| R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91 (23 janvier 1992)

R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91

Craig Alexander Bain Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le procureur général du Canada Intervenant

Répertorié: R. c. Bain

No du greffe: 21401.

1991: 26 juin; 1992: 23 janvier.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Gonthier, Cory, McLachlin, Stevenson et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1989), 47 C.C.C. (3d) 250, 31 O.A.C. 357, 68 C.R. (3d) 50, 45 C.R.R. 193, qui a accueilli un appel interjeté contre un acquittement prononcé par le juge Kent et un jury de la Cour de district (1987), 30 C.R.R. 75 (voir‑dire). Pourvoi accueilli (les juges Gonthier, McLachlin et Iacobucci sont dissidents); les par. 563(1) et (2) (maintenant les par. 634(1) et (2)) sont incompatibles avec l'al. 11d) de la Charte et cette violation n'est pas justifiée en vertu de l'article premier.

Timothy E. Breen et James C. Fleming, pour l'appelant.

Jeff Casey et Elizabeth Rennie, pour l'intimée.

Graham R. Garton, pour l'intervenant.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest et Cory rendu par

//Le juge Cory//

Le juge Cory — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges Stevenson et Gonthier. J'arrive au même résultat que le juge Stevenson, mais d'une manière un peu différente. À mon avis, l'application des dispositions contestées amènerait une personne raisonnable, parfaitement informée des nombreux droits que le ministère public peut exercer dans la sélection des jurés, à conclure qu'il y avait crainte de partialité.

D'entrée de jeu, je serais d'accord pour dire que le substitut du procureur général joue un rôle très responsable et très respecté dans le système de justice pénale et tout particulièrement dans le déroulement des procès criminels. Il est vrai que le ministère public ne gagne ni ne perd jamais une cause. Les substituts du procureur général sont tout de même des êtres humains. Ils sont soumis à toutes les pressions émotives et psychologiques qu'exercent les particuliers et la société. Ils peuvent agir pour les meilleurs motifs. Par exemple, ils peuvent ressentir de la sympathie pour une victime sans ressource ou du mépris pour les actes cruels et pervers d'un accusé; ils peuvent être influencés par le sentiment justifié d'intense indignation d'une collectivité à la suite de la perpétration d'un crime particulièrement cruel et violent. En règle générale, le comportement et la compétence des substituts sont exemplaires. Ils représentent des modèles pour le barreau et la société. Toutefois, ils sont sujets comme nous tous à des faiblesses humaines et à des défaillances occasionnelles.

Il est arrivé à des substituts du procureur général de faire des exposés incendiaires aux jurys. Voir l'arrêt R. c. Grover, [1991], 3 R.C.S. 387, dans lequel notre Cour adopte les motifs dissidents exposés dans l'arrêt (1990), 56 C.C.C. (3d) 532 (C.A. Ont.). Ils leur est aussi arrivé de procéder à des contre‑interrogatoires inéquitables des parties et des témoins. Voir l'arrêt R. c. Logiacco (1984), 11 C.C.C. (3d) 374 (C.A. Ont.). Je ne fais pas ces remarques dans le but de critiquer les substituts. Je les fais plutôt afin de souligner les faiblesses très humaines qui sont communes à tous, quel que soit le poste occupé.

Outre les récusations motivées, les dispositions du Code criminel accordent au ministère public la possibilité d'écarter 48 candidats jurés et de récuser péremptoirement quatre jurés. L'accusé en l'instance n'a que 12 récusations péremptoires. Je ne veux pas dire que la Charte canadienne des droits et libertés exige l'égalité absolue. Cependant, un rapport de 4,25 contre 1 en faveur du ministère public semble si peu équilibré que cela engendre une apparence d'injustice ou de partialité contre l'accusé. Les dispositions contestées permettent au ministère public d'obtenir un jury qui, à tout le moins, semblerait favorable à sa position, plutôt qu'un jury impartial.

On soutient que le substitut du procureur général, en tant qu'officier de justice, n'agirait jamais de façon injuste dans la sélection des jurés. Toutefois, le substitut le plus exemplaire pourrait se sentir tellement assailli par les pressions exercées par la société qu'il pourrait bien agir de cette sorte. Dans l'affaire R. c. Pizzacalla (1991), 5 O.R. (3d) 783, le juge en chef adjoint Morden et les juges Lacourcière et Catzman), il a été concédé que le recours par le substitut aux dispositions relatives aux mises à l'écart dans la sélection des jurés a eu pour effet d'engendrer une crainte de partialité. J'ai cité cette affaire non pas pour illustrer ou souligner une règle de droit mais plutôt pour ce qu'elle démontre. C'est‑à‑dire que ceux qui représentent le ministère public font preuve, à l'occasion, de faiblesses humaines et que l'article contesté est utilisé, parfois, dans le but non justifié d'obtenir un jury qui semble favorable au ministère public.

Nous demandons souvent de ne pas être soumis à la tentation. La disposition contestée du Code criminel offre des moyens tentants d'obtenir un jury qui semble favorable au ministère public. L'article penche tellement en faveur du ministère public que, d'un point de vue objectif, il doit donner à ce modèle de fiction juridique qu'est la personne raisonnable, parfaitement informée de la manière dont peut se faire la sélection des jurés, une crainte de partialité. Il doit en être ainsi parce que le jury, à la suite du processus de sélection, semblerait favorable au ministère public. Il m'apparaît que, tant que cette disposition existera, elle pourra être utilisée et le sera à l'occasion dans le but de sélectionner des jurés qui semblent favorables au ministère public.

Il se peut bien qu'il ne soit pas possible de prouver que le juré sélectionné après que le ministère public a exercé ses mises à l'écart et ses récusations péremptoires est de fait partial. Néanmoins, le nombre beaucoup plus élevé de choix accordé au ministère public crée une impression profonde d'injustice dans le processus de sélection des jurés. Le jury est celui qui prend la décision finale. Le sort de l'accusé repose entre ses mains. Le jury ne devrait pas, par suite de la manière dont ses membres sont sélectionnés, sembler favoriser le ministère public au détriment de l'accusé. L'équité devrait être le principe directeur de la justice et la marque des procès criminels. Toutefois, tant que la disposition contestée du Code criminel continue d'accorder au ministère public le pouvoir de sélectionner des jurés qui semblent lui être favorables, tout le processus du procès sera entaché d'une apparence d'injustice évidente et accablante. Les membres de la société seront laissés dans le doute quant au bien‑fondé du processus qui permet au ministère public de disposer de quatre fois plus de choix que l'accusé dans la sélection des jurés.

Malheureusement, il semblerait que, chaque fois que le ministère public se voit accorder par la loi un pouvoir qui peut être utilisé de façon abusive, il le sera en effet à l'occasion. La protection des droits fondamentaux ne devrait pas être fondée sur la confiance à l'égard du comportement exemplaire permanent du ministère public, chose qu'il n'est pas possible de surveiller ni de maîtriser. Il serait préférable que la disposition législative incriminée soit abolie.

Il s'ensuit que le par. 563(2) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, par. 634(2)), contrevient à l'al. 11d) de la Charte. Vu que l'effet assez probable de la disposition est de permettre la formation d'un jury qui, à tout le moins, semble favorable au ministère public, l'article ne devrait pas en théorie être interprété comme une limite raisonnable qui pourrait se justifier dans le cadre d'une société libre et démocratique. L'article est donc invalide.

La déclaration d'invalidité règle tous les problèmes futurs. Cependant, afin d'éviter qu'il y ait une interruption, il faudrait suspendre la déclaration pour une période de six mois. Le législateur pourra ainsi remédier à la situation s'il juge à propos de le faire.

Entre temps, la défense n'est pas laissée sans recours. L'accusé peut toujours tenter de démontrer que le poursuivant a abusé des dispositions relatives aux mises à l'écart. C'est la démarche qui a été suivie avec succès dans R. c. Pizzacalla, précité. Je voudrais ajouter que ni le fait qu'il est possible d'obtenir un redressement de cette façon ni celui que, par le passé, un grand nombre de jurys ont été constitués sans que le poursuivant n'abuse de son pouvoir ne devraient servir à faire échec à la contestation de l'article sur le plan constitutionnel. Il demeure que l'article contesté fixe par voie législative un moyen de choisir un jury qui pourrait sembler favorable au ministère public. On ne doit jamais oublier que c'est le jury qui déterminera la culpabilité ou l'innocence. Permettre par voie législative la sélection d'un jury qui semblerait favorable au ministère public va à l'encontre non seulement de la Charte, mais aussi de l'équité fondamentale.

Dispositif

Je suis d'avis de déclarer invalide le par. 563(2) (maintenant par. 634(2)) du Code criminel, mais de suspendre la déclaration pour une période de six mois. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler l'ordonnance de la Cour d'appel et de rétablir l'acquittement de l'appelant.

Il faudrait répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante:

1.Les articles 633 et 634 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 et 563], sont‑ils incompatibles avec l'art. 7, l'al. 11d) ou l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?

R.Les paragraphes (1) et (2) de l'art. 634 (auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, par. 563(1) et (2)) sont incompatibles avec l'al. 11d) dans la mesure où ils accordent au ministère public une combinaison de récusations péremptoires et de mises à l'écart qui dépasse par plus de quatre fois le nombre de récusations péremptoires qui sont permises à un accusé. Il n'est pas nécessaire d'examiner si cette disposition contrevient à l'art. 7. L'allégation de violation de l'art. 15 a été retirée. L'article 633 et le par. 634(3) (auparavant art. 562 et par. 563(3)) n'ont pas été contestés.

2.Si la réponse à la première question est affirmative, l'art. 633 ou l'art. 634 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 ou 563], ou les deux à la fois, sont‑ils justifiés par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, par conséquent, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

R.La violation n'est pas justifiée en vertu de l'article premier.

Version française des motifs des juges Gonthier, McLachlin et Iacobucci rendu par

//Le juge Gonthier//

Le juge Gonthier (dissident) — L'appelant soulève des questions importantes au sujet d'une institution, savoir le jury, qui joue un rôle fondamental dans notre système judiciaire pénal, et en particulier au sujet du mode de sélection des jurés qui est prévu au Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34. Il soutient que la disparité entre les types de récusation permis à l'accusé et au ministère public, dans le processus de sélection des jurés, porte atteinte à la garantie constitutionnelle relative à un tribunal impartial, qu'énonce l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés. J'ai eu l'avantage de lire les motifs du juge Stevenson et, s'il ne me paraît pas possible d'y adhérer, je fais cependant mien son exposé des faits et des décisions des tribunaux d'instance inférieure.

Je reproduis les textes de loi pertinents pour en faciliter la consultation:

Charte canadienne des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention:

. . .

b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;

. . .

11. Tout inculpé a le droit:

. . .

d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable;

. . .

Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34

562. (1) L'accusé inculpé de haute trahison ou de meurtre au premier degré a le droit de récuser péremptoirement vingt jurés.

(2) L'accusé inculpé d'une infraction autre que la haute trahison ou le meurtre au premier degré et punissable d'un emprisonnement d'au moins cinq ans a le droit de récuser péremptoirement douze jurés.

(3) Un accusé inculpé d'une infraction non mentionnée au paragraphe (1) ou (2) a le droit de récuser péremptoirement quatre jurés.

563. (1) Le poursuivant a le droit de récuser péremptoirement quatre jurés et peut ordonner à un nombre quelconque de jurés, non péremptoirement récusés par l'accusé, de se tenir à l'écart jusqu'à ce que tous les jurés disponibles pour l'instruction de l'acte d'accusation aient été appelés.

(2) Nonobstant le paragraphe (1), le poursuivant ne peut ordonner la mise à l'écart de plus de quarante‑huit jurés, à moins que, pour un motif spécial à démontrer, le juge qui préside ne l'ordonne.

(3) L'accusé peut être appelé à déclarer s'il récuse un juré péremptoirement ou pour cause, avant que le poursuivant soit appelé à déclarer s'il exige que le juré se tienne à l'écart, ou s'il le récuse péremptoirement ou pour cause.

567. (1) Un poursuivant ou un accusé a droit à n'importe quel nombre de récusations pour le motif

a) que le nom d'un juré ne figure pas sur la liste, mais aucune erreur de nom ou de désignation ne peut être un motif de récusation lorsque la cour est d'avis que la description portée sur la liste désigne suffisamment la personne en question,

b) qu'un juré n'est pas impartial entre la Reine et l'accusé,

c) qu'un juré a été déclaré coupable d'une infraction pour laquelle il a été condamné à mort ou à un emprisonnement de plus de douze mois,

d) qu'un juré est un étranger,

e) qu'un juré est physiquement incapable de remplir d'une manière convenable les fonctions de juré, ou

f) qu'un juré ne parle pas la langue officielle du Canada qui est celle de l'accusé . . .

(2) Nulle récusation motivée n'est admise pour une raison non mentionnée au paragraphe (1).

570. (1) Lorsque, à la suite des récusations et des ordres de se tenir à l'écart, un jury complet n'a pas été assermenté et qu'il ne reste plus de noms à appeler, les noms de ceux à qui il a été ordonné de se tenir à l'écart sont de nouveau appelés suivant l'ordre dans lequel ils ont été tirés; et ces jurés sont assermentés, à moins d'être récusés par le prévenu ou à moins que le poursuivant ne les récuse ou ne démontre pourquoi ils ne devraient pas être assermentés.

(2) Si, avant qu'un juré soit assermenté selon le paragraphe (1), d'autres jurés figurant sur la liste deviennent disponibles, le poursuivant peut demander que les noms de ces jurés soient déposés dans la boîte et en soient tirés selon que le prévoit l'article 560, et ces jurés sont récusés, mis à l'écart ou assermentés, selon le cas, avant que les noms des jurés mis à l'écart en premier lieu soient appelés de nouveau.

Les questions constitutionnelles qu'a formulées l'ex‑juge en chef Dickson, le 7 juin 1989, mettent en cause la constitutionnalité des art. 562 et 563 du Code criminel (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 633 et 634) par rapport aux art. 7 et 15 et à l'al. 11d) de la Charte. L'appelant a concentré son argumentation sur les par. 563(1) et (2) du Code et n'a pas abordé la validité de l'art. 562 ni du par. 563(3). Il n'a pas non plus présenté d'argument relativement à l'art. 15 de la Charte. Il ne nous reste donc qu'à statuer sur la compatibilité des par. 563(1) et (2) du Code criminel avec l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte. Dans leurs mémoires et dans leur argumentation, les parties n'ont pas fait valoir d'arguments particuliers à l'égard de l'art. 7; ils se sont appuyés plutôt sur les arguments qu'ils avaient avancés relativement à l'al. 11d).

Je conviens avec les parties qu'en ce qui a trait à l'indépendance et à l'impartialité du tribunal en matière pénale, l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte convergent. L'alinéa 11d) énonce simplement un aspect particulier de la protection générale contre les atteintes au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne que garantit l'art. 7, comme l'a déjà dit le juge Lamer (maintenant juge en chef) dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486. Les arguments avancés relativement à l'al. 11d) sont aussi valables en ce qui concerne l'art. 7. Puisque c'est sur l'al. 11d) que les débats ont porté dans la présente espèce, je vais me concentrer sur cet alinéa dans mes motifs par souci de commodité.

I‑-La constitutionnalité de l'art. 563 du Code criminel au regard de l'al. 11d) de la Charte

L'historique du processus de sélection des jurés énoncé dans le Code criminel

Le juge Stevenson explique dans le détail le système actuel de sélection des jurés ainsi que ses origines historiques. Je n'ajouterai que deux brèves remarques. Tout d'abord, les mises à l'écart du droit anglais représentaient en réalité des récusations motivées différées. La loi de 1305 (An Ordinance for Inquests, 33 Ed. 1, ch. 4) qui a aboli les récusations péremptoires par le poursuivant ne lui permettait dès lors que les récusations motivées. Les mises à l'écart ont été créées par suite de ce qui est devenu l'interprétation actuelle de la loi: le ministère public peut seulement récuser un juré pour un motif déterminé, mais il n'a pas à exposer ce motif avant que le tableau des jurés en entier ait été épuisé et que le jury ait été constitué. En droit canadien, il en va un peu autrement: le Code criminel accorde encore des récusations péremptoires au poursuivant. Au paragraphe 570(1), le Code autorise des récusations péremptoires (même par l'accusé) à l'endroit de jurés mis à l'écart. On peut donc affirmer que, dans le système canadien, la mise à l'écart consiste en fait en un examen différé de candidats jurés.

En outre, je tiens à souligner qu'en adoptant, en 1917, la Loi modifiant le Code Criminel (concernant les jurés), S.C. 1917, ch. 13, le législateur n'a pas éliminé les mises à l'écart. Il a limité à un maximum de 48 le nombre des mises à l'écart que pouvait ordonner le ministère public sans permission de la Cour, mais il n'a pas jugé bon de les abolir purement et simplement. Cela revêt une certaine importance, car l'une des raisons principales pour lesquelles ce maximum a été établi résidait dans la crainte d'abus par le ministère public encore qu'aucun n'ait été démontré au cours des débats à la Chambre. Pour les prévenir, le législateur a limité le nombre de mises à l'écart par le ministère public et instauré le contrôle par le tribunal des demandes supplémentaires, mais il a certainement estimé que les avantages l'emportaient sur le risque d'abus qu'il avait perçu, car les mises à l'écart figurent toujours au Code criminel.

