| Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321 (25 juin 1992)

Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321

DANS L'AFFAIRE DU Code des droits de la

personne (1981), L.O. 1981, ch. 53,

et modifications;

ET

DANS L'AFFAIRE DE la plainte déposée par

M. Michael G. Bates, de la ville d'Islington

(Ontario), alléguant la discrimination

relativement à son droit à un traitement

égal en matière de contrats et de services,

de biens ou d'installations par Zurich

Insurance Company, 188, avenue University,

Toronto (Ontario)

Commission ontarienne des droits

de la personne Appelante

c.

Zurich Insurance Company Intimée

et

Michael G. Bates Plaignant

et

Commission des droits de la personne du Québec

et Alberta Human Rights Commission Intervenantes

Répertorié: Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne)

No du greffe: 21737.

1991: 5 novembre; 1992: 25 juin.

Présents: Le Juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, McLachlin et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1989), 70 O.R. (2d) 639, 49 O.A.C. 361, 45 C.C.L.I. 303, qui a rejeté un appel d'un jugement de la Cour divisionnaire (1987), 58 O.R. (2d) 325, [1987] I.L.R. {PP} 1-2148, 23 C.C.L.I. 130, qui avait accueilli un appel contre une décision d'une commission d'enquête de la Commission ontarienne des droits de la personne (1985), 6 C.H.R.R. D/2948. Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.

J. E. Minor, T. H. Wickett et Tanya Lee, pour l'appelante.

J. F. Howard, c.r., Niel Finkelstein et Jeff Galway, pour l'intimée.

Beatrice Vizkelety et Madeleine Caron, pour l'intervenante la Commission des droits de la personne du Québec.

J. Leslie Wallace et S. E. Fitzgerald, pour l'intervenante l'Alberta Human Rights Commission.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Gonthier et Iacobucci rendu par

//Le juge Sopinka//

Le juge Sopinka — Le présent pourvoi vise à déterminer si les différences de taux d'assurance‑automobile fondés sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial, sont justifiées de façon raisonnable et de bonne foi au sens de l'art. 21 du Code des droits de la personne (1981), L.O. 1981, ch. 53 (maintenant L.R.O. 1990, ch. H.19, art. 22). Dans la fixation de ses taux en 1983, l'intimée, Zurich Insurance Company ("Zurich"), a établi une distinction à l'égard de conducteurs célibataires, de sexe masculin, de moins de 25 ans, mais demande à être exonérée de toute responsabilité en vertu de l'art. 21 du Code.

Les faits

Le 30 avril 1984, une commission d'enquête a été constituée conformément au Code des droits de la personne (1981) (le "Code") pour entendre d'une plainte déposée en mai 1983 par M. Michael G. Bates contre la compagnie d'assurance intimée. Dans sa plainte, M. Bates prétend que les jeunes conducteurs célibataires doivent payer des primes d'assurance‑automobile supérieures à celles que paient les jeunes conductrices célibataires, les jeunes conducteurs mariés de sexe masculin et les conducteurs de plus de 25 ans. M. Bates soutient que cet écart contrevient aux dispositions du Code. Il prétend aussi qu'on le prive de son droit de conclure des contrats à conditions égales, sans discrimination, contrairement aux art. 3 et 8 du Code. Le plaignant soutient également que l'on porte atteinte à son droit à un traitement égal en matière de services, de biens ou d'installations, en contravention des art. 1 et 8 du Code.

Zurich reconnaît que le système de classification à partir duquel elle calcule ses primes est une violation prima facie du Code, mais prétend que son système établit des "distinctions entre des personnes, les exclut ou leur accorde la préférence pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" et relève donc de l'exception prévue à l'art. 21 du Code.

La commission d'enquête a conclu que l'établissement de la catégorie des conducteurs d'automobile célibataires de sexe masculin de moins de 25 ans contrevenait au Code. Zurich a interjeté appel de cette décision et la Cour divisionnaire a accueilli l'appel. L'appelant a ensuite interjeté appel devant la Cour d'appel de l'Ontario qui a rejeté l'appel. Le présent pourvoi a été autorisé par notre Cour.

Les tribunaux d'instance inférieure

A.La commission d'enquête (1985), 6 C.H.R.R. D/2948

La commission d'enquête a fondé sa décision sur une application élargie du raisonnement suivi par notre Cour dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202. Indiquant qu'il n'existe pas d'analogie parfaite aux fins de l'application de l'arrêt Etobicoke dans le contexte des assurances, la commission conclut, à la p. D/2962, qu'il est raisonnable d'utiliser les principes de base énoncés dans cet arrêt:

[traduction] L'employeur est tenu de prouver qu'une restriction discriminatoire est raisonnablement nécessaire pour assurer l'exécution sûre, efficace et économique du travail lorsqu'il veut établir une "exigence professionnelle réelle"; de même, en vertu de l'art. 21 du Code, l'assureur devrait être tenu de prouver qu'un système de classification des taux, qui établit une distinction fondée sur des caractéristiques de groupe interdites, est raisonnablement nécessaire pour assurer le fonctionnement efficace du système d'assurance.

La commission indique que la simplification du calcul des taux n'est pas suffisante pour satisfaire aux exigences de justification prévues à l'art. 21. Pour établir que la restriction est raisonnablement nécessaire, Zurich doit démontrer, à la p. D./2964, [traduction] "qu'il ne serait ni pratique ni possible de faire fonctionner le système d'assurance‑automobile au moyen de critères non discriminatoires de classification des taux".

La commission d'enquête examine ensuite si la méthode d'établissement des primes utilisée par Zurich est raisonnablement nécessaire. À son avis, aucun élément de preuve n'a été présenté à l'appui de la prétention qu'il y a une preuve scientifique de l'existence d'un lien direct de causalité entre les facteurs de discrimination utilisés et le risque élevé. La commission conclut que ces facteurs en représentent d'autres. La commission affirme aussi qu'il existe d'autres moyens non discriminatoires, possibles et souhaitables, de calculer les primes des conducteurs assurés. Elle mentionne, par exemple, la possibilité d'utiliser les critères non discriminatoires employés pour le calcul des primes des conducteurs de plus de 25 ans et de les appliquer à la catégorie des conducteurs de moins de 25 ans. Elle conclut que Zurich n'a pas réussi à établir que les fondations mêmes de son entreprise seraient ébranlées si elle ne pouvait plus s'appuyer sur des caractéristiques discriminatoires dans son système de classification des taux; en conséquence, la méthode de fixation des taux n'est pas raisonnablement nécessaire.

B.La Cour divisionnaire (1987), 58 O.R. (2d) 325

La Cour divisionnaire conclut, aux pp. 329 et 330, que la commission d'enquête a commis une erreur dans l'interprétation de l'art. 21 du Code:

[traduction] En conséquence, dans sa décision, la commission va de l'examen de l'exigence de la loi que l'assureur établisse qu'il a agi "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" à celui de l'exigence que l'assureur établisse que ces motifs étaient "raisonnablement nécessaires". Après une analyse de la jurisprudence américaine, la commission est allée jusqu'à l'exigence que l'assureur établisse "que les fondations mêmes de son entreprise seraient ébranlées s'il ne pouvait plus appliquer les mesures discriminatoires".

À notre avis, cette progression n'est pas justifiée. Une chose peut être raisonnable sans être nécessaire. Une chose peut être raisonnable sans être essentielle au point de mettre en péril l'existence d'une industrie si elle n'est plus utilisée. [En italique dans l'original.]

La cour conclut qu'il n'y a aucune raison de remplacer l'expression claire "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" par le concept de la mise en péril d'une entreprise. Il n'est pas nécessaire non plus d'incorporer dans l'art. 21 l'expression "raisonnablement nécessaire" à cause de l'arrêt Etobicoke. De l'avis de la cour, la situation dans Etobicoke se distingue de celle de la présente affaire en ce qu'il s'agissait d'une affaire d'emploi et que notre Cour devait interpréter l'expression "exigence professionnelle réelle", qui vise des qualités professionnelles. Le libellé de l'art. 21 est différent et il n'est pas justifié de remplacer l'expression "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" par l'expression "raisonnablement nécessaire". Dans le contexte professionnel, l'évaluation individuelle est essentielle; dans le contexte des assurances, elle est impossible. L'article 21 reconnaît que [traduction] "le grand nombre de personnes compétentes, expérimentées, prudentes et chanceuses subventionneront celles qui ne le sont pas" (à la p. 330).

La cour conclut que l'expression "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi", utilisée dans l'art. 21, devrait être interprétée dans son sens ordinaire. Elle se demande ensuite si les critères de fixation des primes sont raisonnables. À son avis, à la p. 331, les distinctions créées par le système de classification constituent des distinctions raisonnables fondées sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial:

[traduction] Les données statistiques existantes révèlent clairement que les conducteurs célibataires de sexe masculin de moins de 25 ans forment la catégorie du risque le plus élevé. Les coûts moyens des réclamations dans cette catégorie sont trois fois plus élevés que ceux de la catégorie moyenne. D'après les statistiques, les primes versées par les conducteurs célibataires de moins de 25 ans ne suffisent pas pour combler les pertes subies dans cette catégorie. La prime exigée d'un conducteur célibataire de moins de 25 ans se trouve donc subventionnée par les conducteurs des autres catégories. Il paraît raisonnable d'exiger la prime la plus élevée du groupe qui donnera lieu aux pertes les plus élevées. Bref, le système actuel de classification, actuellement contesté, mais révisable dans l'avenir, comporte des distinctions que viennent appuyer des statistiques raisonnables vérifiées du point de vue actuariel.

En ce qui concerne l'argument du plaignant selon lequel il peut représenter un risque moins grand que les autres membres de sa catégorie, la cour dit qu'il y est inévitable que, dans chaque catégorie, certains conducteurs représentent des risques moins grands ou plus élevés que la moyenne. Néanmoins, les primes doivent être fondées sur des moyennes.

La cour ajoute qu'à l'époque en cause, il n'existait pas de statistiques permettant de classifier autrement les conducteurs. Le surintendant des assurances (maintenant le commissaire) avait le pouvoir d'exiger que des statistiques soient établies en fonction d'autres critères, mais il ne l'a jamais utilisé. En l'absence de telles données, les statistiques actuelles vérifiées forment un cadre acceptable pour établir des distinctions raisonnables et justifiables avec des classifications d'assurance. L'absence d'autres statistiques appuie également [traduction] "la perception commune, partagée par l'industrie et les autorités réglementantes, du caractère raisonnable des classifications" (à la p. 332). Subsidiairement, la cour est d'avis que Zurich a satisfait au critère de la "nécessité raisonnable" en ce qu'elle a utilisé les seules statistiques existantes, ces statistiques indiquant que la catégorie à laquelle appartient M. Bates est celle qui donne lieu aux pertes les plus élevées. De l'avis de la cour, il serait irresponsable de ne pas tenir compte de ces statistiques.

C.La Cour d'appel (1989), 70 O.R. (2d) 639

La Cour d'appel s'est dit d'accord avec les motifs de la Cour divisionnaire et a rejeté l'appel.

La question en litige

Le présent pourvoi vise à déterminer si la méthode de calcul des primes d'assurance‑automobile utilisée par Zurich, qui a reconnu établir des distinctions fondées sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial, satisfait néanmoins à l'exemption pour "des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" prévue à l'art. 21 du Code.

Par souci de commodité, je reproduis les articles pertinents du Code:

1. Toute personne a droit à un traitement égal en matière de services, de biens ou d'installations, sans discrimination fondée sur la race, l'ascendance, le lieu d'origine, la couleur, l'origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l'âge, l'état matrimonial, l'état familial, ou un handicap.

3. Toute personne jouissant de la capacité juridique a le droit de conclure des contrats à conditions égales, sans discrimination fondée sur la race, l'ascendance, le lieu d'origine, la couleur, l'origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l'âge, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.

8. Nul ne doit porter atteinte à un droit reconnu par la présente partie ni faire, directement ou indirectement, quoi que ce soit qui porte atteinte à un tel droit.

21. Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu aux articles 1 et 3, à un traitement égal en matière de services et de contrats à conditions égales sans discrimination fondée sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap le fait qu'un contrat d'assurance‑automobile, d'assurance‑vie, d'assurance‑accident, d'assurance‑maladie ou d'assurance‑invalidité, qu'un contrat d'assurance‑groupe entre un assureur et une association ou une personne autre qu'un employeur, ou qu'une rente viagère, établisse des distinctions entre des personnes, les exclut ou leur accorde la préférence pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi et fondés sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.

41. (1) Une partie à une instance devant une commission d'enquête peut interjeter appel d'une décision ou d'une ordonnance de la commission devant la Cour divisionnaire, conformément aux règles de pratique.

. . .

(3) L'appel interjeté aux termes du présent article peut porter sur des questions de droit ou de fait ou les deux. La Cour peut confirmer ou infirmer la décision ou l'ordonnance de la commission d'enquête ou lui ordonner de rendre une décision ou une ordonnance autorisée par la présente loi. La Cour peut substituer son opinion à celle de la commission d'enquête. [Je souligne.]

La norme de contrôle

Pour examiner la façon dont les tribunaux d'instance inférieure ont traité la présente espèce, il faut se rappeler que la norme de contrôle dans les affaires de cette nature diffère du contrôle habituel en appel. Normalement, notre Cour n'infirmera des conclusions de fait que si le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante (Fletcher c. Société d'assurance publique du Manitoba, [1990] 3 R.C.S. 191, aux pp. 202 à 206). Toutefois, le par. 41(3) (maintenant le par. 42(3)) du Code précise qu'un appel peut porter sur des questions de droit ou de fait et que la Cour peut substituer son opinion à celle de la commission d'enquête (voir aussi l'arrêt Etobicoke, précité, à la p. 211). De toute évidence, le législateur n'était pas d'avis qu'il fallait faire preuve d'une grande retenue à l'égard des conclusions de la commission d'enquête en raison de l'expertise accumulée par elle ou de ses connaissances spécialisées.

Contrairement à la situation dans de nombreuses affaires examinées par notre Cour du point de vue de la retenue judiciaire à l'égard des tribunaux administratif (y compris les arrêts National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324; Lester (W.W.) (1978) Ltd. c. Association unie des compagnons et apprentis de l'industrie de la plomberie et de la tuyauterie, section locale 740, [1990] 3 R.C.S. 644; Gendron c. Syndicat des approvisionnements et services de l'Alliance de la fonction publique du Canada, section locale 50057, [1990] 1 R.C.S. 1298, et CAIMAW c. Paccar of Canada Ltd., [1989] 2 R.C.S. 983, analysés dans les motifs du juge L'Heureux‑Dubé à la p. 000), il n'y a aucune clause privative ni aucune autre disposition visant à protéger la décision de la commission d'enquête contre une contestation judiciaire. En fait, comme je l'ai mentionné, il existe une disposition en matière d'appel, qui confère en appel à une cour des pouvoirs qui sont beaucoup plus étendus que les pouvoirs habituels d'un tribunal d'appel. Ce fait a été reconnu dans l'arrêt Etobicoke par le juge McIntyre, à la p. 211: "Le tribunal d'appel est expressément habilité à examiner la preuve et à substituer ses propres conclusions à celles de la commission d'enquête. . ." Compte tenu du libellé clair de la disposition législative et de la jurisprudence, je ne peux souscrire à l'opinion de ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé, à la p. 000: "Il n'appartient pas à notre Cour de procéder à son propre réexamen des éléments de preuve et de substituer ensuite son opinion à celle du tribunal. . ."

