada Ltd. (1986), 58 O.R. (2d) 1 (C.A.). À mon avis, la tentative de limiter l'application des rapports fiduciaires peut reposer jusqu'à un certain point sur un sens déplacé de l'ordre. Comme c'est le cas en l'espèce, il existe souvent d'autres redressements, en matière contractuelle ou délictuelle, qui s'offrent à la personne qui a subi une perte par suite du manquement à une obligation. J'estime que l'argument avancé ne tient pas compte de la façon dont fonctionne l'equity. Il y a toujours eu une grande mesure de chevauchement, comme en témoigne l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton. Comme nous le dit lord Dunedin, à la p. 964 de cette affaire, il existe bien entendu des catégories de cas où [traduction] "l'equity a dominé particulièrement, non pas, je suppose, en raison d'une distinction scientifique quelconque entre les catégories d'obligations existantes et les manquements à celles‑ci, mais simplement parce que, dans certains cas où la simple justice commandait un redressement, la common law n'en offrait pas et la common law (c'est d'ailleurs ce qu'il y a de plus difficile à saisir pour le juriste étranger) partait du redressement pour aboutir à l'existence d'un droit". Si l'on hésite à appliquer pleinement l'equity, cela tient peut‑être aussi au fait que les redressements d'equity peuvent, dans certains cas, paraître ne pas suffire à la tâche. Voilà qui semble contredire la description, par le vicomte Haldane, de leur caractère "souple", que je commenterai davantage plus loin.

Cela ne signifie pas toutefois qu'est sans importance la question de savoir si une personne soumise à une obligation fiduciaire bénéficie d'un manquement à cette obligation. Cela peut, le cas échéant, donner lieu à une fiducie par interprétation ou à un autre redressement d'equity, comme le souligne le vicomte Haldane dans l'extrait précité des pp. 956 et 957. De toute évidence, il n'y aurait pas lieu à restitution dans ce sens‑là en l'espèce. Nous nous trouvons donc en présence d'une demande d'indemnisation pour simple omission de s'acquitter d'une obligation fiduciaire, comme c'était le cas dans l'affaire Nocton v. Lord Ashburton.

La nature du redressement sous forme d'indemnisation pour manquement à une obligation d'equity, sauf dans la mesure où il s'applique aux biens détenus par une personne soumise à une obligation fiduciaire, s'avère plutôt obscure; pour une excellente analyse de cette question, voir Davidson, "The Equitable Remedy of Compensation" (1982), 13 Melbourne U.L.Rev. 349. La jurisprudence est peu abondante sur ce point. La compétence inhérente que comporte l'equity pour accorder un dédommagement par suite du manquement à une obligation fiduciaire est néanmoins incontestable. On y a recours parfois lorsque l'exercice d'une autre compétence en equity comme, par exemple, celle pour résilier un contrat, est devenu impossible; voir McKenzie v. McDonald, [1927] V.L.R. 134. Mais, comme je l'ai déjà mentionné, elle a aussi été exercée indépendamment d'autres redressements dans des cas où une déclaration inexacte avait été faite par une personne soumise à une obligation fiduciaire ou par d'autres personnes dans des circonstances particulières. Certains développements antérieurs à la Supreme Court of Judicature Act, 1873 (Angl.), 36 & 37 Vict., ch. 66, promettaient de fournir un moyen de régler des cas que la common law traite maintenant comme des déclarations inexactes faites par négligence, en vertu des principes énoncés dans l'arrêt Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465 (H.L.). Pour un exposé de ces développements, voir Davidson, loc. cit., surtout aux pp. 357 et suiv. Les affaires Burrows v. Lock et Slim v. Croucher, précitées, dont il est question dans l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton, sont intéressantes sur ce point. Il fut toutefois un temps où l'arrêt Derry v. Peek (1889), 14 App. Cas. 337 (H.L.), dans lequel il a été statué que l'action pour dol devait être fondée sur une fraude réelle, était considéré comme ayant limité davantage les redressements, tant de common law que d'equity, pour les pertes résultant de déclarations inexactes. Dans ce contexte, on expliquait l'arrêt Burrowes v. Lock en fonction du concept de fin de non‑recevoir (estoppel) et l'arrêt Slim v. Croucher a été jugé erroné; voir l'affaire Low v. Bouverie, [1891] 3 Ch. 82. Néanmoins, les juges, dans l'affaire Nocton v. Lord Ashburton, semblent avoir, par la suite, tout au moins approuvé le principe sous‑tendant ces deux décisions; voir aussi Davidson, loc. cit., qui (à la p. 368) cite une observation qu'a faite lord McNaghten au cours des débats dans l'affaire Balkis Consolidated Co. v. Tomkinson (1893), 42 W.R. 204 (H.L.), à la p. 205, (observation non reproduite dans le recueil "officiel", [1893] A.C. 396), laquelle laisserait entendre qu'à son avis la décision Slim v. Croucher était juste.

