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§ R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606 (9 juillet 1992)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté. l'alinéa 32(1)c) de la loi ne viole pas l'art. 7 de la charte

Numérotation :

Référence neutre : [1992] 2 R.C.S. 606 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1992-07-09;.1992..2.r.c.s..606 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Justice fondamentale - Imprécision - Complot pour empêcher ou diminuer indûment la concurrence - Le mot "indûment" à l'art. 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions est‑il imprécis au point de porter atteinte aux principes de justice fondamentale? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 - Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, art. 32(1)c), (1.1).

Droit constitutionnel - Charte des droits - Justice fondamentale - Mens rea - Complot pour empêcher ou diminuer indûment la concurrence - La mens rea exigée par l'art. 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions est‑elle incompatible avec les principes de justice fondamentale? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 - Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, art. 32(1)c).

Appel - Cour suprême du Canada - Compétence - Arguments présentés en appel - Intimée demandant une modification des motifs de la Cour d'appel sur la question de la mens rea - Aucune demande d'autorisation de pourvoi sur cette question - Question provenant de l'avis d'intention de l'intimée - La Cour est‑elle saisie à bon droit de la question de la mens rea? - Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83‑74, Règle 29(1), (2).

Coalitions - Complot pour empêcher ou diminuer indûment la concurrence - Mens rea - Le ministère public doit‑il prouver que l'accusé a eu l'intention de diminuer indûment la concurrence? - Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, art. 32(1)c) - Charte canadienne des droits et libertés, art. 7.

Coalitions - Complot pour empêcher ou diminuer indûment la concurrence - Détermination du caractère "indu" - Distinction entre questions de fait et questions de droit - Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, art. 32(1)c).

Les appelants ont fait l'objet d'une mise en accusation portant sur deux chefs de complot pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence, en contravention de l'al. 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Les deux chefs se rapportaient à la vente et à la mise en vente de médicaments prescrits ainsi qu'à la fourniture de services de pharmacien, avant le 16 juin 1986. Ils ont demandé par voie de requête une ordonnance annulant l'acte d'accusation parce que l'al. 32(1)c) et le par. 32(1.1) ainsi que le par. 32(1.3) de la Loi violaient l'art. 7 et les al. 11a) et 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés et étaient donc invalides. Les arguments invoqués portaient essentiellement sur les questions de l'imprécision et de la mens rea. La Section de première instance de la Cour suprême de Nouvelle‑Écosse a accordé la requête et annulé l'acte d'accusation. La Section d'appel a accueilli l'appel du ministère public. Les questions principales soulevées dans le présent pourvoi sont de savoir (1) si l'al. 32(1)c) de la Loi viole l'art. 7 de la Charte pour cause d'imprécision résultant de l'emploi du mot "indûment"; et (2) si l'al. 32(1)c) viole l'art. 7 en raison de la mens rea exigée pour l'infraction.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté. L'alinéa 32(1)c) de la Loi ne viole pas l'art. 7 de la Charte.

(1) L'imprécision

On peut invoquer l'imprécision du chef de l'art. 7 de la Charte puisqu'un principe de justice fondamentale exige que les lois ne soient pas trop imprécises. On peut aussi l'invoquer dans le cadre de l'article premier de la Charte in limine, au motif qu'une disposition est imprécise au point qu'elle ne satisfait pas à l'exigence selon laquelle une restriction de droits garantis par la Charte doit être prescrite "par une règle de droit". L'imprécision est aussi pertinente sous le volet "atteinte minimale" du critère énoncé dans l'arrêt Oakes. L'imprécision, qu'elle soit soulevée par rapport à l'art. 7 ou par rapport à l'article premier in limine, fait entrer en jeu des considérations semblables et devrait être considérée comme une seule notion. L'imprécision, en ce qui concerne le volet "atteinte minimale" du critère relatif à l'article premier, se confond avec la notion connexe de "portée excessive".

Ce que l'on a appelé la "portée excessive", qu'elle découle de l'imprécision de la loi ou d'une autre cause, reste tout au plus un outil analytique servant à établir une atteinte à un droit garanti par la Charte. Elle est toujours établie par l'évaluation, d'une part, de la portée de la disposition touchant un droit protégé et, d'autre part, de notions telles les objectifs de l'État, les principes de justice fondamentale, la proportionnalité de la peine et le caractère non abusif des perquisitions, des fouilles et des saisies, pour n'en nommer que quelques‑unes. Elle n'a pas de valeur intrinsèque au regard de la Charte et les renvois à une telle théorie sont superflus.