Le rapport entre les récusations péremptoires et les mises à l'écart

Je ferai une remarque préliminaire au sujet de la présomption sur laquelle repose toute l'argumentation de l'appelant: c'est‑à‑dire que les mises à l'écart du ministère public constituent souvent en réalité des récusations péremptoires, parce que, dans la plupart des circonscriptions, le tableau des jurés comporte un tel nombre de candidats qu'il n'est jamais épuisé et que l'on n'a presque jamais besoin de rappeler les candidats mis à l'écart. Pourtant, les lois provinciales soit laissent à l'appréciation des responsables le nombre des candidats jurés assignés (voir par exemple la Loi sur les jurys, L.R.O. 1980, ch. 226, art. 12; la Jury Act, S.A. 1982, ch. J‑2.1, art. 7; la Jury Act, R.S.B.C. 1979, ch. 210, art. 9; la Jury Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. J‑5, art. 11; la Loi sur les jurés, L.R.M. 1987, ch. J30, art. 17; la Loi sur les jurés, L.N.‑B. 1980, ch. J‑3.1, art. 13 et The Jury Act, 1981, S.S. 1980‑81, ch. J‑4.1, art. 6), soit attribuent un certain pouvoir discrétionnaire quant à la modification du nombre fixé (voir par exemple la Loi sur les jurés, L.R.Q., ch. J‑2, art. 15; The Jury Act, S.N. 1980, ch. 41, art. 17 ou la Juries Act, R.S.N.S. 1989, ch. 242, art. 6). La Cour ne peut pas inférer le nombre de candidats jurés d'après le texte de la loi et l'on ne saurait certainement pas présumer qu'elle connaît d'office le nombre de candidats jurés dans tous les districts judiciaires du pays. Les assertions de l'appelant doivent être étayées au moins par quelque preuve. En l'espèce, ni l'une ni l'autre des parties n'ont cherché à présenter de preuve quant au nombre des candidats jurés au Canada et quant à la fréquence des récusations et des mises à l'écart. Quand les parties avancent des arguments fondés sur la Charte, en particulier à propos de questions telles l'impartialité et l'indépendance, il est essentiel d'établir, par des éléments de preuve, les faits sur lesquels reposent ces arguments. Comme l'écrit notre Cour dans MacKay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357, à la p. 361:

Les décisions relatives à la Charte ne doivent pas être rendues dans un vide factuel. Essayer de le faire banaliserait la Charte et produirait inévitablement des opinions mal motivées. La présentation des faits n'est pas [. . .] une simple formalité; au contraire, elle est essentielle à un bon examen des questions relatives à la Charte.

Dans l'arrêt Danson c. Ontario (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1086, notre Cour a insisté de nouveau sur la nécessité d'établir les faits. Il y va de l'intérêt des parties de donner à notre Cour les moyens de statuer sur les points litigieux. Heureusement, il n'est pas essentiel, dans les présents motifs, de décider s'il y a, en pratique, une différence entre les récusations péremptoires et les mises à l'écart ordonnées par le ministère public et par conséquent, nous tenons pour acquis qu'il n'y en a pas pour les besoins de la cause.

Le critère de l'impartialité sous le régime de la Charte

En matière de conformité avec la Charte, notre Cour a énoncé le critère pertinent à l'impartialité dans l'arrêt R. c. Lippé, [1991] 2 R.C.S. 114. Elle a retenu le critère défini d'abord par le juge de Grandpré dans l'arrêt Committee for Justice and Liberty c. Office national de l'énergie, [1978] 1 R.C.S. 369, puis repris dans l'arrêt Valente c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 673. Selon ce critère, "la crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d'une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle‑même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet" (le juge de Grandpré, à la p. 394). Au paragraphe suivant, à la p. 395, ce dernier ajoute que "[t]outefois, les motifs de crainte doivent être sérieux . . ."

L'arrêt Lippé, précité, a confirmé de plus, à la p. 140, que "[t]out comme l'exigence d'indépendance judiciaire comporte un aspect individuel aussi bien qu'institutionnel [. . .], il en va de même pour l'exigence d'impartialité judiciaire". Le critère applicable à l'égard de l'impartialité institutionnelle a été exposé par le Juge en chef dans les termes suivants, à la p. 144:

Première étape: Compte tenu d'un certain nombre de facteurs, y compris mais sans s'y restreindre, la nature de l'occupation en cause et les parties qui comparaissent devant ce genre de juge, une personne parfaitement informée éprouvera‑t‑elle une crainte raisonnable de partialité dans un grand nombre de cas?

Deuxième étape: Si la réponse à cette question est négative, on ne saurait alléguer qu'il y a crainte de partialité sur le plan institutionnel et la question doit se régler au cas par cas. [Souligné dans l'original]

L'appelant soutient que l'art. 563 du Code porte atteinte aux garanties d'impartialité institutionnelle qu'offre la Charte. En effet, il affirme qu'un observateur bien renseigné estimerait que les récusations péremptoires et les mises à l'écart du poursuivant suscitent une crainte raisonnable de partialité dans un grand nombre de cas. Cette norme exige plus que la perception d'un risque: il faut qu'il y ait, dans l'application normale de l'art. 563 du Code, tel qu'il est appliqué dans les faits, une crainte sérieuse que des jurys partiaux soient trop souvent constitués, à tel point que le résultat appréhendé ne puisse être expliqué par des facteurs liés à chaque cas d'espèce.

En mettant ainsi l'accent sur la signification de la partialité institutionnelle, je ne vise pas à rendre l'argument sans valeur en faisant peser sur celui qui demande l'examen en vertu de la Charte un fardeau dont il lui sera impossible de s'acquitter. En fait, dans Lippé, précité, le simple fait que les juges municipaux étaient aussi des avocats en exercice aurait suffi pour que la Cour conclût à la violation des garanties d'impartialité institutionnelle, n'eût été les sauvegardes prévues par la loi. Une allégation de partialité institutionnelle demeure néanmoins grave: vu sa généralité, elle implique que le substrat juridique de l'institution en question est lui‑même entaché, peu importe les faits particuliers des diverses affaires.

Dans la présente espèce, il ne suffit pas, pour statuer sur l'application de l'al. 11d) de la Charte, de simplement prendre judiciairement connaissance de la situation différente entre le poursuivant et l'accusé dans le processus de sélection des jurés, puis de conclure à une crainte raisonnable de partialité. L'observateur sensé dont nous avons parlé précédemment doit s'arrêter à la question et prendre les renseignements nécessaires pour éclairer son jugement. Il en sait plus long que le citoyen ordinaire. Il ne se contente pas de lire les manchettes. En formant son opinion sur le processus de sélection des jurés, il doit avoir étudié la question plus à fond et s'être penché sur la formation du tableau des candidats jurés, sur le rôle des parties dans la sélection des jurés et sur le rapport entre la constitution du jury et l'ensemble du procès.

La formation du tableau des candidats jurés

Les procès devant jury sont un élément fondamental du droit pénal anglo‑américain. Parfois loué, parfois décrié, le procès devant jury a résisté au passage du temps et en est venu à prendre une telle importance qu'il a été inscrit dans notre Constitution, à l'al. 11f) de la Charte. Les jurys humanisent les procès criminels. La Commission de réforme du droit du Canada a examiné à fond, en 1980, les nombreuses fins auxquelles servent les procès devant jury dans son document de travail intitulé Le jury en droit pénal, et notre Cour les a abordées dans l'arrêt R. c. Sherratt, [1991] 1 R.C.S. 509.

Dans l'arrêt Sherratt, précité, notre Cour a également donné des détails sur certaines des caractéristiques fondamentales que doit présenter le jury pour bien remplir sa fonction, savoir l'impartialité et la représentativité. Au sujet de la relation entre les deux, le juge L'Heureux‑Dubé écrit, aux p. 525 et 526 de ses motifs:

La représentativité est garantie par la législation provinciale, du moins dans le cas du tableau initial. Le processus de sélection au hasard, conjugué aux sources à partir desquelles s'effectue cette sélection, assure la représentativité du jury criminel canadien. [. . .] Il y a donc peu, s'il en est, d'objections à formuler au sujet de cette caractéristique cruciale du jury.

. . .

La procédure de sélection de jurés "à l'audience", énoncée au Code criminel, peut, néanmoins, influer sur la représentativité du jury dans certaines situations. L'impartialité du jury est assurée principalement au moyen de la procédure exposée dans le Code criminel.

On peut soutenir que la sélection au hasard, qui favorise la représentativité, offre en outre une certaine garantie d'impartialité du jury, mais c'est loin de se vérifier dans tous les cas. Le choix au hasard n'est pas une panacée. En fait, pour accroître l'impartialité du jury, le Code criminel offre aux parties divers moyens pour récuser les candidats jurés, collectivement ou individuellement, aux art. 558 (maintenant art. 629), 562 (maintenant art. 633), 563 (maintenant art. 634) et 567 (maintenant art. 638). Dans l'arrêt Sherratt, précité, notre Cour a reconnu à la majorité que ces récusations contribuent à l'impartialité du jury et parfois améliorent même sa représentativité.

Une autre qualité que devrait avoir un jury n'a pas été examinée dans l'arrêt Sherratt: la compétence. Les jurés doivent non seulement être représentatifs et impartiaux, mais encore être en mesure de comprendre, entre autres, le procès, leur rôle dans celui‑ci, la preuve produite et les principes qu'ils doivent appliquer. Cette exigence de la compétence n'est pas mentionnée dans les dispositions pertinentes, mis à part les exigences générales relatives à la santé mentale et à la compétence linguistique, mais elle est implicite. La plupart des procès exigent la même compétence que celle dont doit faire preuve le citoyen en vaquant quotidiennement à ses affaires, et la capacité de parler et de comprendre une des langues officielles suffira. Certains procès sont cependant plus complexes et plus compliqués, surtout en matière de crimes économiques, par exemple, et il peut alors s'avérer nécessaire d'intervenir dans la sélection au hasard pour assurer une aptitude minimale de compréhension de la preuve et des questions en litige.

L'observateur bien renseigné sait certainement qu'un jury doit être impartial, représentatif et compétent. Il sait aussi que le processus de la sélection au hasard qui mène à la formation d'un tableau de candidats jurés favorise naturellement ces trois qualités, mais qu'en soi il ne les garantit pas. Il existe des procédures qui offrent aux parties une possibilité restreinte de modifier la sélection des jurés pour favoriser l'une ou l'autre de ces caractéristiques. Parmi ces procédures, la récusation du tableau des candidats jurés et les récusations motivées ne sont pas en cause en l'espèce.

L'appelant émet des doutes seulement au sujet des récusations péremptoires et des mises à l'écart accordées au ministère public. L'observateur se demanderait donc si la justification apparente de la disparité entre la situation de l'accusé et celle du ministère public peut résider dans la raison d'être de ces procédures, et s'il y a un lien, réel ou apparent, entre le processus de sélection et l'impartialité du jury.

La raison d'être des récusations péremptoires et des mises à l'écart

L'observateur bien renseigné connaîtra le rôle de l'accusé et du poursuivant dans le processus de sélection des jurés, et il peut y voir les raisons justifiant les moyens mis à la disposition de chacune des parties dans cette procédure.

Le rôle de l'accusé

L'accusé a un rôle assez clair et circonscrit dans le procès et dans le processus de sélection des jurés. L'on ne s'attend pas à ce qu'il fasse autre chose que d'essayer d'éviter la déclaration de culpabilité et la peine en faisant valoir ses droits conformément à la loi.

L'accusé n'a cependant pas droit à un jury de son choix, comme l'a déclaré notre Cour dans l'arrêt Sherratt, précité. Dans la mesure où le processus de sélection des jurés permet de former un jury impartial, l'accusé ne saurait exercer plus d'influence sur le jury que ne lui accorde ce processus. Il ne peut choisir les membres du jury, mais la loi lui permet d'en écarter des candidats.

Le Code criminel donne à l'accusé, selon la gravité de l'infraction, un nombre variable de récusations péremptoires, au moyen desquelles il peut écarter des candidats jurés. Déjà, dans ses Commentaries on the Laws of England, éd. Lewis, vol. 4, Blackstone avait exposé la raison d'être principale de ces récusations:

[La récusation péremptoire] est fondée sur deux raisons. 1o. On sait quelles impressions subites, quelles préventions inexplicables peuvent exciter en nous les regards seuls, l'air, les gestes d'une personne; et l'on conçoit combien il importe qu'un prisonnier, quand il a son existence à défendre, n'ait pas de ses jurés une opinion défavorable, qui pourrait le déconcerter totalement: en conséquence la loi s'oppose à ce qu'il soit examiné par un homme qui lui a inspiré de l'aversion, quoiqu'il ne puisse indiquer la cause de sa prévention. 2o. Dans le cas de récusation pour cause, si le motif allégué ne paraît pas suffisant pour exclure le juré, il se peut que le simple fait d'avoir mis en question son impartialité, provoque son ressentiment: et, pour en prévenir les fâcheuses conséquences, il est encore libre au prisonnier de l'écarter, s'il le veut, par la récusation péremptoire.

(Traduit par N. M. Chompré, Commentaires sur les lois anglaises (1822), T. 6, aux pp. 257 et 258.)

Ce sont encore de nos jours les raisons principales invoquées pour justifier les récusations péremptoires par l'accusé. Dans son article "Voir Dire: Preserving `Its Wonderful Power'" (1975), 27 Stan. L. Rev. 545, aux p. 552 à 555, Babcock attribue à ces fonctions de la récusation péremptoire les qualificatifs suivants: "éducatives" et "protectrices". Le professeur Babcock ajoute aux propos de Blackstone, sur la fonction éducative, les précisions suivantes: non seulement elle permet à l'accusé de refuser d'accepter des candidats jurés sans donner de motifs précis, mais encore elle [traduction] "apprend au plaideur, et par son entremise à la collectivité, que le jury constitue un moyen bon et convenable de trancher des questions et qu'il y a lieu de suivre sa décision parce qu'en réalité, le jury appartient au plaideur [. . .]" (à la p. 552). La fonction "protectrice" reste accessoire. Dans son rapport intitulé Le jury, paru en 1982, la Commission de réforme du droit du Canada a expliqué les récusations péremptoires de l'accusé de la même manière, aux p. 46 et 47.

Le rôle du ministère public

Le rôle du ministère public dans le processus de sélection des jurés, comme dans l'ensemble du procès, est non seulement différent, mais aussi asymétrique.

En général

Dans le processus pénal, on ne s'attend pas à ce que le substitut du procureur général cherche à obtenir la déclaration de culpabilité avant tout, comme l'accusé tente, lui, d'éviter la condamnation. Il remplit une charge particulière en sa qualité d'auxiliaire de la justice. D'autres obligations s'ajoutent à ses fonctions de représentant de l'accusation, obligations qui entreront souvent en conflit avec le parti que choisirait un autre avocat, représentant un particulier, et qui limitent par le fait même son action comme poursuivant.

Comme le dit Bull, dans son exposé "The Career Prosecutor in Canada" (1962), 53 J. Crim. L.C. & P.S. 89, à la p. 95:

[traduction] Il est donc le procureur du peuple ou de l'État contre l'accusé dans une procédure dans laquelle l'État se dissocie de l'acte d'un de ses citoyens, dénonçant sa conduite et opposant sa volonté à celle du malfaiteur.

. . .

Le substitut du procureur général est toutefois quelque chose de plus. L'État embrasse le peuple entier, y compris le malfaiteur lui‑même. D'une part, le monarque [. . .] garantit la paix à son sujet — la paix de la Reine. D'autre part, le monarque a de façon répétée garanti à chaque sujet [. . .] le droit à un procès équitable et à l'application régulière de la loi.

La richesse et la complexité inhérentes du rôle du poursuivant ont également été mises en lumière dans l'arrêt R. c. Savion and Mizrahi (1980), 52 C.C.C. (2d) 276. La Cour d'appel de l'Ontario y a décidé ce qui suit, à la p. 289:

[traduction] En raison de la nature de notre système judiciaire contradictoire, le substitut du procureur général est un avocat; il a le droit d'accomplir ses obligations avec application, habileté et énergie. En effet, le public a le droit de compter que le substitut du procureur général fasse un travail excellent tout comme l'accusé exige l'excellence de la part de son avocat. Mais le substitut du procureur général est plus qu'un avocat, il est un auxiliaire de la justice . . .

Au sujet de la nature des fonctions des substituts du procureur général, la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt précité s'est reportée à l'arrêt Boucher c. The Queen, [1955] R.C.S. 16, décision charnière de notre Cour sur la question. Le juge Rand est l'auteur de ce paragraphe souvent reproduit et qui se trouve aux p. 23 et 24:

[traduction] On ne saurait trop répéter que les poursuites criminelles n'ont pas pour but d'obtenir une condamnation, mais de présenter au jury ce que la Couronne considère comme une preuve digne de foi relativement à ce que l'on allègue être un crime. Les avocats sont tenus de voir à ce que tous les éléments de preuve légaux disponibles soient présentés: ils doivent le faire avec fermeté et en insistant sur la valeur légitime de cette preuve, mais ils doivent également le faire d'une façon juste. Le rôle du poursuivant exclut toute notion de gain ou de perte de cause; il s'acquitte d'un devoir public, et dans la vie civile, aucun autre rôle ne comporte une plus grande responsabilité personnelle. Le poursuivant doit s'acquitter de sa tâche d'une façon efficace, avec un sens profond de la dignité, de la gravité et de la justice des procédures judiciaires.