Malgré la possibilité d'infirmer les décisions de la commission relativement aux conclusions de fait, notre Cour a indiqué qu'un certain degré de retenue judiciaire est requis même dans les cas où il n'existe pas de clause privative afin de tenir compte du principe de la spécialisation des fonctions (voir les arrêts Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, à la p. 1746, et Etobicoke, précité, à la p. 211). Bien que le principe de la retenue judiciaire s'applique aux conclusions de fait, que la commission pouvait être en meilleure position de trancher, il ne s'applique pas relativement aux conclusions de droit qui ne relèvent pas de son champ d'expertise particulier. Les documents présentés à notre Cour et les décisions des tribunaux d'instance inférieure ne sont pas en conflit, à mon avis, sur les questions de fait, mais simplement sur l'interprétation des répercussions juridiques qui en découlent. Par ailleurs, ma collègue et moi sommes tous les deux d'avis que la commission a appliqué le mauvais critère. En conséquence, on ne saurait accepter les conclusions de la commission sans procéder tout d'abord à une analyse des faits en fonction du critère approprié. Ma collègue et moi avons donc procédé à l'analyse des éléments de preuve sans la contrainte de la retenue judiciaire. Le fait que ma collègue, dans son analyse des éléments de preuve en fonction d'un critère différent, arrive à un résultat compatible avec la conclusion de la commission, ne signifie pas qu'elle défère à la décision de la commission, mais bien que la commission est arrivée au bon résultat en se fondant sur des motifs erronés.

Motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi

La détermination des taux et des prestations d'assurance ne se rattache pas facilement aux concepts traditionnels des droits de la personne. La philosophie sous‑jacente de la législation des droits de la personne est qu'une personne a le droit d'être traitée selon ses propres mérites et non en fonction des caractéristiques d'un groupe. Inversement, les taux d'assurance sont calculés à partir de statistiques ayant trait au degré de risque présenté par une catégorie ou un groupe de personnes. Bien que toutes les personnes d'une même catégorie ne possèdent pas les mêmes caractéristiques du point de vue du risque, personne ne proposerait de procéder à l'évaluation individuelle de tous les assurés. Ce serait tout à fait irréaliste. Parfois, la classification en catégories ou en groupes coïncidera avec un motif interdit de discrimination, et entraînera un conflit entre le régime d'établissement des primes et la législation des droits de la personne. Le Code, à l'art. 21 et dans d'autres dispositions, a reconnu le problème spécial du domaine des assurances. Il ne tient pas un assureur responsable d'une discrimination si celle‑ci est fondée sur des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi. En l'espèce, la commission d'enquête a donné à cette expression le même sens que celui donné en jurisprudence à une exigence professionnelle réelle en matière d'emploi. Il est nécessaire d'établir si le critère élaboré dans les affaires d'emploi peut être transposé au domaine spécial des assurances, plus particulièrement à la fixation des taux d'assurance.

Dans l'examen de l'interprétation d'une loi sur les droits de la personne, il faut respecter certains principes spéciaux. Les lois sur les droits de la personne se classent parmi les lois les plus prééminentes. Notre Cour a affirmé qu'une telle loi est "d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire" (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, à la p. 547). Une des raisons pour lesquelles nous avons ainsi décrit les lois sur les droits de la personne c'est qu'elles constituent souvent le dernier recours de la personne désavantagée et de la personne privée de ses droits de représentation. Comme les lois sur les droits de la personne sont le dernier recours des membres les plus vulnérables de la société, les exceptions doivent s'interpréter restrictivement (Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, à la p. 307, voir aussi Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561, aux pp. 567 et 589).

Dans une série de décisions en matière de droits de la personne, on a appliqué ces principes afin de définir l'exigence professionnelle justifiée, dans le cas de discrimination en matière d'emploi. Notre Cour a élaboré un critère à deux volets comprenant un élément subjectif et un élément objectif. Afin de satisfaire à l'élément subjectif, l'exigence entraînant un effet discriminatoire doit être imposée honnêtement, de bonne foi et avec la conviction sincère que cette restriction "est imposée en vue d'assurer la bonne exécution du travail en question [. . .] et non pour des motifs inavoués ou étrangers. . ." (arrêt Etobicoke, précité, à la p. 208). Pour satisfaire à l'élément objectif du critère, il faut établir que l'exigence est "raisonnablement nécessaire pour assurer l'exécution efficace et économique du travail. . ." (à la p. 208, voir aussi l'arrêt Brossard, précité, aux pp. 311 et 312). Le libellé de l'article de la loi ontarienne qui a donné naissance à ce critère à deux volets indiquait clairement que l'exigence devait se rapporter à l'emploi, mais il ne précisait pas le critère à utiliser à cette fin. Le terme "raisonnable" n'était pas utilisé dans l'article de l'Ontario Human Rights Code, R.S.O. 1970, ch. 318, examiné dans l'arrêt Etobicoke. Dans cet arrêt, notre Cour avait adopté le critère de la "nécessité raisonnable" qui était alors utilisé aux États‑Unis. Voir l'arrêt Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971). Dans son libellé actuel, l'exemption en matière d'emploi prévoit qu'une mesure dite discriminatoire doit constituer "une qualité requise qui est exigée de façon raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature de l'emploi" (voir l'al. 24(1)b)).

Au fond, ce type d'exemption vise à établir un équilibre entre le droit d'une personne d'être traitée selon ses propres mérites et la nécessité pour l'employeur d'exploiter son entreprise d'une façon sûre, efficace et économique. L'objet de la loi est d'éliminer toute forme de discrimination. Toutefois, pour y parvenir, il faudrait examiner séparément la situation de chaque employé. Le législateur a reconnu que cela n'est pas toujours possible compte tenu des besoins raisonnables de l'employeur. C'est pourquoi l'exemption permet à un employeur d'appliquer des pratiques et des règles de travail, même si elles peuvent être discriminatoires à l'égard de certains employés pourvu qu'elles soient raisonnables. Cette exigence du caractère raisonnable comporte deux aspects: premièrement, toute pratique ou règle discriminatoire doit posséder un lien important avec l'exploitation de l'entreprise de l'employeur et, deuxièmement, la discrimination en question ne doit pas être davantage que ce qui est nécessaire. Dans le deuxième cas, il faut examiner si l'on pourrait remplacer la pratique attaquée par un moyen moins discriminatoire qui permettrait également d'atteindre l'objectif recherché par l'entreprise. En conséquence, il ne suffit pas qu'un employeur ait adopté une pratique ou une règle fondée sur des pratiques commerciales solidement fondées, ayant un lien rationnel avec l'exploitation efficace de l'entreprise. Puisque la pratique la moins discriminatoire est toujours d'examiner et respecter les droits des employés sur une base individuelle, l'employeur qui cherche à se prévaloir de l'exemption peut échouer s'il ne parvient pas à convaincre une commission d'enquête qu'il ne serait ni pratique ni possible de le faire. En matière d'emploi, la question est souvent posée en termes d'exigence d'évaluations individuelles.

Dans l'arrêt Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297, notre Cour a examiné un article d'une convention collective exigeant que les pompiers prennent leur retraite à l'âge de 60 ans. L'exigence d'une évaluation individuelle a été mentionnée comme élément essentiel en l'absence de preuve qu'il était impossible d'y procéder. Nous avons décidé que les tests individuels devaient être considérés comme une solution de rechange possible à l'adoption d'une règle discriminatoire. Si l'employeur ne réussissait pas à établir pourquoi il n'était pas pratique de faire subir des tests individuels aux employés, on pouvait conclure que la pratique attaquée n'était pas raisonnable. Notre Cour a affirmé, aux pp. 1313 et 1314: "S'il existe une solution pratique autre que l'adoption d'une règle discriminatoire, on peut conclure que l'employeur a agi d'une manière déraisonnable en n'adoptant pas cette autre solution." Voir aussi l'arrêt Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, à la p. 518.

Bien que les termes utilisés à l'art. 21 ressemblent aux termes examinés dans les décisions en matière d'emploi, ils sont utilisés et appliqués dans un contexte différent. Le contexte de l'assurance est différent de celui de l'emploi. Le législateur a reconnu ce fait en adoptant des dispositions spéciales dans le Code relativement aux assurances. En effet, il existe des exemptions spéciales pour certains types d'assurance. Par exemple, dans un régime d'assurance‑groupe à l'intention des employés, l'assureur peut établir des distinctions fondées sur l'âge et le sexe s'il existe une base actuarielle le justifiant. Voir le par. 24(2) (maintenant le par. 25(2)) du Code, et le par. 34(2) de la Loi sur les normes d'emploi, L.R.O. 1980, ch. 137 (maintenant L.R.O. 1990, ch. E.14, par. 33(2)) et le Règlement 282 de la Loi. En matière d'assurance, il existe un principe important qui veut que les primes imposées aux titulaires de police concordent le mieux possible avec le risque que présente le titulaire de la police. Comme on ne peut procéder à des tests individuels, il est nécessaire de classer les degrés de risques en fonction de groupes de personnes qui possèdent des caractéristiques similaires déterminantes à ce point de vue. Il est inévitable que certaines personnes seront classées dans un groupe avec lequel elles ne partagent pas les caractéristiques moyennes. Les taux établis en fonction des caractéristiques moyennes de ce groupe seront donc discriminatoires envers ces personnes. Les principes fondamentaux en matière de droits de la personne mentionnés plus haut et utilisés dans les décisions en matière d'emploi doivent tenir compte de ces différences lorsqu'ils sont appliqués dans le contexte des assurances.

À mon avis, une pratique discriminatoire est "raisonnable" au sens de l'art. 21 du Code, a) si elle se fonde sur une pratique solidement fondée et reconnue dans le domaine des assurances; et b) s'il n'existe pas d'autre solution pratique. Dans le premier cas, une pratique est solidement fondée si l'on estime souhaitable de l'adopter pour atteindre l'objectif commercial légitime d'imposer des primes proportionnelles au risque. Dans le deuxième cas, l'existence d'une autre solution pratique est une question de fait qu'il faut trancher en tenant compte de tous les faits de l'affaire.

Afin de satisfaire au critère de la "bonne foi", la pratique doit avoir été adoptée honnêtement, d'une façon conforme à des pratiques commerciales solidement fondées et reconnues, et non dans le but de porter atteinte aux droits garantis par le Code.

Avant d'appliquer ces principes aux faits en l'espèce, il importe de bien comprendre le contexte dans lequel l'industrie des assurances fixe ses primes d'assurance‑automobile, la façon dont sont recueillis les renseignements sur les risques ainsi que le contexte de forte réglementation dans lequel fonctionne l'industrie. À cette fin, il faut procéder à un examen détaillé du plan statistique et des catégories d'assurance établies en vertu de ce plan.

Le plan statistique

Toutes les compagnies d'assurance-automobile de l'Ontario sont tenues par la Loi sur les assurances, L.R.O. 1980, ch. 218, par. 80(1) et (2), (maintenant L.R.O. 1990, ch. I.8, par. 101(1) et (2)), de réunir des statistiques et d'autres données en matière d'assurance, et les présenter dans un rapport dont la forme et le contenu sont prescrits par le "plan statistique" exigé par le surintendant des assurances. C'est le surintendant des assurances qui est responsable en dernier lieu de la supervision du commerce des assurances dans la province de l'Ontario. Les renseignements ainsi compilés, principalement des statistiques sur les pertes en matière d'accidents, sont publiés par l'industrie dans un document communément appelé le "Livre vert". Le plan statistique exige que des données soient rassemblées sur un certain nombre de facteurs, dont l'âge, le sexe et l'état matrimonial. Le plan statistique a initialement été élaboré dans les années 20 et au début des années 30 afin de fournir à l'industrie des assurances une base statistique suffisante pour fixer les taux d'assurance‑automobile. Un plan similaire existe dans la plupart des ressorts canadiens. Toute la structure de fixation des taux d'assurance‑automobile en Ontario repose sur ces données collectives sur les pertes assemblées selon des paramètres statistiques fixés par le législateur. Outre la collecte de certaines données, la Loi sur les assurances, à l'al. 393(b)(iii) et à l'art. 396, accorde au surintendant le pouvoir d'empêcher toute pratique qu'il estime malhonnête ou mensongère dans les opérations d'assurance.

Dans le présent pourvoi, on a beaucoup insisté sur le désir du surintendant de modifier les pratiques actuelles de calcul des taux mais il n'a jamais donné d'ordre relativement à la pratique de l'industrie d'établir les primes d'assurance‑automobile en fonction de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial. Lorsqu'il a témoigné devant la commission d'enquête, M. Newton, l'actuaire principal du Bureau du surintendant, a admis que si le surintendant avait conclu à l'existence de mauvaise foi dans l'établissement du plan statistique, il en aurait ordonné la modification. De même, le remplaçant du surintendant (le commissaire des assurances) (voir l'Insurance Statute Law Amendment Act, 1990, L.O. 1990, ch. 2, par. 3(1)) n'a rien fait pour interdire les distinctions fondées sur l'âge, le sexe ou l'état matrimonial, malgré les vastes pouvoirs qui lui permettent de le faire.

Par suite de discussions entre l'industrie et le gouvernement, le surintendant des assurances a modifié le plan statistique que je viens de décrire afin d'obtenir, à partir du 1er janvier 1985, des renseignements sur d'autres catégories de risques. Toutefois, malgré ces modifications, le plan continue d'exiger la collecte de données sur les pertes subies, en fonction de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial. Dans son témoignage devant la commission d'enquête, le surintendant des assurances a indiqué que la collecte de statistiques supplémentaires permettrait à l'industrie d'examiner la possibilité d'établir des primes en fonction d'autres critères que l'âge, le sexe et l'état matrimonial. Bien que le surintendant s'intéresse à l'établissement de primes calculées en fonction d'autres critères, il a indiqué ((1985), 6 C.H.R.R. D/2948) qu'il était convaincu que rien de plus ne pouvait être fait pour l'instant et a dit ceci, à la p. D/2961:

[traduction] Je suis toujours préoccupé par le fait qu'il faut une période suffisamment longue pour obtenir des statistiques valables qui permettront de montrer que les autres facteurs choisis seront en fait défendables et permettront d'établir le type de base statistique dont l'industrie a besoin pour modifier son système.

En fait, l'industrie et le surintendant des assurances tentent depuis au moins 1977 d'élaborer des solutions autres que l'utilisation des critères de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial. À cet égard, le Bureau du surintendant est à la recherche d'autres critères efficaces. Parallèlement, l'industrie a également entrepris une étude de solutions de rechange. Bien qu'il ait cherché à modifier la méthode d'établissement des primes, le surintendant a fait ressortir que: [traduction] "à la suite d'une modification de la base statistique, il faut une période suffisamment longue pour obtenir des données valables du point de vue actuariel".

Il faut également noter que l'on ne peut modifier instantanément un système aussi complexe que celui des assurances. Après une modification du plan statistique, il faut trois ans pour en voir les résultats. En fait, il faut trois ans pour publier les modifications apportées au plan, les mettre en {oe}uvre dans les systèmes de traitement de données des sociétés et enfin, pour compiler et publier les statistiques de toute une année. Les critères de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial ont été maintenus dans le plan statistique car, en l'absence d'une autre base statistique éprouvée, l'abandon de ces critères aurait pu sérieusement perturber le marché de l'assurance‑automobile, comme l'a mentionné le surintendant:

[traduction] Nous ne devrions pas prendre de mesures [. . .] susceptibles de créer des conditions chaotiques au sein du marché où, particulièrement dans le cas des conducteurs de moins de 25 ans, il n'existe pas de véritable moyen de déterminer ou de calculer les primes qu'ils doivent payer.

L'absence d'un système de rechange aurait bien pu créer des conditions chaotiques sur le marché et de ce fait, toucher tous les assurés qui achètent ce type d'assurance.

Le surintendant lui‑même a utilisé la structure de base du plan statistique pour "fixer" les taux d'assurance. Cet exercice est effectué avec l'Association des assureurs. Cette association constitue un mécanisme, établi en vertu de la Loi sur l'assurance‑automobile obligatoire, L.R.O. 1980, ch. 83 (maintenant L.R.O. 1990, ch. C.25), qui regroupe les risques en matière d'assurance pour que les conducteurs à risques élevés puissent faire assurer un véhicule à moteur dans des circonstances où ils ne le pourraient pas autrement. En vertu de l'art. 10 de cette loi, le surintendant peut approuver ou rejeter les taux établis par l'Association des assureurs. En novembre 1982, le surintendant a approuvé les taux d'assurance‑automobile établis par l'Association des assureurs, lesquels comportaient des distinctions fondées sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial. Ces critères ont été approuvés par le surintendant parce qu'il n'existait pas d'autres critères de fixation des taux, si ce n'est une hypothèse subjective qui, de l'avis du surintendant, aurait été tout à fait inadéquate. Selon le surintendant des assurances, il n'existe tout simplement pas suffisamment de données pour fixer les primes d'une façon qui ne comporte pas de distinction fondée sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial.