La "théorie de l'imprécision" repose sur la primauté du droit, en particulier sur les principes voulant que les citoyens soient raisonnablement prévenus et que le pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi soit limité. L'avertissement raisonnable aux citoyens comporte un aspect formel -- la connaissance du texte même d'une loi -- et un aspect de fond -- la conscience qu'une certaine conduite est assujettie à des restrictions légales. L'élément essentiel du souci de limiter le pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi est qu'une loi ne doit pas être dénuée de précision au point d'entraîner automatiquement la déclaration de culpabilité dès lors que la décision de poursuivre a été prise. Le critère selon lequel une loi sera jugée imprécise est assez exigeant. Les facteurs dont il faut tenir compte comprennent: a) la nécessité de la souplesse et le rôle des tribunaux en matière d'interprétation; b) l'impossibilité de la précision absolue, une norme d'intelligibilité étant préférable; c) la possibilité qu'une disposition donnée soit susceptible de nombreuses interprétations qui peuvent même coexister.

La théorie de l'imprécision peut donc se résumer par la proposition suivante: une loi sera jugée d'une imprécision inconstitutionnelle si elle manque de précision au point de ne pas constituer un guide suffisant pour un débat judiciaire, c'est-à-dire pour trancher quant à sa signification à la suite d'une analyse raisonnée appliquant des critères juridiques. Le terme "débat judiciaire" n'est pas utilisé pour exprimer une nouvelle norme ou pour s'écarter de celle que notre Cour a déjà énoncée. Au contraire, elle traduit et englobe la même norme et le même critère d'avertissement raisonnable et de limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi considérés dans le contexte plus global d'une analyse de la qualité et des limites de la connaissance qu'ont les particuliers de l'application de la loi. Le critère de l'absence de débat judiciaire se rattache naturellement aux principes de la primauté du droit qui forment le pivot de notre régime. En énonçant certaines propositions, les dispositions législatives exposent les grandes lignes de ce qui est acceptable et de ce qui ne l'est pas, et elles donnent aussi certaines indications quant aux limites à respecter à cet égard. Elles fournissent un cadre, un guide pour régler sa conduite, mais la certitude n'existe que dans des cas donnés, lorsque la loi est actualisée par une autorité compétente. En énonçant les limites de ce qui est acceptable et de ce qui ne l'est pas, ces normes donnent lieu à un débat judiciaire. Elles comportent une substance et permettent la discussion sur leur actualisation. Elles limitent donc le pouvoir discrétionnaire en introduisant des lignes de démarcation et elles délimitent suffisamment une sphère de risque pour que les citoyens soient prévenus quant au fond de la norme à laquelle ils sont assujettis. On ne saurait pas exiger davantage de certitude de la loi dans notre État moderne. L'État moderne intervient de nos jours dans des domaines où une certaine généralité des textes de loi est inévitable. Mais quant au fond, ces textes doivent néanmoins rester intelligibles. La norme de l'"absence de débat judiciaire" s'applique à tous les textes de loi, de droit civil, de droit pénal, de droit administratif ou autre. Si on a respecté la norme générale minimale, on devrait examiner tous les autres arguments relatifs à la précision des textes de loi à l'étape de l'étude de l'"atteinte minimale" de l'analyse fondée sur l'article premier.

L'alinéa 32(1)c) de la Loi et sa disposition interprétative, le par. 32(1.1), ne violent pas l'art. 7 de la Charte pour des motifs d'imprécision. L'alinéa 32(1)c) dispose: "Est coupable d'un acte criminel [. . .] toute personne qui complote, se coalise, se concerte ou s'entend avec une autre [. . .] pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence". Cette disposition énonce une norme générale qui représente un principe intelligible, qui a un sens et une acception signifiante. Bien qu'il n'ait pas de sens technique précis, le mot "indûment" est un mot d'usage courant qui dénote un sentiment de gravité. Vu en outre que l'al. 32(1)c) de la Loi est l'un des plus anciens et des plus importants éléments de la politique canadienne dans le domaine économique et qu'il commande l'application partielle de la règle de la raison dans l'examen de la gravité des effets de l'accord sur la concurrence, le législateur a suffisamment délimité la sphère de risque et les termes du débat pour satisfaire à la norme constitutionnelle. En outre, l'al. 32(1)c) devient encore plus précis quand on considère ce sur quoi porte l'examen qu'il exige. Le reste de la Loi et la jurisprudence ont tracé les grandes lignes du processus d'examen en ce qui a trait à la structure du marché et au comportement des parties à l'accord, qui élimine toute imprécision qui pourrait subsister.

Compte tenu de ce qui précède, l'acte d'accusation ne viole pas l'al. 11a) de la Charte.

(2) La mens rea

Notre Cour est saisie à bon droit de la question de la mens rea. En déposant un avis d'intention, le ministère public intimé pouvait demander que le jugement de la Cour d'appel soit modifié quant à cette question, dans la mesure où le dispositif de ce jugement restait le même. Même si le ministère public n'avait pas déposé un avis d'intention, la Cour aurait eu le pouvoir discrétionnaire, en application de la règle 29(1) des Règles de la Cour suprême, de considérer l'ensemble de l'affaire. Il est loisible à un intimé de soumettre des arguments à l'appui du jugement d'instance inférieure et il n'est pas limité aux points de droit soulevés par l'appelant. Cette affaire est régie de toute évidence par la règle 29(1), et la règle 29(2), relative aux appels incidents, n'est pas applicable.