(Voir aussi R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326.)

Le juge Taschereau (plus tard Juge en chef) étudie lui aussi la question générale des responsabilités du poursuivant; voici un extrait de ses motifs, à la p. 21:

La situation qu'occupe l'avocat de la Couronne n'est pas celle de l'avocat en matière civile. Ses fonctions sont quasi‑judiciaires. Il ne doit pas tant chercher à obtenir un verdict de culpabilité qu'à assister le juge et le jury pour que la justice la plus complète soit rendue. La modération et l'impartialité doivent toujours être les caractéristiques de sa conduite devant le tribunal. Il aura en effet honnêtement rempli son devoir et sera à l'épreuve de tout reproche si, mettant de côté tout appel aux passions, d'une façon digne qui convient à son rôle, il expose la preuve au jury sans aller au delà de ce qu'elle a révélé.

Ces propos sont tout aussi pertinents aujourd'hui qu'ils l'étaient à cette époque et qu'ils l'avaient été auparavant. Comme les substituts du procureur général jouent un rôle vital dans le bon fonctionnement de notre système judiciaire et comme ils sont investis d'un vaste pouvoir discrétionnaire et assujettis à peu de contrôles, on ne saurait trop souvent réaffirmer leurs responsabilités. La recherche obstinée de déclarations de culpabilité ne peut pas être compatible avec leurs responsabilités. Ils doivent présenter la preuve de l'accusation au mieux de leur compétence, en s'efforçant toujours d'accomplir les devoirs de leur charge. On ne peut mieux conclure cet examen du rôle des substituts du procureur général dans les procès criminels que par cet extrait de l'ouvrage de sir Malcolm Hilbery, Duty and Art in Advocacy, à la p. 13:

[traduction] [La fonction du poursuivant] est de voir à ce que soit avancé chaque argument propre à étayer la preuve de l'accusation ou à réfuter la preuve de la défense. Mais le poursuivant ne doit pas penser que son devoir est d'avoir gain de cause. Il est un auxiliaire de la justice. Il doit présenter la preuve contre le prisonnier implacablement, mais avec un respect scrupuleux de l'équité. Il ne doit pas chercher simplement à être éloquent ou à marquer des points. Il n'existe peut‑être pas d'occasion où l'avocat est appelé à démontrer un sens plus aigu de ses responsabilités que lorsqu'il représente la poursuite.

Dans le cadre du processus de sélection des jurés

Conformément à ce rôle quasi judiciaire, le substitut du procureur général a l'obligation, au cours du processus de sélection des jurés, de veiller à ce que le jury présente les trois caractéristiques précitées, soit l'impartialité, la représentativité et la compétence. Il faut cependant préciser que ces qualités, surtout l'impartialité, ne doivent pas être recherchées dans le but d'obtenir la déclaration de culpabilité, mais bien dans celui de choisir le jury le plus apte à juger l'affaire. En fait, le substitut du procureur général doit utiliser les moyens dont il dispose pour écarter les candidats jurés qui pourraient avoir un parti pris en faveur de la poursuite, même si la défense ne s'en rend pas compte. La fonction "éducative" rattachée à la récusation péremptoire dans le cas de l'accusé n'existe pas dans celui du ministère public: il n'a pas à être persuadé, par la sélection des jurés, d'adhérer au processus judiciaire ou de l'accepter, et il n'a donc pas non plus d'intérêt à écarter des candidats jurés sur la base de perceptions non fondées. Si le substitut du procureur général prend part au processus de sélection des jurés, c'est pour s'acquitter de ses obligations en tant qu'auxiliaire de la justice.

Le ministère public a néanmoins une fonction importante à remplir durant la sélection des jurés. La comparaison avec d'autres pays nous permettra de mieux comprendre cette fonction.

Aux États‑Unis, le juge du procès est en règle générale investi d'un vaste pouvoir discrétionnaire; il peut, au début du procès, exempter des candidats jurés pour des motifs qu'il estime suffisants (Texas & Pacific Railway Co. c. Hill, 237 U.S. 208 (1915); en matière fédérale, ce principe est consacré dans 28 U.S.C. § 1866c)(2)). Par la suite, la sélection des jurés donne lieu à un interrogatoire approfondi au cours d'un voir dire, pendant lequel diverses questions peuvent être posées aux jurés afin de permettre aux parties d'obtenir suffisamment de renseignements pour exercer leur droit à la récusation motivée. Au surplus, l'éventail des motifs pour lesquels un juré peut être exclu est presque illimité, puisque les tribunaux américains ont à maintes reprises décidé que les États ne pouvaient pas restreindre le droit d'un accusé à un procès équitable, garanti par la Constitution, en prétendant édicter une liste exhaustive de motifs de récusation (dans son ouvrage Jury Selection, aux p. 49 à 55, Jordan étudie l'évolution du droit américain à cet égard). Une forte dose de flexibilité peut donc être observée autant dans le pouvoir discrétionnaire accordé au juge du procès que dans le nombre illimité de motifs de récusation. Cette flexibilité permet de statuer sur les cas particuliers d'inhabilité des jurés, au moment où ils se présentent, et de constituer ainsi, grâce au processus de sélection, un jury conforme aux garanties constitutionnelles.

Au Royaume‑Uni, la Juries Act 1974, 1974, ch. 23, attribue à un fonctionnaire désigné de la cour le pouvoir général d'exempter un candidat juré (art. 9) ou de reporter sa participation (par. 9(2)), quand il fait valoir une bonne raison. Au procès, la cour a elle‑même le pouvoir de dispenser du devoir de participer au jury les candidats jurés qui présentent un motif valable (par. 9(4) de la Juries Act 1974, précitée) et la common law lui reconnaît toujours le pouvoir de refuser d'assermenter les candidats jurés qui sont incapables de bien comprendre la preuve (Mansell c. The Queen (1857), 8 El. & Bl. 54, 120 E.R. 20). En common law, les motifs de récusation sont limités, un peu comme au Canada. Au Royaume‑Uni, la flexibilité dont on peut faire preuve à l'endroit des candidats jurés dont les qualités peuvent être problématiques est due aux pouvoirs étendus qui sont attribués à l'officier de justice chargé de former les tableaux, ainsi qu'à la cour qui entend le procès. Un autre élément de flexibilité est fourni par les mises à l'écart accordées au ministère public, qui en droit anglais, ont été grandement restreintes par les lignes directrices énoncées par le procureur général (publiées dans "Practice Note", [1988] 3 All E.R. 1086). Ces lignes directrices reconnaissent, au paragraphe 4, qu'étant donné les pouvoirs discrétionnaires susmentionnés, les mises à l'écart ne seront nécessaires que dans de rares cas. Malgré les différences en droit canadien que nous verrons plus loin, les principes qui sous‑tendent les mises à l'écart accordées au ministère public présentent beaucoup d'intérêt. Ils sont énoncés au paragraphe I:

[traduction] I. Certes, le droit reconnaît depuis longtemps le droit de la Couronne d'exclure un candidat juré à l'audience en exerçant son droit de mettre à l'écart, ou le cas échéant, en le récusant pour cause, mais ceux qui ont été chargés de la poursuite au nom de la Couronne ont coutume d'user de ce droit avec modération et dans des cas exceptionnels. Il est généralement admis que la poursuite ne doit pas exercer ce droit pour orienter la composition du jury ou pour en tirer un avantage tactique.

Au Canada, des considérations constitutionnelles entrent en jeu. Comme notre Cour l'a dit dans l'arrêt R. c. Barrow, [1987] 2 R.C.S. 694, aux pp. 712 et 713, "la compétence provinciale en matière d'administration de la justice cesse et la compétence fédérale en matière de procédure criminelle commence, lorsque les actes du juge concernent non plus la constitution d'un tableau de citoyens admissibles, mais plutôt les précautions qu'il est nécessaire de prendre pour garantir l'impartialité du jury". La Cour ajoute, à la p. 714, que "leur compétence [celle des provinces] sur le tableau des jurés se limite à l'admissibilité et aux questions personnelles qui n'ont rien à voir avec le procès criminel qui doit avoir lieu." On doit donc retrouver dans le Code criminel l'élément de flexibilité qu'offrent les droits américain et anglais.

Dans le Code, non seulement on trouve au par. 567(1) une liste des motifs de récusation, mais encore on constate que le par. 567(2) en fait une liste exhaustive. Les récusations motivées ont donc une portée limitée, contrairement à ce que prévoit le droit américain. Par surcroît, la sélection préalable des jurés qu'effectue le juge en interrogeant les candidats directement est restreinte aux cas évidents dans lesquels le consentement des avocats est présumé, suivant le courant jurisprudentiel dont l'arrêt Sherratt, précité, est l'aboutissement. Le droit canadien n'accorde pas au juge du procès un pouvoir de dispense aussi large que celui dont sont investis les juges des États‑Unis et du Royaume‑Uni. Il ne met pas à la disposition des juges ou des fonctionnaires judiciaires cet élément de flexibilité nécessaire lorsqu'il s'agit de scruter les qualités de certains candidats jurés.

Alors qu'aux États‑Unis et au Royaume‑Uni, on compte sur le pouvoir discrétionnaire du juge du procès et sur une procédure libérale des récusations motivées, au Canada, la solution à ce problème est le pouvoir donné au ministère public d'écarter un candidat juré en utilisant les moyens mis à sa disposition. Voilà donc le rôle du ministère public dans le processus de sélection des jurés au Canada. En remplissant cette fonction, conformément à ses obligations générales, le ministère public répond au besoin d'exclure les candidats jurés qui ne sont visés par aucun motif de récusation prévu par la loi, mais dont la participation au jury serait néanmoins préjudiciable à son impartialité, sa représentativité ou sa compétence. Là réside l'élément de flexibilité.

Les moyens que fournit le Code au ministère public pour qu'il s'acquitte de sa tâche pendant la sélection des jurés se trouvent à l'art. 563, dans lequel le poursuivant se voit accorder des pouvoirs de récusation péremptoire et de mise à l'écart. Répétons‑le, il importe de signaler qu'en 1917, c'est‑à‑dire la dernière fois qu'il s'est penché sur la question des mises à l'écart, le législateur n'a pas choisi de les abolir, mais plutôt de fixer une limite uniforme au delà de laquelle l'autorisation judiciaire est exigée. Les mises à l'écart accordées au ministère public (le même raisonnement vaut pour les récusations péremptoires) avaient alors et ont encore une fonction et une importance particulières dans le processus de sélection des jurés.

Le nombre assez élevé de récusations et de mises à l'écart accordées au ministère public est conforme au besoin de flexibilité du processus. Il n'appartient pas à la Cour de se prononcer sur l'à‑propos des nombres fixés dans le Code.

Ces nombres résultent de compromis historiques. Ainsi, les 48 mises à l'écart représentent une moyenne du nombre de candidats jurés formant le tableau dans les neuf provinces au moment de l'adoption de la Loi modifiant le Code criminel (concernant les jurés), précitée. Que ce nombre de quarante‑huit ait été déterminé à bon droit et qu'il soit toujours approprié, ce sont là des questions qui relèvent du pouvoir législatif. Mais peu importe le nombre en soi, ce chiffre assez élevé et, par conséquent, la possibilité d'un nombre important d'interventions du ministère public dans la sélection du jury permettent à ce dernier de bien jouer son rôle quand la situation le commande. Le ministère public n'utilisera pas ses quatre récusations et ses 48 mises à l'écart simplement parce qu'il en a le droit. En fait, il convient qu'il fasse preuve de modération pour bien remplir sa fonction. Comme le ministère public joue cet important rôle quasi judiciaire et insuffle une certaine flexibilité dans le processus de sélection du jury, il n'est que normal que les moyens dont il dispose pour exclure des candidats jurés lui laissent une marge de man{oe}uvre. Au surplus, la limite de quarante‑huit est elle‑même flexible, puisqu'elle peut être augmentée avec la permission du tribunal.

Par voie de conséquence, l'observateur bien renseigné, qui sait que l'accusé et le ministère public jouent des rôles différents dans le processus de sélection des jurés, n'aurait pas à mon sens de crainte raisonnable de partialité du simple fait qu'il existe dans le Code criminel une disparité dans le nombre de moyens de s'opposer à des jurés . Il verrait dans cette disparité le reflet de l'asymétrie entre le rôle de l'accusé, qui est restreint, tenant presque de l'instinct de conservation, et celui du substitut du procureur général, qui doit s'acquitter consciencieusement des obligations quasi judiciaires inhérentes à sa charge publique et qui a donc besoin d'une certaine flexibilité dans les moyens dont il dispose. Il pourrait bien estimer que cette disparité contribue à la constitution d'un meilleur jury en favorisant son impartialité, sa représentativité et sa compétence. La Cour d'appel de l'Ontario, dans R. c. Stoddart (1987), 37 C.C.C. (3d) 351, la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse, dans R. c. Johnstone (1986), 26 C.C.C. (3d) 401, et la Cour d'appel du Québec, dans Mansbridge c. R. (1er octobre 1991), Québec 200‑10‑000149‑851 (C.A.), JE 91‑1653, ont tenu le même raisonnement.

Le lien entre la sélection du jury et son impartialité

De plus, l'observateur ne verrait pas, à mon avis, de lien net entre le processus de sélection et l'impartialité du jury constitué.

Le principe central sur lequel repose l'argument de l'appelant est que le verdict du jury peut être influencé à l'étape de la sélection. Les parties, en exerçant une influence sur la composition du jury, peuvent le façonner à leur guise. À cet égard, l'influence plus considérable donnée au ministère public lui permettrait de constituer un jury plus conforme à sa volonté que ne le peut l'accusé. Toutefois, sans égard à leur efficacité, de telles tentatives systématiques du ministère public de trier les jurés sur le volet afin d'obtenir une déclaration de culpabilité iraient à l'encontre de son rôle dans le processus de sélection des jurés et constitueraient un abus de pouvoir. Même dans le cas de l'accusé, pareille volonté délibérée de former un jury manifestement conforme à son goût doit être mise en contraste avec l'attitude de la part de l'accusé que suppose la fonction "éducative" susmentionnée, reliée à l'expression de ses impressions et préjugés du moment.

Les faits

Aux États‑Unis, nombre d'études ont analysé les rapports entre les récusations péremptoires et les verdicts des jurys, mais leur pertinence est très limitée, étant donné que la procédure américaine de sélection des jurés comprend en règle générale un important voir‑dire au cours duquel les candidats jurés sont interrogés afin que les parties disposent de renseignements suffisants pour choisir les jurés. Les tentatives d'influencer le verdict durant la sélection s'appuient sur des preuves scientifiques plus sérieuses aux États‑Unis, où les parties connaissent après le voir‑dire l'opinion des jurés sur certaines questions, entre autres, sur le crime reproché à l'inculpé. Même alors, on note que les points de vue sont assez partagés, dans les études américaines, sur l'existence d'un lien entre la sélection des jurés et les verdicts.

Au Canada, les renseignements dont disposent les parties durant le processus de sélection sont très limités: mis à part les traits physiques apparents, tel le sexe, la race ou l'âge, les parties ne sont mises au courant que du nom et de l'occupation des candidats jurés. Il n'est pas évident que les parties sont en mesure d'influencer le verdict en récusant ou en mettant à l'écart des candidats jurés, vu le peu d'information qui leur est communiqué.

Les deux parties ont cité une étude anglaise, que l'on pourrait tenir avec circonspection pour l'ouvrage empirique le plus applicable. Dans cette étude, intitulée "The Use of Peremptory Challenge and Stand by of Jurors and their Relationship to Trial Outcome", [1988] Crim. L.R. 731, les auteurs Vennard et Riley ont essayé de déterminer si le recours par les accusés aux récusations péremptoires pouvait augmenter leurs chances d'acquittement. Un extrait de leurs conclusions, tiré de la p. 738, jette un peu de lumière sur l'insuffisance des données factuelles pouvant étayer la thèse de l'appelant:

[traduction] . . . les constatations ne corroborent pas la critique selon laquelle la récusation péremptoire donne un avantage injuste à la défense et selon laquelle les jurys dont on demande la récusation sont prédisposés à l'acquittement. Si l'on se rappelle qu'il n'est pas certain que la récusation péremptoire soit un moyen d'influencer la composition du jury de manière à obtenir un résultat favorable, l'absence de lien de cause à effet n'est peut‑être pas étonnante. Premièrement, il ne faut pas oublier que les seuls candidats que peut sélectionner l'accusé sont ceux qui forment le tableau des candidats jurés le jour en question. En outre, toute tentative d'influencer le résultat au moyen des récusations dépend de jugements subjectifs sur le rapport entre l'âge, le sexe et l'apparence d'un candidat et sa prédisposition à la condamnation ou à l'acquittement.