Quoi qu'il en soit, il est peu probable qu'on ait souvent recours au redressement de l'indemnisation dans des affaires comme la présente. Voilà longtemps en effet que le délit civil de dol donne lieu à un redressement pratique de common law qui fait en sorte qu'on recourt rarement, dans des cas de fraude, au redressement offert par l'equity et, par suite du principe énoncé dans l'arrêt Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd., précité, il est peu probable qu'on y ait souvent recours dans le cas de déclarations inexactes faites par négligence. Néanmoins, ce redressement peut parfois s'avérer utile; voir, par exemple, la décision McKenzie v. McDonald, précité, où, compte tenu des faits en présence, on a jugé qu'il n'y avait pas lieu à redressement fondé sur la négligence. Il existe peut‑être aussi d'autres situations où l'equity peut se servir de ce redressement en jouant son rôle traditionnel qui consiste à combler les lacunes de la common law ou à améliorer les redressements disponibles dans le cas d'un manquement à une obligation; voir Davidson, loc. cit.

Il reste toutefois qu'il existe très peu de cas où une indemnité a été accordée pour le manquement à une obligation fiduciaire dans un contexte comme celui dont il est question en l'espèce. Plus particulièrement, outre la présente instance et l'arrêt Jacks v. Davis, précité, sur lequel elle repose, seul un petit nombre de décisions traitent de l'incidence de la faute intermédiaire d'un tiers sur l'indemnisation et la jurisprudence ne traite guère davantage de la question connexe de la limitation du dommage. C'est dans l'arrêt néo‑zélandais Day v. Mead, [1987] 2 N.Z.L.R. 443 (C.A.), où la cour s'est penchée sur la question de la négligence contributive dans le contexte du manquement par un avocat à ses obligations, qu'on trouve l'analyse jurisprudentielle la plus poussée. Je reviendrai plus loin à l'arrêt Day v. Mead.

Je commence par tenter de décrire la nature de l'indemnisation et, plus particulièrement, ce que signifie ce terme dans le présent contexte. Les appelantes ont souligné énergiquement qu'avant la Judicature Act, les tribunaux d'equity n'étaient investis d'aucun pouvoir d'accorder des dommages‑intérêts, car cela était du ressort exclusif de la common law, et l'unique changement apporté à ce régime l'a été par la loi de lord Cairn et les lois qui lui ont succédé. L'equity, affirment les appelantes, se préoccupait de remettre le demandeur dans la situation où il se trouvait avant que ne soit commis le manquement à une obligation donnant lieu à l'intervention de l'equity. Selon elles, cette situation est demeurée inchangée à la suite de la Judicature Act, qui visait surtout à assurer l'application de la common law et de l'equity par les mêmes tribunaux, et non pas à modifier la compétence pouvant être exercée sous chaque régime.

Il n'est guère à douter que les dommages‑intérêts relèvent de la common law (voir, par exemple, la décision Todd v. Gee (1810), 17 Ves. Jun. 273, 34 E.R. 106), quoique certaines exceptions semblent avoir été faites autrefois dans des cas où l'equity a accordé des dommages‑intérêts (voir Meagher, Gummow et Lehane, Equity, Doctrines and Remedies (2e éd. 1984) § 2304). Les dommages‑intérêts sont un paiement en argent accordé pour l'atteinte à un droit reconnu par la common law. L'equity visait à remettre le créancier d'une obligation dans la situation où il se serait trouvé n'eût été le manquement à cette obligation. Pour y arriver, l'equity recourait à divers redressements, dont l'indemnisation.

La différence entre les dommages‑intérêts et la restitution ressortait très nettement dans les cas de manquement aux obligations du fiduciaire et, dans ce contexte, l'affirmation suivante des lords juges James et Baggallay, dans Ex parte Adamson (1878), 8 Ch. D. 807, à la p. 819, paraît inattaquable:

[traduction] La Cour de la chancellerie ne connaissait jamais d'une action en dommages‑intérêts fondée sur une conduite dolosive ou sur le manquement aux obligations du fiduciaire. Il s'agissait toujours d'une action en recouvrement d'une dette en equity ou en exécution d'une obligation de la nature d'une dette. L'action tendait à la restitution de l'argent ou de l'article escroqué à la partie lésée ou au recouvrement de la valeur de cet article.

Toutefois, bien que la même approche de restitution ou de remise dans la situation antérieure ait été suivie dans le cas de la simple indemnisation ne mettant pas en cause la restitution de biens, la différence existant dans la pratique entre l'indemnisation et les dommages‑intérêts est loin d'être aussi nette. Tout ce que nous apprend le vicomte Haldane à ce sujet (à la p. 958) c'est que [traduction] "[i]l se peut que les dommages‑intérêts [il veut dire par là les dommages‑intérêts au sens générique plutôt qu'au sens technique] ne se calculent pas toujours de la même façon que dans une action pour dol ou pour négligence" et, dans le cas qui l'occupait, il s'est contenté d'affirmer qu'il s'agissait d'une simple question de forme. Sur ce point, je souscris entièrement à l'avis du président Cooke qui, dans l'arrêt Day v. Mead, précité, à la p. 451, affirme que, dans bien des cas, c'est [traduction] "une différence qui ne comporte aucune distinction". La question est de savoir si la présente instance, comme l'affaire dont il était saisi, est un de ces cas.