La mens rea requise par l'al. 32(1)c) n'est pas incompatible avec l'art. 7 de la Charte. Bien que, pour qu'il y ait sanction, il doive y avoir un élément de faute, une exigence minimale en matière de faute relativement à toute infraction pénale ou réglementaire satisfait aux exigences de l'art. 7. Cette faute peut être démontrée au moyen d'une preuve d'intention, subjective ou objective, ou par une preuve de conduite négligente, selon la nature de l'infraction. En l'espèce, l'infraction visée à l'al. 32(1)c) exige la preuve de deux éléments de la faute: l'un subjectif, l'autre objectif. Pour satisfaire à l'élément subjectif, il incombe au ministère public de prouver que l'accusé avait l'intention de conclure l'accord et en connaissait les modalités. Afin de satisfaire à l'élément objectif de l'infraction, le ministère public doit démontrer que, selon une interprétation objective de la preuve présentée, l'accusé avait l'intention de diminuer indûment la concurrence, c.‑à‑d. que la preuve, interprétée par un homme ou une femme d'affaires raisonnable, établit que l'accusé était au courant ou aurait dû être au courant que l'accord qu'il a conclu aurait pour effet d'empêcher ou de diminuer indûment la concurrence. L'alinéa 32(1)c) ne viole donc pas l'art. 7 de la Charte.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Nova Scotia Pharmaceutical Society

Texte :

R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606

Nova Scotia Pharmaceutical Society,

Pharmacy Association of Nova Scotia,

Lawtons Drug Stores Limited,

William H. Richardson, Empire Drugstores

Limited, Woodlawn Pharmacy Limited,

Nolan Pharmacy Limited,

Christopher D.A. Nolan, Blackburn Holdings

Limited, William G. Wilson,

Woodside Pharmacy Limited et Frank Forbes Appelants

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le procureur général de l'Ontario

et le procureur général de l'Alberta Intervenants

et

L'Association québécoise des

pharmaciens propriétaires, Cumberland

Drugs (Merivale) Ltd., Kane's Super

Drugmart Corp. Ltd., Les Entreprises

Norpharm Inc., Escompte Chez Lafortune Inc.,

Famili‑Prix Inc., Le Groupe Jean Coutu (P.J.C.)

Inc., Groupe Pharmaceutique Focus Inc.,

Les Magasins Koffler de l'Est Inc.,

McMahon Essaim Inc., Super Escompte

Brouillet Inc., B. Mayrand Inc.,

Superpharm (Montréal) Ltée, Uniprix Inc.,

Pierre Bossé, François‑Jean Coutu,

Claude Gagnon, Guy Lanoue, Michel Lesieur,

Guy‑Marie Papillon et Jean‑Guy Prud'Homme Intervenants

Répertorié: R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society

No du greffe: 22473.

1991: 4 décembre; 1992: 9 juillet.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci.

en appel de la section d'appel de la cour suprême de la nouvelle‑écosse

POURVOI contre un arrêt de la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse (1991), 102 N.S.R. (2d) 222, 279 A.P.R. 222, 80 D.L.R. (4th) 206, 64 C.C.C. (3d) 129, 36 C.P.R. (3d) 173, 7 C.R.R. (2d) 352, qui a infirmé un jugement de la Section de première instance (1990), 98 N.S.R. (2d) 296, 263 A.P.R. 296, 73 D.L.R. (4th) 500, 59 C.C.C. (3d) 30, 32 C.P.R. (3d) 259, qui avait accueilli la requête des appelants en annulation de l'acte d'accusation. Pourvoi rejeté.

Joel Fichaud, H. E. Wrathall, c.r., et Catherine Walker, pour les appelants.

Michael R. Dambrot, c.r., Calvin S. Goldman, c.r., et John S. Tyhurst, pour l'intimée.

M. Philip Tunley et David B. Butt, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Bart Rosborough, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

Yves Bériault et Madeleine Renaud, pour les intervenants l'Association québécoise des pharmaciens propriétaires et autres.

//Le juge Gonthier//

Version française du jugement de la Cour rendu par

Le juge Gonthier —

I. Les faits et les procédures

Les douze appelants ont fait l'objet d'une mise en accusation le 31 mai 1990 portant sur deux chefs de complot pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence, en contravention de l'al. 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23. Les deux chefs se rapportaient à la vente et à la mise en vente de médicaments prescrits ainsi qu'à la fourniture de services de pharmacien, entre le 1er janvier 1974 et le 16 juin 1986 pour ce qui est du premier chef, et entre le 1er juillet 1976 et le 16 juin 1986 pour ce qui est du second. Le procès devait commencer en octobre 1990.