Naturellement, je sais bien que les jurés n'accomplissent pas leur tâche en faisant table rase de leurs idées préconçues et de leurs préjugés. Chacun d'eux a ses idées arrêtées et est en cela représentatif. Il convient toutefois de souligner que les parties qui essaient de façonner le jury au moyen du processus de sélection sont des apprentis sorciers. L'appelant ne peut pas affirmer que ces tentatives portent atteinte à ses droits garantis par la Charte.

L'observateur bien renseigné n'aura vraisemblablement pas lu les dernières études empiriques sur la sélection des jurés. Pourtant il constatera certainement qu'il n'y a en pratique que peu de rapport entre les jurés exclus et l'impartialité du jury constitué, et que les récusations et les mises à l'écart accordées au ministère public visent un but légitime et ne constituent que l'un des aspects du procès criminel.

Les jurés exclus et le jury

Dans l'arrêt Sherratt, précité, notre Cour a reconnu qu'il était permis de modifier la représentativité du tableau des jurés à l'étape de la sélection, au moyen des récusations et des mises à l'écart, et que cela ne suscitait pas en soi une crainte raisonnable de partialité, comme nous l'avons vu.

Durant le processus de sélection, les deux parties disposent de moyens d'écarter des candidats sommairement. Rien n'indique et l'appelant ne prétend pas que le nombre de récusations péremptoires accordé à l'accusé soit insuffisant. Ce dont il se plaint, c'est que le ministère public jouit de nombreuses mises à l'écart en sus de ses récusations péremptoires. Puisque, en plus de ses récusations péremptoires, l'accusé peut user sans restriction des récusations motivées, et puisque la procédure des mises à l'écart représente un mécanisme d'exclusion, même l'abus à cet égard, encore qu'il puisse entraîner l'exclusion de quelques personnes compétentes et impartiales, ne conduit pas au choix de jurés partiaux. Les douze jurés sélectionnés ne sembleront pas partiaux envers le ministère public. On ne saurait inférer que les candidats récusés ou mis à l'écart par le ministère public étaient nécessairement favorables à l'accusé (même si c'était le cas, l'accusé n'a pas droit à un jury favorable, comme on l'a fait remarquer précédemment). Réciproquement, on ne saurait conclure qu'un juré est bien disposé envers le ministère public simplement parce que celui‑ci n'a pas exercé son droit de le récuser ou de le mettre à l'écart.

En dernière analyse, les douze membres du jury, qui n'ont pas été écartés durant le processus de sélection, sont ceux qui importent lorsqu'il s'agit de décider s'il y a une crainte raisonnable de partialité. L'accusé et le ministère public ont eu la possibilité de les écarter d'une façon ou d'une autre quand leur nom a été appelé s'ils avaient un doute quant à leurs qualités pour être jurés. Pour l'observateur, cette caractéristique du processus de sélection des jurés non seulement ne suscite pas de crainte raisonnable de partialité, mais renforce plutôt la perception que le jury est impartial, puisque l'accusé et le ministère public ont eu l'occasion d'éliminer des candidats jurés.

Dans l'arrêt R. c. Ross (1986), 53 C.R. (3d) 81 (H.C. Ont.), le juge Potts a adopté ce point de vue. Il a déclaré ce qui suit, aux pp. 86 et 87:

[traduction] Lorsque l'on étudie l'ensemble du processus de sélection du jury, il devient évident que les actes que l'on qualifie d'injustes se trouvent à la fin d'un processus plutôt long conçu pour garantir un jury indépendant et impartial choisi au hasard. Peut‑on considérer que la faculté qu'a le ministère public de demander la mise à l'écart d'un candidat juré vicie le processus tout entier? J'avance avec égards qu'il n'en est rien. Au mieux, la sélection du jury faite par les avocats dans la salle d'audience résulte du flair professionnel à l'{oe}uvre sur un groupe d'étrangers soigneusement choisis de façon neutre. La personne choisie au hasard qui n'a pas été récusée par l'accusé acquiert‑elle un préjugé favorable au ministère public du simple fait que celui‑ci ne lui a pas demandé de se tenir à l'écart? Le jury composé de telles personnes devient‑il moins qu'"indépendant et impartial"? D'autre part, la personne à qui l'on a tout d'abord demandé de se tenir à l'écart et qui est rappelée par la suite devient‑elle sympathique à l'accusé simplement parce qu'on l'avait d'abord mise à l'écart? J'estime que les préjugés particuliers des candidats jurés n'ont rien à voir au fait que le ministère public leur demande ou non de se tenir à l'écart. Par conséquent, je conclus que le nombre de mises à l'écart que le ministère public a choisi d'utiliser ou dont il dispose n'a aucun effet sur l'indépendance et l'impartialité du jury tel que constitué. Certes, prises isolément les dispositions du Code criminel peuvent sembler inéquitable, mais je conclus que, si l'on examine l'ensemble du processus de sélection des jurés, l'avantage dont jouit le ministère public, quoique réel, est léger; il ne s'agit certainement pas d'une règle inéquitable au point d'entraîner pour l'accusé un procès inéquitable.

Je ne peux que souscrire à ces propos, comme l'a fait la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt R. c. Stoddart, précité.

Les récusations péremptoires et les mises à l'écart dans le contexte du procès criminel

Au surplus, la probabilité que la disparité en cause ait eu une influence sur le jury est carrément incompatible avec les autres caractéristiques fondamentales des procès criminels devant jury.

Tout d'abord, le verdict du jury doit être unanime. Dans son ouvrage Trial by Jury, à la p. 48, lord Devlin affirme que cette règle remonte à 1367 et n'a pas changé depuis. Dans notre droit pénal, le jury n'a d'existence que collectivement et non en tant que réunion d'individus. Des études confirment cette conception. Dans leur ouvrage, Jury Trials, Baldwin et McConville tirent la conclusion suivante, aux pp. 104 et 105:

[traduction] Après avoir examiné le rapport entre les caractéristiques des jurys et les verdicts qu'ils rendent, nous pouvons affirmer avec confiance qu'aucun facteur social (ni, dans la mesure où nous avons pu l'observer, aucun groupe de facteurs combinés) n'a produit de variation importante dans les verdicts rendus. Ce résultat négatif est, jusqu'à un certain point, étonnant, car le bon sens et de nombreux ouvrages semblent indiquer le contraire. La contradiction peut cependant s'expliquer assez facilement. À la vérité, la plupart des jurys [. . . ] étaient composés d'éléments très variés et l'on peut s'attendre à ce que l'amalgame des attributs personnels et sociaux que représente un jury produise des verdicts qui traduisent ce mélange social unique plutôt que les caractéristiques sociales générales des personnes qui le composent.

Toute tentative d'influencer le verdict du jury en triant les membres sur le volet, sauf si elle réussit à déterminer la composition du jury tout entier, va sûrement se heurter à l'exigence de l'unanimité, et son efficacité peut donc être sérieusement mise en doute par l'observateur.

Par surcroît, les parties à une poursuite criminelle essaient toutes deux de convaincre le jury d'adopter leurs conclusions. Le procès criminel dans l'ensemble constitue un processus contradictoire, conçu pour présenter au jury toute la preuve et tous les arguments pertinents par rapport à la décision qu'il doit prendre. S'il était possible de déterminer le verdict dès l'étape de la sélection des jurés, le procès aurait peu d'utilité. Les récusations et les mises à l'écart accordées au ministère public font partie de la procédure générale d'un procès qui vise à débattre la culpabilité de l'accusé, tout en étant équitable à son endroit. Les exigences de fardeau de la preuve, l'exclusion d'éléments de preuve et les moyens de défense dont l'accusé peut se prévaloir, tout cela contribue à la réalisation de ces objectifs. En soutenant que la simple inégalité des moyens offerts durant le processus de sélection des jurés suffit à prédéterminer le verdict et à rendre l'ensemble du procès injuste, l'appelant nie l'essence même du procès.

Ces considérations ont fondé l'une des premières opinions émises sur la question, dans l'arrêt R. c. Piraino (1982), 67 C.C.C. (2d) 28 (H.C. Ont.), aux pp. 29 et 30:

[traduction] Le processus de sélection du jury n'est qu'une étape du procès; le cours de ce dernier est régi et influencé par un nombre presque illimité de règles relatives à la procédure et à la recevabilité de la preuve. Nombre de ces règles, prises et considérées isolément, paraîtraient favoriser soit le ministère public, soit l'accusé. De fait, la même règle peut, à un moment, favoriser le ministère public, et à un autre, l'accusé. D'autres parmi ces règles favorisent constamment soit le ministère public, soit l'accusé. Mentionnons parmi les règles qui favorisent l'accusé les suivantes: le ministère public doit faire la preuve de chaque élément des chefs d'accusation au‑delà de tout doute raisonnable pour qu'il puisse y avoir déclaration de culpabilité, l'accusé ne peut être contraint de témoigner et ni le ministère public ni le juge du procès ne peuvent faire de commentaires sur le fait que l'accusé n'a pas témoigné.

À mon sens, en ce qui concerne le point litigieux en l'espèce, la Charte canadienne des droits et libertés donne à chaque citoyen le droit à un procès équitable. Elle ne lui garantit pas que chaque règle qui régit le procès, prise individuellement, sera juste à son égard. Mais elle lui garantit cependant que toute règle individuelle qui est si injuste qu'elle entraînera un procès inéquitable sera abrogée.

Ce raisonnement a été repris par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt R. c. Stoddart, précité, par la Cour d'appel du Québec dans l'arrêt R. c. Bolduc (1986), 4 Q.A.C. 201, et par la Cour d'appel de Terre‑Neuve dans l'arrêt R. c. Curtis (1989), 74 Nfld. & P.E.I.R. 227. Je l'approuverais moi aussi. Il faut se garder bien entendu d'excuser des atteintes à la Charte dans la procédure pénale sous prétexte que notre système judiciaire pénal est juste dans l'ensemble. Comme le dit la cour dans l'arrêt Piraino, certaines règles peuvent être si injustes qu'elles doivent être abrogées.

En l'espèce, toutefois, l'observateur bien renseigné, connaissant les qualités attendues d'un bon jury (impartialité, représentativité et compétence), comprendra la différence entre les rôles de l'accusé et du ministère public dans le processus de sélection des jurés, ainsi que le rapport ténu entre les récusations péremptoires et les mises à l'écart, d'une part, et l'impartialité du jury et le caractère équitable de l'ensemble du procès, d'autre part. Compte tenu de ces facteurs, la disparité entre les moyens offerts aux parties ne crée pas chez lui de crainte que le jury soit systématiquement partial en raison de l'application des dispositions du Code criminel.

Impartialité institutionnelle et impartialité individuelle

Fondamentalement, la thèse de l'appelant repose sur une crainte que le ministère public n'abuse ou ne fasse un mauvais usage de ses pouvoirs dans un grand nombre de cas, ce qui porterait atteinte, au niveau institutionnel, à l'impartialité du jury tel que constitué. J'ai exposé les raisons pour lesquelles je conclus que cet argument n'est pas fondé, vu l'absence de crainte raisonnable de partialité aux yeux d'un observateur bien renseigné. En ce faisant, je suis resté au niveau de la "crainte" pure et, mis à part la question de savoir si une crainte pouvait naître des dispositions mêmes du Code criminel, je n'ai pas examiné jusqu'ici la question de savoir si la crainte alléguée par l'appelant trouve quelque appui soit dans la jurisprudence, soit dans la doctrine ou autrement.

On n'a pas fait la preuve d'une pratique abusive de la part du ministère public. Il convient de remarquer, répétons‑le, que le législateur a choisi, en 1917, de conserver et de limiter les mises à l'écart, et non pas de les abolir, malgré les craintes d'abus exprimées par certains députés. Quand il a voté la Criminal Justice Act 1988, (R.-U.) 1988, ch. 33, qui abolissait les récusations péremptoires dont l'accusé bénéficiait encore, le Parlement britannique a lui aussi évité d'abolir les mises à l'écart accordées au poursuivant, parce qu'elles avaient un but valable, comme l'attestent les lignes directrices, précitées, établies par le procureur général. En outre, sauf dans une affaire devant une cour de première instance, les tribunaux canadiens, dont les cours d'appel, ont toujours confirmé la validité de l'art. 563 du Code criminel. Aucun de ceux‑ci n'a jugé fondées les allégations de partialité institutionnelle. Enfin, sauf pour le court éditorial de Mewett, "The Jury Stand‑By" (1988), 30 Crim. L.Q. 385, aucun auteur canadien n'a, à ma connaissance, étudié la question depuis la parution, en 1982, du rapport de la Commission de réforme du droit du Canada intitulé Le jury, op. cit.

Les brèves observations de la Commission sur les récusations péremptoires et les mises à l'écart, à la p. 48, montrent qu'elle n'a pas estimé que les dispositions du Code étaient injustes pour l'accusé, encore qu'elle ait proposé l'abolition des mises à l'écart et leur remplacement par un nombre accru de récusations péremptoires, parce que les premières étaient dépassées et anachroniques. En matière d'indépendance et d'impartialité toutefois, la Charte n'exige pas la perfection, comme notre Cour l'a déclaré à plusieurs reprises (voir l'arrêt Valente c. La Reine, précité, et l'arrêt récent R. c. Lippé, précité; quant à l'art. 563 du Code précisément, voir l'arrêt R. c. Foote (1985), 65 N.B.R. 444 (C.A.)). La constitutionnalité de l'art. 563 du Code criminel ne signifie pas qu'il soit à l'abri des critiques. Bon nombre de propositions de réforme de ce texte et du processus de sélection des jurés ont été formulées. Je ne ferai pas d'observations à ce sujet. À défaut de violation de la Charte, notre Cour n'a pas pour mandat de réformer le droit.

Les arguments de l'appelant équivalent à soutenir que les procès devant jury, suivant la procédure prévue dans le Code criminel, ont, dans un grand nombre de cas, été injustes pour l'accusé ou ont du moins suscité une crainte d'injustice. Loin de moi l'idée de plier sous le simple poids de l'histoire, mais le procès devant jury demeure une caractéristique fondamentale et précieuse de notre droit pénal, à tel point qu'il me semblerait un peu absurde que de nombreux jurys (ou du moins bon nombre de ceux qui ont été constitués après l'exercice par le ministère public de son droit de récuser ou de mettre à l'écart des candidats jurés) aient été, jusqu'à nos jours, essentiellement viciés à ce point. Il serait regrettable d'invalider l'art. 563 du Code sur la base de telles généralisations et, en ce faisant, de mettre de côté les objectifs légitimes et utiles en vue desquels il a été adopté.

Si la possibilité d'abus que fait valoir l'appelant venait à se concrétiser — le ministère public usant à tort ou abusant de ses pouvoirs au lieu de remplir sa fonction — le problème pourrait être réglé au cas par cas.

Aux États‑Unis, il est vrai, des problèmes se sont posés au sujet de l'usage des récusations péremptoires par des poursuivants pour exclure des Noirs du jury. Dans l'arrêt Batson c. Kentucky, 476 U.S. 79 (1986), la Cour suprême des États‑Unis a décidé que, en pareil cas, l'accusé peut faire valoir un droit contre le poursuivant si la discrimination est prouvée. Le Canada a en grande partie évité de telles pratiques de la part des poursuivants, mais si elles se produisent, la common law et la Charte offrent suffisamment de garanties à l'accusé (voir Hébert, "Le contrôle judiciaire de certains pouvoirs de la couronne", dans Droit pénal — orientations nouvelles, et Morgan, "Controlling Prosecutorial Powers — Judicial Review, Abuse of Process and Section 7 of the Charter" (1986), 29 Crim. L.Q. 15). Bien que le droit du ministère public de demander à des jurés de se tenir à l'écart ne soit pas susceptible, dans un grand nombre de cas, de susciter de crainte raisonnable de partialité, si cela devait se produire dans un cas, le tribunal doit se rappeler que la Charte a pour objet la protection constante des droits et libertés de chacun, Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 155. Il reviendra alors au juge du procès de veiller à ce que la poursuite n'abuse pas de son pouvoir de mise à l'écart des jurés et de dissiper toute crainte d'impartialité. Il semble que ce soit la démarche qu'ait adoptée la Cour d'appel de l'Ontario dans R. c. Pizzacalla (1991) 5 O.R. (3d) 783. Dans cette affaire, le substitut du procureur général a demandé à vingt candidats jurés de se tenir à l'écart dans le but admis de constituer un jury entièrement féminin pour le procès d'un homme accusé d'agression sexuelle. La Cour d'appel a accueilli l'appel contre la déclaration de culpabilité et a ordonné la tenue d'un nouveau procès.

La présente décision est limitée aux par. 563(1) et (2) (maintenant par. 634(1) et (2)) du Code. Dans leur libellé actuel, ils ne portent pas atteinte aux garanties constitutionnelles d'impartialité offertes par l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte. En limitant à quatre les récusations péremptoires accordées au ministère public et à l'accusé et en privant le ministère public de son droit de demander à des candidats jurés de se tenir à l'écart, le juge du procès en l'espèce a donc rendu une décision mal fondée sur le plan constitutionnel.