S'appuyant particulièrement sur l'arrêt Guerin, précité, les appelantes nous ont incités à accepter le mode de calcul de l'indemnité adopté par les tribunaux dans les affaires de fiducie ou dans des situations analogues. Je crois que les tribunaux d'instance inférieure ont eu parfaitement raison de rejeter cet argument. Il existe une ligne de démarcation très nette entre la situation où une personne a sous son contrôle un bien qui, de l'avis de la cour, appartient à quelqu'un d'autre, et celle où une personne est soumise à une obligation fiduciaire de s'acquitter d'une tâche, le souci de l'equity étant, dans ce dernier cas, de veiller simplement à ce qu'on s'acquitte de cette tâche honnêtement et en conformité avec l'engagement pris par la personne soumise à l'obligation fiduciaire; voir Sealy, "Some Principles of Fiduciary Obligation", [1963] Cambridge L.J. 119; Sealy, "Fiduciary Relationships", [1962] Cambridge L.J. 69. Dans le cas d'une fiducie, le fiduciaire est tenu de détenir pour le bénéficiaire de la fiducie la chose ou l'article en fiducie, et, s'il y a manquement à l'obligation fiduciaire, l'equity veille à ce que la chose ou l'article soient rendus au bénéficiaire ou, si cela est impossible, à lui accorder une indemnité correspondant à sa valeur. Dans le cas du simple manquement à une obligation, l'equity se préoccupe de déterminer la perte résultant du manquement à l'obligation en question. Si l'auteur du dommage a tiré un avantage quelconque, cet avantage peut lui être enlevé, mais le calcul de l'indemnité, lorsque l'auteur du dommage n'a pas tiré pareil avantage, soulève des questions différentes. C'est cette dernière situation que je vais maintenant aborder.

L'affaire McKenzie v. McDonald, précitée, constitue un point de départ utile aux fins de notre analyse. Dans cette affaire, la demanderesse, une veuve, avait informé l'agent immobilier défendeur de son désir de vendre sa ferme au prix de 4,10 £ l'acre. Le défendeur a visité la propriété et s'est fait dire par un estimateur immobilier expérimenté qu'elle valait le prix demandé. Le défendeur a toutefois convaincu la demanderesse que sa propriété ne valait pas autant et lui a subséquemment fait une offre, qu'elle a acceptée, selon laquelle elle lui céderait sa propriété en échange d'une propriété appartenant au défendeur et d'une soulte. Il a toutefois sous‑évalué la propriété de la demanderesse (à 4 £ l'acre) et surévalué la sienne. La cour a jugé le défendeur responsable pour manquement à une obligation fiduciaire. Comme des tiers s'étaient portés acquéreurs de la ferme, la cour ne pouvait ordonner la résiliation, de sorte qu'elle a ordonné au défendeur d'indemniser la demanderesse en raison de la sous‑évaluation de la ferme et de la surévaluation de son propre bien‑fonds. Il importe de faire remarquer que, bien que le défendeur ait par la suite vendu la ferme au prix de 4,10 £ l'acre avec prorogation d'échéance, la cour a évalué la ferme en fonction du prix de vente initial de 4,5 £ plutôt que de déterminer sa valeur au moment du jugement. C'était là la perte subie par la défenderesse, car elle aurait vendu sa terre au prix initialement fixé.

Il se dégage donc de cette affaire que, si l'indemnisation est destinée à mettre le demandeur [traduction] "dans une situation financière aussi avantageuse que [. . .] avant le préjudice", comme le dit le vicomte Haldane, dans l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton, précité, [traduction] "il faut absolument", comme nous le rappelle Davidson, loc. cit., à la p. 354, "déterminer la perte résultant du manquement à l'obligation pertinente imposée par l'equity". La décision McKenzie montre en outre que tous les redressements découlant de l'equity ne donnent pas lieu à la même indemnité. S'il s'était agi en effet d'une action en reddition de compte, on aurait déterminé la valeur au moment du jugement.

Une indemnité n'est pas moins une indemnité parce que la somme accordée dans un cas donné est identique à celle qui l'aurait été dans une action en common law. On n'a pas jugé nécessaire, dans l'affaire McKenzie v. McDonald, de recourir à des concepts de common law pour arriver au même résultat que celui qu'on aurait obtenu dans une action fondée sur la common law. À la différence de la présente affaire, toutefois, les questions de l'éloignement du dommage ou de la cause intermédiaire ne se sont pas posées, et, comme nous l'avons vu, les appelantes soutiennent énergiquement que des principes comme ceux de l'éloignement et de la limitation du dommage n'ont pas leur place en equity.

Je dois dire au départ que ce n'est pas parce qu'il se peut que de telles restrictions n'aient pas été apportées antérieurement à la Judicature Act qu'on est fondé à affirmer que les principes d'equity ne peuvent pas continuer à évoluer de manière à faire face à la situation. Nous tenons de source éminemment sûre que les principes d'equity n'ont pas été figés; voir l'arrêt United Scientific Holdings Ltd. v. Burnley Borough Council, [1978] A.C. 904. Comme l'affirme lord Diplock, à la p. 926:

[traduction] De plus, l'entrée en vigueur de cette loi n'a pas subitement arrêté tout le processus de conception du droit positif anglais qui avait été une réalisation si remarquable des décennies précédentes.