On a tenté d'éliminer le système de classification contenu dans le plan statistique actuel par l'article 33 de l'Ontario Automobile Insurance Board Act, 1988, L.O. 1988, ch. 18:

[traduction] 33.--(1) Il est interdit à tout assureur d'établir des distinctions entre des personnes, de les exclure ou de leur accorder la préférence pour des motifs fondés sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.

La mise en oeuvre de cette disposition a tout d'abord été retardée, mais toute la loi a ensuite été abrogée, le par. 33(1) n'étant jamais entré en vigueur. À l'heure actuelle, les assureurs doivent demander au commissaire des assurances (le successeur du surintendant des assurances) d'approuver les catégories de risques qu'ils ont l'intention d'utiliser dans la fixation des taux d'assurance‑automobile. Le commissaire doit refuser d'approuver toute catégorie de risques qui n'est pas juste ou raisonnable ou ne permet pas de prévoir d'une façon raisonnable les risques ou encore qui n'établit pas de distinctions justes entre les catégories d'exposition aux risques (Insurance Statute Law Amendment Act, 1990, art. 74). Malgré ces vastes pouvoirs, le commissaire n'a pas interdit la fixation des taux d'assurance‑automobile, fondée sur l'âge, le sexe ou l'état matrimonial. Il existe également d'autres mécanismes dans la version modifiée de la Loi sur les assurances destinés à empêcher l'application de critères impropres, mais ni la Loi sur les assurances, ni son règlement d'application, ni les déclarations de principe du ministère des Institutions financières n'interdisent les distinctions fondées sur l'âge, le sexe ou l'état matrimonial parmi les critères de fixation des taux.

Les catégories d'assurance

Pendant la période visée par la demande d'assurance de M. Bates, c'est dans la catégorie d'assurance des hommes de moins de 25 ans qu'il y a eu le plus grand nombre de réclamations, que les pertes ont été les plus élevées par voiture assurée et que le coût moyen par réclamation a été le plus élevé de toutes les catégories visées par les statistiques. Les statistiques internes de Zurich confirment ce profil. En fait, à l'époque en question, les primes imposées par Zurich aux conducteurs de la catégorie de M. Bates (hommes célibataires âgés de 19 ou 20 ans) étaient de beaucoup inférieures aux pertes engendrées par les conducteurs de cette catégorie. Au cours de l'exercice 1981, Zurich a versé 26 pour cent de plus au titre des réclamations par les assurés de cette catégorie que le montant des primes perçues de ces conducteurs. Au cours de l'exercice 1982, il y avait un déficit d'approximativement 19 pour cent pour cette catégorie. Ces déficits de la société ne tiennent même pas compte des frais généraux et des autres pertes subies par Zurich lorsqu'elle assure ces conducteurs. En fait, Zurich atteint le seuil de rentabilité lorsque les réclamations s'élèvent à seulement 75 pour cent des primes. La perte par voiture, dans cette catégorie, était trois fois plus élevée que pour le véhicule moyen. Par comparaison, au cours de l'exercice 1982, la catégorie composée d'hommes mariés de moins de 20 ans payait des primes presque trois plus élevées que le montant des pertes subies dans cette catégorie. L'examen d'autres catégories de conducteurs révèle des profils similaires, quoique moins contrastants. L'examen de documents présentés au cours du présent pourvoi confirme que la catégorie dans laquelle M. Bates était placé possédait un profil de risques beaucoup plus élevé que toute autre catégorie comparable de conducteurs. Bien que les conducteurs de cette catégorie paient les primes les plus élevées, celles‑ci ne suffisent pas à couvrir les pertes auxquelles ils donnent lieu. En conséquence, il est impossible de soutenir qu'il n'existe pas de fondement statistique applicable à la fixation des primes des conducteurs de cette catégorie. Cependant c'est la méthode de calcul des primes, et non leur montant, qui est principalement contestée dans le présent pourvoi.

Application des principes aux faits

Il est admis dans le présent pourvoi que le mode de fixation des primes d'assurance‑automobile en 1983 par l'ensemble de l'industrie de l'assurance, et plus particulièrement par Zurich était discriminatoire. On a aussi reconnu que cette discrimination se fonde sur des motifs interdits par le Code. Il faut maintenant déterminer si cette discrimination est autorisée par l'exception prévue par l'art. 21 du Code.

Par ailleurs, on ne paraît pas contester que Zurich a agi de bonne foi dans la fixation de ses primes d'assurance. La commission d'enquête a expressément indiqué, à la p. D/2966, que Zurich avait agi de bonne foi et que le système de classification avait été élaboré pour des motifs économiques et commerciaux légitimes. Les éléments de preuve viennent appuyer cette conclusion et j'y souscris. Il faut alors déterminer si la fixation des primes en fonction de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial était raisonnable dans les circonstances.

Dans l'établissement de la prime de M. Bates, l'intimée croyait honnêtement qu'elle agissait dans l'intérêt de son entreprise d'assurance et, par ailleurs, sa décision était fondée sur des données actuarielles valables. Il s'agissait certainement d'une pratique commerciale solidement fondée et reconnue qui satisfait à la première exigence du critère du caractère raisonnable que j'ai mentionnée. Le rapport entre le risque et l'âge et le sexe des conducteurs a été examiné dans le Report of Inquiry into Motor Vehicle Accident Compensation in Ontario, 1988, ch. 6 (le "Rapport Osborne"). Cette étude portait notamment sur le rapport entre les coûts d'assurance et des critères comme l'âge, le sexe et l'état matrimonial. Le rapport précise, à la p. 202, que [traduction] "[l]es jeunes conducteurs subissent proportionnellement plus d'accidents et des accidents plus graves que les autres conducteurs. Les chiffres sont accablants sur ce point". Le rapport conclut que ce n'est pas le fait d'être un homme ou une femme ou un conducteur jeune ou vieux qui cause les accidents mais qu'il existe une corrélation statistique entre ces critères et les pertes en matière d'assurance.

Toutefois, cette analyse statistique ne satisfait pas pleinement au critère du caractère raisonnable exigé par l'art. 21. Les droits de la personne ne peuvent être écartés pour des raisons uniquement commerciales. Autoriser une pratique discriminatoire "statistiquement défendable" aurait pour effet de porter atteinte au but des lois sur les droits de la personne, qui tentent de protéger les personnes contre la faute collective. Autoriser une pratique discriminatoire simplement sur la foi de moyennes statistiques ne ferait que perpétuer les stéréotypes traditionnels avec tous leurs préjugés insidieux. La société a décidé de ne pas tenir une personne responsable des fautes de son "groupe" et les tribunaux doivent chercher à appliquer cette décision plutôt qu'à en limiter la portée. En conséquence, il faut déterminer s'il existait une autre solution pratique applicable dans toutes les circonstances. L'ensemble de l'industrie, et plus particulièrement l'intimée, possédait‑elle une solution de rechange raisonnable qui aurait permis d'éviter la discrimination?

L'appelant prétend qu'il existait une autre solution: l'industrie et l'intimée auraient pu utiliser des facteurs neutres (profil d'accidents, expérience des conducteurs et utilisation du véhicule) qui servent actuellement à la fixation des primes des assurés de plus de 25 ans. La commission a accepté cette prétention et a formulé ainsi son opinion, à la p. D/2965:

[traduction] En termes plus stricts, Zurich a‑t‑elle établi que les fondations mêmes de son entreprise seraient ébranlées si elle ne pouvait plus appliquer de mesures discriminatoires dans le cadre de son système de classification des taux?

À mon avis, la norme est trop exigeante et n'est pas requise par l'art. 21. C'est une norme plus exigeante que celle requise dans les décisions en matière d'emploi au Canada; elle paraît tirée de décisions américaines en matière d'emploi, lesquelles sont fondées sur des lois différentes, formulées différemment, dans un contexte différent. Cette norme donne une interprétation trop étroite de ce qui constitue une solution de rechange pratique. En effet, une solution pourrait ne pas être pratique même si son adoption ne risque pas d'ébranler les fondations mêmes d'une entreprise. En appliquant cette norme, la commission n'a pas accordé suffisamment d'importance aux difficultés que présente la tentative d'adopter de nouveaux critères en l'absence de base statistique appropriée. Par ailleurs, cette norme a tendance à minimiser l'importance du cadre législatif à l'intérieur duquel l'industrie et l'intimée devaient fonctionner. En février 1983, au moment de la présente plainte, les statistiques étaient établies conformément aux exigences de la loi en fonction de critères fondés sur les caractéristiques attaquées. Le surintendant n'a pris aucune mesure pour exiger la collecte de statistiques fondées sur une base différente jusqu'à l'entrée en vigueur du plan statistique modifié en janvier 1985. Lorsque la commission a rendu sa décision dans la présente affaire en août 1985, le plan n'existait que depuis sept mois, ce qui est très loin des trois ans nécessaires à l'obtention, selon la preuve, de statistiques significatives. Dans ces circonstances, je suis convaincu que l'établissement des primes en fonction de critères non fondés sur les classifications alors en usage ne constituait pas une solution de rechange pratique pour l'industrie.

En outre, il aurait été encore moins pratique pour l'intimée d'adopter unilatéralement ses propres classifications fondées sur des critères non discriminatoires. L'appelant prétend que Zurich aurait pu recueillir des statistiques additionnelles et calculer ses primes à partir de celles‑ci. Cet argument ne tient pas compte du fait que Zurich constitue une seule société d'une industrie fort compétitive et complexe. Il existe en Ontario plus de 180 assureurs agréés pour la vente de l'assurance‑automobile, dont environ 50 jouent un rôle important. D'après la preuve, Zurich assure seulement 116 000 voitures dans une province où plus de 3,5 millions de voitures sont assurées. Zurich n'occupe que 3,6 pour cent du marché. Le plan statistique regroupe non seulement les données de tous les assureurs, mais aussi les pertes cumulatives sur une période de plus de 50 ans dans l'industrie de l'assurance. En pratique, Zurich n'aurait pu obtenir des chiffres fiables du point de vue actuariel à partir de ses propres données seulement. Zurich avait besoin d'un bassin de données plus large pour fixer ses primes d'une façon significative. Le fait qu'il était possible en théorie de recueillir des données fondées sur d'autres critères n'établit pas l'existence de solutions raisonnables autres que l'utilisation du système actuel. Ni d'ailleurs l'existence de données de ressorts américains, dont on ne sait pas si elles reflètent les risques qui existent en Ontario. Quoi qu'il en soit, je ne puis accepter la possibilité d'une solution autre fondée sur des données américaines qui n'ont été présentées ni à la commission ni à notre Cour.

Ma collègue examine l'arrêt de la Pennsylvanie Hartford Accident and Indemnity Co. c. Insurance Commissioner of the Commonwealth of Pennsylvania, 482 A.2d 542 (Pa. 1984), et conclut, à la p. 000, que "d'autres données américaines indiquent que le kilométrage constitue un indicateur plus précis des taux d'accidents que le sexe". Je tiens tout simplement à signaler que, dans l'arrêt Pennsylvania National Organization for Women c. Commonwealth of Pennsylvania Insurance Department, 551 A.2d 1162 (Pa. 1988), la même cour a confirmé, à la p. 1167, la conclusion qu'[traduction] "il n'existe pas de corrélation directe entre la distance parcourue et les coûts d'assurance". Dans cette affaire‑là, on s'était plaint que l'établissement de taux uniformes pour les hommes et les femmes constituait une mesure discriminatoire à l'endroit des femmes parce que les primes ne [traduction] "tenaient pas compte des différences de distance parcourue par les hommes et les femmes" (aux pp. 1166 et 1167).

L'industrie de l'assurance‑automobile est très concurrentielle; il n'est pas raisonnable de s'attendre qu'une société s'aventure seule dans une nouvelle voie et prenne des risques à ce chapitre tant pour elle‑même qu'au nom de ses clients. Non seulement Zurich n'aurait pas eu suffisamment de statistiques à analyser, mais il lui aurait fallu longtemps pour trouver un autre système approprié de fixation des primes, à supposer qu'il en existe un. En l'absence d'autres critères pour la fixation des primes, il est déraisonnable de s'attendre que Zurich fasse une simple estimation d'une distribution équitable des primes entre les consommateurs qu'elle assure.

Comme je l'ai fait remarquer précédemment, on recueille maintenant des statistiques sur un vaste éventail de facteurs de risque. Cet exercice a commencé en 1985 et aurait produit des statistiques significatives en 1988 seulement. Il pourrait bien exister maintenant un fondement statistique qui permet de fixer d'une façon non discriminatoire les primes d'assurance. Toutefois, le présent pourvoi vise la situation qui existait en 1983 et non celle qui existait en 1988 ou qui existe aujourd'hui. Rien ne garantit que les données additionnelles obtenues fourniront à l'industrie un mécanisme de fixation des primes fondé sur des critères non discriminatoires. M. Newton, l'actuaire principal du Bureau du surintendant, a indiqué dans son témoignage devant la commission d'enquête qu'on se demande encore si les modifications apportées en 1985 permettront de formuler des critères non discriminatoires efficaces de fixation des primes.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier l'effet que peut avoir la simple absorption de conducteurs à risques élevés par des catégories de conducteurs à faibles risques. Si le montant des primes que doivent payer les conducteurs de la catégorie de M. Bates est arbitrairement réparti sur d'autres catégories de conducteurs, la véritable incidence de ce changement est que les conducteurs des autres catégories seront forcés de subventionner davantage un groupe de conducteurs dont les primes ne suffisent déjà pas à combler les pertes d'assurance. Il n'est tout simplement pas raisonnable de faire absorber les risques que représentent les conducteurs de ce groupe par d'autres catégories s'il n'existe pas de statistiques concernant ces autres catégories.

Il faut accorder à l'industrie des assurances suffisamment de temps pour déterminer si elle peut restructurer son système de classification d'une façon qui éliminera la discrimination fondée sur des caractéristiques particulières d'un groupe, tout en tenant compte des différents risques que présentent les différentes catégories de conducteurs. Il ne serait donc pas approprié pour notre Cour de conclure qu'une pratique donnée est déraisonnable lorsqu'il n'existe pas de solution de rechange raisonnable. Bien que la situation qui existait en 1983 n'ait pas conduit à l'adoption d'une solution autre que l'établissement des primes fondées sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial, la situation pourrait bien être différente aujourd'hui et dans l'avenir. L'industrie des assurances doit chercher à éviter de fixer des primes fondées sur des motifs interdits.

Dispositif

Zurich a fixé ses primes à partir des seules statistiques dont disposait l'industrie des assurances à l'époque en question. Ces statistiques soutenaient l'imposition de primes supérieures à certaines catégories de conducteurs quand les données cumulatives sur le nombre d'accidents indiquaient un accroissement des coûts d'assurance. En l'absence d'autres critères de calcul des taux d'assurance, je suis convaincu que Zurich s'est fondée sur des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi, pour employer les termes de l'art. 21 du Code. Bref, Zurich était obligée d'utiliser les statistiques de l'ensemble de l'industrie contenues dans le plan statistique du surintendant. Certes, il n'est pas suffisant que les primes d'assurance soient établies de bonne foi et étayées de preuve actuarielles crédibles, mais j'estime que Zurich a respecté les limites de l'art. 21 du Code des droits de la personne (1981) de l'Ontario dans toutes les circonstances de l'espèce. Vu cette conclusion, je n'ai pas à examiner l'incidence du par. 46(3) du Code. Je suis d'avis de rejeter le présent pourvoi, avec dépens.