II ‑-Les conséquences de la décision du juge du procès sur la validité du procès

L'appelant soutient qu'une cour d'appel peut invoquer les dispositions du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, pour réparer l'erreur commise par le juge du procès en rendant son ordonnance.

L'article 686 du Code est ainsi conçu:

686. (1) Lors de l'audition d'un appel d'une déclaration de culpabilité ou d'un verdict portant que l'appelant est incapable de subir son procès, pour cause d'aliénation mentale, ou d'un verdict spécial de non‑culpabilité pour cause d'aliénation mentale, la cour d'appel:

. . .

b) peut rejeter l'appel, dans l'un ou l'autre des cas suivants:

. . .

(iv) nonobstant une irrégularité de procédure au procès, le tribunal de première instance était compétent à l'égard de la catégorie d'infractions dont fait partie celle dont l'appelant a été déclaré coupable et elle est d'avis qu'aucun préjudice n'a été causé à celui‑ci par cette irrégularité;

L'appelant s'appuie sur l'arrêt R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35, de la Cour d'appel de l'Ontario. Dans cette affaire, l'accusé avait été exclu de la salle d'audience durant le procès, en contravention de l'art. 577 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34. Après avoir étudié la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du sous‑al. 613(1)b)(iv) (maintenant sous‑al. 686(1) b(iv)) et estimé que la situation était différente, la Cour d'appel de l'Ontario a examiné, à la p. 46, l'intention du législateur au moment d'adopter cet article:

[traduction] Il convient d'examiner maintenant l'objectif du sous‑al. 613(1)b)(iv) [maintenant le sous‑al. 686(1)b)(iv)]. Le législateur devait, à tout le moins, avoir l'intention d'attribuer à la Cour d'appel un pouvoir discrétionnaire qu'elle n'avait pas auparavant. Déjà, aux termes du sous‑al. 613(1)b)(iii) [maintenant le sous‑al. 686(1)b)(iii)], elle était habilitée à rejeter un appel si, malgré une erreur de droit, elle était d'avis qu'aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s'était produit. Il n'était donc pas nécessaire d'édicter une disposition visant les irrégularités de procédure car elles sont par nature des erreurs de droit.

. . . si le motif d'appel était une erreur de droit et que cette erreur de droit fût la transgression du par. 577(1) [maintenant le par. 650(1), garantissant le droit de l'accusé d'être présent pendant son procès], cette erreur entraînait la perte de compétence, et les dispositions réparatrices du sous‑al. 613(1)b)(iii) ne s'appliquaient pas, même si l'erreur n'avait pas entraîné de tort important ni d'erreur judiciaire grave [. . .] À fortiori, si le motif d'appel était l'incompétence du tribunal de première instance à l'égard de la catégorie d'infractions dont faisait partie celle dont l'accusé avait été déclaré coupable, la Cour d'appel ne pouvait pas invoquer les dispositions du sous‑al. 613(1)b)(iii).

. . . l'insertion des mots "le tribunal de première instance était compétent à l'égard de la catégorie d'infractions dont fait partie celle dont l'appelant a été déclaré coupable", au sous‑al. 613(1)b)(iv), nous amène à conclure sans hésitation que la nouvelle disposition avait pour objet d'habiliter la Cour d'appel à rejeter l'appel si un tribunal de première instance était compétent, mais avait perdu sa compétence par suite d'une irrégularité de procédure.

La Cour d'appel a résumé son raisonnement à la p. 48:

[traduction] . . . il est nécessaire d'établir une distinction entre, premièrement, les erreurs de fond tel le cas où le tribunal serait incompétent à l'égard de la catégorie d'infractions reprochées et où il ne s'agirait pas du tout d'irrégularité de procédure, deuxièmement, les irrégularités de procédure assez peu importantes qui n'entraînent pas la perte de compétence du tribunal de première instance et troisièmement, les irrégularités de procédure dont la gravité est telle qu'elles sont assimilées à des erreurs de fond qui entraînent la perte de compétence.

. . . il ressort à l'évidence du libellé du sous‑al. 613(1)b)(iv) que ses dispositions réparatrices ne s'appliquent pas au premier type d'erreur. Il est tout aussi évident que ses dispositions réparatrices s'appliquent au deuxième type d'erreur ou d'irrégularité, mais ce type d'erreur est visé par le sous‑al. 613(1)b)(iii). Il ne servirait à rien d'édicter le sous‑al. 613(1)b)(iv) à cette fin.

. . . les dispositions réparatrices s'appliquent au troisième type d'erreur ou d'irrégularité. Le troisième type d'irrégularité de procédure doit être assez grave pour être tenu pour fondamental et pour entraîner la perte de compétence, mais il n'en reste pas moins qu'il a son origine dans une irrégularité de procédure au procès.

Je souscris à cette interprétation du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code. Le législateur avait nettement l'intention de limiter aux cas où il y a eu préjudice envers l'accusé, les annulations fondées sur un motif ressortissant à la compétence, à la condition que le tribunal ait été compétent à l'égard de la catégorie d'infractions en question. En l'espèce, la Cour de district de l'Ontario était compétente à l'égard de l'infraction reprochée à l'accusé et, par conséquent, l'erreur du juge du procès rentrerait dans la troisième catégorie établie par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt Cloutier, précité. L'erreur pouvait être corrigée si la Cour concluait qu'aucun préjudice n'avait été causé à l'accusé.

Il reste cependant un aspect qui justifie l'annulation du procès et la Cour d'appel a, à bon droit, estimé qu'une différence séparait, sous ce rapport, l'espèce et l'arrêt Cloutier, précité. Au sous‑al. 686(1)b)(iv), il est fait mention du "tribunal de première instance". Le tribunal, dans le cas des actes criminels, est défini à l'art. 471 du Code (R.C.S., 1985, ch. C-46):

471. Sauf disposition expressément contraire de la loi, tout prévenu inculpé d'un acte criminel doit être jugé par un tribunal composé d'un juge et d'un jury.

Cette définition est répétée au par. 536(2) du Code, dans le texte que lit le juge à l'accusé pour l'appeler à faire son choix.

Comme l'indique l'art. 471 du Code, le jury est plus qu'un incident ou un moyen de procédure dans un procès pénal. Le jury et le juge sont le tribunal. Si le jury n'est pas constitué selon les règles, le tribunal n'existe pas plus que si le juge avait été désigné illégalement. En l'espèce, ce qui fait problème, ce n'est pas l'application des règles de sélection des jurés: si c'était le cas, le sous‑al. 686(1)b)(iv) pourrait servir à corriger l'erreur. Les règles ont été modifiées. Les jurés ont été sélectionnés selon d'autres règles que celles énoncées dans le Code. Il n'y avait donc pas de tribunal constitué régulièrement et la sanction convenable est l'annulation.

Cette conclusion ne s'écarte pas de la classification proposée dans l'arrêt Cloutier, précité. Pour que les dispositions du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code soient applicables, il faut non seulement que le tribunal ait été compétent à l'égard de la catégorie d'infractions, mais encore qu'il ait été un tribunal au sens du Code. Si l'une ou l'autre de ces conditions n'est pas remplie, il y a une erreur qui rentre dans la première catégorie établie dans l'arrêt Cloutier, précité.

Le procès était donc nul.

III -‑L'alinéa 10b) de la Charte

Il appartient au juge qui présidera le nouveau procès de trancher cette question. Je conviens cependant avec le juge Stevenson que le juge du procès était mieux placé pour statuer sur l'admissibilité des déclarations, que la Cour d'appel n'aurait pas dû intervenir pour changer sa décision et que, compte tenu de sa décision, la question est théorique pour ce qui est de la déclaration qui a été utilisée.

IV ‑-Réponses

Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante:

1.Les articles 633 et 634 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 et 563], sont‑ils incompatibles avec l'art. 7, l'al. 11d) ou l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?

R.Les paragraphes 634(1) et (2) (auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, par. 563(1) et (2)) du Code criminel ne sont pas incompatibles avec l'art. 7 et l'al. 11b) de la Charte canadienne des droits et libertés. L'allégation de violation de l'art. 15 de la Charte a été abandonnée. L'article 633 et le par. 634(3) (auparavant art. 562 et par. 563(3)) du Code criminel n'ont pas été contestés.

2.Si la réponse à la première question est affirmative, l'art. 633 ou l'art. 634 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 ou 563], ou les deux à la fois, sont‑ils justifiés par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, par conséquent, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

R.Cette question est sans objet.

V ‑- Conclusion

Le juge du procès a commis une erreur en limitant le nombre de récusations péremptoires à quatre pour chaque partie et en privant le ministère public de son droit de demander à des jurés de se tenir à l'écart. Par conséquent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de confirmer l'annulation de l'acquittement de l'appelant, ainsi que de l'ordonnance portant qu'il doit y avoir un nouveau procès.

Version française des motifs rendus par

Le juge Stevenson — La présente affaire porte sur la constitutionnalité du processus de sélection des jurés prévu à l'art. 563 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 634). Il s'agit de savoir si ce processus, qui donne au ministère public le droit d'ordonner la mise à l'écart de 48 jurés et lui accorde quatre récusations péremptoires alors que l'accusé n'a droit qu'à quatre, 12 ou 20 récusations péremptoires, enfreint le droit de l'accusé d'être jugé par un jury indépendant et impartial conformément à la Charte canadienne des droits et libertés. Est aussi contestée l'admissibilité de certaines des déclarations de l'appelant qui auraient été obtenues en violation de son droit à l'assistance d'un avocat.

Les faits

L'appelant a été accusé d'agression sexuelle sous le régime de l'art. 246.1 (maintenant art. 271) du Code criminel. L'accusation découle d'un incident survenu au cours des premières heures du matin, le 1er décembre 1984.

L'appelant a été arrêté plus tard le même jour. Deux policiers se sont rendus à sa demeure, où il résidait avec ses parents. Lors de son arrestation, l'appelant a été avisé de son droit à l'assistance d'un avocat. Immédiatement après, son père, M. Bain, lui a dit de ne pas parler avant d'avoir vu un avocat. Pendant que son fils s'habillait pour se préparer à accompagner les policiers, M. Bain, avec l'assistance de l'un des policiers, a tenté de retenir les services d'un avocat en consultant les pages jaunes. Après qu'il eût appelé sans succès deux ou trois numéros, le policier lui a remis une carte d'affaires portant son numéro de téléphone. Il a dit à M. Bain qu'une fois les services d'un avocat retenus, ce dernier devrait l'appeler au numéro figurant sur la carte. L'appelant est alors parti en compagnie des policiers.

Après que les policiers eurent regagné leur voiture, ils sont partis avec l'appelant et ils ont stationné plus loin dans la rue. Les policiers ont mis leurs notes à jour et ils ont discuté entre eux de ce qui s'était passé à la demeure de l'appelant. Selon le témoignage principal de l'un d'eux (McIntyre), l'appelant a engagé une conversation inculpatoire.

Au cours de son témoignage lors du voir‑dire, l'appelant a nié avoir fait certaines de ces déclarations; il a nié, en particulier, avoir fait les aveux inculpatoires.

À son arrivée au poste de police, l'appelant a été placé seul dans une salle d'interrogatoire. Environ 25 minutes plus tard, un avocat dont les services avaient été retenus par M. Bain a appelé le policier. McIntyre a rappelé l'avocat dix minutes plus tard; celui‑ci lui a dit que ses services avaient été retenus par les parents de l'appelant pour le compte de ce dernier. McIntyre a mis l'avocat au courant des circonstances de l'enquête et de l'agression sexuelle alléguée, et il a dit à l'avocat que l'appelant serait probablement remis en liberté plus tard dans la journée. Comme l'avocat ne pouvait pas se rendre au poste de police ce jour‑là, il a simplement dit à McIntyre de ne prendre aucune déclaration de l'appelant tant que lui, l'avocat, ne serait pas présent. À la barre, l'avocat ne se souvenait pas s'il avait demandé à parler à l'appelant.

Après cette conversation téléphonique, McIntyre (et un autre policier, Chisholm) s'est rendu dans la salle d'interrogatoire avec l'appelant qui, selon son témoignage, a demandé si son père avait appelé. McIntyre lui a répondu que son père n'avait pas appelé. L'appelant a dit qu'il voulait rejoindre son père pour lui demander s'il avait retenu les services d'un avocat. McIntyre a dit à l'appelant qu'il pourrait téléphoner à son père plus tard. McIntyre n'a jamais parlé à l'appelant de l'appel téléphonique de l'avocat. Les policiers ont alors commencé l'interrogatoire.

L'appelant a dit aux policiers que ses facultés étaient très amoindries la nuit précédente en raison de la consommation d'une quantité considérable d'alcool ainsi que d'une "dose" de LSD. Les policiers l'ont alors questionné au sujet de ses relations antérieures avec la plaignante, ainsi que sur ses rapports avec elle la nuit en cause.

Le 21 avril 1987, l'appelant a subi son procès devant un juge et un jury à Brampton (Ontario), sur une accusation d'agression sexuelle. Après l'interpellation, mais avant que l'on ait demandé au premier candidat juré de s'avancer, l'avocat de l'appelant a demandé au juge du procès de statuer que le ministère public et la défense devaient tous deux s'en tenir à quatre récusations péremptoires et que le ministère public n'avait pas droit aux mises à l'écart de jurés. Le juge du procès en a statué ainsi, en se fondant sur ses propres décisions en ce sens dans d'autres affaires. Il se considérait lié par ses propres décisions [traduction] "jusqu'à décision contraire de la Cour d'appel". On a pris note des objections du ministère public. Les jurés ont alors été choisis, la défense aussi bien que le ministère public exerçant leur droit à quatre récusations péremptoires.

Après un procès de quatorze jours, le jury a acquitté l'appelant. Le 31 janvier 1989, la Cour d'appel a accueilli l'appel du ministère public (1989), 47 C.C.C. (3d) 250, et elle a ordonné la tenue d'un nouveau procès. L'appelant se pourvoit de plein droit auprès de la Cour suprême du Canada.

Les dispositions législatives pertinentes

La Charte canadienne des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention:

. . .

b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;

11. Tout inculpé a le droit:

. . .

d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable;

Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34

562. (1) L'accusé inculpé de haute trahison ou de meurtre au premier degré a le droit de récuser péremptoirement vingt jurés.

(2) L'accusé inculpé d'une infraction autre que la haute trahison ou le meurtre au premier degré et punissable d'un emprisonnement d'au moins cinq ans a le droit de récuser péremptoirement douze jurés.

(3) Un accusé inculpé d'une infraction non mentionnée au paragraphe (1) ou (2) a le droit de récuser péremptoirement quatre jurés.

563. (1) Le poursuivant a le droit de récuser péremptoirement quatre jurés et peut ordonner à un nombre quelconque de jurés, non péremptoirement récusés par l'accusé, de se tenir à l'écart jusqu'à ce que tous les jurés disponibles pour l'instruction de l'acte d'accusation aient été appelés.

(2) Nonobstant le paragraphe (1), le poursuivant ne peut ordonner la mise à l'écart de plus de quarante‑huit jurés, à moins que, pour un motif spécial à démontrer, le juge qui préside ne l'ordonne.

(3) L'accusé peut être appelé à déclarer s'il récuse un juré péremptoirement ou pour cause, avant que le poursuivant soit appelé à déclarer s'il exige que le juré se tienne à l'écart, ou s'il le récuse péremptoirement ou pour cause.

567. (1) Un poursuivant ou un accusé a droit à n'importe quel nombre de récusations pour le motif

a) que le nom d'un juré ne figure pas sur la liste, mais aucune erreur de nom ou de désignation ne doit être un motif de récusation lorsque la cour est d'avis que la description portée sur la liste désigne suffisamment la personne en question,

b) qu'un juré n'est pas impartial entre la Reine et l'accusé,

c) qu'un juré a été déclaré coupable d'une infraction pour laquelle il a été condamné à mort ou à un emprisonnement de plus de douze mois,

d) qu'un juré est un étranger,

e) qu'un juré est physiquement incapable de remplir d'une manière convenable les fonctions de juré, ou

f) qu'un juré ne parle pas la langue officielle du Canada qui est celle de l'accusé . . .

(2) Nulle récusation motivée n'est admise pour une raison non mentionnée au paragraphe (1).

570. (1) Lorsque, à la suite des récusations et des ordres de se tenir à l'écart, un jury complet n'a pas été assermenté et qu'il ne reste plus de noms à appeler, les noms de ceux à qui il a été ordonné de se tenir à l'écart sont de nouveau appelés suivant l'ordre dans lequel ils ont été tirés; et ces jurés sont assermentés, à moins d'être récusés par le prévenu ou à moins que le poursuivant ne les récuse ou ne démontre pourquoi ils ne devraient pas être assermentés.

(2) Si, avant qu'un juré soit assermenté selon le paragraphe (1), d'autres jurés figurant sur la liste deviennent disponibles, le poursuivant peut demander que les noms de ces jurés soient déposés dans la boîte et en soient tirés selon que le prévoit l'article 560, et ces jurés sont récusés, mis à l'écart ou assermentés, selon le cas, avant que les noms des jurés mis à l'écart en premier lieu soient appelés de nouveau.