On ne nous a présenté aucune affaire dans laquelle les principes applicables aux fiducies ont été appliqués à un manquement à une obligation fiduciaire du genre dont il est question en l'espèce et, pour les motifs déjà exposés, je ne vois aucune raison de les transposer ici. La seule sévérité du résultat justifie cette conclusion mais, indépendamment de cela, je ne crois pas que la demande relative au préjudice découlant des actes de tierces personnes puisse en toute justice être considérée comme étant comprise dans le champ de la réparation du préjudice causé par le manquement. Ce point de vue a été adopté par tous les tribunaux canadiens qui se sont penchés sur la question. Outre l'affaire Jacks v. Davis et la présente instance, on peut aussi mentionner les arrêts Laskin v. Bache and Co. et Burke v. Cory, précités, tous les deux de la Cour d'appel de l'Ontario.

Je ne doute pas que les politiques sous‑tendant des concepts comme ceux de l'éloignement et de la limitation du dommage auraient pu être conçus sous l'angle de l'equity. Toutefois, compte tenu du peu de jurisprudence dans ce domaine, il n'est guère surprenant que les tribunaux examinent une affaire relevant à bon droit de l'equity comme s'il s'agissait d'une question de common law ou comme justifiant le recours à une méthode analytique propre à la common law. C'est ce qui se dégage des arrêts Burke v. Cory et Laskin v. Bache and Co. Dans l'affaire Cory, un courtier a incité un client à acheter certaines actions après avoir gagné sa confiance en insistant sur sa propre compétence et sur le fait qu'il possédait des renseignements privés concernant ces actions, et après avoir fait ensuite de fausses déclarations au sujet de la société émettrice. La cour a conclu que, mise à part l'action pour dol, qui nécessite une allégation de fraude, la responsabilité résultant des fausses déclarations pouvait se fonder sur l'existence d'un rapport fiduciaire. Le montant de l'indemnité (que la cour a appelé, dans cette affaire, le montant des dommages‑intérêts) a été calculé en fonction de la valeur de la perte au moment de l'attribution des actions.

Dans l'affaire Cory, ainsi que dans l'affaire Laskin, la cour était en outre disposée à appliquer le concept de la limitation du dommage. La limitation du dommage en equity a également été jugée applicable dans l'affaire LeMesurier v. Andrus (1986), 54 O.R. (2d) 1 (C.A.), et c'est ce qui semble ressortir implicitement de notre arrêt Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., [1979] 1 R.C.S. 633, aux pp. 667 et 668. Voilà qui est compatible avec le fait que l'equity repose sur l'équité et la justice. À vrai dire, en l'absence de considérations de principe différentes qui sous‑tendent l'une ou l'autre action, je ne vois aucune raison pour laquelle essentiellement la même demande, qu'il s'agisse d'une action en common law ou en equity, devrait donner lieu à différents niveaux de redressement.

L'arrêt United Scientific Holdings Ltd. v. Burnley Borough Council, précité, appuie fortement cette façon d'aborder la question. Cette affaire concernait les voies différentes empruntées par la common law et l'equity pour déterminer si le délai est de rigueur dans un bail. Comme nous l'avons constaté en l'espèce, ces voies différentes tendaient à converger jusqu'à un certain point même avant la Judicature Act, car il ne faut pas oublier que, bien avant l'adoption de cette loi, [traduction] "l'évolution d'un système était influencée par l'autre" (lord Simon, à la p. 944). Dans l'affaire United Scientific, me semble‑t‑il, l'art. 25 de la Loi donnait des indications utiles quant à la façon dont les tribunaux modernes devraient aborder cette situation et il n'est pas nécessaire d'entreprendre un examen minutieux de cet arrêt, si ce n'est pour attirer l'attention sur ce que devrait être, de l'avis de la Chambre des lords, l'interaction de la common law et de l'equity. Dans un passage auquel ont souscrit tous les autres lords juges, lord Diplock affirme, aux pp. 924 et 925:

[traduction] Vos Seigneuries, si par "règles d'equity" il faut entendre l'ensemble composé du droit positif et de la procédure qui, antérieurement à 1875, était administré par la Cour de la chancellerie et non par les tribunaux de common law, affirmer que les règles d'equity font partie du droit d'Angleterre en 1977 n'a pas plus de sens que d'en dire autant des Statutes of Uses ou des lois de Quia Emptores. Historiquement, elles ont toutes les trois, chacune à son époque, joué un rôle important dans la conception du corpus juris que nous connaissons aujourd'hui. Toutefois, la perpétuation d'une dichotomie entre les règles d'equity et celles de common law, dichotomie dont la suppression constituait un objectif majeur de la Supreme Court of Judicature Act 1873, prête, selon moi, à des conclusions erronées quant aux façons dont le droit d'Angleterre a évolué au cours des cent dernières années.