Les motifs suivants ont été rendus par

//Le juge L'Heureux-Dubé//

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) — Le présent pourvoi porte sur l'interprétation de l'art. 21 du Code des droits de la personne (1981), L.O. 1981, ch. 53 (le "Code") (maintenant L.R.O. 1990, ch. H.19, art. 22), qui permet aux assureurs d'établir des distinctions dans les polices d'assurance pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi, fondés sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.

J'ai lu les motifs de mon collègue le juge Sopinka et je suis d'accord avec l'examen exhaustif qu'il présente de l'historique du système de classification en Ontario et des faits ayant donné naissance à la plainte qui nous intéresse. Bien que je sois d'accord avec lui qu'il faille faire une distinction entre la discrimination dans les contrats de travail et la discrimination dans les contrats d'assurance et que je souscrive à son analyse du contexte des assurances, avec égards, je ne partage pas son interprétation de l'art. 21 du Code ni celle qu'il donne aux conclusions de fait de la commission d'enquête.

Je ferai une brève allusion aux faits avant de procéder à l'analyse des décisions des instances inférieures vu l'importance que j'attache aux conclusions de la commission d'enquête ((1985), 6 C.H.R.R. D/2948).

Le 30 avril 1984, une commission d'enquête a été constituée conformément au Code pour connaître d'une plainte déposée par M. Michael G. Bates contre la compagnie d'assurances intimée. Dans sa plainte, M. Bates prétend que les jeunes conducteurs célibataires de sexe masculin doivent payer des primes d'assurance‑automobile supérieures à celles que paient les jeunes conductrices célibataires, les jeunes conducteurs mariés de sexe masculin et tous les conducteurs de plus de 25 ans. M. Bates soutient que cette distinction contrevient aux dispositions du Code. Plus particulièrement, il prétend qu'on le prive de son droit de contracter à conditions égales, sans discrimination, et de son droit à un traitement égal en matière de services, de biens ou d'installations, en contravention des art. 1, 3 et 8 du Code, comme l'indique mon collègue le juge Sopinka. L'intimée a reconnu tout au long des procédures que le système de classification à partir duquel elle calcule ses primes constitue une violation prima facie du Code, mais prétend que cette violation tombe dans l'exception prévue à l'art. 21 du Code.

Les jugements

La commission d'enquête s'est fondée sur les arrêts de notre Cour qui interprètent l'exception de l'"exigence professionnelle justifiée" et elle a conclu que les distinctions établies par le système de classification seraient fondées sur des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi seulement si elles étaient "raisonnablement nécessaires". De l'avis de la commission, l'art. 21 du Code exige que les assureurs établissent qu'il n'existe pas de solution pratique autre que l'utilisation de mesures discriminatoires, mais reconnaît l'impossibilité de procéder à des tests individuels aux fins de la fixation des taux d'assurance (à la p. D/2964):

[traduction] Bien qu'il ne soit pas raisonnable, comme nous l'avons mentionné, de s'attendre que les compagnies d'assurance‑automobile procèdent à des tests individuels, on devrait examiner s'il existe des solutions raisonnables autres qui permettraient de déterminer si le système actuel de classification des taux est "raisonnablement nécessaire". Sans exiger que les compagnies d'assurances évaluent les caractéristiques individuelles de chacun, il est raisonnable de se demander s'il est possible ou pratique d'utiliser à l'égard de l'auteur d'une demande d'assurance, qui serait âgé de moins de 25 ans, un système de classification fondé sur des caractéristiques autres que l'âge, le sexe ou l'état matrimonial. En d'autres termes, existe‑t‑il des caractéristiques non discriminatoires qui peuvent être utilisées, en ce sens qu'elles ne seraient pas interdites par les art. 1 et 3 du Code. Nous pouvons nous demander si Zurich a établi qu'il ne serait ni pratique ni possible de faire fonctionner le régime d'assurance‑automobile au moyen de critères non discriminatoires de classification des taux. [Je souligne.]

La commission conclut que l'intimée n'a pas réussi à s'acquitter de ce fardeau de preuve. Cette décision se fonde sur plusieurs conclusions de fait cruciales. Premièrement, la commission affirme, à la p. D/2965:

[traduction] À mon avis, aucun élément de preuve n'a été présenté à l'appui de la prétention qu'il y a une preuve scientifique de l'existence d'un lien direct de causalité entre les facteurs de discrimination utilisés — l'âge, le sexe et l'état matrimonial — et le risque élevé. [Je souligne.]

En fait, la commission souligne que, selon la preuve, l'âge, le sexe et l'état matrimonial constituent vraisemblablement des facteurs qui en représentaient d'autres, que l'on n'avait jamais examinés séparément dans les statistiques pour déterminer l'existence d'un lien de causalité.

Deuxièmement, la commission conclut que le choix de l'âge de 25 ans comme ligne de démarcation n'est pas statistiquement fondé, non plus d'ailleurs que d'autres éléments du régime, savoir la surcharge en cas de déclaration de culpabilité, les réductions pour assurance de plusieurs véhicules et pour les cours de conduite automobile. Face à ces anomalies, la commission conclut, à la p. D/2965, que:

[traduction] . . . la structure de fixation des taux d'assurance‑automobile en Ontario repose autant, sinon plus, sur des décisions économiques et commerciales que sur le plan statistique.

Enfin, la commission indique que l'intimée n'a manifestement pas établi l'inexistence d'autres facteurs non discriminatoires dans la classification des groupes. Le surintendant des assurances demande depuis des années la modification du système, ce qui indique qu'il existe à son avis d'autres solutions envisageables et souhaitables. La commission rejette avec force la prétention de l'intimée que le système est raisonnable puisqu'il a été le seul système en vigueur depuis 50 ans. [traduction] "L'industrie de l'assurance ne peut pas se fonder sur son inaction et la tradition pour appuyer un système discriminatoire de classification des taux". Plus particulièrement, selon la commission, les éléments de preuve démontrent l'existence d'une solution autre que l'application d'un système discriminatoire de classification des taux, solution qui était utilisée au moment de l'audience devant la commission (à la p. D/2966):

[traduction] Pour les assurés de plus de 25 ans, l'industrie utilise seulement des facteurs non discriminatoires ayant un lien de causalité, comme le profil d'accidents, l'expérience du conducteur et l'utilisation du véhicule, pour justifier les différences entre les taux. D'après la preuve, ce système fonctionne bien. On n'a présenté aucun élément de preuve visant à établir que ces facteurs ne peuvent être utilisés à l'égard des assurés de moins de 25 ans.

La Cour divisionnaire de l'Ontario a accueilli l'appel interjeté contre la décision de la commission d'enquête ((1987), 58 O.R. (2d) 325). Dans sa décision, elle rejette l'interprétation donnée à l'art. 21 par la commission et conclut que l'expression "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" devrait être interprétée dans son sens ordinaire. La cour affirme que les distinctions créées par le système de classification sont des distinctions raisonnables puisqu'elles sont fondées sur des statistiques raisonnables vérifiées du point de vue actuariel, établissant un risque plus élevé pour les conducteurs célibataires de sexe masculin de moins de 25 ans. Subsidiairement, la Cour divisionnaire conclut que Zurich a satisfait au critère de la nécessité raisonnable parce qu'elle s'est fondée sur les seules statistiques dont elle dispose. La Cour d'appel a confirmé la décision de la Cour divisionnaire dans des motifs succincts ((1989), 70 O.R. (2d) 639).

Les dispositions législatives pertinentes

Le libellé des dispositions pertinentes du Code des droits de la personne (1981) à l'époque de la plainte était le suivant:

1. Toute personne a droit à un traitement égal en matière de services, de biens ou d'installations, sans discrimination fondée sur la race, l'ascendance, le lieu d'origine, la couleur, l'origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l'âge, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.

3. Toute personne jouissant de la capacité juridique a le droit de conclure des contrats à conditions égales, sans discrimination fondée sur la race, l'ascendance, le lieu d'origine, la couleur, l'origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l'âge, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.

8. Nul ne doit porter atteinte à un droit reconnu par la présente partie ni faire, directement ou indirectement, quoi que ce soit qui porte atteinte à un tel droit.

21. Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu aux articles 1 et 3, à un traitement égal en matière de services et de contrats à conditions égales sans discrimination fondée sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap le fait qu'un contrat d'assurance‑automobile, d'assurance‑vie, d'assurance‑accident, d'assurance‑maladie ou d'assurance‑invalidit­é, qu'un contrat d'assurance‑groupe entre un assureur et une association ou une personne autre qu'un employeur, ou qu'une rente viagère, établisse des distinctions entre des personnes, les exclut ou leur accorde la préférence pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi et fondés sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap. [Je souligne.]

Les articles 1 et 3 ont par la suite été modifiés pour ajouter l'orientation sexuelle comme motif de distinction illicite (Equality Rights Statute Law Amendment Act, 1986, L.O. 1986, ch. 64, art. 18).

Analyse

Notre Cour doit interpréter pour la première fois l'expression "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" contenue à l'art. 21 du Code des droits de la personne (1981), de l'Ontario, telle qu'elle s'applique aux faits du présent pourvoi.

Les principes généraux

Le point de départ de toute analyse des lois en matière de droits de la personne est la reconnaissance que l'objet de ces lois est la protection des droits fondamentaux de la personne. Il y a violation de ces droits si les stéréotypes d'un groupe sont attribués à une personne. Puisque la protection des droits de la personne revêt une importance vitale dans notre société, les lois antidiscriminatoires doivent recevoir une interprétation large dans le cadre d'une analyse en fonction de leur objectif. L'énoncé du juge McIntyre dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd, [1985] 2 R.C.S. 536, à la p. 547, est caractéristique de la façon dont notre Cour a interprété les lois en matière de droits de la personne:

Une loi de ce genre est d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire. Il appartient aux tribunaux d'en rechercher l'objet et de le mettre en application.

Un corollaire logique de cette analyse en fonction de l'objet est qu'il faut interpréter restrictivement les exceptions contenues dans la législation des droits de la personne. Il faut interpréter restrictivement les justifications invoquées à l'égard d'une mesure discriminatoire pour faire obstacle aux objets généraux du Code. Les commentaires du juge Lamer, maintenant Juge en chef, dans l'arrêt Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, aux pp. 157 et 158, sont pertinents:

Lorsque l'objet d'une loi est décrit comme l'énoncé complet des "droits" des gens qui vivent sur un territoire donné, il n'y a pas de doute, selon moi, que ces gens ont, par l'entremise de leur législateur, clairement indiqué qu'ils considèrent que cette loi et les valeurs qu'elle tend à promouvoir et à protéger, sont, hormis les dispositions constitutionnelles, plus importantes que toutes les autres. En conséquence à moins que le législateur ne se soit exprimé autrement en termes clairs et exprès dans le Code ou dans toute autre loi, il a voulu que le Code ait préséance sur toutes les autres lois lorsqu'il y a conflit. [Je souligne.]

Le juge Beetz a tenu des propos similaires dans Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, à la p. 307:

Cette Cour a décidé dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, et confirmé dans l'arrêt Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561, que les exceptions relatives aux exigences professionnelles réelles, que l'on trouve dans les lois en matière de droits de la personne, doivent, en principe, s'interpréter restrictivement puisqu'elles suppriment des droits qui autrement recevraient une interprétation libérale.

Voir aussi l'arrêt Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561, aux pp. 567 à 569 et à la p. 589.

Il importe de signaler que l'exception contenue dans l'art. 21 du Code est différente des "exceptions" en cause dans l'arrêt Caldwell c. Stuart, [1984] 2 R.C.S. 603, et de l'exception énoncée au deuxième volet de l'art. 20, examinée dans l'arrêt Brossard. Dans ces arrêts, les dispositions visées imposaient des limites à des droits et conféraient également des droits. Comme le souligne le juge McIntyre dans l'arrêt Caldwell, à la p. 626:

. . . les tribunaux ne doivent pas considérer l'art. 22 simplement comme une disposition limitative qui doit être interprétée restrictivement. Tout en imposant des limites à des droits dans les cas où il s'applique, cet article confère et protège également des droits.

Par contre, l'art. 21 ne confère pas de droits. Il offre simplement un moyen de défense relativement à une mesure qui autrement serait discriminatoire en vertu du Code; il doit en conséquence s'interpréter restrictivement.

Avant d'interpréter l'art. 21, il importe également de faire ressortir le principe général de retenue à l'égard des décisions des tribunaux administratifs. La retenue judiciaire s'impose relativement aux conclusions de la commission d'enquête puisqu'elle est spécialisée dans les questions de droits de la personne et qu'elle se trouvait en l'espèce la mieux placée pour évaluer les éléments de preuve qui lui étaient présentés.

Ces principes ont été bien établis par notre Cour. Récemment, notre Cour a examiné le principe de la retenue judiciaire dans National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324. Dans une opinion concordante, le juge Wilson a examiné, à la p. 1336, l'évolution de ce principe en droit canadien ainsi que l'hésitation grandissante des cours de justice à modifier les décisions prises par les tribunaux administratifs dans leur sphère de compétence:

C'est là un processus qui s'est traduit notamment par une reconnaissance accrue de la part des cours de justice qu'il se peut qu'elles soient simplement moins en mesure que les tribunaux ou organismes administratifs de statuer dans des domaines que le Parlement a choisi de réglementer par l'intermédiaire d'organismes exerçant un pouvoir délégué, comme, par exemple, les relations de travail, les télécommunications, les marchés financiers et les relations économiques internationales. Une gestion prudente de ces secteurs nécessite souvent le recours à des experts ayant à leur actif des années d'expérience et une connaissance spécialisée des activités qu'ils sont chargés de surveiller.

Les cours de justice ont également fini par se faire à l'idée qu'elles ne sont peut‑être pas aussi bien qualifiées qu'un organisme administratif déterminé pour donner à la loi constitutive de cet organisme des interprétations qui ont du sens compte tenu du contexte des politiques générales dans lequel doit fonctionner cet organisme. [Je souligne.]

De la même façon, dans l'arrêt Lester (W.W.) (1978) Ltd. c. Association unie des compagnons et apprentis de l'industrie de la plomberie et de la tuyauterie, section locale 740, [1990] 3 R.C.S. 644, le juge McLachlin, s'exprimant au nom de la majorité, affirme à la p. 669:

Les cours de justice devraient faire preuve de circonspection et de retenue dans l'examen des décisions de tribunaux administratifs spécialisés comme la Commission en l'espèce. Cette retenue s'étend à la fois à la constatation des faits et à l'interprétation de la loi.

Le juge Wilson était d'accord avec ce principe, mais dissidente quant à son application aux faits du pourvoi (à la p. 650):

La notion de retenue à l'égard des décisions de tribunaux administratifs repose non seulement sur de solides principes judiciaires, mais aussi sur le gros bon sens. Il est tout à fait irréaliste à cette époque, caractérisée par des régimes de réglementation de plus en plus complexes et hautement spécialisés, de s'attendre à ce que les cours de justice possèdent les connaissances et le savoir‑faire nécessaires pour rendre des décisions valables concernant certains de ces régimes.

Mon collègue le juge Gonthier a fait les distinctions appropriées dans Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, aux pp. 1745 et 1746:

Il va de soi que la compétence d'un tribunal saisi d'un appel est beaucoup plus large que celle d'un tribunal qui exerce un contrôle judiciaire. En principe, le tribunal saisi d'un appel a le droit d'exprimer son désaccord avec le raisonnement du tribunal d'instance inférieure.

Toutefois, dans le contexte d'un appel prévu par la loi d'une décision d'un tribunal administratif, il faut de plus tenir compte du principe de la spécialisation des fonctions. Bien qu'un tribunal d'appel puisse être en désaccord avec le tribunal d'instance inférieure sur des questions qui relèvent du pouvoir d'appel prévu par la loi, les tribunaux devraient faire preuve de retenue envers l'opinion du tribunal d'instance inférieure sur des questions qui relèvent parfaitement de son champ d'expertise.