Les jugements

Le voir‑dire -‑ Cour de district (le juge Kent) (1987), 30 C.R.R. 75

En ce qui concerne le voir‑dire tenu pour déterminer la recevabilité des propos que l'accusé a tenus devant la police, le juge du procès a statué que seules les déclarations faites avant la conversation de McIntyre avec l'avocat de l'appelant étaient recevables. Le policier savait, à la suite de la conversation qu'il avait eue avec l'avocat, que les services d'un avocat avaient été retenus pour l'appelant. Le juge du procès a conclu que l'omission de la police d'en aviser l'appelant était contraire à l'esprit de l'arrêt R. c. Greig, [1987] 56 C.R. (3d) 229, le juge Dupont. À son avis, à la p. 78:

[traduction] La police a effectivement retiré à l'accusé toute possibilité de consulter l'avocat dont les services avaient été retenus pour lui avant son interrogatoire, en ne l'avisant pas que l'avocat que sa famille avait retenu était au téléphone. Assurément, cette possibilité ne devrait pas être déterminée par la constitution d'un avocat qui sait quelle question précise demander à un policier enquêteur.

Le fait que l'accusé était un "jeune contrevenant" accusé d'un acte criminel extrêmement grave était important pour le juge du procès et constituait des circonstances particulières. Le juge a noté plus loin, à la p. 78:

[traduction] Il va sans dire que prétendre qu'aucune obligation n'est imposée à l'agent enquêteur simplement parce que l'avocat dont les services ont été retenus par la famille de l'accusé n'a pas fait une demande en utilisant précisément la formule qu'attendait l'agent, ne change rien à l'affaire. Ce n'est certes pas imposer à la police une obligation trop lourde que de s'attendre à ce qu'elle avise un présumé jeune contrevenant faisant l'objet d'une très grave accusation que son père a retenu pour lui les services d'un avocat comme il avait promis de le faire lorsque l'accusé a été arrêté à son domicile.

Pour ces motifs, le juge a statué que l'agent enquêteur avait violé le droit de l'appelant à l'assistance d'un avocat. Avant de poursuivre, il a noté que les déclarations orales de l'appelant avaient été faites librement et spontanément.

Il s'est ensuite demandé si les déclarations devraient être écartées. Le juge du procès a conclu, à la p. 79, qu'[traduction] "une personne raisonnable, objective et bien informée des circonstances de l'affaire" conclurait probablement que l'utilisation des déclarations que l'appelant a faites après que l'agent eût appris que les services d'un avocat avaient été retenus pour l'appelant était susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Conséquemment, toutes les déclarations de l'appelant après l'appel téléphonique de son avocat ont été déclarées irrecevables.

La Cour d'appel de l'Ontario (le juge Dubin, juge en chef adjoint de l'Ontario, et les juges Zuber et Finlayson) (1989), 47 C.C.C. (3d) 250

Le juge Finlayson, qui rédigeait le jugement de la cour, s'est tout d'abord demandé si le juge du procès avait commis une erreur en ordonnant que le ministère public et l'appelant aient droit à un nombre égal de récusations péremptoires sans que le ministère public ait le droit à la mise à l'écart de jurés prévu au Code criminel. À son avis, le juge du procès a clairement commis une erreur. En se fondant sur les arrêts R. c. Varga (1985), 18 C.C.C. (3d) 281, et R. c. Stoddart (1987), 37 C.C.C. (3d) 351 (deux décisions de la Cour d'appel de l'Ontario), il a statué que le processus de sélection du jury ne viole pas les art. 7, 15 ou l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Se fondant sur l'arrêt R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1, le juge Finlayson a conclu que le défaut par le juge du procès de suivre le processus de sélection du jury prévu au Code criminel portait un coup fatal à la compétence du tribunal de première instance et ne pouvait se justifier en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iv) (maintenant sous-al. 686(1)b)(iv)) du Code criminel. Le juge Finlayson a conclu que ce fait seul imposait la tenue d'un nouveau procès.

Il a ensuite examiné la recevabilité des déclarations de l'appelant. Il ne croyait pas que celui‑ci aurait reçu des renseignements utiles si l'agent l'avait avisé de l'appel de son avocat puisque ce dernier n'avait pas demandé à lui parler ni à lui transmettre un message. En s'appuyant sur l'arrêt R. c. Logan (1988), 46 C.C.C. (3d) 354, le juge Finlayson a conclu que le juge du procès avait commis une erreur dans sa décision sur la recevabilité des déclarations de l'appelant. Il a souligné qu'il devait y avoir un nouveau procès sur la question de la sélection du jury, et qu'il était loisible au juge du procès de former une opinion différente à l'égard de la preuve. De l'avis du juge Finlayson, cependant, selon les propres conclusions de fait du juge Kent de la Cour de district, celui‑ci avait tort. Le juge Finlayson a remarqué, à la p. 257:

[traduction] . . . j'estime qu'il a commis une erreur en attribuant au policier l'obligation de faire plus que de répondre littéralement à la question que lui posait Bain. Il n'était pas tenu de donner des renseignements supplémentaires. Bain avait le droit en vertu de l'al. 10b) de la Charte d'être informé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. Cela a été fait. En l'espèce, d'après la preuve, le détective McIntyre est allé plus loin et il a aidé le père de Bain à chercher un avocat à l'aide des pages jaunes de l'annuaire téléphonique.

Le détective savait que les services [d'un avocat] avaient été retenus, mais il savait aussi que ce dernier n'avait pas l'intention de se rendre au poste de police et qu'il n'avait pas demandé à parler à son client au téléphone. Il n'a reçu aucune précision quant au moment où M. Munro serait disposé, le cas échéant, à donner des avis juridiques à son client. Cela ne suffit sûrement pas à arrêter complètement l'enquête de la police ni même à l'empêcher d'interroger régulièrement l'intimé . . .

L'appel a été accueilli et la tenue un nouveau procès a été ordonné.

Les questions constitutionnelles

Les questions constitutionnelles suivantes ont été formulées le 7 juin 1989:

1.Les articles 633 et 634 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 et 563], sont‑ils incompatibles avec l'art. 7, l'al. 11d) ou l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?

2.Si la réponse à la première question est affirmative, l'art. 633 ou l'art. 634 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 ou 563], ou les deux à la fois, sont‑ils justifiés par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, par conséquent, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

Les points en litige

Bien que d'autres dispositions et d'autres questions aient été examinées, la détermination de la présente affaire repose sur les questions suivantes:

1.L'article 562 (maintenant art. 634) du Code criminel est‑il incompatible avec l'al. 11d) de la Charte?

2.Si tel est le cas, se justifie‑t‑il en vertu de l'article premier?

3.Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en écartant les déclarations faites après que l'avocat dont le père avait retenu les services eût appelé la police et que l'appelant eût demandé si son père avait téléphoné?

On a aussi débattu devant notre Cour et devant les tribunaux d'instance inférieure la question de savoir si le sous‑al. 686(1)b)(iv) (auparavant 613(1)b)(iv)) du Code criminel pouvait s'appliquer pour obvier à la perte de compétence consécutive au défaut par le juge du procès de respecter l'art. 563 du Code. Vu ma conclusion à l'égard de la première question, je n'ai pas à me pencher sur ce point.

L'analyse

1. L'alinéa 11d) de la Charte

L'indépendance et l'impartialité du tribunal qui juge l'accusé sont des caractéristiques essentielles de notre droit criminel reconnues depuis longtemps. Leur importance est illustrée par leur consécration à l'al. 11d) de la Charte. L'appelant fait valoir que le système de sélection des jurés prévu au Code criminel nuit à l'apparence d'impartialité et qu'il est par conséquent inconstitutionnel. Le moyen de l'appelant vise les pouvoirs disproportionnés qu'ont le ministère public et l'accusé d'écarter des candidats jurés du processus de sélection.

Le Code criminel prévoit la procédure suivante. Chaque partie a droit à un nombre illimité de récusations motivées, et l'art. 567 (maintenant art. 638) du Code criminel précise les motifs de récusation. En outre, chaque partie a droit à des récusations péremptoires, qui permettent à la partie qui s'en prévaut de récuser des candidats jurés sans fournir de motif. Le ministère public a droit à quatre de ces récusations. L'accusé inculpé de meurtre ou de haute trahison a le droit de récuser péremptoirement 20 jurés. L'accusé inculpé d'autres infractions punissables d'un emprisonnement d'au moins cinq ans a le droit de récuser péremptoirement 12 jurés. À l'égard de toutes les autres infractions, l'accusé a droit à quatre récusations péremptoires.

En plus de ces récusations, cependant, le ministère public peut, en vertu de l'art. 563 (maintenant art. 634), ordonner à jusqu'à 48 candidats jurés de se tenir à l'écart. En théorie, la mise à l'écart est différente de la récusation péremptoire. En effet, plutôt que d'écarter le candidat juré au moyen d'une récusation péremptoire ou motivée, on lui demande de se tenir à l'écart. On trouve dans l'arrêt Morin c. The Queen (1890), 18 R.C.S. 407, une bonne description de la nature de la mise à l'écart. Le juge en chef Ritchie explique à la p. 421:

[traduction] . . . après avoir accordé à la Couronne dans tous les procès criminels quatre récusations péremptoires, elle [la loi] précise que cela ne doit pas s'interpréter comme touchant le droit de la Couronne d'ordonner à un juré de se tenir à l'écart jusqu'à ce que le tableau soit épuisé, ou de récuser un nombre quelconque de jurés en précisant le motif [. . .] la liste des jurés doit être épuisée, ou il doit y avoir appel de cette liste, comme l'on dit, et au cours de cet appel la Couronne avait le privilège d'ordonner à des jurés de se tenir à l'écart jusqu'à l'appel complet de la liste. Si un jury n'était pas alors constitué, le greffier procédait à l'appel du jury une seconde fois, alors que cessait le droit de la Couronne d'ordonner à des jurés de se tenir à l'écart; elle était ensuite tenue, si ses représentants persistaient à obtenir la récusation, d'y arriver en démontrant un motif suffisant ou en recourant à la récusation péremptoire si ce recours n'était pas épuisé.

L'accusé n'a pas ce droit de mises à l'écart de jurés. C'est cette inégalité qui, selon l'appelant, donne une apparence de partialité suffisante pour emporter une violation de la Charte.

Le critère approprié

Tout d'abord, l'al. 11d) de la Charte exige que l'accusé soit jugé par un tribunal indépendant et impartial au cours d'un procès équitable. Le critère applicable à cette exigence a été exposé par le juge Le Dain dans l'arrêt Valente c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 673, que notre Cour a tout récemment approuvé dans l'arrêt R. c. Lippé, [1991] 2 R.C.S. 114. Bien que ces arrêts aient visé l'indépendance judiciaire, le critère en cause s'applique aussi à l'impartialité. Le juge Le Dain a formulé ce critère comme suit, à la p. 689:

. . . il est logique, à mon avis, que le critère de l'indépendance aux fins de l'al. 11d) de la Charte soit, comme le cas de l'impartialité, de savoir si le tribunal peut raisonnablement être perçu comme indépendant. Tant l'indépendance que l'impartialité sont fondamentales non seulement pour pouvoir rendre justice dans un cas donné, mais aussi pour assurer la confiance de l'individu comme du public dans l'administration de la justice. Sans cette confiance, le système ne peut commander le respect et l'acceptation qui sont essentiels à son fonctionnement efficace. Il importe donc qu'un tribunal soit perçu comme indépendant autant qu'impartial et que le critère de l'indépendance comporte cette perception . . .

Il ressort clairement de ce passage qu'il n'est pas nécessaire de conclure à la partialité réelle d'un jury pour qu'il y ait violation de la Charte. Il suffit que l'observateur bien renseigné ait l'impression que le système de sélection du jury porte atteinte à l'impartialité. Si l'une des parties a une plus grande influence, il suffit que l'observateur éprouve une crainte raisonnable de partialité. Cela concorde avec le renvoi qu'a fait le juge Le Dain aux remarques du juge de Grandpré dans l'arrêt Committee for Justice and Liberty c. Office national de l'énergie, [1978] 1 R.C.S. 369. À la p. 684 de l'arrêt Valente, précité, le juge Le Dain reproduit les remarques du juge de Grandpré, à la p. 394:

. . . la crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d'une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle‑même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. Selon les termes de la Cour d'appel, ce critère consiste à se demander "à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique. . ."

L'application du critère

À mon avis, la disparité entre le droit de l'accusé et celui du ministère public de récuser les jurés ne saurait satisfaire au critère énoncé dans l'arrêt Valente. En résumé, la mise à l'écart ne peut être approuvée parce qu'elle permet au ministère public de jouer un plus grand rôle dans la constitution du jury. Celui‑ci peut donner suite à des considérations partisanes dans l'exercice de ce rôle. Le rôle de l'accusé dans le choix de son jury se trouve donc considérablement amoindri, portant de la sorte atteinte à l'apparence d'impartialité du jury entre le ministère public et l'accusé. Cela est incompatible avec la Charte parce que l'apparence d'impartialité est un élément essentiel du droit garanti par l'al. 11d) de la Charte.

Je fonde mes conclusions sur le fait que la disparité considérable que comportent ces dispositions législatives existe non pas dans une simple procédure ou règle, mais dans le rôle que joue chaque partie dans le choix du jury par lequel l'accusé sera jugé.

L'inégalité numérique

Je me penche tout d'abord sur l'écart considérable entre le nombre de récusations offertes au ministère public et à l'accusé. Je souligne que ce n'est pas seulement l'inégalité entre la position du ministère public et celle de l'accusé qui donne lieu par inférence à une apparence de partialité. La situation du ministère public et celle de l'accusé n'est jamais égale au cours du procès. En effet, de nombreuses procédures, règles et pratiques du Code et de la common law empêchent toute symétrie entre le ministère public et l'accusé. Il existe nécessairement une différence entre la situation et les pouvoirs du ministère public et ceux de l'accusé, vu la nature de leurs rôles respectifs au cours d'un procès. Je n'entends pas mettre en doute cette réalité mais, en l'espèce, la différence considérable entre les deux parties dans l'activité fondamentale qu'est le choix du jury exige une explication aussi bien qu'une justification.

Je procède à l'étude de cette question en tenant pour acquis que le droit de mise à l'écart des jurés équivaut dans bien des cas à accorder au ministère public un nombre supplémentaire de récusations péremptoires. L'appelant a fait valoir que la mise à l'écart était de fait assimilable à la récusation péremptoire. Après qu'un juré est mis à l'écart, on ne lui demandera plus de servir de juré à moins que tout le tableau ne soit épuisé. Aussi bien dans son mémoire que dans sa plaidoirie, le ministère public a concédé, ce qui n'est pas sans importance, que dans certains cas la mise à l'écart équivaut effectivement à la récusation péremptoire. Dès lors que l'on reconnaît que la mise à l'écart peut équivaloir et équivaut de fait à la récusation péremptoire, il ne saurait y avoir aucune justification évidente des 52 récusations accordées au ministère public (sous forme de mises à l'écart et de récusations péremptoires prévues par la loi) alors que l'accusé n'en a que quatre, 12 ou 20.

Je veux bien admettre que lorsqu'il y a plusieurs défendeurs, chaque accusé a droit au même nombre de récusations que s'il était jugé séparément, alors que le ministère public est limité au nombre prévu au Code. Ainsi, lorsqu'une accusation de meurtre vise par exemple trois défendeurs, les accusés ont droit à un total de 60 récusations péremptoires alors que le ministère public doit s'en tenir à un total de quatre récusations péremptoires et 48 mises à l'écart. De la même façon, si nous supposons que cinq codéfendeurs ou plus sont accusés d'une infraction punissable d'un emprisonnement de plus de cinq ans, le nombre de récusations péremptoires et de mises à l'écart auquel a droit le ministère public est égal ou inférieur au nombre total de récusations péremptoires accordé à la défense. Toutefois, en ce qui concerne les infractions qui ne sont pas punissables d'un emprisonnement de plus de cinq ans, il devrait y avoir 13 codéfendeurs ou plus pour que le nombre de mises à l'écart et de récusations péremptoires combinées accordé au ministère public soit égal ou inférieur au nombre total de récusations péremptoires auquel ont droit les accusés.

La perspective des codéfendeurs multiples ne saurait justifier le législateur de conférer au ministère public un avantage aussi considérable à l'égard du nombre de récusations. Dans la plupart des cas, le ministère public jouit d'un nombre bien plus grand de récusations péremptoires sous forme de mises à l'écart que l'accusé. Il ne saurait avoir des prétentions aussi fortes que celles de l'accusé à l'égard du concept de la récusation sans motif, et il n'existe aucune raison inhérente pour laquelle il aurait besoin d'un nombre de récusations supérieur (ou peut‑être même égal) à celui de l'accusé. En tout état de cause, je ne crois pas que les scénarios relativement peu communs exposés plus haut puissent servir à justifier le fait plus courant que le ministère public a un gros avantage numérique.