Le 21 août 1990, les appelants ont présenté une requête afin d'obtenir une ordonnance annulant l'acte d'accusation parce que l'al. 32(1)c) et le par. 32(1.1) ainsi que le par. 32(1.3) de la Loi violaient l'art. 7 et les al. 11a) et 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés et étaient donc invalides. Les arguments invoqués portaient essentiellement sur les questions de l'imprécision et de la mens rea. Le 5 septembre 1990, le juge Roscoe de la Section de première instance de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse a fait droit à la requête et annulé l'acte d'accusation: (1990), 98 N.S.R. (2d) 296, 263 A.P.R. 296, 73 D.L.R. (4th) 500, 59 C.C.C. (3d) 30, 32 C.P.R. (3d) 259. L'intimée a interjeté appel devant la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse. Le 24 avril 1991, la cour a fait droit à l'appel, à l'unanimité (le juge en chef Clarke et les juges Jones et Hallett): (1991), 102 N.S.R. (2d) 222, 279 A.P.R. 222, 80 D.L.R. (4th) 206, 64 C.C.C. (3d) 129, 36 C.P.R. (3d) 173, 7 C.R.R. (2d) 352. Un avis d'appel a été déposé au greffe de notre Cour le 22 mai 1991.

II. Dispositions législatives pertinentes

Loi relative aux enquêtes sur les coalitions

32. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de cinq ans ou d'une amende d'un million de dollars, ou de l'une et l'autre peine, toute personne qui complote, se coalise, se concerte ou s'entend avec une autre

. . .

c) pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence dans la production, la fabrication, l'achat, le troc, la vente, l'entreposage, la location, le transport ou la fourniture d'un produit, ou dans le prix d'assurances sur les personnes ou les biens;

La Loi a été modifiée en 1976 (S.C. 1974‑75‑76, ch. 76, également appelé "première phase" de la réforme de la loi sur la concurrence), par l'insertion du par. 32(1.1):

(1.1) Pour plus de certitude, il n'est pas nécessaire, pour établir qu'un complot, une association d'intérêts, un accord, ou un arrangement contrevient au paragraphe (1), de prouver que le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement, s'ils étaient exécutés, élimineraient ou seraient susceptibles d'éliminer la concurrence, entièrement ou à toutes fins utiles, sur le marché auquel ils se rapportent, ni que les participants ou l'un ou plusieurs d'entre eux, visaient à éliminer la concurrence, entièrement ou à toutes fins utiles, sur ce marché.

En 1986, lors de la deuxième phase de la réforme (S.C. 1986, ch. 26), le par. 32(1.3) a été inséré dans la Loi (qui est devenue la Loi sur la concurrence):

(1.3) Il est précisé, pour plus de sûreté, qu'il est nécessaire, afin d'établir qu'un complot, une association d'intérêts, un accord ou un arrangement contrevient au paragraphe (1), de prouver que les parties avaient l'intention de participer à ce complot, cette association d'intérêts, cet accord ou à cet arrangement et y ont participé mais qu'il n'est pas nécessaire de prouver que les parties avaient l'intention que le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement ait l'un des effets visés au paragraphe (1).

Ces dispositions sont devenues l'al. 45(1)c) et les par. 45(2) et (2.2) respectivement de la Loi sur le concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34.

III. Jugements des tribunaux d'instance inférieure

Section de première instance de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse

Au sujet de la mens rea, le juge Roscoe étudie la jurisprudence et conclut que l'al. 32(1)c) de la Loi exige que le ministère public prouve seulement que l'accusé avait l'intention de conclure un accord qui aurait pour effet, s'il était exécuté, de diminuer la concurrence, mais non qu'il avait aussi l'intention d'empêcher ou de diminuer, indûment, la concurrence. S'appuyant sur l'arrêt R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636, elle estime que l'al. 32(1)c) crée une infraction criminelle véritable et que de ne pas exiger une mens rea subjective à l'égard de la diminution de la concurrence laisserait subsister la possibilité qu'une personne "moralement innocente" soit déclarée coupable. Elle conclut donc que l'al. 32(1)c) viole l'art. 7 de la Charte.