Voir aussi CAIMAW c. Paccar of Canada Ltd., [1989] 2 R.C.S. 983, à la p. 1002 (le juge La Forest), à la p. 1020 (le juge Wilson) et à la p. 1033 (le juge L'Heureux‑Dubé); Gendron c. Syndicat des approvisionnements et services de l'Alliance de la Fonction publique du Canada, section locale 50057, [1990] 1 R.C.S. 1298, aux pp. 1322 à 1326; et Canada (Procureur général) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, [1991] 1 R.C.S. 614, à la p. 629.

Dans le contexte du contrôle judiciaire d'une décision administrative, le principe de la retenue judiciaire est donc appliqué très strictement. Les conclusions d'un tribunal spécialisé ne peuvent être infirmées par une cour de justice que dans le cas où elles sont carrément déraisonnables.

Le principe de la retenue judiciaire s'applique également dans les cas où une cour d'appel jouit expressément d'un vaste pouvoir de contrôle, en l'espèce la commission d'enquête en vertu du par. 41(3) du Code. L'importance de la retenue judiciaire à l'égard de la commission d'enquête a été reconnue par notre Cour dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, à la p. 211. Dans ce pourvoi, le juge McIntyre indique qu'en raison de son large pouvoir de contrôle, une cour d'appel ne commet pas toujours une erreur si elle substitue ses propres conclusions à celles de la commission d'enquête. Toutefois, il a reconnu l'importance du principe établi dans Re Ontario Human Rights Commission and City of North Bay (1977), 17 O.R. (2d) 712, à la p. 716, dans lequel le juge Hughes affirme:

[traduction] . . . la conclusion du commissaire‑enquêteur que la disposition concernant la retraite obligatoire était une exigence professionnelle justifiée du travail chez Cosgrove constituait une conclusion de fait. [. . .] C'est lui qui a entendu la preuve et qui, dans les circonstances, était la seule personne en mesure de déterminer la bonne foi des témoignages devant lui. À mon humble avis, une cour d'appel ne devrait pas ignorer cet avantage capital.

En conséquence, il faut accorder une attention toute particulière, à mon avis, aux conclusions de la commission d'enquête; une cour d'appel et notre Cour, sauf erreur, devraient hésiter à substituer simplement leurs propres opinions aux conclusions mûrement réfléchies de la commission d'enquête, même dans des cas comme celui‑ci où, comme le souligne mon collègue, il n'y a pas de clause privative et où la disposition relative aux appels est plus large que les pouvoirs normaux d'une cour d'appel. C'était d'ailleurs aussi le cas dans Etobicoke, précité. Je maintiens l'opinion exprimée dans R. c. M. (S.H.), [1989] 2 R.C.S. 446, au sujet des pouvoirs des cours d'appel dans de telles circonstances.

C'est dans ce contexte que le présent pourvoi doit être examiné.

Comme je l'indique plus haut, l'intimée a reconnu que le système de classification utilisé aux fins du calcul des primes est une violation prima facie du Code. En conséquence, la seule question est de savoir si ce système de classification est sauvegardé par l'exception prévue à l'art. 21.

"Motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" selon l'article 21.

Il n'existe aucune jurisprudence sur l'interprétation de l'art. 21 du Code. Toutefois notre Cour a déjà examiné des exceptions similaires. Par exemple, dans l'arrêt Etobicoke, nous avons dû interpréter l'expression "exigence professionnelle réelle". Dans cet arrêt, le juge McIntyre affirme à la p. 208:

Pour constituer une exigence professionnelle réelle, une restriction comme la retraite obligatoire à un âge déterminé doit être imposée honnêtement, de bonne foi et avec la conviction sincère que cette restriction est imposée en vue d'assurer la bonne exécution du travail en question d'une manière raisonnablement diligente, sûre et économique, et non pour des motifs inavoués ou étrangers qui visent des objectifs susceptibles d'aller à l'encontre de ceux du Code. Elle doit en outre se rapporter objectivement à l'exercice de l'emploi en question, en étant raisonnablement nécessaire pour assurer l'exécution efficace et économique du travail sans mettre en danger l'employé, ses compagnons de travail et le public en général. [Je souligne.]

Dans l'arrêt Brossard, la loi en question comportait une exception fondée "sur les aptitudes ou qualités exigées de bonne foi" pour un emploi. Le juge Beetz a énoncé deux critères aux fins de l'examen de la "nécessité raisonnable", le deuxième volet du critère formulé dans Etobicoke, aux pp. 311 et 312:

(1)L'aptitude ou la qualité a‑t‑elle un lien rationnel avec l'emploi en question? C'est là un moyen de déterminer si le but visé par l'employeur en établissant l'exigence convient objectivement au poste en question. Dans l'affaire Etobicoke, par exemple, la force physique évaluée selon l'âge avait un lien rationnel avec le travail de pompier.

(2)La règle est‑elle bien conçue de manière que l'exigence quant à l'aptitude ou à la qualité puisse être remplie sans que les personnes assujetties à la règle ne se voient imposer un fardeau excessif? Cela nous permet d'examiner le caractère raisonnable des moyens choisis par l'employeur pour vérifier si l'on satisfait à cette exigence dans le cas de l'emploi en question. Par exemple, l'âge de la retraite obligatoire à soixante ans dans l'affaire Etobicoke était d'une sévérité disproportionnée à son objectif qui était de s'assurer que tous les pompiers possédaient la force physique nécessaire pour s'acquitter de leurs fonctions.

Depuis les arrêts Etobicoke et Brossard, notre Cour a fait ressortir la nécessité (implicite dans le deuxième critère) pour la partie qui cherche à justifier la discrimination contre une personne d'établir qu'il n'existe pas d'autre solution raisonnable ou pratique. Dans l'arrêt Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297, le juge Sopinka affirme, au nom de notre Cour, aux pp. 1313 et 1314:

Quoiqu'il ne soit pas absolument nécessaire de faire subir des tests à chaque employé, il se peut que l'employeur ne parvienne pas à s'acquitter de l'obligation qui lui incombe de prouver le caractère raisonnable de l'exigence s'il ne fournit pas une réponse satisfaisante à la question de savoir pourquoi il ne lui a pas été possible de traiter individuellement les employés, notamment en administrant des tests à chacun d'eux. S'il existe une solution pratique autre que l'adoption d'une règle discriminatoire, on peut conclure que l'employeur a agi d'une manière déraisonnable en n'adoptant pas cette solution. [Je souligne.]

Ou encore comme l'affirme le juge Wilson dans l'arrêt récent Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, à la p. 518:

S'il est possible de trouver une solution raisonnable qui évite d'imposer une règle donnée aux membres d'un groupe, cette règle ne sera pas considérée comme justifiée.

(Voir aussi les motifs concordants du juge Sopinka aux pp. 526 et 527.)

Bien que ces critères soient utiles, ils ont clairement été élaborés par notre Cour dans le contexte de l'emploi, comme le fait bien ressortir mon collègue le juge Sopinka. Ces critères devraient‑ils constituer le fondement de l'interprétation de l'expression "pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" visée à l'art. 21 du Code? Dans l'affirmative, devraient‑ils être modifiés? Sinon, quels critères devrait‑on appliquer?

Mon collègue le juge Sopinka propose, à la p. 000, une modification du test énoncé dans l'arrêt Brossard dans le contexte des assurances de sorte que, en vertu de l'art. 21, une mesure discriminatoire serait raisonnable si l'assureur pouvait démontrer qu'elle est basée sur "une pratique solidement fondée et reconnue dans le domaine des assurances" et qu'il n'existe pas d'autre solution pratique. À son avis, à la p. 000, une pratique est solidement fondée "si l'on estime souhaitable de l'adopter pour atteindre l'objectif commercial légitime d'imposer des primes proportionnelles au risque". Par ailleurs, l'assureur doit prouver qu'il a agi de bonne foi en démontrant que la pratique a été adoptée honnêtement, d'une façon conforme aux pratiques commerciales que l'on estime solidement fondées et reconnues, et non seulement pour porter atteinte aux droits garantis par le Code. À mon avis, le critère approprié devrait être moins sévère que celui utilisé par la commission d'enquête, mais plus sévère que celui formulé par la Cour divisionnaire et que celui proposé par mon collègue.

Les motifs de la commission d'enquête et de la Cour divisionnaire reflètent deux approches diamétralement opposées dans l'analyse de l'art. 21 du Code. La Cour divisionnaire estime que la jurisprudence sur la "qualification professionnelle justifiée" n'est pas applicable en l'espèce. À son avis, le contexte de l'emploi nécessite un critère sévère parce qu'il est généralement souhaitable et possible de procéder à des tests individuels. Les tests individuels dans le domaine des assurances ne sont pas possibles et vont, en fait, à l'encontre de l'objet des assurances. En conséquence, selon la Cour divisionnaire, le critère "de l'exigence professionnelle justifiée" élaboré dans le contexte de l'emploi n'est d'aucune utilité pour l'interprétation des "motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" dans le contexte de l'assurance.

Par contre, la commission d'enquête a adopté, à la p. D/2965, le critère de l'exigence professionnelle justifiée et, après examen de la jurisprudence américaine, l'a élargi de façon à exiger de l'intimée qu'elle établisse que [traduction] "les fondations mêmes de son entreprise seraient ébranlées si elle ne pouvait plus appliquer les mesures discriminatoires". Elle est même allée jusqu'à dire, à la p. D/2964, que l'intimée devait établir [traduction] "qu'il ne serait ni pratique ni possible de faire fonctionner le système d'assurance‑automobile au moyen de critères non discriminatoires de classification des taux".

À mon avis, la Cour divisionnaire et la commission d'enquête ont toutes deux erré dans leur formulation du test requis. En se fondant sur les stéréotypes et la pratique établie, l'analyse de la Cour divisionnaire modifie en profondeur l'objet même de la législation des droits de la personne. À l'autre extrême, selon le test adopté par la commission d'enquête, il serait pratiquement impossible pour une compagnie d'assurances de justifier une distinction fondée sur un motif interdit. L'article 21 serait alors dépourvu de toute signification, ce qui est certainement contraire à l'intention du législateur.

À mon avis, le test des "motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" devrait être fondé sur celui que notre Cour a retenu relativement à "la qualification professionnelle normale", à "l'exigence professionnelle normale" et aux "aptitudes et qualifications exigées de bonne foi (bona fide)". Les termes "de façon raisonnable et de bonne foi (bona fide)" sont plus forts que le seul terme "normal" (bona fide) et en conséquence, la Cour divisionnaire n'était pas justifiée de conclure comme elle l'a fait que la première exception est moins sévère que la deuxième.

Par ailleurs, la protection des droits de la personne est tout aussi importante dans le contexte de l'emploi que dans celui de l'assurance. Comme l'indique la Commission des droits de la personne de l'Alberta:

[traduction] Le Code interdit avec la même vigueur toute forme de discrimination dans la prestation de services au public, dans l'exécution de contrats et en matière d'emploi. La loi, son historique ou les autres lois canadiennes en matière de droits de la personne n'ont pas pour effet d'établir un critère d'interprétation moins exigeant dans le cas des moyens de défense hors du domaine de l'emploi.

L'arrêt Canada (Procureur général) c. Rosin, [1991] 1 C.F. 391 (C.A.), aux pp. 408 et 409, vient aussi appuyer l'applicabilité plus étendue du critère de "l'exigence professionnelle justifiée". Dans cet arrêt, la cour comparait les moyens de défense prévus aux al. 15a) et g) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H‑6, et a conclu que, malgré leur libellé différent, ces moyens de défense devraient recevoir la même interprétation:

De la même manière, on pourrait conclure que les deux expressions — "exigences professionnelles justifiées" (alinéa 15a)) et "motif justifiable" (alinéa 15g)) — ont la même signification, sauf que la première expression est applicable aux situations d'emploi, alors que la deuxième est utilisée dans d'autres contextes. Le choix de ces différents termes pour justifier une discrimination à première vue ne constitue donc qu'une question de forme plutôt qu'une question de fond.

À mon avis, le test énoncé par le juge Beetz dans l'arrêt Brossard, précité, devrait servir à déterminer si les classifications discriminatoires en l'espèce sont fondées sur des "motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi". Toutefois, vu le contexte de l'arrêt Brossard, il y a lieu d'apporter certaines modifications à ce test dans le contexte qui nous intéresse, ce que le législateur a lui‑même reconnu. En conséquence, je suis d'avis d'adopter le cadre fondamental de l'arrêt Brossard et de reformuler le test à appliquer en vertu de l'art. 21 du Code. Comme mon collègue le juge Sopinka, j'adopterais un test à deux volets, comportant un élément subjectif ainsi qu'un élément objectif.

En ce qui concerne l'élément subjectif du test, pour reposer sur des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi, une distinction, une exclusion ou une préférence fondée, dans un contrat d'assurance, sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap doit être imposée honnêtement, de bonne foi et avec la conviction sincère que cette distinction, exclusion ou préférence est imposée pour traduire exactement le coût du risque assuré, et non pour des motifs inavoués ou étrangers qui visent des objectifs susceptibles d'aller à l'encontre de ceux du Code.

L'élément objectif du test exige que la distinction, l'exclusion ou la préférence se rapporte objectivement au risque assuré, en ce qu'il est raisonnablement nécessaire pour assurer une répartition appropriée des risques entre les groupes d'assurés. En respectant les deux lignes directrices suivantes, on pourra déterminer si la distinction, l'exclusion ou la préférence est raisonnablement nécessaire:

(1) La distinction, l'exclusion ou la préférence a‑t‑elle un lien rationnel avec le risque assuré? Ce lien rationnel doit être davantage qu'une corrélation statistique; un lien de causalité entre la distinction et le risque assuré doit être établi. La preuve de l'existence d'un lien rationnel ne peut consister uniquement dans la simple application de pratiques traditionnelles ou généralement admises dans le domaine des assurances, qui peuvent bien être inutilement discriminatoires.

(2) La distinction, l'exclusion ou la préférence constitue‑t‑elle un moyen raisonnable d'identifier et de classifier des risques similaires? Dans ce volet du test, on peut déterminer s'il existe d'autres moyens d'évaluer le risque.

À l'instar de la Cour divisionnaire, je reconnais que bien qu'il soit envisageable et souhaitable de recourir à des tests individuels en matière d'emploi, cela ne l'est pas dans le contexte des assurances où, comme mon collègue le fait ressortir, les taux sont fondés sur des caractéristiques communes à un groupe donné. Je suis d'accord avec le juge Sopinka qu'il est inévitable que certaines personnes classées dans un groupe donné n'auront pas les mêmes caractéristiques que l'assuré moyen de ce groupe, présenteront moins de risques que l'assuré moyen du groupe en question et subiront donc un préjudice si elles se trouvent classées dans le groupe en question. Toutefois, dans l'esprit des commentaires de notre Cour dans les arrêts Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville) et Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), précités, il est tout particulièrement souhaitable qu'en application de ce test, le moins possible de personnes soient placés dans cette situation en identifiant des groupes qui soient les moins vastes possible, notamment dans le cadre de l'évaluation d'alternatives et du caractère proportionnel de la classification discriminatoire.

Bien que la commission d'enquête ait appliqué l'élément de "nécessité raisonnable" du test, elle a possiblement imposé à Zurich un fardeau de preuve trop lourd en exigeant la preuve qu'il ne serait ni pratique ni possible d'exploiter son entreprise à partir de critères non discriminatoires de classification des taux. En conséquence, il est nécessaire de revoir les conclusions de fait de la commission, en gardant à l'esprit le test moins sévère que j'ai élaboré, afin de déterminer si l'intimée s'est acquittée du fardeau de preuve qui lui incombait.

Application

Puisque l'appelant a établi qu'il est prima facie victime de discrimination, il appartient à l'intimée d'apporter la preuve "des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" sur lesquels son système discriminatoire de classification se fonde. Comme l'affirme le juge McIntyre dans l'arrêt Etobicoke, à la p. 208:

Lorsqu'un plaignant établit devant une commission d'enquête qu'il est, de prime abord, victime de discrimination, [. . .] il a droit à un redressement en l'absence de justification de la part de l'employeur. La seule justification que peut invoquer l'employeur en l'espèce est la preuve, dont le fardeau lui incombe, que la retraite obligatoire est une exigence professionnelle réelle de l'emploi en question. La preuve, à mon avis, doit être faite conformément à la règle normale de la preuve en matière civile, c'est‑à‑dire suivant la prépondérance des probabilités.