On a renvoyé vos Seigneuries à l'expression pittoresque employée dans la première édition d'Ashburner, Principles of Equity où, parlant, en 1902, de l'effet de la Supreme Court of Judicature Act, l'auteur dit (p. 23): "les deux courants juridictionnels" (savoir la common law et l'equity), "quoiqu'ils partagent le même lit, coulent l'un à côté de l'autre, sans que leurs eaux ne se confondent." Vos Seigneuries, je crois qu'en 1977 cette métaphore est devenue à la fois pernicieuse et trompeuse. Il se peut que le conservatisme inné des avocats anglais ait fait qu'ils tardent à reconnaître que la Supreme Court of Judicature Act 1873 a eu pour effet de fusionner les deux systèmes de droit positif et de procédure auparavant administrés par les tribunaux de common law et les cours de la chancellerie (de même que ceux administrés par les tribunaux ayant compétence en matières maritime, successorale et matrimoniale). De même qu'il peut être possible au confluent du Rhône et de la Saône de discerner à une faible distance la provenance de chaque partie des eaux réunies, passé un certain point cela devient impossible. Or, pour autant qu'il faille retenir la métaphore fluviale du professeur Ashburner, les eaux des courants confluants de la common law et de l'equity sont sûrement confondues maintenant.

Cette approche a été suivie par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire LeMesurier v. Andrus, précitée, où, malgré les opinions incidentes qu'elle avait récemment exprimées dans le sens contraire, ladite cour a statué que, dans un cas où un vendeur a droit à l'exécution intégrale avec réduction, il doit avoir droit également, lorsqu'il a vendu à un tiers pour limiter ses dommages, au redressement, offert par la common law, de dommages‑intérêts avec "réduction" du montant en raison de l'absence de droit de propriété. Cela était possible, suivant le raisonnement de la cour (à la p. 9), parce que [traduction] "[q]uelle qu'ait pu être l'intention initiale du législateur, la fusion de la common law et de l'equity est maintenant réelle et totale", pour reprendre l'affirmation de lord Diplock. En l'espèce, le juge Lambert de la Cour d'appel a adopté un point de vue analogue.

L'exemple le plus frappant de ce point de vue se trouve dans l'affaire néo‑zélandaise Day v. Mead, que j'ai déjà mentionnée. Mead, l'avocat de Day, représentait ce dernier depuis bien des années relativement à des projets de lotissement immobilier et à d'autres entreprises. Aucun des placements ne pouvait vraiment être qualifié de spéculatif avant que n'interviennent ceux à l'origine du litige. Ces derniers concernaient une société nouvellement constituée, la Pacific Mills Ltd., dont Mead était administrateur et actionnaire. Le sommaire de l'affaire contient un exposé pratique de la nature du placement et de la décision du juge de première instance, à la p. 443:

[traduction] En juillet 1977, suivant les conseils de Mead, Day s'est porté acquéreur de 20 000 actions de Pacific Mills au prix unitaire d'un dollar, tout en sachant que Mead était actionnaire et que la société désignée de son cabinet avait prêté des fonds à Pacific Mills. À la suite de ce placement initial de 20 000 $, Day s'est intéressé aux affaires de la société, visitant régulièrement son usine de papier et assistant à titre d'observateur à une ou deux réunions du conseil d'administration. Puis, en décembre 1977, suivant de nouveau les conseils de Mead, Day a acquis 80 000 autres actions de la société au prix de 80 000 $. En mars 1978, la société a été mise sous séquestre et Day a perdu ses deux placements. Alléguant le manquement à une obligation fiduciaire, il a poursuivi Mead en recouvrement de sa perte plus les intérêts. Le juge de la Haute Cour a décidé que Mead avait manqué à l'obligation fiduciaire qu'il avait envers Day, en ne le renvoyant pas à un avocat indépendant et en ne l'informant des difficultés qu'éprouvait la société sur le double plan de la gestion et des finances. Le juge a statué en outre que Day avait droit au recouvrement intégral de son placement initial mais que, comme Day était tout aussi responsable de la perte de son second placement en raison de son expérience des affaires et de sa participation aux activités de la société entre juillet et décembre 1977, il n'avait droit au recouvrement que de la moitié de ce dernier placement. Le juge a accordé à Day 60 000 $ de dommages‑intérêts, mais a refusé de lui adjuger des intérêts parce qu'il avait tardé à faire instruire l'action.

La Cour d'appel a confirmé la décision du juge de première instance, sauf en ce qui concerne la question des intérêts qu'il ne m'est pas nécessaire de traiter ici. Elle a convenu que Mead, bien qu'il ait agi tout à fait innocemment, a, eu égard aux circonstances, manqué à des obligations fiduciaires. En l'absence d'une divulgation complète des différents conflits d'intérêts, il aurait dû renvoyer Day à un conseiller indépendant et aurait dû le mettre au courant des problèmes auxquels la société faisait face.

Ce qui importe à nos fins, c'est la manière dont la Cour d'appel a tranché la question de l'indemnisation et, en particulier, celle de savoir si l'indemnité relative au second placement de 1977 pouvait être réduite en raison de la négligence contributive de Day. À l'instar du juge de première instance, elle a conclu qu'il convenait de répartir la perte. D'après la cour, cela était non seulement justifié par les principes d'equity, mais encore la common law et l'equity étaient à ce point confondues dans ce domaine qu'il y avait lieu d'appliquer les principes de la faute partagée. De plus, le droit prétorien était à très juste titre influencé par des mesures législatives, en l'occurrence la Contributory Negligence Act, et par d'autres tendances du jour. Ayant passé en revue un certain nombre de précédents où les principes de common law venaient se confondre avec ceux de l'equity, le président Cooke ajoute, à la p. 451:

[traduction] Ces innovations concordent avec ce qui est probablement l'exposé moderne qui fait le plus autorité quant à l'effet que devraient avoir les Judicature Acts en Angleterre, savoir les propos de lord Diplock dans l'affaire United Scientific Holdings Ltd v Burnley Borough Council [1978] AC 904, aux pp. 924 à 927. Pour reprendre les termes de lord Diplock, la common law et l'equity sont maintenant confondues; ces lois n'ont pas subitement arrêté tout le processus de conception de la common law d'Angleterre, qui avait été une caractéristique si remarquable des décennies précédentes. Ces lois n'interdisaient aucunement la continuation de la conception des règles de fond par les tribunaux. Comme le révèle la décision Hayward v Giordani [1983] NZLR 140, à la p. 148, je souscris, en toute déférence, à ces points de vue.