Quant à la question de l'imprécision, le juge Roscoe, après avoir examiné le Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 (le "Renvoi sur la prostitution"), analyse la jurisprudence traitant de l'interprétation du mot "indûment" à l'al. 32(1)c) de la Loi. À son avis, le seul critère qui offre suffisamment de certitude pour satisfaire aux normes de l'art. 7 est le critère de [traduction] "la quasi‑élimination de la concurrence" énoncé par le juge Cartwright dans l'arrêt Howard Smith Paper Mills Ltd. c. The Queen, [1957] R.C.S. 403. Comme ce critère a été aboli quand le par. 32(1.1) a été édicté en 1976, le juge Roscoe décide que l'al. 32(1)c) est trop imprécis et viole l'art. 7 de la Charte. Elle décide en outre que l'acte d'accusation est trop imprécis car la simple répétition, dans celui‑ci, des mots employés dans l'al. 32(1)c) ne comporte pas un avertissement et une information suffisants pour les inculpés et les prive du droit à une défense pleine et entière, garanti par l'art. 7 et les al. 11a) et 11d) de la Charte.

Le juge Roscoe estime que l'article premier de la Charte ne peut être appliqué pour remédier à la violation de l'art. 7 en matière de mens rea; elle suit ainsi l'opinion incidente du juge Lamer (maintenant Juge en chef) dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, ainsi que des arrêts de cours d'appel sur cette question. Elle estime également qu'à cause de son imprécision, l'al. 32(1)c) ne peut constituer une restriction prescrite par une "règle de droit" au sens de l'article premier de la Charte et que, par conséquent, cette violation de l'art. 7 ne peut être justifiée non plus. Elle déclare que l'al. 32(1)c) et le par. 32(1.1) de la Loi sont invalides et inopérants et elle casse l'acte d'accusation.

Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse (1991), 64 C.C.C. (3d) 129

Selon le juge en chef Clarke, qui exprime l'opinion de la cour, l'arrêt Atlantic Sugar Refineries Co. c. Procureur général du Canada, [1980] 2 R.C.S. 644, a modifié le droit quant à la mens rea. Se fondant sur la décision de notre Cour, il conclut que l'al. 32(1)c) oblige le ministère public à prouver que l'accusé avait l'intention de diminuer indûment la concurrence. Au surplus, le juge en chef Clarke qualifie l'infraction prévue à l'al. 32(1)c) d'infraction criminelle, quoiqu'elle soit prévue dans une loi réglementaire, citant à l'appui l'arrêt Knox Contracting Ltd. c. Canada, [1990] 2 R.C.S. 338. Vu les arrêts Vaillancourt, et R. c. Hess, [1990] 2 R.C.S. 906, il décide que [traduction] "lorsqu'une disposition législative crée une infraction et prévoit une peine d'emprisonnement, un degré de mens rea doit se rattacher à chaque élément essentiel de l'infraction pour que la disposition soit conforme à l'art. 7 de la Charte" (p. 146). Vu sa conclusion sur le fond de cette disposition, il estime qu'il n'y a pas de violation de l'art. 7.

Le juge en chef Clarke ne statue pas sur la validité du par. 32(1.3) de la Loi. Comme ce paragraphe a apporté une modification importante au droit, en supprimant l'exigence de la mens rea subjective relativement à la diminution de la concurrence, il ne peut avoir d'effet rétroactif et, par conséquent, ne s'applique pas aux accusations portées contre les accusés.

Quant à l'argument relatif à l'imprécision, le juge en chef Clarke considère qu'il faut étudier la disposition attaquée dans le contexte de la Loi dans son ensemble et de la jurisprudence pertinente. En premier lieu, la Loi énumère, aux par. 32(2) et 32(3), des sujets exclus de l'application du par. 32(1) et d'autres qui ne le sont pas. Aux termes du par. 32(1.1), la quasi‑élimination de la concurrence ne constitue pas un élément constitutif de l'infraction.

En second lieu, la jurisprudence a établi que l'examen doit porter sur l'effet de l'accord sur la concurrence dans le marché en cause. Une série de considérations entrent alors en jeu et déterminent la décision. Le juge en chef Clarke n'a pu conclure à l'imprécision de l'al. 32(1)c) car les tribunaux ont depuis longtemps donné un sens à cet alinéa et ont prononcé des déclarations de culpabilité ou des acquittements. Le mot "indûment" favorise en fait l'accusé; bien qu'il ne se prête pas à la mesure exacte, il est d'usage courant et connote la gravité. Les parties à l'accord mis en cause sont les mieux placées pour évaluer l'effet vraisemblable sur la concurrence.

Le juge en chef Clarke décide que l'al. 32(1)c) n'est pas imprécis au point d'être inconstitutionnel et que, par conséquent, l'acte d'accusation ne viole pas l'art. 7 ni les al. 11a) et 11d) de la Charte. Il a fait droit à l'appel.