Toutes les parties ont reconnu que l'intimée avait choisi de bonne foi le système discriminatoire de classification qu'elle utilise. Il n'y a pas de doute que l'on a satisfait au premier élément du test applicable, l'élément subjectif.

La principale question dans le présent pourvoi est de savoir si l'on a satisfait au deuxième élément du test, l'élément objectif. Le premier volet du test de l'arrêt Brossard exige que l'intimée établisse un lien rationnel entre le système discriminatoire de classification des taux et le risque élevé. La Cour divisionnaire a conclu à l'existence de ce lien rationnel parce que la preuve établissait l'existence d'une corrélation statistique entre les jeunes conducteurs célibataires de sexe masculin et le risque élevé. Je suis d'avis que cette conclusion est dangereusement et fondamentalement erronée.

L'existence d'une simple corrélation statistique entre un groupe donné et un risque élevé ne peut suffire à justifier des mesures discriminatoires fondées sur des motifs interdits. Une telle corrélation accepte le genre même de stéréotype que la législation des droits de la personne considère inacceptable: les motifs interdits de discrimination servent à attribuer les caractéristiques du groupe à toutes les personnes de la catégorie. Je souscris aux propos de l'intervenante la Commission des droits de la personne de l'Alberta:

[traduction] Toutes les généralisations fondées sur des motifs interdits sont présumément inacceptables, qu'elles puissent être ou non illustrées par des statistiques. C'est l'application sans discernement des stéréotypes à toute personne et non leur fausseté, qui rend cette généralisation inacceptable.

La discrimination fondée sur une corrélation statistique est simplement une discrimination sous une forme plus insidieuse.

Cela ne veut pas dire que les statistiques ne pourraient pas être utilisées pour justifier le système discriminatoire de classification des taux. Au contraire, il faut une preuve statistique solide pour établir l'existence d'un lien rationnel entre la classification discriminatoire et le risque élevé. Toutefois, il n'est pas suffisant de prouver l'existence d'une corrélation statistique, encore faut‑il établir un lien de causalité. En l'espèce, c'est le lien de causalité que l'intimée n'a manifestement pas réussi à établir.

L'intimée, à qui incombe la charge de la preuve, n'a pas réussi à établir l'existence d'un lien de causalité entre l'âge, le sexe ou l'état matrimonial de l'assuré et le risque d'un accident de voiture. Comme la commission d'enquête l'affirme (à la p. D/2965):

[traduction] À mon avis, aucun élément de preuve n'a été présenté à l'appui de la prétention qu'il a une preuve scientifique de l'existence d'un lien direct de causalité entre les facteurs discriminatoires utilisés — l'âge, le sexe et l'état matrimonial — et le risque élevé. [Je souligne.]

Comme l'a noté la commission, puisque l'on n'a jamais examiné séparément dans les statistiques les critères de l'âge, de sexe et de l'état matrimonial pour déterminer s'il existe un lien de causalité entre ces critères et le risque, il n'est pas étonnant que l'intimée n'ait pas été en mesure d'en faire la preuve. L'industrie des assurances ne sait tout simplement pas si l'âge, le sexe et l'état matrimonial ont un lien de causalité avec le risque élevé et elle tente de combler cette lacune en se fiant aux mythes et aux stéréotypes. Ce point de vue impressionniste ne permet pas de s'acquitter de la charge de la preuve et constitue, à mon avis, une discrimination inadmissible.

La Cour suprême de Pennsylvanie est arrivée à la même conclusion dans l'arrêt Hartford Accident and Indemnity Co. c. Insurance Commissioner of the Commonwealth of Pennsylvania, 482 A.2d 542 (Pa. 1984). Dans cette affaire, un jeune titulaire d'une police d'assurance‑automobile s'était plaint auprès du commissaire des assurances qu'il devait payer des primes [traduction] "injustement discriminatoires", contrairement à la Casualty and Surety Rate Regulation Act de l'État. Le commissaire des assurances a décidé que le terme "discriminatoire" devrait être interprété dans le contexte de l'Equal Rights Amendment et il a conclu que les primes versées étaient injustement discriminatoires. La Cour suprême des États‑Unis a confirmé cette décision et conclu que, pour justifier le système discriminatoire de classification, la compagnie d'assurances devait établir un lien de causalité entre les classifications et le risque d'accident. Le juge en chef Nix a reproduit les recommandations contenues dans le Report of the Rates and Rating Procedures Task Force of the Automobile Insurance (D3) Subcommittee de la National Association of Insurance Commissioners (novembre 1978), aux pp. 548 et 549:

[traduction] Du point de vue de la simplicité et de l'uniformité (c.‑à.‑d. la constance et la simplification de la vérification), l'âge, le sexe et l'état matrimonial sont d'excellents facteurs de fixation des taux. Toutefois, on ne peut en dire autant sur le plan de la causalité. Par causalité, on entend le lien réel ou implicite qui existe entre un facteur donné de fixation des taux et le risque de pertes. Par exemple, plus longtemps un véhicule circule sur la route, plus il risque d'être impliqué dans un accident de la circulation; en conséquence, la distance parcourue quotidiennement ou annuellement peut être considérée comme un facteur de causalité pour la fixation des taux. Dans la mesure où les classifications fondées sur le sexe et l'état matrimonial peuvent se justifier du point de vue de la causalité, le lien implicite se fonde en grande partie sur des stéréotypes sociaux contestables . . . Compte tenu des changements importants des rôles traditionnels et des attitudes sociales au cours des dernières années, les justifications fondées sur de telles hypothèses implicites ne sont pas acceptables.

. . .

. . . (D)es considérations d'ordre public exigent une meilleure justification des facteurs de fixation des taux que l'existence d'une simple corrélation statistique entre ces facteurs et les pertes; le groupe de travail recommande donc l'examen de critères comme la causalité, la fiabilité, l'acceptabilité sociale et l'effet d'encouragement lorsqu'il s'agit de déterminer le caractère raisonnable d'un système de classification. À partir de ces critères, le groupe de travail conclut qu'il n'existe pas de justification sérieuse de l'application de facteurs comme le sexe et l'état matrimonial pour la fixation des taux, que le grand public s'oppose fortement à l'emploi de ces facteurs et que cette pratique devrait en conséquence être interdite. [Je souligne.]

Se fondant sur ces conclusions et la preuve soumise, le juge Hutchinson conclut à la p. 550:

[traduction] S'il n'existe pas au moins un lien de causalité entre le sexe et la fréquence des accidents, la différence entre les primes d'assurance‑automobile payées par les hommes et celles payées par les femmes est clairement une mesure discriminatoire injuste fondée sur le sexe. Le dossier n'indique aucun lien de causalité, mais seulement une corrélation statistique entre le sexe et la fréquence des accidents de la circulation. Cette corrélation fournit simplement un indicateur utile de calcul des différences de taux entraînées par d'autres facteurs difficiles à établir ou à quantifier. Ces considérations de commodité ne sont pas suffisantes compte tenu de notre ERA. [Je souligne.]

Appliquant l'élément de "nécessité raisonnable" du test objectif aux circonstances de l'espèce, la commission d'enquête affirme, à la p. D/2965:

[traduction] Zurich n'a présenté aucune preuve visant à établir que les hommes célibataires de moins de 25 ans présentent un risque élevé. On a présenté des éléments de preuve à l'appui de l'opinion contraire que les facteurs de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial sont simplement des facteurs qui en représentent d'autres et qui n'ont en fait aucun lien de causalité avec les différences observées sur le plan des réclamations relativement aux différents groupes. [. . .] En conséquence, comme on n'a jamais examiné séparément dans les statistiques l'âge, le sexe et l'état matrimonial pour déterminer s'ils constituent des facteurs de risque élevé, il n'a jamais été établi qu'il est raisonnable de supposer que tous ou presque tous les conducteurs célibataires de sexe masculin de moins de 25 ans présentent un risque élevé. Les nombreuses anomalies et les facteurs non statistiques permettent de douter que le système actuel possède en fait un fondement scientifique ou statistique et, en conséquence, que les statistiques devraient servir à justifier la discrimination. Il n'y a aucun fondement statistique justifiant le paiement de primes plus élevées par suite d'une déclaration de culpabilité, une réduction de primes si l'on assure plusieurs véhicules, si l'on suit des cours de conduite automobile ou si l'on est un bon élève. Il n'existe pas non plus de fondement statistique établissant que les coûts administratifs seraient plus élevés pour les conducteurs de moins de 25 ans. Il existe certaines anomalies, comme le manque d'uniformité entre les politiques de clémence des compagnies et le fait que le conducteur principal de plus de 25 ans assuré avec un conducteur occasionnel de moins de 25 ans paiera des primes plus élevées que le conducteur principal de moins de 25 ans assuré avec un conducteur occasionnel de plus de 25 ans. Ces anomalies viennent appuyer mon opinion que la structure de fixation des taux en Ontario repose autant, sinon plus, sur des décisions économiques et commerciales que sur le plan statistique.

Le système actuel entaché d'anomalies est‑il néanmoins raisonnablement nécessaire pour assurer la réalisation des objectifs du secteur? Certainement, si l'objectif central est de simplifier l'établissement des taux d'assurance [. . .] Toutefois, comme la loi oblige la fixation de taux d'assurance qui établissent des distinctions seulement pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi, la simplification du calcul des taux ne constitue pas un objectif acceptable. [Je souligne.]

Mon analyse des éléments de preuve m'amène aussi à la conclusion qu'il n'existe pas de lien de causalité, si l'on tient compte du test approprié.

Dans l'arrêt Hartford, la cour de Pennsylvanie a statué, à la p. 547, que l'expression [traduction] "injustement discriminatoire" doit être interprétée en fonction de l'adoption par l'État de l'Equal Rights Amendment: [traduction] "Il ne peut être porté atteinte aux droits à l'égalité d'une personne [. . .] pour un motif fondé sur le sexe de cette personne". S'il existe, sans aucun doute, des différences quant à la preuve statistique et le libellé des lois des deux pays, c'est le raisonnement suivi dans l'arrêt Hartford et la décision rendue qui sont particulièrement persuasifs pour les fins qui nous occupent puisque nous examinons une disposition législative autorisant la discrimination pour "des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi" (qui interdit donc aussi la "discrimination injuste") dans le vaste contexte d'un code des droits de la personne qui interdit toute forme de discrimination pour des motifs fondés sur le sexe, l'âge ou l'état matrimonial.

Il se peut que, en se fondant sur des éléments de preuve d'ordre statistique plutôt que sur des stéréotypes, on arrive à établir un lien de causalité entre les critères de fixation des taux actuellement utilisés par Zurich et le risque élevé, et à justifier ainsi le paiement de primes plus élevées par les jeunes conducteurs célibataires de sexe masculin. Toutefois, l'intimée n'a présenté aucune preuve établissant ce lien et, puisque le fardeau de la preuve lui incombe en vertu de l'art. 21 du Code, elle n'a pas été en mesure de justifier son emploi de mesures discriminatoires, comme la commission l'a affirmé à bon droit.

En conséquence, je conclus que l'intimée n'a pas établi, suivant la prépondérance des probabilités, l'existence d'un lien rationnel entre le système discriminatoire de classification et le risque élevé. Bien que la commission d'enquête ait appliqué, en vertu de l'art. 21, un test qui, à mon avis, était trop sévère relativement à la preuve qui lui était présentée, l'intimée n'aurait pas réussi à s'acquitter du fardeau de preuve même avec le test moins sévère que j'ai formulé. En conséquence, il n'est pas nécessaire de renvoyer l'affaire devant la commission, sauf pour ce qui est de la question de la détermination de la réparation appropriée.

Cela suffit pour trancher le présent pourvoi. Toutefois, en raison des motifs de la Cour divisionnaire et de ceux de mon collègue le juge Sopinka, j'examinerai maintenant le deuxième volet de l'élément objectif du test formulé dans l'arrêt Brossard.

Le deuxième volet du test, que j'ai reformulé dans le contexte de l'art. 21 du Code, exige de l'intimée qu'elle établisse que le système discriminatoire de classification est un moyen raisonnable d'atteindre son objectif de faire correspondre la classification du groupe au risque élevé. Pour trancher cette question, il est indispensable de déterminer s'il existe d'autres façons de classer les conducteurs en groupes. Comme la Cour divisionnaire, mon collègue le juge Sopinka estime qu'il n'existait pas, au moment de la plainte, d'autres méthodes de classification et en conséquence que les moyens choisis par l'intimée étaient raisonnables. Je ne suis pas d'accord.

Il est vrai que le surintendant des assurances n'exigeait pas, au moment de la plainte, la collecte de statistiques qui auraient constitué le fondement d'un système différent de classification. À mon avis, cela n'est pas une réponse appropriée à la plainte de discrimination. Bien que mon collègue accorde une grande importance au témoignage du surintendant et à son impuissance à forcer les assureurs à adopter un système non discriminatoire de fixation des primes, il est évident qu'il n'appartient pas au surintendant de décider s'il y a ou non violation du Code.

Par ailleurs, après avoir entendu les témoignages du surintendant et des témoins assignés par Zurich, la commission a affirmé que le surintendant était en faveur d'une position non discriminatoire, mais qu'il croyait préférable d'adopter une attitude de non‑confrontation envers les compagnies d'assurances, croyant qu'il serait préférable de laisser aux assureurs le soin d'entreprendre d'eux‑mêmes la modification du système discriminatoire de fixation des taux sans y être forcés par le législateur. La commission d'enquête, il va sans dire, a comme fonction d'appliquer la loi, et non de chercher à obtenir un consensus lorsqu'elle conclut que cela est impossible, ce qui est clairement le cas en l'espèce.

En conséquence, de l'avis de la commission, aux pp. D/2965 et D/2966, la décision du surintendant de ne pas forcer les compagnies d'assurance à recueillir des statistiques qui leur auraient permis de fixer les taux d'une façon non discriminatoire ne dispensait pas Zurich de prendre des mesures pour examiner d'autres systèmes de fixation des taux:

[traduction] Premièrement, depuis 1977, il y a eu de nombreuses rencontres entre le bureau du surintendant et l'industrie dans le but exprès de modifier le système de classification. Conformément aux commentaires du comité spécial de la législature sur le droit des compagnies, la position du surintendant a été de restreindre ou d'éliminer entièrement l'utilisation des facteurs du sexe, de l'état matrimonial et de l'âge dans la classification des conducteurs de moins de 25 ans. En conséquence, le surintendant estime qu'il existe d'autres solutions possibles et souhaitables.

L'avocat de Zurich a soutenu que le bureau du surintendant appuyait le système discriminatoire de classification des taux, puisqu'il n'a pas entrepris de démarche pour le faire modifier par le législateur. L'inexistence d'une réforme législative spécifique, si l'on exclut celle du Code, ne constitue pas une preuve absolue que le bureau du surintendant appuie le système actuel de classification. Selon le témoignage de M. Newton, bien que le surintendant soit opposé au système de classification, on n'a pas adopté de solution législative en raison de la philosophie de coopération mutuelle et de non-confrontation qui existe avec l'industrie. Selon M. Newton, le surintendant souhaite également que l'industrie puisse modifier le système d'elle‑même sans y être forcée par le gouvernement. [Je souligne.]

Conformément au principe de retenue judiciaire à l'égard des conclusions de fait des tribunaux spécialisés, j'estime que notre Cour ne devrait pas, en l'absence d'erreur manifeste de la commission, réexaminer les témoignages sur lesquels se fonde la commission. Il n'appartient pas à notre Cour de procéder à son propre réexamen des éléments de preuve et de substituer ensuite son opinion à celle du tribunal qui a eu le privilège de voir et d'entendre les témoins.

Par ailleurs, je suis d'accord avec la conclusion de la commission d'enquête sur ce point, à la p. D/2966:

[traduction] Affirmer tout simplement que le système est en place depuis 50 ans n'est pas une réponse appropriée à l'argument qu'il existe d'autres solutions. L'industrie de l'assurance ne peut pas se fonder sur son inaction et la tradition pour appuyer un système discriminatoire de classification des taux.