L'indemnisation ou les dommages‑intérêts en equity étaient traditionnellement considérés comme visant à rétablir la situation antérieure ou à effectuer la restitution, tandis que les dommages‑intérêts accordés en common law par suite d'un délit civil sont destinés à dédommager du préjudice subi; mais dans bien des cas, comme en l'espèce, c'est là une différence qui ne comporte aucune distinction. Il y a toutefois cette différence historique, plus importante d'ailleurs, qu'on reconnaissait aux tribunaux d'equity des pouvoirs discrétionnaires plus larges que ceux des tribunaux de common law. Les redressements d'equity étaient, disait‑on, toujours discrétionnaires. La décision de les accorder ou de les refuser était influencée par les idées qu'exprimaient diverses maximes. Quiconque veut l'équité doit agir équitablement. Quiconque veut l'équité doit avoir les mains propres. Le manque de diligence fait échec à l'équité. Ce ne sont là que quelques exemples. Il était possible, en outre, d'accorder un redressement sous réserve de certaines modalités ou conditions.

Qu'il existe ou non des décisions publiées dans lesquelles l'indemnité pour manquement à une obligation fiduciaire a été fixée à partir de l'idée que le demandeur devrait assumer une partie de la responsabilité, il ne semble y avoir aucun motif sérieux de refuser d'admettre la compétence pour agir de cette façon manifestement juste, compte tenu surtout de la fusion ou de l'interaction actuelles de la common law et de l'equity. C'est une occasion pour l'equity de prouver qu'elle n'est pas sclérosée et de respecter l'esprit de ses maximes. De plus, à supposer que la Contributory Negligence Act soit elle‑même inapplicable, elle est néanmoins utile à titre analogique, suivant le principe, auquel nous donnons de plus en plus de poids en Nouvelle‑Zélande, voulant que l'évolution du droit prétorien puisse être influencée par les idées du législateur reflétées dans les lois contemporaines et par d'autres tendances actuelles: cf. Dominion Rent A Car Ltd v Budget Rent a Car Systems (1970) Ltd [1978] 2 NZLR 395, citant Erven Warnink v J Townend & Sons (Hull) Ltd [1979] AC 731, à la p. 743, lord Diplock.

Je souscris à ce point de vue. Comme j'ai tenté de le démontrer, il serait possible d'aboutir à ce résultat en ayant recours uniquement à l'equity. Je partage l'avis du président Cooke, selon lequel les maximes de l'equity possèdent une souplesse qui permet de les adapter à la réalisation des objets de la justice telle que perçue de nos jours. Ce sont non pas des règles à appliquer rigoureusement, mais des principes malléables destinés à favoriser l'équité et la justice. Le vicomte Haldane nous rappelle, dans l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton, la souplesse des redressements d'equity. Il me semble toutefois que, dans ce domaine, même la voie de l'equity mène à la common law. Bien que je me rende compte que, traditionnellement, elle n'a été invoquée que dans les cas où les cours de la chancellerie étaient appelées, dans l'exercice de leurs fonctions, à appliquer des concepts de common law, la maxime selon laquelle "l'equity suit la common law" a sa place dans ce domaine où la common law et l'equity se chevauchent depuis longtemps dans la poursuite de leur objectif commun d'accorder des redressements adéquats chaque fois qu'une personne, à qui on fait confiance en raison de sa situation, manque à une obligation découlant raisonnablement de cette situation. Et, comme je l'ai indiqué, les tribunaux, bon gré mal gré, ont eu tendance à fusionner les principes de common law et d'equity afin de réaliser les objets de la justice telle que perçue de nos jours. C'est ce qui s'est passé en réalité dans l'affaire Jacks v. Davis, précitée, et devant les tribunaux d'instance inférieure en l'espèce. Selon moi, cela est à la fois raisonnable et légitime. Il convient de faire remarquer que, même si la percée que représente l'arrêt Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd., précité, a eu lieu dans un contexte de common law, elle tire son origine de principes d'equity; voir Gummow, dans Equity, Fiduciaries and Trusts, loc. cit., aux pp. 60 et 61; Davidson, loc. cit., aux pp. 370 et 371.