IV. Les questions en litige

Le 11 juillet 1991, le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:

1.L'alinéa 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (maintenant l'al. 45(1)c) de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34), est‑il, en totalité ou en partie, incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

2.Le paragraphe 32(1.1) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (maintenant le par. 45(2) de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34), est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

3.Si la réponse à la première ou à la deuxième question est affirmative, l'atteinte est‑elle néanmoins justifiée en vertu de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Étant donné la structure de l'argumentation des parties, je me propose d'étudier les diverses questions en litige dans l'ordre suivant:

I.L'imprécision alléguée, sur le plan constitutionnel, de l'al. 32(1)c) et du par. 32(1.1) de la Loi et de l'acte d'accusation;

II.A. La mens rea exigée par l'al. 32(1)c) de la Loi;

B.La constitutionnalité de l'exigence de la mens rea à l'al. 32(1)c) de la Loi.

Dans leur avis d'appel, les appelants soulèvent seulement la question de l'imprécision comme moyen d'appel. Par un avis d'intention en date du 20 juin 1991, l'intimée indique qu'elle demandera la modification du jugement rendu en appel quant à la question de la mens rea. L'intimée demande à notre Cour de conclure que l'al. 32(1)c) n'impose pas au ministère public de prouver l'intention de diminuer la concurrence et que, néanmoins, il ne viole pas la Charte. Les appelants soutiennent qu'il était interdit à l'intimée de soulever la question de la mens rea sans avoir d'abord obtenu l'autorisation de la Cour conformément à la règle 29(2) des Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83‑74, puisque l'intimée forme en fait un appel incident contre le jugement rendu en appel.

Par son avis d'intention, l'intimée ne forme pas en réalité un appel incident contre la décision de la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse. Elle ne cherche pas à faire modifier le dispositif. Elle vise seulement à faire modifier les motifs. Cette affaire est régie de toute évidence par la règle 29(1) des Règles de la Cour suprême. La règle 29(2), relative aux appels incidents, n'est pas applicable en l'espèce. En déposant un avis d'intention, l'intimée pouvait demander que le jugement de la Cour d'appel soit modifié quant à la question de la mens rea, dans la mesure où le dispositif restait le même. Même si l'intimée n'avait pas déposé un avis d'intention, la Cour aurait eu le pouvoir discrétionnaire, en application de la règle 29(1), de considérer l'ensemble de l'affaire, comme elle l'a fait dans l'arrêt Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232. Comme le dit le juge en chef Dickson (alors juge puîné), à la p. 240, "il est loisible à un intimé de soumettre des arguments à l'appui du jugement d'instance inférieure et il n'est pas limité aux points de droit soulevés par les appelants".

Notre Cour est donc saisie à bon droit de la question de la mens rea.

V.L'alinéa 32(1)c) et le par. 32(1.1) de la Loi et l'imprécision au regard de l'art. 7 de la Charte

Puisque la question de l'imprécision est au c{oe}ur du pourvoi, il est utile d'étudier les principes pertinents et leur application avant de statuer au fond.

A. L'imprécision au regard de la Charte canadienne des droits et libertés

1. La jurisprudence de notre Cour

Jusqu'à maintenant, huit arrêts ont traité de questions relatives à l'imprécision dans le cadre de la Charte. L'analyse de ces arrêts montrera que, si le thème de l'imprécision et la notion connexe de la portée excessive ont été abordés dans de nombreux arrêts de notre Cour, suscitant certaines questions au sujet de la place appropriée de ces concepts dans l'analyse fondée sur la Charte, on a peu traité de la notion d'imprécision et de ses rapports avec celle de portée excessive.

Dans l'arrêt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, le juge Beetz a répondu à l'argument selon lequel l'al. 251(4)c) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, était imprécis et contrevenait à l'art. 7 de la Charte. Cet alinéa interdisait l'avortement sauf si un médecin délivrait un certificat attestant que la vie ou la santé de la mère était compromise. Le juge Beetz a décidé que le critère du "danger probable pour la santé" n'était pas trop imprécis. Comme la loi disposait que le danger pour la santé serait apprécié par un médecin qui porterait un jugement médical, un certain degré de souplesse était acceptable. "Souplesse n'est pas synonyme d'imprécision", dit le juge Beetz, à la p. 107.

Dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, on a allégué que les art. 248 et 249 de la Loi sur la protection du consommateur du Québec, L.R.Q., ch. P‑40.1, étaient trop imprécis pour constituer une restriction prescrite par une règle de droit. Les articles 248 et 249 interdisent la publicité destinée à des personnes de moins de treize ans. L'article 249 énumère trois facteurs qu'il faut prendre en considération pour déterminer si un message publicitaire est destiné aux enfants, le dernier étant le moment et l'endroit où il apparaît. L'article 249 dit ensuite que le fait que le message publicitaire soit imprimé ou diffusé de manière à être destiné à des personnes de treize ans et plus ou à tous ne fait pas présumer qu'il n'est pas destiné à des personnes de moins de treize ans. On a soutenu que l'art. 249 était confus et conférait un pouvoir discrétionnaire trop large. À la majorité, la Cour a repoussé cet argument. Elle a conclu qu'il était possible de donner une interprétation raisonnable à l'article. Quant à la question du pouvoir discrétionnaire, le juge en chef Dickson, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) et le juge Wilson écrivent, à la p. 983:

En droit, la précision absolue est rare, voire inexistante. La question est de savoir si le législateur a formulé une norme intelligible sur laquelle le pouvoir judiciaire doit se fonder pour exécuter ses fonctions. L'interprétation de la manière d'appliquer une norme dans des cas particuliers comporte toujours un élément discrétionnaire parce que la norme ne peut jamais préciser tous les cas d'application. Par contre, s'il n'existe aucune norme intelligible et si le législateur a conféré le pouvoir discrétionnaire absolu de faire ce qui semble être le mieux dans une grande variété de cas, il n'y a pas de restriction prescrite "par une règle de droit".

Puis, est arrivé le Renvoi sur la prostitution, précité, dans lequel on a allégué que l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, étaient d'une imprécision inacceptable au regard de l'art. 7 de la Charte. Le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a consacré un long passage de ses motifs à la théorie de la "nullité pour cause d'imprécision". À la p. 1152, il expose deux motifs d'invalidation de lois imprécises fondée sur l'art. 7 de la Charte, savoir la nécessité premièrement, que les citoyens soient raisonnablement prévenus des conséquences de leur conduite, de façon à ce qu'ils puissent éviter d'être tenus responsables et faire valoir une défense pleine et entière en cas de poursuites, et deuxièmement, que le pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi soit limité. Il étudie ensuite la distinction entre l'imprécision et la portée excessive. À la page 1155, il souligne que l'imprécision a été invoquée au regard à la fois de l'art. 7 et de l'article premier. Il fait quelques observations à ce sujet: la théorie de l'imprécision n'exige pas qu'une loi soit d'une certitude absolue, il ne faudrait pas oublier que les tribunaux ont un rôle quant à l'interprétation des lois et le fait qu'une loi soit susceptible de diverses interprétations ne lui est pas fatal (aux pp. 1156 et 1157). Puis, il examine les articles du Code attaqués et conclut qu'ils ne violent pas l'art. 7 de la Charte pour cause d'imprécision. Au nom de la majorité, le juge en chef Dickson a souscrit à l'analyse du juge Lamer. Le juge Wilson était dissidente, mais elle partageait l'avis de la majorité sur ce point.

Le juge Lamer a également déclaré que même s'il n'était pas d'une imprécision inconstitutionnelle, l'article pourrait être tenu pour une disposition de portée excessive dans le cadre de l'analyse fondée sur l'article premier. La majorité a estimé que tel n'était pas le cas, mais le juge Wilson a considéré que les dispositions étaient trop larges pour satisfaire au critère de l'"atteinte minimale". Le Renvoi sur la prostitution a établi que la théorie de l'imprécision formait l'un des principes fondamentaux de justice qui sous‑tendent l'art. 7 de la Charte et a aussi distingué l'imprécision de la portée excessive.

Cette distinction a été mise en évidence dans l'arrêt R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697. Cette fois‑ci, la question a été analysée sous l'angle du volet "atteinte minimale" du critère énoncé dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. On avait soutenu que le par. 319(2) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, avait une portée trop large ("fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable") et qu'il pouvait inclure une expression sans rapport avec l'objectif du législateur. Par surcroît, l'imprécision du par. 319(2) a aussi été invoquée. Au nom de la majorité, le juge en chef Dickson a fusionné les deux notions. Après avoir examiné attentivement le libellé du par. 319(2) et les moyens de défense prévus au par. 319(3), il a conclu que le paragraphe satisfaisait au critère de l'"atteinte minimale". Dans ses motifs, le juge McLachlin (dissidente) a mis davantage l'accent sur la portée excessive de la disposition, bien qu'elle se soit appuyée sur les mêmes éléments que le juge en chef Dickson. L'arrêt Keegstra n'a rien ajouté aux principes qui avaient déjà été établis et l'opinion de la majorité n'a pas distingué l'imprécision et la portée excessive d'une manière tout à fait aussi claire que dans le Renvoi sur la prostitution.

Dans l'arrêt Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, affaire connexe de Keegstra, le juge McLachlin, dissidente, a fait des observations au sujet de la place appropriée de l'imprécision dans le cadre d'une analyse fondée sur la Charte. Elle écrit, à la p. 956:

[L]a difficulté qu'il y a à prêter un sens invariable et universel aux termes employés est un facteur à prendre en considération pour déterminer s'il s'agit d'une règle de droit "dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique". J'hésiterais toutefois à contourner complètement l'analyse en vertu de l'article premier en concluant que les mots employés sont à ce point vagues qu'ils ne constituent pas une restriction prescrite "par une règle de droit", à moins de pouvoir vraiment dire de la disposition qu'elle n'énonce pas de norme intelligible.