Le fait est qu'il y a trop longtemps que Zurich, tout comme d'autres compagnies d'assurances canadiennes, invoquent la tradition de pratiques discriminatoires au sein de l'industrie pour justifier son refus d'entamer la mise en {oe}uvre d'un système plus équitable. Comme je l'ai mentionné, le surintendant demande un changement depuis 1977. N'ayant rien fait pour se conformer à l'esprit du Code, Zurich et ses concurrents sont mal placés pour justifier leurs pratiques par l'inexistence de données statistiques. Aucune loi en matière de droits de la personne ne pourrait jamais atteindre ses objectifs si la discrimination pouvait être justifiée par l'affirmation intéressée qu'une pratique donnée "existe depuis toujours", ce qui constitue l'élément central de l'argument de l'intimée qui se fonde sur l'inexistence d'autres systèmes de classification. Si tel était le cas, ce serait récompenser l'inaction et la discrimination traditionnelle au détriment du progrès et de la reconnaissance de normes sociales de comportement plus exigeantes.

Par ailleurs, je ne suis pas d'accord avec mon collègue le juge Sopinka, à la p. 000, que Zurich n'était pas en mesure d'adopter unilatéralement un système non discriminatoire de classification puisqu'elle n'est qu'"une seule société d'une industrie fort compétitive et complexe". Cet argument pourrait être invoqué chaque fois qu'un certain nombre de sociétés font face aux mêmes difficultés, ce qui irait totalement à l'encontre des objectifs du Code. On peut facilement supposer que l'ensemble de l'industrie devrait se conformer à la décision rendue s'il était établi que Zurich a violé le Code, devant la menace d'un grand nombre de plaintes similaires de discrimination déposées par d'autres jeunes conducteurs célibataires de sexe masculin.

Quoi qu'il en soit, la preuve indique clairement qu'il existait, au moment de la plainte, une solution autre que l'application du système discriminatoire de classification. Les conducteurs de plus de 25 ans n'ont jamais été classés en fonction des critères de l'âge, du sexe ou de l'état matrimonial. Les primes pour ces conducteurs sont plutôt calculées en fonction du kilométrage et de leur profil d'accidents routiers, qui sont des facteurs entièrement non discriminatoires. Comme l'indique la commission d'enquête à la p. D/2965:

[traduction] L'âge, le sexe et l'état matrimonial servent à la classification des taux applicables aux conducteurs de moins de 25 ans seulement. D'où vient cette distinction entre les conducteurs de plus de 25 ans et ceux de moins de 25 ans? D'après la preuve, il n'existe aucun fondement statistique ou actuariel justifiant le choix de l'âge de 25 ans comme "âge magique". Cette distinction paraît se fonder seulement sur un accident historique. Apparemment, pour les fins d'assurance, l'âge de maturité aurait tout aussi bien pu être fixé à 23, 27 ou 30 ans. [. . .] Chacun de ces âges aurait vraisemblablement donné lieu à des différences semblables à celles observées entre le groupe de moins de 25 ans et celui de plus de 25 ans quant au nombre de réclamations.

La commission conclut à la p. D/2966:

[traduction] Il existe en fait une solution autre que l'application de facteurs discriminatoires de classification des taux que l'industrie automobile utilise actuellement. Pour les assurés de plus de 25 ans, l'industrie utilise seulement des facteurs non discriminatoires ayant un lien de causalité comme le profil d'accidents, l'expérience du conducteur et l'utilisation du véhicule, pour justifier les différences entre les taux. D'après la preuve, ce système fonctionne bien. On n'a présenté aucun élément de preuve visant à établir que ces facteurs ne peuvent être utilisés à l'égard des assurés de moins de 25 ans. [Je souligne]

Même si dans l'affaire Pennsylvania National Organization for Women c. Commonwealth of Pennsylvania Insurance Department, 551 A.2d 1162 (Pa. 1988), citée par mon collègue le juge Sopinka, on a pu dire que [traduction] "il n'existe pas de corrélation directe entre la distance parcourue et les coûts d'assurance", d'autres données américaines indiquent que le kilométrage constitue un indicateur plus précis des taux d'accidents que le sexe. Ryan, dans un document intitulé: "The Elimination of Gender Discrimination in Insurance Pricing: Does Automobile Insurance Rate Without Sex?" (1986), 61 Notre Dame L. Rev. 748, confirme que le kilométrage constitue un facteur de fixation des taux aussi précis que les facteurs discriminatoires, à la p. 763:

[traduction] Les départements d'État des études sur l'assurance au Massachusetts, au New Jersey et en Floride sont arrivés à des conclusions similaires. En outre, les statistiques sur la conduite révèlent que les écarts entre le millage réel parcouru par les hommes et les femmes explique la différence entre les taux d'accidents. Les taux d'accidents chez les hommes demeurent plus élevés que ceux chez les femmes parce que les hommes, en tant que groupe, parcourent deux fois plus de milles que les femmes. Si le nombre d'accidents est calculé par mille, les taux d'accidents sont comparables.

Comme l'indique Ryan, à la p. 765, la classification en fonction du kilométrage constitue un système particulièrement souhaitable en ce qu'il met l'accent sur les caractéristiques de l'individu plutôt que sur celles du groupe:

[traduction] L'un des arguments qui militent le plus fortement contre l'utilisation du sexe comme critère valide de fixation des taux est que ce critère ne permet pas de tenir compte de toute une gamme de variables à l'intérieur d'une catégorie. En fait, le pivot du mouvement d'assurance dit "unisexe" est la recherche d'un traitement individuel plutôt que l'établissement de classifications générales de groupes. Quoique le concept même de la répartition des risques empêche qu'un facteur ne donne lieu à une parfaite homogénéité à l'intérieur d'un groupe, l'utilisation des milles parcourus comme variable de fixation des taux se rapproche davantage de cet objectif en mettant l'accent sur des caractéristiques individuelles du conducteur plutôt que sur des stéréotypes d'un groupe. [En italique dans l'original.]

En conséquence, outre le fait qu'il constitue un indicateur plus précis ayant un lien de causalité avec le risque accru, le kilométrage en tant que variable de fixation des taux permet aux assureurs d'identifier des groupes moins étendus et de pénaliser ainsi moins de personnes qui se trouveraient à subir un préjudice en étant classées dans un groupe composé de conducteurs présentant un risque moyen plus élevé qu'elles. En raison de l'impossibilité de procéder à des tests individuels dans le contexte des assurances, l'existence d'une autre variable de fixation des taux axée sur des caractéristiques personnelles plutôt que sur des stéréotypes associés à de vastes groupes constitue un argument solide contre la possibilité de justifier, en vertu de l'art. 21 du Code, la classification discriminatoire utilisée par Zurich.

En conclusion, puisqu'il existait une solution autre que l'application du système de classification discriminatoire et que l'intimée, comme l'a précisé la commission d'enquête, n'a présenté aucune preuve visant à établir l'inapplicabilité du système de classification des conducteurs de plus de 25 ans à la catégorie des conducteurs de moins de 25 ans, je dois conclure que l'intimée n'a pas non plus réussi à établir que le système discriminatoire constituait un fondement raisonnable de classification des conducteurs.

L'intimée a longuement épilogué sur la nécessité de ce qu'elle a appelé [traduction] "une transition ordonnée des valeurs" et a lancé une mise en garde contre le chaos susceptible de se produire si le présent pourvoi est accueilli. À mon avis, la Commission ontarienne des droits de la personne a raison de soutenir que cela touche la question de la réparation, sur laquelle notre Cour n'a pas à se prononcer.

Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi de la Commission ontarienne des droits de la personne avec dépens, de rétablir la décision de la commission d'enquête et de renvoyer l'affaire à celle‑ci pour qu'elle détermine la réparation appropriée.

Version française des motifs rendus par

//Le juge McLachlin//

Le juge McLachlin (dissidente) -- J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges L'Heureux‑Dubé et Sopinka. Je souscris à l'analyse que fait le juge Sopinka des principes juridiques applicables en l'espèce. Je ne suis pas d'accord avec lui quant à l'application de ce critère aux faits de l'espèce et en particulier quant à la question de savoir si l'assureur a démontré qu'il n'avait d'autre choix pratique en 1983 que de fonder ses primes pour les jeunes hommes sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial. Je souscris à la conclusion du juge L'Heureux‑Dubé que l'assureur n'a pas réussi à le démontrer.

La règle est claire. Le droit, comme l'admet le juge Sopinka, interdit toute discrimination fondée sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial, à moins que le contrevenant puisse démontrer — et la charge de la preuve lui incombe — que ses intentions étaient de bonne foi et que, d'après un critère objectif, il n'y avait aucune autre solution pratique ou raisonnable que d'établir une distinction, c.‑à‑d. faire une discrimination, fondée sur ces motifs. La question importante soulevée en l'espèce est de savoir ce que constitue une "solution pratique". Le droit n'empêche pas une compagnie d'assurances d'utiliser l'âge, le sexe ou le statut matrimonial pour fixer ses primes. Mais il prévoit que si l'assureur les utilise, il doit être en mesure de démontrer qu'il n'y avait aucune autre solution raisonnable ou pratique pour fixer les taux.

Zurich dit qu'il n'y avait pas de solution pratique autre que l'utilisation de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial comme fondement pour ses primes en 1983 parce qu'elle n'avait pas en sa possession à cette date de statistiques fondées sur des critères non discriminatoires. La raison pour laquelle elle ne dispose pas de ces statistiques est qu'elle (et d'autres assureurs) n'a jamais recueilli de données sur des fondements non discriminatoires. Cette lacune est imputée, à son tour, au fait que le surintendant des assurances de l'Ontario (maintenant le commissaire) n'oblige pas les assureurs à recueillir des données non discriminatoires. Finalement, le juge Sopinka admet que l'omission de l'assureur lui‑même dans ces circonstances établit qu'il n'y avait aucune "solution pratique" autre que de faire de la discrimination fondée sur l'âge, sur le sexe et sur l'état matrimonial. Plus précisément, il n'existait aucune autre classification qui aurait permis de répartir de façon plus efficace le risque entre les catégories.

Cette question nous amène au coeur même de l'affaire. Une personne qui utilise l'âge, le sexe et l'état matrimonial comme fondement de discrimination contre un groupe peut‑elle satisfaire à l'obligation de démontrer qu'il n'y avait aucune autre solution raisonnable ou pratique en disant qu'elle ne possède pas d'autres fondements statistiques légitimes? Au départ, j'étais portée à répondre par l'affirmative. Après tout, l'industrie des assurances fonctionne sur la base de statistiques et, sans statistiques, les taux ne peuvent être fixés. S'il n'existe aucune autre statistique que celles fondées sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial, alors il n'y a pas d'autre solution pratique que d'utiliser ces statistiques.

Toutefois, après réflexion, je dois conclure que l'argument qui précède passe à côté de la question. L'absence de statistiques fondées sur des motifs autres que l'âge, le sexe et l'état matrimonial ne signifie pas qu'il n'existe pas d'autres facteurs de risque que ces derniers qui permettraient de fixer des primes qui correspondent au risque. Tout ce qu'elle établit, c'est que nous ne savons pas s'il existe d'autres fondements viables pour évaluer le risque. Aux termes du Code des droits de la personne (1981), L.O. 1981, ch. 53, il incombe à l'assureur de démontrer qu'il n'existe aucune autre solution raisonnable pour calculer les taux sur le fondement de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial. L'absence de statistiques n'établit pas qu'il n'y a pas d'autre solution. Elle établit simplement que l'assureur ne dispose pas des moyens pour établir qu'il n'existe aucune autre solution. Logiquement, l'absence d'autres données statistiques permet tout autant de conclure qu'il existe d'autres solutions que de conclure qu'il n'en existe pas d'autres. Bref, l'absence d'autres données statistiques établit que Zurich ne peut démontrer qu'il n'existait pas d'autres solutions pratiques en 1983; elle n'établit pas que, en fait, il n'existait pas d'autres solutions pratiques. Il ne faut pas confondre l'absence de preuve relativement à l'existence d'autres solutions avec l'absence d'autres solutions. Au fond, l'assureur a le fardeau de démontrer en l'espèce qu'il n'existait aucune autre solution raisonnable et, comme il n'a pas recueilli les données nécessaires, il ne s'est pas déchargé de ce fardeau. Le caractère inéluctable de ce raisonnement est démontré, en pratique, par l'impossibilité dans laquelle s'est trouvée Zurich de dire, même pendant les débats devant notre Cour, s'il serait raisonnablement pratique de calculer les taux selon des critères autres que l'âge, le sexe et l'état matrimonial; le meilleur élément de preuve qu'elle a pu présenter, comme le souligne le juge Sopinka, était que cette solution posait certaines difficultés. En défense, elle a simplement soutenu qu'elle ne savait pas et ne sait toujours pas s'il existe d'autres solutions pratiques que la fixation de taux sur le fondement de l'âge, du sexe et du statut matrimonial. Zurich ne peut se décharger du fardeau qui lui incombe maintenant; elle ne le pouvait certainement pas en 1983.

Confondre l'absence d'une autre solution raisonnable avec l'absence de preuve d'une autre solution raisonnable a pour effet d'enlever le fardeau de la preuve des épaules de l'auteur de la violation prima facie du Code et de le placer sur les épaules de la personne qui invoque la discrimination. Il suffit au contrevenant de démontrer qu'il ne peut présenter d'élément de preuve quant à l'existence ou l'inexistence d'une autre solution raisonnable. À moins de pouvoir démontrer l'existence d'une autre solution raisonnable, une tâche presque impossible pour le citoyen ordinaire opposé à un assureur dans un litige en matière de taux, le plaignant n'aura pas gain de cause. Cette situation est contraire à la tradition en matière de droits de la personne et contraire à la règle de preuve selon laquelle la charge de la preuve incombe à la personne la plus susceptible d'être en possession des faits pertinents.

Autant sur le plan des principes que sur celui de la logique, je suis convaincue qu'il est dangereux de permettre à l'auteur d'une violation prima facie du Code, de dire qu'il n'y a pas d'autre solution pratique parce qu'il n'y a pas de données statistiques qui en démontrent l'existence. Une telle position encouragerait les contrevenants à continuer d'appliquer leurs méthodes discriminatoires traditionnelles plutôt que de modifier leurs pratiques conformément à l'objet du Code. Par exemple, si on ne conclut pas à la violation en l'espèce, il y aura peu d'incitation à examiner d'autres méthodes de fixation des taux qui ne soient pas discriminatoires. En effet, l'industrie est encouragée à continuer à utiliser les critères prohibés pour prendre ses décisions. En réponse, on pourrait dire que, à un certain point, le maintien de l'utilisation de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial pour fixer les primes deviendrait une violation. Toutefois, cela donne aux tribunaux et cours de justice le pouvoir de "créer" une violation, car cela revient à dire "on vous accorde un peu plus de temps pendant lequel vous ne serez pas coupables, mais après un certain temps, vous serez jugés coupables." Une telle incertitude n'est pas souhaitable, ni du point de vue du contrevenant éventuel qui a besoin de savoir de façon simple et claire quelle conduite est tolérée et quelle ne l'est pas, ni du point de vue de l'intérêt public à dissuader des pratiques qui établissent des distinctions sur le fondement de stéréotypes malvenus. Finalement, il me semble que le droit ne devrait pas permettre que la difficulté de prouver l'absence d'autres solutions raisonnables soit invoquée comme moyen de défense contre une accusation aux termes du Code. Dans la mesure où il peut falloir du temps pour que l'industrie passe de pratiques discriminatoires enracinées à d'autres solutions non discriminatoires (ou subsidiairement pour démontrer qu'aucune n'est possible), il est préférable de régler ces difficultés dans le cadre de la réparation que par l'affirmation qu'il n'y a pas de violation du Code.