L'observation de lord Diplock, selon laquelle les deux courants de la common law et de l'equity sont maintenant confondus et en interaction, tient de la plus grande évidence dans ce domaine. Cela est comme il se doit puisqu'il s'agit d'un domaine où la common law et l'equity suivent depuis longtemps la même voie et il importe peu qu'on adopte la méthode de l'equity en se servant avec souplesse du redressement relativement peu développé de l'indemnisation ou qu'on ait recours au redressement de common law plus développé que représentent les dommages‑intérêts. Lorsque [traduction] "la portée de l'obligation est identique", la même règle devrait s'appliquer; voir les motifs du juge Somers dans l'affaire Day v. Mead, précitée, à la p. 457. Seule l'existence de différents objectifs de principe devrait permettre le recours à la souplesse bien connue de l'equity afin d'obtenir un résultat différent et plus équitable. L'obligation qu'on cherche à faire respecter repose, indique le juge Somers, à la p. 458, sur [traduction] "la confiance accordée par une personne et acceptée par l'autre ou le fait pour cette dernière de prendre la responsabilité d'agir pour l'autre". Cela étant, il serait étrange que le résultat varie uniquement en fonction de la manière dont on formule des demandes identiques. Une certaine mesure de rationalisation s'impose. À ce propos, je souscris entièrement à l'énoncé suivant du juge Somers, à la p. 458:

[traduction] Je suis porté à croire que les obligations, se dégageant de la jurisprudence, imposées par l'equity et la common law en ce qui concerne la divulgation, l'utilisation de renseignements confidentiels et le manque de diligence ne constituent maintenant que des exemples précis d'obligations résultant des circonstances dans lesquelles chaque partie se trouve par rapport à l'autre, et que, bien que le redressement particulier à accorder pour le manquement à une obligation puisse dépendre de la façon dont l'affaire a évolué, l'equity et la common law sont engagées dans la même voie.

Je suis conscient que d'aucuns ont exprimé des doutes quant à cette fusion ou, plus précisément peut‑être, quant à ce mélange de la common law et de l'equity; voir Hanbury et Maudsley, Modern Equity (12e éd. 1985), aux pp. 22 à 26. Mais on ne nous a mentionné aucun cas où cela a engendré de la confusion. Par contre, il existe bien des cas où cette situation a permis d'aboutir à un résultat juste et raisonnable et j'en ai analysé un certain nombre. Cela fournit simplement une méthode générale, mais souple, qui permet d'appliquer directement l'expérience et les meilleures caractéristiques de la common law et de l'equity, peu importe que le redressement (la cause d'action ou le recours) émane d'un système ou de l'autre. Une certaine inquiétude se justifierait peut‑être s'il s'agissait d'une tentative de mélanger aveuglément les deux systèmes au complet. Les concepts d'equity, tels que les fiducies, les droits de propriété en equity et les redressements d'equity qui s'ensuivent doivent continuer à exister, sinon isolément, du moins indépendamment des règles de common law. Dans le cas des rapports fiduciaires et du droit applicable aux déclarations inexactes, nous nous trouvons devant une situation où tantôt les tribunaux de common law, tantôt les tribunaux d'equity, ont entrepris d'accorder des redressements lorsqu'une personne abusait de la confiance que lui avait témoignée une autre personne. Il y a toujours eu une grande mesure de chevauchement. Avec le temps, la common law est venue à devancer l'equity et le redressement sous forme d'indemnisation s'est quelque peu atrophié. Dans ces circonstances, pourquoi l'equity ne devrait‑elle pas emprunter à la common law? Que les tribunaux décident d'améliorer les outils, comme le redressement sous forme d'indemnisation, fournis par l'equity, ou de suivre exactement la common law, cela ne paraît pas particulièrement important lorsque c'est le même objectif de principe qui est poursuivi.

Si une situation nécessite la poursuite de différents objectifs de principe, on peut alors chercher le redressement dans le système qui paraît convenir le mieux. Souvent, ce sera l'equity. Ses redressements souples, tels que les fiducies par interprétation, la reddition de compte, le droit de suite et l'indemnisation, doivent donc continuer à être façonnés de manière à satisfaire aux exigences de l'équité et de la justice dans des situations précises. Ce processus ne devrait pas non plus se limiter aux situations déjà évaluées par les tribunaux. Lord Diplock nous rappelle en effet qu'il ne faut pas considérer le régime d'application conjointe de la common law et de l'equity, instauré par la Judicature Act, comme arrêtant le processus de conception du droit positif dans les deux grands systèmes de droit prétorien. Et c'est là un conseil que notre Cour n'a pas hésité à accepter dans des arrêts comme Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley et Lac Minerals, précités, pour ne nommer que ceux‑là.

Mais, comme le souligne cette jurisprudence, l'equity ne saurait s'appliquer rigidement. Ses principes doivent être adaptés à différentes circonstances. Il est bien évident que toutes les obligations fiduciaires ne sont pas identiques. Il ne conviendrait pas du tout de donner aux principes d'equity une interprétation à ce point formaliste qu'elle écarterait des règles de common law qui assurent un degré considérable de justice dans des domaines qui relèvent des deux systèmes, laquelle interprétation entraînerait ainsi des résultats à la fois durs et inéquitables. Je rejette catégoriquement la notion avancée par les appelantes, selon laquelle la Cour d'appel a commis [traduction] "une erreur en insistant à tort sur les concepts du bon sens et du caractère raisonnable". J'aurais cru en fait que ces préoccupations se trouvent au c{oe}ur même de la common law et de l'equity.