La mise à l'écart et la récusation péremptoire

Le ministère public a fait valoir que la mise à l'écart est nécessaire parce qu'elle a un autre objet que son utilité en tant que récusation péremptoire. À mon avis, un bref aperçu de l'historique de la mise à l'écart montre qu'elle repose sur un fondement suspect, et qu'il existe aujourd'hui peu de justification de son maintien.

La common law anglaise accordait à l'origine à la Couronne la capacité illimitée de récuser les jurés péremptoirement alors que l'accusé n'avait droit qu'à 35 récusations péremptoires. Ce pouvoir illimité a conduit à des abus car la Couronne récusait péremptoirement tous les jurés sans en accepter 12. Le procès était alors reporté et l'accusé restait sous garde jusqu'à la session suivante. En 1305, on a tenté de restreindre cet abus en adoptant une loi contenant la disposition suivante An Ordinance for Inquests, 33 Ed. 1, ch. 4:

[traduction] . . . mais si ceux qui poursuivent au nom du Roi récusent l'un quelconque des jurés, ils doivent donner à leur récusation un motif précis dont la véracité sera vérifiée selon l'usage du tribunal . . .

Bien que l'interprétation logique de cette disposition laisse croire que la Couronne ne pouvait récuser que pour un motif précis, on y a lu qu'elle n'avait pas à motiver ses récusations tant que tout le tableau des candidats jurés n'était pas épuisé. Les tribunaux ont probablement cru qu'ils ne pouvaient approuver le retrait de la faculté de la Couronne de récuser sans motif alors que les accusés conservaient la leur. C'est ainsi qu'est née la mise à l'écart. On a tenté de contester cette règle, mais elle a survécu et elle a été adoptée de nouveau dans The Juries Act, 1825 (Eng.), 6 Geo. 4, ch. 50, art. 29, qui a été interprétée de la même façon que la mesure législative qui l'a précédée.

Le Canada a hérité de cette règle. Le paragraphe 668(9) du Code criminel, 1892, S.C. 1892, ch. 29, accordait au ministère public la faculté sans restriction de mettre des jurés à l'écart. Ce nombre a été réduit à 48, en 1917 dans la Loi modifiant le Code criminel (concernant les jurés), S.C. 1917, ch. 13,d art. 1, et il reste le même aujourd'hui. Au moment où cette mesure législative était débattue, le ministre de la Justice, l'honorable C. J. Doherty a dit ce qui suit:

Peut‑être serait‑il plus juste de dire que, plus on augmente le nombre de ceux parmi lesquels la couronne peut, par ce procédé d'élimination, choisir les douze jurés dont elle a besoin, plus on augmente ses chances de trouver un jury parfaitement à son goût.

(Débats de la Ch. des communes, 9 août 1917, p. 4455.)

Le juge Hart a discuté de la justification au XXe siècle de la mise à l'écart des jurés dans l'arrêt R. c. Johnstone (1986), 26 C.C.C. (3d) 401 (C.S. N.‑É., Div. app.); il a dit ce qui suit, à la p. 412:

[traduction] Le motif traditionnellement invoqué pour justifier le ministère public de tenir des jurés à l'écart au fur et à mesure qu'on leur demandait de prêter serment était la taille réduite du tableau des jurés. Si le ministère public et l'accusé disposaient tous deux du nombre de récusations péremptoires accordé à l'accusé, le tableau serait vite épuisé, et il serait nécessaire de recourir à des jurés ad hoc. Pour éviter ce problème, on a permis au ministère public de tenir à l'écart des jurés plutôt que de les récuser à ce moment‑là, ce qui leur permettait de rester inscrits au tableau jusqu'à ce que tous les candidats jurés aient été récusés, et d'être rappelés si un jury complet n'avait pas été constitué. Les jurés tenus à l'écart étaient donc disponibles pour compléter le jury sans qu'il soit nécessaire de recourir aux jurés ad hoc: . . .

Voir aussi McEldowney, " `Stand by For The Crown': an Historical Analysis", [1979] Crim. L.R. 272, Blackstone, Commentaries on the Laws of England, éd. Lewis, vol. 4, aux pp. 354 à 356 et aux pp. 1737 à 1742 (de l'édition Lewis), Morin c. The Queen, précité, et R. c. Cecchini (1985), 22 C.C.C. (3d) 323 (H.C. de l'Ont.). Ce raisonnement contemporain ne justifie pas l'inégalité numérique ni le fait qu'un seul des adversaires puisse différer sa récusation.

J'examinerai maintenant la raison d'être de la récusation péremptoire afin d'apprécier la justification de toute disparité entre la faculté du ministère public et celle de l'accusé.

Quel est donc le fondement de la récusation péremptoire? Je n'en vois aucun, sinon celui qu'a formulé Blackstone, op. cit.

Mais dans les affaires criminelles, ou du moins dans les causes capitales, il est accordé de plus au prisonnier, in favorem vitae, un genre de récusation arbitraire et à volonté, contre un certain nombre de jurés, sans qu'il ait à en donner aucune raison. C'est ce qu'on appelle une récusation péremptoire; disposition où respirent cette compassion, cette humanité pour les accusés, justement louées dans les législateurs anglais. Elle est fondée sur deux raisons. 1o. On sait quelles impressions subites, quelles préventions inexplicables peuvent exciter en nous les regards seuls, l'air, les gestes d'une personne; et l'on conçoit combien il importe qu'un prisonnier, quand il a son existence à défendre, n'ait pas de ses jurés une opinion défavorable, qui pourrait le déconcerter totalement: en conséquence la loi s'oppose à ce qu'il soit examiné par un homme qui lui a inspiré de l'aversion, quoiqu'il ne puisse indiquer la cause de sa prévention. 2o. Dans le cas de récusation pour cause, si le motif allégué ne paraît pas suffisant pour exclure le juré, il se peut que le simple fait d'avoir mis en question son impartialité, provoque son ressentiment: et, pour en prévenir les fâcheuses conséquences, il est encore libre au prisonnier de l'écarter, s'il le veut, par la récusation péremptoire.

(Traduit par N. M. Chompré, Commentaires sur les lois anglaises (1822), T. 6, aux pp. 257 et 258.)

Ce passage a été cité dans l'arrêt Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709 à la p. 720. Le fondement de la récusation péremptoire est "purement subjectif". L'arrêt R. c. Mason, [1981] Q.B. 881 (C.A.) étudie les origines de la mise à l'écart. Aux pp. 889 et 890, le lord juge Lawton cite le lord juge en chef Campbell, qui a dit qu'une mise à l'écart équivaut à une récusation péremptoire que l'on peut exercer jusqu'à l'appel complet du tableau des jurés. Cette faculté peut s'exercer sans objection valable dont la preuve peut être faite. À la p. 888, la cour donne comme exemple du recours à la mise à l'écart le cas où un braconnier pourrait à bon droit être tenu à l'écart lorsque le prévenu est accusé d'avoir blessé un garde‑chasse alors qu'il braconnait. La cour a signalé que ce juré ne serait vraisemblablement pas impartial. Il est donc clair que la "partialité" peut entrer en ligne de compte dans l'exercice de cette faculté.

Comme aucun motif objectif n'a à être démontré, il est clair que l'une et l'autre partie peuvent exercer leur droit d'écarter un juré pour des raisons de partialité.

Le ministère public, en exerçant sa faculté de mise à l'écart, espère faire une récusation péremptoire, différant sa récusation motivée ou encore sa récusation péremptoire. Quoi qu'il en soit, il jouit d'une latitude plus grande dans la sélection du jury, dans sa constitution, que celle de l'accusé.

Dans sa plaidoirie, le substitut du procureur général a avancé que la mise à l'écart est une [traduction] "récusation motivée différée" et que, par conséquent, elle ne devrait pas être considérée du même {oe}il que la récusation péremptoire. Je ne puis accepter cette qualification puisqu'on reconnaît que la mise à l'écart peut servir de récusation péremptoire et étant donné la réalité de la longueur des tableaux des jurés qui font que dans bien des cas un juré tenu à l'écart ne sera pas rappelé. Les auteurs avisés concluent sans réticence que la "mise à l'écart" donne des droits de récusation considérables: East, "Jury Packing: A Thing of the Past?" (1985), 48 Mod. L.R. 518 à la p. 520. McEldowney, loc. cit., dit que la mise à l'écart est [traduction] ". . . analogue au droit de récusation péremptoire de la défense . . .", à la p. 272, citant le Morris Report, Cmnd 2627 (1965). Le fait que la récusation aussi bien que la mise à l'écart puissent servir des fins partisanes a été la conclusion tirée par le Roskill Committee, Fraud Trials, 1986, aux par. 7.36 et suiv., qui a condamné la manipulation du jury et recommandé l'abolition de la récusation péremptoire et de la mise à l'écart. En conséquence, la récusation péremptoire a été éliminée et la mise à l'écart considérablement restreinte en Angleterre: Halsbury's Laws of England, Annual Abridgment, 1988, par. 1313.

Même si celui qui a été "mis à l'écart" est rappelé, le ministère public peut encore l'écarter au moyen de la récusation péremptoire. En ce sens, la mise à l'écart n'est pas nécessairement une récusation motivée différée. Cette description était appropriée à une certaine époque, mais l'article actuel (art. 570 (maintenant art. 641)) du Code criminel dit que s'il ne reste plus de noms à appeler et qu'un jury complet n'a pas été assermenté, les noms de ceux à qui il a été ordonné de se tenir à l'écart sont de nouveau appelés et "ces jurés sont assermentés, à moins d'être récusés par le prévenu ou à moins que le poursuivant ne les récuse ou ne démontre pourquoi ils ne devraient pas être assermentés". Il est donc évident qu'un juré tenu à l'écart peut encore être récusé péremptoirement par le ministère public ou par l'accusé.

Le ministère public affirme aussi qu'il exerce son rôle quasi judiciaire et qu'il utilise la mise à l'écart pour exclure les personnes qui ne conviennent pas sans que les objections qu'elles suscitent ne relèvent de l'art. 567 (maintenant art. 638) ni ne soient si flagrantes qu'elles justifient le recours à la récusation péremptoire. Il soutient aussi que la justification contemporaine de sa faculté de récusation réside dans la nécessité d'offrir un choix bien équilibré de jurés. Il prétend qu'il ne recourt à la récusation que dans l'exercice de son rôle quasi judiciaire: il ne cherche qu'à obtenir un jury impartial et non un jury sympathique à sa cause.

En l'absence d'un contrôle quelconque, cependant, celui qui observe le processus sera bien obligé de conclure que le ministère public a un avantage considérable et que son exercice sans contrôle de cette faculté peut lui permettre d'influer sur la constitution du jury pour des fins partisanes.

Je suis d'accord avec le professeur Mewett lorsqu'il dit dans "The Jury Stand‑By" (1988), 30 Crim. L.Q. 385, à la p. 386: [traduction] "Mais la ligne de démarcation entre l'intérêt légitime qu'a le ministère public à assurer la constitution d'un jury impartial et tout intérêt illégitime qu'il peut avoir à se composer un jury favorable, sinon grâce à des jurés sympathiques à sa cause, tout au moins à l'aide de ceux qui ne lui sont pas défavorables, n'est pas facile à tirer et encore moins à faire respecter". Dans l'arrêt Cloutier, précité, aux pp. 720 et 721, notre Cour a souligné que les récusations péremptoires avaient pour but de donner à chaque partie le droit d'écarter du jury ceux "qu'elle ne croit pas être impartiaux". La remarque citée plus haut du ministre de la Justice en 1917 va dans le même sens.

Je veux bien convenir que la mise à l'écart peut être employée de façon bénéfique, mais je ne crois pas que nous puissions nous en remettre à l'expression de bonnes intentions pour justifier une telle inégalité. La cause récente de R. c. Pizzacalla (1991), 5 O.R. (3d) 783, fournit un exemple de l'emploi de la mise à l'écart à des fins intéressées. Le ministère public agit au sein d'un système accusatoire. Il n'est pas déraisonnable de croire que parfois les récusations ou les mises à l'écart du ministère public sont motivées par son souci d'obtenir une condamnation plutôt que par sa préoccupation strictement quasi judiciaire d'assurer l'impartialité du procès. Il est certes approprié que le ministère public exerce cette faculté pour tenir à l'écart des candidats jurés qui peuvent être partiaux envers l'accusé. Dans le contexte du procès par jury, "impartial" est utilisé au sens de l'al. 638(1)b du Code criminel, et la faculté des parties d'écarter péremptoirement les jurés leur donne le pouvoir restreint de faire des appréciations subjectives de cette impartialité. Ce qui ne saurait se justifier aux yeux de l'observateur du processus, c'est d'accorder au ministère public une plus grande possibilité d'appliquer ces appréciations au processus de sélection.

L'observateur bien renseigné verrait‑il dans le processus de sélection du jury une injustice susceptible de nuire à l'impartialité, réelle ou perçue, du jury? Si le ministère public exerce une fonction quasi judiciaire de mise à l'écart des jurés, sa motivation et ses motifs sont inconnus. Étant donné que le juré tenu à l'écart n'est pas souvent rappelé, l'impression inhérente s'impose que le processus de sélection du jury n'est pas équilibré. Indépendamment du mobile et des motifs pour lesquels le ministère public met un juré à l'écart, il subsiste une nette impression d'inégalité en raison du déséquilibre marqué entre la capacité du ministère public et celle de l'accusé de composer le jury. Bien que le ministère public puisse exercer une fonction quasi judiciaire, il n'est pas sans être intéressé à obtenir la condamnation de l'accusé. L'article 563 (maintenant art. 634) est inconstitutionnel parce qu'il permet apparemment à cet intérêt de recevoir son application dans la réalité, ce qui est incompatible avec l'al. 11d) de la Charte.

Comme l'a remarqué le ministère public en l'espèce, la constitutionnalité de l'art. 563 (maintenant art. 634) a été étudiée par de nombreux tribunaux auparavant. Dans beaucoup de ces affaires, les tribunaux ont reconnu l'injustice inhérente qui existe dans la différence entre les facultés respectives du ministère public et de l'accusé de récuser les jurés, et cependant ils ont maintenu cet article. Les commentaires du juge O'Leary dans l'arrêt R. c. Piraino (1982), 67 C.C.C. (2d) 28 (H.C. Ont.), sont typiques. Aux pp. 30 et 31, il a déclaré:

[traduction] Il ne fait aucun doute que le droit conféré au ministère public de récuser quatre jurés péremptoirement et d'en mettre 48 à l'écart, alors que la personne accusée de viol ne peut récuser péremptoirement que 12 jurés, et que l'obligation faite à l'accusé de déclarer le premier s'il récuse un juré, donnent au ministère public un avantage injuste relativement au processus de sélection du jury. Cela ne signifie pas cependant qu'il est à craindre que le jury choisi ne sera pas indépendant et impartial. Cela signifie simplement que le ministère public a une bien meilleure chance que la défense de choisir sur le tableau complet des jurés un jury dont il espère qu'il sera très favorable à sa position. [Je souligne.]

Dans l'arrêt R. c. Johnstone, précité, le juge Hart a aussi examiné la constitutionnalité de l'art. 563 (maintenant art. 634). Aux pp. 412 et 413 il a noté:

[traduction] Au cours des dernières années, le tableau des jurés est devenu beaucoup plus considérable et il est moins nécessaire pour le ministère public d'exercer son droit de tenir des jurés à l'écart, mais malheureusement certains substituts du procureur général ont pris l'habitude de mettre à l'écart un grand nombre de jurés, et il se peut que le temps soit venu de mettre fin à cette pratique et d'établir un équilibre entre le nombre des récusations péremptoires accordé respectivement au ministère public et à l'accusé. [Je souligne.]

De la même façon, le juge DuPont, dans l'arrêt R. c. Cecchini, précité, a remarqué, à la p. 326:

[traduction] . . . la disparité des droits ou des récusations accordés respectivement au ministère public et à l'accusé dans la plupart des cas empêche cette partie essentielle du procès criminel de paraître équitable. Cela est imputable à l'usage que font les substituts du procureur général de leur faculté de mise à l'écart, qui dans bien des cas leur donne, aux yeux du public, un avantage considérable. On peut avancer qu'un jury dont le choix s'est fait avec un avantage marqué chez une des parties ne satisfera pas au critère de l'apparence d'impartialité. [Je souligne.]

Dans Cecchini, où l'inculpé était accusé de meurtre, le juge Dupont a limité à 16 les mises à l'écart du ministère public. Voir aussi les arrêts R. c. Favel (1987), 39 C.C.C. (3d) 378 (C.A. Sask.), R. c. Stoddart (1987), 37 C.C.C. (3d) 351 (C.A. Ont.), et R. c. Ross (1986), 53 C.R. (3d) 81 (H.C. Ont.).