Les effets peu souhaitables d'une décision contraire peuvent s'étendre à d'autres domaines des droits de la personne. Examinons l'effet d'une position semblable relativement à la discrimination au travail. Le droit en vigueur dans tous les ressorts canadiens interdit la discrimination au travail sur le fondement de l'âge, du sexe, de la religion etc., à moins qu'elle soit faite de bonne foi et que l'auteur de la discrimination démontre qu'il n'y a pas d'autre solution pratique, le même critère qui s'applique au genre de discrimination visée en l'espèce. En pratique, cette situation exige que l'employeur fasse des "aménagements raisonnables". Si le raisonnement du tribunal d'instance inférieure est juste, on pourrait soutenir par analogie que l'employeur pourrait éviter d'être déclaré coupable de violation du Code en démontrant que rien ne permet de conclure qu'il pourrait exploiter son entreprise comme il le désire s'il tenait compte des besoins de l'employé. Par exemple, un employeur pourrait soutenir que, en l'absence de données indiquant qu'il serait en mesure d'exploiter son entreprise d'une manière efficace s'il employait des personnes handicapées, le refus d'employer de telles personnes ne porterait pas atteinte au Code. En réponse, on pourrait soutenir que l'espèce est distincte, étant donné que l'assurance est une industrie qui fonctionne sur la base de statistiques. Toutefois, des entreprises de tous genres se fondent sur l'expérience et sur les statistiques pour prendre leurs décisions. Si une industrie doit être exemptée du respect du Code en raison de l'absence de statistiques ou d'expérience à l'appui de la viabilité d'une autre manière non discriminatoire d'exploiter l'entreprise, pourquoi les autres ne le seraient‑elles pas? Autrement dit, si on décharge l'auteur d'une violation prima facie du fardeau de démontrer l'absence d'autres solutions pratiques en raison de l'absence de statistiques ou d'expérience, en l'espèce, nous pouvons ouvrir la porte à un déplacement du fardeau dans d'autres domaines des droits de la personne.

Si les problèmes que j'ai soulevés sont importants, comme je le crois, alors la seule question qui se pose est de savoir si une personne qui établit une distinction fondée sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial peut être relevée de l'exigence habituelle d'avoir à démontrer qu'elle n'avait pas d'autre solution raisonnable. Zurich soutient qu'elle doit l'être. Son argumentation peut être résumée de la manière suivante. Zurich admet qu'il peut y avoir des fondements autres que l'âge, le sexe et l'état matrimonial sur lesquels les primes pour ces groupes peuvent être calculés en pratique. Zurich, ne peut dire s'il existe d'autres fondements parce qu'elle a limité sa collecte de statistiques aux données relatives à l'âge, au sexe et à l'état matrimonial. Elle ne s'est pas donné la peine d'obtenir d'autres données pour un certain nombre de raisons. La première et la plus importante est que le surintendant des assurances n'a pas, jusqu'à tout récemment, exigé qu'elle le fasse. D'autres problèmes découlent du fait qu'elle est trop petite pour recueillir d'elle‑même des données statistiques significatives et doit donc utiliser les statistiques de l'industrie qui sont fondées sur l'âge, le sexe et l'état matrimonial, et découlent aussi de la difficulté d'élaborer d'autres fondements pour calculer les primes.

À mon avis, Zurich ne peut être excusée de son incapacité à démontrer d'autres solutions, pour aucun de ces motifs. Premièrement, je souligne qu'il n'existe pas de jurisprudence sur les droits de la personne qui excuse l'auteur d'une discrimination prima facie fondée sur quelque motif que ce soit. Le contrevenant est tenu de démontrer l'absence d'autres solutions raisonnables. S'il ne le fait pas, il y a violation du Code. Les excuses ne sont pertinentes que relativement à la peine.

Deuxièmement, à supposer qu'on puisse présenter en défense à une accusation de violation du Code des excuses expliquant l'omission de démontrer l'absence d'une "autre solution raisonnable", celles qui ont été présentées en l'espèce ne seraient pas suffisantes. L'excuse la plus importante est le fait que jusqu'à tout récemment le surintendant des assurances n'obligeait pas les compagnies d'assurances à recueillir des données statistiques sur des fondements autres que l'âge, le sexe et l'état matrimonial. Cet argument équivaut à dire : "Nous avons fait ce que l'État exigeait; par conséquent on ne peut conclure que nous avons porté atteinte au Code". Le problème est que cet argument présume que la seule responsabilité d'une compagnie d'assurances qui exploite une entreprise en Ontario est de se conformer aux exigences du surintendant des assurances. Ce n'est pas le cas. La société est obligée, comme condition pour exploiter une entreprise dans la province, de se conformer à toutes les lois de la province, y compris le Code. Elle doit accepter la responsabilité de se conformer aux droits de la personne en vigueur dans la province, ou s'exposer à une autre situation — la censure aux termes de la loi.

Pour soutenir que le respect des exigences du surintendant satisfait à celles du Code, il faut considérer que le commissaire a le pouvoir de décider si une structure de taux était raisonnable aux termes du Code. Le juge Sopinka semble laisser entendre à la p. 000 que c'est le cas lorsqu'il dit: "Le commissaire doit refuser d'approuver toute catégorie de risques qui n'est pas juste ou raisonnable ou ne permet pas de prévoir d'une façon raisonnable les risques ou encore qui n'établit pas de distinctions justes entre les catégories d'exposition aux risques [. . .] Malgré ces vastes pouvoirs, le commissaire n'a pas interdit la fixation des taux d'assurance‑automobile, fondée sur l'âge, le sexe ou l'état matrimonial."

Avec égards, je suis d'avis qu'il est trompeur de dire que l'observation des exigences du surintendant équivaut au respect des exigences du Code. Le surintendant n'a pas le pouvoir de prendre des décisions aux termes du Code, et pour une bonne raison. La principale responsabilité du surintendant est de veiller à la bonne administration de l'industrie des assurances. Cet objectif peut quelquefois entrer en conflit avec la garantie du respect des droits de la personne, et c'est pourquoi cette tâche est confiée à un organisme distinct. Le représentant du surintendant a déposé que la préoccupation de ce dernier était de travailler avec l'industrie pour élaborer les politiques en matière d'assurance. Cette tendance des autorités réglementantes d'une industrie de voir le monde par les yeux de cette industrie, quelquefois appelée "vision de l'industrie", est compréhensible et peut à certains égards être bénéfique. Toutefois il s'agit d'un bon motif pour que l'assemblée législative confère la détermination des violations des droits de la personne non pas aux autorités réglementantes de l'industrie, mais à un organisme distinct. En fait, les motifs du juge Sopinka délèguent au surintendant des assurances la tâche de déterminer l'existence d'une "autre solution raisonnable" que la loi confère au tribunal des droits de la personne. Cela est dangereusement près de l'affirmation que, si une autorité réglementante du gouvernement vous permet de faire de la discrimination, vous avez le droit de le faire. Nous savons que ce n'est pas le cas sinon l'interdiction de la discrimination par l'État, à l'art. 15 de la Charte canadienne des droit et libertés, serait inutile.

Comme deuxième excuse, selon les termes du juge Sopinka, à la p. 000, "[e]n pratique, Zurich n'aurait pu" obtenir des chiffres fiables du point de vue actuariel à partir de ses propres données et "Zurich avait besoin d'un bassin de données plus large pour fixer ses primes d'une façon significative." Je souligne tout d'abord que la conclusion selon laquelle "en pratique, Zurich n'aurait pu" recueillir les données nécessaires sur un fondement non discriminatoire semble loin d'être certaine. La commission n'est pas arrivée à cette conclusion (1985), 6 C.H.R.R. D/2948, et, en ce qui a trait à l'ensemble de l'industrie, elle a fait remarquer, à la p. D/2964, que Zurich n'avait pas démontré [traduction] "qu'il ne serait ni pratique ni possible de faire fonctionner le système d'assurance‑automobile au moyen de critères non discriminatoires de classification des taux".

Mais même s'il était démontré que Zurich était trop petite pour recueillir elle‑même des données utiles, l'argument selon lequel Zurich était trop petite pour fixer ses taux sur des statistiques non discriminatoires ne devrait pas, à mon avis, être accepté en défense à une accusation portée aux termes du Code. L'argument créerait deux normes de droits de la personne — une pour les petites entreprises et une autre pour les grandes. Je ne peux accepter une telle conclusion. Si Zurich choisit de faire des affaires en Ontario, importantes ou non, elle doit être prête à se conformer aux lois de la province, y compris au Code.

L'argument relatif à la "norme de l'industrie" est une variante de cet argument. Il consiste à dire qu'en l'absence de pratiques non discriminatoires dans l'ensemble de l'industrie, les entreprises moins importantes ont le droit de faire de la discrimination. Toutefois, l'omission des autres de se conformer aux normes en matière de droits de la personne n'a jamais été un moyen de défense contre des accusations aux termes du Code. Chacun est responsable de sa propre conduite et ne peut se fier sur ce que fait ou non la concurrence. Un employeur n'est pas excusé de ne pas prendre des mesures raisonnables pour composer avec des personnes handicapées ou des femmes parce que ses concurrents ne le font pas. Une compagnie d'assurances ne devrait pas plus être excusée de fixer ses taux selon des critères discriminatoires simplement parce que ses concurrents font la même chose. Le fait que, par le passé, les pratiques discriminatoires ont souvent été si répandues qu'elles ont été perçues comme raisonnables et justifiables constitue une réalité de la vie. Les dispositions législatives en matière de droits de la personne ont pour but d'exiger que l'auteur d'une violation prima facie justifie réellement ce qui, par le passé, a été présumé justifié. Accepter moins en l'espèce serait une "volte‑face" en matière de droits de la personne, qui plus est, une "volte‑face" susceptible de miner gravement l'efficacité de la protection que les codes des droits de la personne accordent aux particuliers dans un grand nombre de cas.

Une troisième excuse pour justifier le défaut de présenter des éléments de preuve quant à l'absence d'autres solutions raisonnables est qu'il est difficile d'élaborer des solutions de rechange. Ainsi, le juge Sopinka souligne les difficultés qui sont survenues les années suivantes dans l'élaboration de critères de fixation des primes pour les jeunes conducteurs (à la p. 000). Je suis prête à admettre qu'il peut être difficile et long d'élaborer d'autres fondements pour l'établissement des primes. Je suis même prête à admettre que cela puisse finalement être impossible, et que les assureurs seraient justifiés alors de continuer à calculer leurs primes relatives à ce groupe d'âge sur le fondement de l'âge, du sexe ou de l'état matrimonial. Mais ces affirmations passent à côté de la question. La loi exige que l'assureur prouve qu'il n'existait pas d'autres moyens pratiques que le calcul des primes sur le fondement de l'âge, du sexe ou de l'état matrimonial. L'assureur ne peut s'acquitter de ce fardeau en démontrant simplement qu'il est difficile de vérifier l'existence d'autres solutions raisonnables, et le cas échéant, en quoi elles consistent. Nous arrivons encore une fois à la confusion à laquelle j'ai fait allusion au début entre l'absence d'autres solutions raisonnables et l'absence de preuve d'autres solutions raisonnables. La difficulté prise de façon isolée n'a jamais été acceptée comme une excuse pour une conduite discriminatoire contraire à la législation des droits de la personne. Comme la commission l'a fait remarquer, les assureurs qui trouvent difficile de justifier la discrimination ont le choix de cesser de faire de la discrimination, c'est‑à‑dire d'appliquer aux conducteurs de sexe masculin de moins de vingt‑cinq ans les critères non discriminatoires généralement applicables aux conducteurs.

Finalement, on laisse entendre, à la p. 000, à décharge, que conclure que Zurich n'a pas su démontrer l'existence d'une solution pratique aurait pour effet "la simple absorption de conducteurs à risques élevés par des catégories de conducteurs à faibles risques". Cet argument pour être d'une certaine utilité doit vouloir dire qu'il n'y aura aucune violation du Code, si le résultat d'une telle conclusion doit pénaliser des personnes qui ne se plaignent pas de discrimination. Je remarque tout d'abord qu'aucun précédent en matière de droits de la personne ne permet de faire droit à un tel argument. Je remarque ensuite que, lorsqu'il exige l'établissement des primes conformément à ses critères, le Code envisage nécessairement que l'annulation d'une classification qui contrevient à ses dispositions pourrait avoir un effet défavorable à l'égard des membres d'une autre classification; cette situation découle du fondement de l'assurance dans le concept de la répartition des pertes. En d'autres termes, le Code exige que les classifications en vertu desquelles les primes sont établies soient justifiables d'un point de vue rationnel. Si ce n'est pas le cas, il faut conclure à la violation, même si cela a un effet négatif sur d'autres catégories. Tout effet défavorable à l'égard de conducteurs d'autres catégories découle du défaut par Zurich de s'acquitter de son obligation juridique de se conformer au Code ou de démontrer l'absence d'autres solutions raisonnables. S'il est malheureux que des tiers puissent être touchés, l'assemblée législative a jugé qu'il était plus malheureux que ceux qui font des affaires en Ontario puissent échapper aux responsabilités qu'impose le Code. Il n'appartient pas aux tribunaux, même s'ils le désirent, de refuser d'appliquer ces responsabilités pour le motif qu'il pourrait en résulter des effets défavorables pour des tiers.

Je conclus que Zurich ne s'est pas acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer que, en 1983, elle n'avait pas d'autre solution raisonnable que de calculer ses primes pour les conducteurs âgés de moins de 25 ans sur le fondement de l'âge, du sexe et de l'état matrimonial. Comme la commission le dit, il serait toujours possible de conclure que ces solutions pouvaient exister, bien que Zurich, en l'absence de statistiques à ce sujet, n'ait pas été en mesure de démontrer qu'elles existaient ou non. Dans ces circonstances, selon les principes du droit applicable en matière de droits de la personne, il convient de conclure que Zurich a porté atteinte au Code.

Cela étant dit, je conviens avec le juge Sopinka, à la p. 000, qu'"[i]l faut accorder à l'industrie des assurances suffisamment de temps pour déterminer si elle peut restructurer son système de classification d'une façon qui éliminera la discrimination fondée sur des caractéristiques particulières d'un groupe, tout en tenant compte des différents risques que présentent les différentes catégories de conducteurs". La réparation accordée par la commission devrait tenir compte de ces préoccupations. Ses pouvoirs en matière de réparation sont étendus et visent des situations comme l'espèce où un délai peut être nécessaire pour se conformer à la Loi. Elle peut:

40 (1) . . . ordonner à la partie visée [contrevenante]:

a)de prendre les mesures qui, selon la commission d'enquête, s'imposent pour se conformer à la présente loi, tant en ce qui concerne la plainte qu'en ce qui concerne les pratiques ultérieures;

(Maintenant le par. 41(1)a) du Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19.)

Je suis d'avis de renvoyer l'affaire à la commission pour un nouvel examen des réparations qui conviendraient compte tenu de la situation en 1983 et des changements survenus depuis cette époque. Sans lier la commission, je dirais qu'elle pourrait vouloir, dans des cas comme l'espèce, fixer un délai pendant lequel le contrevenant pourrait recueillir des données pertinentes quant à l'existence d'autres solutions raisonnables. Au cours de cette période, aucune peine ne serait imposée relativement à la violation; après cette période, la commission pourrait déterminer la peine qui convient ou toute autre réparation. Il faut se rappeler que l'objet du Code est correctif; il ne vise pas tant à imposer des peines qu'à faire en sorte que les pratiques commerciales soient conformes à ses principes.

À l'instar du juge L'Heureux‑Dubé, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens, de rétablir l'ordonnance de la commission d'enquête et de renvoyer l'affaire à la commission pour qu'elle détermine la réparation appropriée.

Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.

Procureur de l'appelante: Le ministère du Procureur général, Toronto.

Procureurs de l'intimée: Blake, Cassels & Graydon, Toronto.

Procureur de l'intervenante la Commission des droits de la personne du Québec: Commission des droits de la personne du Québec, Montréal.

Procureur de l'intervenante l'Alberta Human Rights Commission: Alberta Human Rights Commission, Edmonton.