On a prétendu cependant qu'un tel point de vue s'impose pour soutenir les rapports fiduciaires. Quant à moi, je n'admets pas qu'il soit nécessaire de recourir à une rigueur démesurée pour renforcer les rapports fiduciaires. Aussi bien la common law que l'equity accordent un soutien suffisant aux rapports fiduciaires en indemnisant la victime de l'abus de confiance. Des dommages‑intérêts égaux à ceux attribués dans le cas du dol sembleraient suffisants pour atteindre ces deux objectifs. C'est précisément ce niveau d'indemnisation qu'ont accordé les tribunaux d'instance inférieure et ni l'une ni l'autre partie n'a contesté son caractère approprié.

Dispositif

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Version française des motifs rendus par

//Le juge Stevenson//

Le juge Stevenson -- J'ai pris connaissance des motifs de mon collègue le juge La Forest. Je souscris à sa conclusion et j'approuve pour l'essentiel son raisonnement.

Mon opinion diverge cependant de la sienne sur deux points.

1. L'indemnisation en tant que redressement

D'abord, tout en convenant que l'indemnité en l'espèce ne devrait pas être déterminée de la même façon que le ferait un tribunal d'equity dans le cas d'une action contre un fiduciaire, je ne définirais pas l'indemnisation en equity comme se bornant à mettre le demandeur dans une situation aussi avantageuse que celle où il se trouvait avant le manquement. Dans l'affaire McKenzie v. McDonald, [1927] V.L.R. 134, le défendeur a effectivement acquis la propriété du bien-fonds de sa mandante et, pour ma part, j'aurais été enclin à lui faire rendre le bénéfice réalisé. Or, il ne s'agit pas en l'espèce de la réalisation d'un bénéfice et il ne convient pas d'appliquer les concepts de restitution.

Par contre, je crois que le vicomte Haldane a eu raison de dire, dans l'arrêt Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932, à la p. 958, qu'il se peut que la somme à accorder dans le cas d'une demande d'indemnisation ne se calcule pas toujours de la même façon que dans une action pour dol ou pour négligence. L'article de Davidson, intitulé "The Equitable Remedy of Compensation" (1982), 13 Melbourne U.L.Rev. 349, porte essentiellement que l'indemnisation en equity diffère des dommages‑intérêts, particulièrement, bien entendu, lorsque l'equity envisage la restitution. Le juge Gummow fait lui aussi une analyse utile de cette différence dans son article intitulé "Compensation for Breach of Fiduciary Duty", publié dans Youdan, dir., Equity, Fiduciaries and Trusts (1989).

Selon moi, un tribunal d'equity, qui applique les principes d'équité, n'irait pas, ni ne devrait aller, jusqu'à sommer la personne soumise à une obligation fiduciaire de procéder à l'indemnisation des pertes résultant de la négligence imprévue des ingénieurs et de l'entreprise de battage de pieux. La personne soumise à une obligation fiduciaire n'avait nullement participé à leur sélection ou à leur surveillance et elle était en outre étrangère à leurs obligations en matière de contrat ou de cautionnement. Il s'ensuit que je suis d'accord avec le juge de première instance et la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique pour dire que ces pertes sont trop indirectes, non pas en ce sens qu'elles ne satisfont pas au critère du "n'eût été", mais du fait qu'elles sont si éloignées et indépendantes qu'elles ne devraient pas, en toute justice, être attribuées au manquement par le défendeur à son obligation.

2. La fusion de la common law et de l'equity

Je ne crois pas que la prétendue fusion de la common law et de l'equity soit le moindrement pertinente en l'espèce. Dans l'hypothèse contraire, ce seraient toutefois les règles de l'equity qui l'emporteraient. Je crains beaucoup que parler de la fusion de la common law et de l'equity n'ait pour effet que d'apporter la confusion au droit et de faire échec à son application. J'accepte que l'equity n'a pas été figée au moment de l'adoption des Judicature Acts. Celles‑ci ne constituaient cependant pas un nouveau Statute of Uses.

Je n'admets pas non plus que la fusion a eu pour effet d'introduire les principes de la négligence contributive. C'est là un sujet qui est abordé dans l'article du juge Gummow, dont j'ai déjà fait mention. En common law, la négligence contributive était un empêchement absolu à l'action, comme ce serait le cas si l'equity adoptait la common law. Notre Cour a d'ailleurs statué que la législation en matière de négligence contributive ne s'applique pas à une action pour manquement aux obligations du fiduciaire: Carl B. Potter Ltd. c. Banque Mercantile du Canada, [1980] 2 R.C.S. 343, à la p. 352 (arrêt cité par Gummow). Le bénéficiaire n'a pas d'obligation envers le fiduciaire, pas plus que les demanderesses en l'espèce n'en avaient envers l'avocat défendeur. Je ne dis pas qu'un tribunal d'equity ne pourrait pas juger certaines pertes attribuables au demandeur plutôt qu'au défendeur et, dans ce sens‑là, trop indirectes, mais ce ne serait pas en raison de la fusion de la common law et de l'equity qu'il le ferait.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs des appelantes: Campney & Murphy, Vancouver.

Procureurs des intimés: Guild, Yule & Co., Vancouver.

* Le juge Wilson n'a pas pris part au jugement.

Proposition de citation de la décision: Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534 (21 novembre 1991)

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Origine de la décision

Date de la décision : 21/11/1991
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