Dans toutes ces affaires (sauf l'affaire Cecchini) les tribunaux, lorsqu'on le leur demandait, ont confirmé la constitutionnalité de l'art. 563 (maintenant art. 634). Dans la plupart de ces affaires, le raisonnement suivi dans l'arrêt Piraino a été suivi implicitement ou explicitement. Dans son jugement oral, le juge O'Leary a déclaré, aux pp. 29 et 30:

[traduction] Le processus de sélection du jury n'est qu'une étape du procès; le cours de ce dernier est régi et influencé par un nombre presque illimité de règles relatives à la procédure et à la recevabilité de la preuve. Nombre de ces règles, prises et considérées isolément, paraîtraient favoriser soit le ministère public, soit l'accusé. De fait, la même règle peut, à un moment, favoriser le ministère public et à un autre, l'accusé. D'autres parmi ces règles favorisent constamment soit le ministère public soit l'accusé. Mentionnons parmi les règles qui favorisent l'accusé les suivantes: le ministère public doit faire la preuve de chaque élément des chefs d'accusation au‑delà de tout doute raisonnable pour qu'il puisse y avoir déclaration de culpabilité, l'accusé ne peut être contraint de témoigner et ni le ministère public ni le juge du procès ne peuvent faire de commentaires sur le fait que l'accusé n'a pas témoigné.

À mon sens, en ce qui concerne le point litigieux en l'espèce, la Charte canadienne des droits et libertés donne à chaque citoyen le droit à un procès équitable. Elle ne lui garantit pas que chaque règle qui régit le procès, prise individuellement, sera juste à son égard. Mais elle lui garantit cependant que toute règle individuelle qui est si injuste qu'elle entraînera un procès inéquitable sera abrogée.

Les commentaires du juge Potts dans l'arrêt R. c. Ross, précité, expriment un point de vue semblable, à la p. 86:

[traduction] Lorsque l'on étudie l'ensemble du processus de sélection du jury, il devient évident que les actes que l'on qualifie d'injustes se trouvent à la fin d'un processus plutôt long conçu pour garantir un jury indépendant et impartial choisi au hasard. Peut‑on considérer que la faculté qu'a le ministère public de demander la mise à l'écart d'un candidat juré vicie le processus tout entier? J'avance avec égards qu'il n'en est rien. Au mieux, la sélection du jury faite par les avocats dans la salle d'audience résulte du flair professionnel à l'{oe}uvre sur un groupe d'étrangers soigneusement choisis de façon neutre. La personne choisie au hasard qui n'a pas été récusée par l'accusé acquiert‑elle un préjugé favorable au ministère public du simple fait que celui‑ci ne lui a pas demandé de se tenir à l'écart? Le jury composé de telles personnes devient‑il moins qu'"indépendant et impartial"? D'autre part, la personne à qui l'on a tout d'abord demandé de se tenir à l'écart et qui est rappelée par la suite devient‑elle sympathique à l'accusé simplement parce qu'on l'avait d'abord mise à l'écart? J'estime que les préjugés particuliers des candidats jurés n'ont rien à voir avec le fait que le ministère public leur demande ou non de se tenir à l'écart.

Avec égards, ce raisonnement ne tient pas compte du fait que les rôles respectifs de l'accusé et du ministère public dans la sélection du jury ne sont pas comparables aux autres formalités propres au procès. Le jury doit être impartial et être perçu comme tel. Lorsque la Couronne jouit d'un avantage tactique, comme c'est le cas en raison des mises à l'écart, le rôle de l'accusé dans le choix de son jury en est diminué.

La récusation péremptoire n'est pas contestée en soi. Elle peut résulter de considérations partisanes, mais pourvu que son droit d'exercice soit proportionnel, on ne peut dire que soit le ministère public soit l'accusé a un avantage inconstitutionnel.

J'en viens maintenant à ce que j'estime être les arguments principaux du ministère public.

Tout d'abord, le jury devrait être — et être perçu comme étant — impartial, représentatif et compétent. Bien que le droit canadien n'ait pas adopté de théorie de la représentativité, j'admets cette proposition. Ensuite, il est reconnu que les deux parties ont la possibilité limitée de participer à la sélection du jury en ce qui concerne les caractéristiques susmentionnées. Il est également reconnu que le ministère public jouit d'une plus grande latitude dans cette sélection.

On justifie cette asymétrie au motif que le ministère public a un plus grand intérêt en la matière que l'accusé. Je ne vois pas pourquoi l'intérêt de l'accusé relativement à ces caractéristiques ne serait pas égal à celui du ministère public. Je ne vois aucune justification inhérente à donner aux plaideurs des rôles différents dans la sélection de leur jury.

On attache beaucoup d'importance au rôle quasi judiciaire du poursuivant. La sélection intéressée du jury serait incompatible avec cette fonction. Mais, contrairement à ce qui était le cas dans l'affaire Lippé, il n'existe aucune garantie efficace que les décisions ont toutes pour seul objet l'équité du procès plutôt que l'obtention d'une déclaration de culpabilité. Le ministère public n'a pas à révéler les motifs de ses mises à l'écart ni de ses récusations péremptoires.

Il laisse entendre qu'il n'agit pas avec parti pris dans le processus de sélection du jury. Je ne saurais accepter que quiconque observe le déroulement d'un procès conviendrait de cette prétention.

La crainte de partialité tient au fait que le ministère public a eu davantage la possibilité de choisir les jurés qui lui conviennent, libre de le faire en obéissant à des considérations partisanes. Il ne s'agit pas ici d'une simple règle applicable aux procès, mais plutôt des règles régissant la sélection du tribunal. L'existence du serment prêté par les jurés n'offre pas ici davantage de protection que dans le cas du membre d'un tribunal administratif déclaré inhabile à y siéger.

Cette impression existera dans la majorité des procès par jury si le principe de l'égalité n'est pas appliqué dès le début. Vu l'absence de toute obligation de justifier l'exercice de ses pouvoirs, on ne pourra établir au cas par cas que le ministère public a fait preuve de parti pris.

Il est essentiel à l'équité du procès garantie à l'al. 11b) de la Charte que chaque accusé reçoive un procès équitable devant un jury impartial et indépendant. Dans l'arrêt R. c. Barrow, [1987] 2 R.C.S. 694, le juge en chef Dickson a fait des commentaires sur le droit de l'accusé d'être présent à toutes les étapes de son procès. Il a dit, à la p. 710:

La formation d'un jury impartial est cruciale pour qu'il y ait procès équitable. Le Code criminel reconnaît l'importance du processus de sélection et il énonce une procédure détaillée à suivre [. . .] Le ministère public et l'accusé y participent, avec droit de demander la récusation motivée ou péremptoire et, dans le cas du ministère public, de mettre à l'écart des jurés éventuels [. . .] La récusation motivée comporte une vérification de l'impartialité des jurés éventuels, avec interrogatoire par l'une et l'autre partie. L'accusé, le ministère public et le public en général ont le droit d'être certains que le jury est impartial et que le procès est équitable; la confiance du public dans l'administration de la justice en dépend. Vu l'importance fondamentale de la sélection du jury et vu aussi que le Code confère à l'accusé le droit de participer à ce processus, la sélection du jury devrait être considérée comme une partie intégrante du procès pour les fins du par. 577(1) [aujourd'hui l'art. 650].

Plus loin, il a remarqué, aux pp. 714 et 715:

. . . l'aspect le plus important de l'affaire, savoir non seulement que justice soit rendue, mais qu'elle paraisse l'être. Bien que l'analyse de la formation du jury en deux étapes s'avère une description légalement exacte de l'interaction entre le Code criminel et la Juries Act de la Nouvelle‑Écosse, elle ne tient pas compte de l'impression que la procédure suivie en l'espèce pourrait créer chez le citoyen moyen: . . .

Et que penser de l'impression créée chez le public? Il s'agit d'un cas où l'impression chez le public que la procédure est équitable est cruciale.

Le raisonnement suivi dans les arrêts Piraino et Ross selon lequel l'art. 563 (maintenant art. 634) était constitutionnel reposait en partie sur l'obligation de prouver la partialité réelle ou concrète des jurés. Avec égards, ce raisonnement est faux. L'al. 11d) de la Charte, exige en fait que l'on ait pour le moins l'impression raisonnable que les jurys résultant du processus de sélection sont impartiaux. Le rôle manifeste accordé à l'accusé dans ce processus vient préserver l'impression d'équité et d'impartialité. Mais lorsque le Code criminel accorde au ministère public un avantage aussi considérable dans la constitution et la composition du jury, cette impression s'en trouve sérieusement ébranlée, et le critère relatif à l'al. 11d) n'est pas respecté.

2. L'article premier de la Charte

Une seule partie, le procureur général du Canada intervenant, a présenté une plaidoirie relativement à l'article premier. Ses observations sur ce point reposaient sur les arguments qu'il a fait valoir à l'égard de la violation de l'al. 11d). Le ministère public (l'Ontario) a demandé un jugement déclaratoire portant que l'art. 563 (maintenant art. 634) ne viole pas l'al. 11d) de la Charte ou, subsidiairement, qu'il est justifié en vertu de l'article premier. Cependant, on n'a présenté sur ce point ni argumentation écrite ni plaidoirie.

À mon sens, la violation en l'espèce serait difficile à justifier étant donné sa nature et son étendue, mais je n'ai pas à répondre à cette question. Il est bien établi en droit que le ministère public est tenu de prouver que la justification d'une violation de la Charte peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Ni l'intimée ni l'intervenant n'ont excipé d'une préoccupation urgente qui justifierait une limitation. On n'a pas satisfait au fardeau de la preuve. Je conclus donc que la violation de l'al. 11d) de la Charte par l'art. 563 (maintenant art. 634) ne constitue pas une limite raisonnable.

Je tiens à souligner que je n'entends pas, par cette conclusion, indiquer si — ou de quelle façon — la violation du droit de l'accusé d'être jugé par un tribunal impartial et indépendant pourrait se justifier en vertu de l'article premier de la Charte. Cette question sera réglée une autre fois.

3. L'admissibilité des déclarations

La troisième question vise l'admissibilité de certaines déclarations qu'aurait faites l'appelant aux agents enquêteurs. Au procès, le juge Kent a écarté toute déclaration faite à McIntyre par l'appelant après l'appel téléphonique de l'avocat retenu par son père. Les déclarations antérieures à cet appel ont été admises. Étant donné ses vues sur d'autres questions, la Cour d'appel a statué qu'un nouveau procès s'imposait. Elle a dit également qu'il était loisible au nouveau juge du procès d'avoir une opinion différente à l'égard de la preuve, mais à son avis le juge du procès, compte tenu de ses conclusions, avait eu tort d'écarter les déclarations prises après l'appel de l'avocat au poste de police.

Devant la Cour d'appel, l'appelant a apparemment soutenu que la décision du juge du procès était bien fondée parce que dès lors que les services d'un avocat avaient été retenus, tout interrogatoire aurait dû cesser. Devant notre Cour toutefois, l'appelant a adopté un point de vue différent sur la question. Il affirme maintenant que son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat a été violé au lieu de son arrestation. Selon lui, les policiers ont violé les droits que lui confère l'al. 10b) dès qu'ils lui ont demandé de quitter sa résidence avant qu'un avocat n'ait été rejoint, et par conséquent toutes ses déclarations sont inadmissibles.

À mon sens, le juge du procès avait raison à l'égard de l'exclusion des déclarations. Je tiens compte du fait qu'une fois avisé de son droit à l'assistance d'un avocat (et on a conclu qu'il l'avait été en l'espèce), l'accusé a l'obligation de démontrer qu'il a été privé de la possibilité d'entrer en contact avec un avocat. Comme notre Cour a conclu dans l'arrêt R. c. Baig, [1987] 2 R.C.S. 537, à la p. 540:

Nous sommes d'accord avec ce qu'a dit le juge Tarnopolsky dans l'arrêt R. v. Anderson (1984), 10 C.C.C. (3d) 417 (C.A. Ont.), à la p. 431:

[traduction] . . . je suis d'avis que, en l'absence d'éléments de preuve indiquant que l'accusé n'a pas compris qu'il avait le droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat lorsqu'il en a été informé, il lui incombe de démontrer qu'il a demandé à exercer ce droit mais qu'on le lui a refusé ou qu'on lui a même refusé la possibilité de le demander. Aucun élément de preuve à cet effet n'a été présenté en l'espèce.

En l'espèce, l'accusé n'a fait valoir — et le dossier ne révèle — aucun élément de preuve laissant croire qu'on lui a refusé la possibilité de réclamer un avocat avant l'interrogatoire qui a eu lieu au poste de police. En l'absence de ces éléments de preuve, auxquels a fait allusion le juge Tarnopolsky, dès lors que la police s'est conformée à l'al. 10b) en informant aussitôt l'accusé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat, aucune autre obligation corrélative n'existe ni ne lui est imposée jusqu'à ce que l'accusé, le cas échéant, ait exprimé le souhait d'exercer son droit à l'assistance d'un avocat.

Le juge du procès a mentionné, à la p. 78, les [traduction] "circonstances particulières et spéciales de cette affaire . . ." La Cour d'appel a conclu que l'on avait à tort attribué à la police la responsabilité de faire plus que de répondre littéralement à la question de l'appelant quand il a demandé si son père avait téléphoné. Cette question devait être traitée dans le contexte de la preuve. Étant donné les circonstances, une réponse littérale était trompeuse, car la question témoignait évidemment du souci de l'appelant de communiquer avec un avocat. Elle équivalait à l'expression de sa volonté de recourir à un avocat et, dans ces circonstances, la réponse était une dérobade dont les policiers ont usé pour poursuivre l'interrogatoire en dépit de l'affirmation de l'appelant. Le juge du procès a eu l'avantage d'apprécier la question et la réponse dans les circonstances particulières en cause, et il n'a pas commis d'erreur de droit en excluant les déclarations subséquentes. En supposant que cette première déclaration ait été régulièrement reçue (une question intéressante mais, comme je vais le démontrer, hypothétique) et qu'il y ait eu renonciation au droit à l'assistance d'un avocat à cette égard, le tribunal a correctement statué qu'il y avait réaffirmation de tout droit auquel l'appelant avait renoncé en faisant sa première déclaration.

L'appelant a effectivement soutenu que son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat a été violé au lieu de son arrestation parce que les policiers lui ont ordonné de les suivre avant qu'un avocat ait été rejoint. Je ne me prononce pas sur cet argument parce que l'accusé a été acquitté en dépit de l'utilisation de la déclaration. La décision, en ce qui le concerne, est maintenant théorique et même sans aucun intérêt pratique.

Redressement

Pour les motifs mentionnés plus haut, je conclus que la partie du par. 563(1) (maintenant par. 634(1)) et la totalité du par. 563(2) (maintenant par. 634(2)) qui accordent au ministère public 48 mises à l'écart enfreignent l'al. 11d) de la Charte. Le droit du ministère public de récuser péremptoirement les jurés est maintenu. Puisqu'aucune des parties n'a présenté de moyens relativement à la constitutionnalité du par. 563(3) (maintenant par. 634(3)), je ne me prononcerai pas sur la constitutionnalité de ce paragraphe.

Essentiellement, les dispositions contestées sont incompatibles avec la Charte parce qu'elles nuisent à l'équité du procès en suscitant, dans l'esprit de l'observateur bien renseigné, une crainte raisonnable de partialité.

Dispositif

La partie du par. 563(1) (maintenant par. 634(1)) et la totalité du par. 563(2) (maintenant par. 634(2)) du Code criminel qui confèrent au ministère public 48 mises à l'écart sont inopérantes parce qu'elles sont incompatibles avec l'al. 11d) de la Charte et qu'elles ne constituent pas une limite raisonnable dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. De plus, la conclusion du juge du procès sur la recevabilité des déclarations de l'appelant était bien fondée. L'appel est par conséquent accueilli, la directive de la Cour d'appel ordonnant la tenue d'un nouveau procès est annulée et l'acquittement de l'accusé est rétabli.

J'accorderais six mois au Parlement pour rédiger de nouvelles mesures législatives, sans quoi les dispositions du Code seront invalidées dans la mesure où elles permettent l'inégalité contestée. Cette décision devrait s'appliquer, toutefois, à toute affaire dans laquelle la disposition en cause a été contestée et dont les procédures sont encore en cours.

Les questions constitutionnelles reçoivent les réponses qui suivent:

1.Les articles 633 et 634 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 et 563], sont‑ils incompatibles avec l'art. 7, l'al. 11d) ou l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?

R.Les paragraphes 634(1) et (2) (auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, par. 563(1) et (2)) sont incompatibles avec l'al. 11d) dans la mesure où ils confèrent au ministère public une combinaison de récusations péremptoires et de mises à l'écart supérieures au nombre de récusations péremptoires accordées à l'accusé. Il n'est pas nécessaire de chercher à savoir si cette disposition viole l'art. 7. La prétention selon laquelle il y a violation de l'art. 15 a été retirée. L'article 633 et le par. 634(3) (auparavant art. 562 et par. 563(3)) n'ont pas été contestés.

2.Si la réponse à la première question est affirmative, l'art. 633 ou l'art. 634 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 562 ou 563], ou les deux à la fois, sont‑ils justifiés par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, par conséquent, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

R.La violation n'est pas justifiée en vertu de l'article premier.

Pourvoi accueilli, les juges Gonthier, McLachlin et Iacobucci sont dissidents; les par. 563(1) et (2) (maintenant les par. 634(1) et (2)) sont incompatibles avec l'al. 11d) de la Charte et cette violation n'est pas justifiée en vertu de l'article premier.

Procureurs de l'appelant: Rosen, Fleming, Toronto.

Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureur de l'intervenant: John C. Tait, Ottawa.