Le juge McLachlin semble envisager un critère assez strict relativement à l'imprécision si celui‑ci permet de couper court à l'analyse fondée sur l'article premier et de conclure que la disposition n'est pas une restriction prescrite par une "règle de droit".

Dans l'arrêt Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, le juge L'Heureux‑Dubé s'est penchée sur l'imprécision et la portée excessive de l'art. 7 du Règlement sur l'exploitation de concessions aux aéroports du gouvernement, DORS/79‑373. À son avis, une disposition trop imprécise ne constitue pas une limite prescrite "par une règle de droit" tandis que si sa portée est excessive, elle ne satisfera peut‑être pas au critère énoncé dans l'arrêt Oakes (à la p. 208). Examinant la notion d'imprécision, elle a établi un lien avec la primauté du droit et réaffirmé les deux préoccupations qu'avait formulées le juge Lamer dans le Renvoi sur la prostitution relativement à l'avertissement raisonnable et à la limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi. Quant à la portée excessive, le juge L'Heureux‑Dubé a considéré que cette théorie était plus ou moins subsumée dans le volet "atteinte minimale" du critère énoncé dans l'arrêt Oakes.

En outre, dans l'arrêt Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69, l'imprécision et la portée excessive de l'art. 33 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P‑33, devaient être examinées dans le cadre de l'analyse fondée sur l'article premier. Au nom de la majorité, le juge Sopinka a fait siens les propos du juge McLachlin dans l'arrêt Taylor et ajouté ce qui suit, aux pp. 94 et 95:

Or, il existe au moins deux façons dont l'imprécision peut prendre une importance constitutionnelle dans une analyse fondée sur l'article premier. Tout d'abord, une loi peut présenter une telle indétermination qu'il est impossible de l'interpréter comme limitant de quelque manière le pouvoir du gouvernement. Cette indétermination peut procéder soit du caractère général du pouvoir discrétionnaire accordé au détenteur de ce pouvoir, soit de l'emploi d'un langage si obscur que les méthodes ordinaires ne permettent pas de lui donner une interprétation le moindrement exacte. Dans de telles circonstances, il n'existe pas de restriction prescrite par une règle de droit et point n'est alors besoin de procéder à l'analyse fondée sur l'article premier, car la condition préliminaire de son application n'est pas remplie. La seconde façon dont l'imprécision peut jouer un rôle constitutionnel est dans l'analyse de l'article premier. Une loi qui satisfait au critère préliminaire peut néanmoins, pour cause d'imprécision, ne pas constituer une restriction raisonnable. Il se peut en effet que la généralité d'une disposition ainsi que l'imprécision de ses termes fassent que l'atteinte portée à un droit garanti par la Charte ne soit pas maintenue dans des limites raisonnables. À cet égard, l'imprécision est un élément de la portée excessive.

Dans son arrêt récent R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, notre Cour a suivi la jurisprudence et conclu que les mots "exploitation indue des choses sexuelles" au par. 163(8) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, constituaient une restriction prescrite par une règle de droit au sens de l'article premier de la Charte et, suivant l'interprétation des tribunaux, satisfaisaient au volet "atteinte minimale" du critère relatif à l'article premier.

On peut résumer cet exposé par les propositions suivantes:

1.On peut invoquer l'imprécision du chef de l'art. 7 de la Charte puisqu'un principe de justice fondamentale exige que les lois ne soient pas trop imprécises. On peut aussi l'invoquer dans le cadre de l'article premier de la Charte in limine, au motif qu'une disposition est imprécise au point qu'elle ne satisfait pas à l'exigence selon laquelle une restriction de droits garantis par la Charte doit être prescrite "par une règle de droit". De plus, l'imprécision est aussi pertinente sous le volet "atteinte minimale" du critère énoncé dans l'arrêt Oakes (arrêts Morgentaler, Irwin Toy et Renvoi sur la prostitution).

2.La "théorie de l'imprécision" repose sur la primauté du droit, en particulier sur les principes voulant que les citoyens soient raisonnablement prévenus et que le pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi soit limité (Renvoi sur la prostitution et l'arrêt Comité pour la République du Canada).

3.Les facteurs dont il faut tenir compte pour déterminer si une loi est trop imprécise comprennent: a) la nécessité de la souplesse et le rôle des tribunaux en matière d'interprétation; b) l'impossibilité de la précision absolue, une norme d'intelligibilité étant préférable; c) la possibilité qu'une disposition donnée soit susceptible de nombreuses interprétations qui peuvent même coexister (arrêts Morgentaler, Irwin Toy, Renvoi sur la prostitution, Taylor et Osborne).

4.L'imprécision, qu'elle soit soulevée par rapport à l'art. 7 ou par rapport à l'article premier in limine, fait entrer en jeu des considérations semblables (Renvoi sur la prostitution, arrêt Comité pour la République du Canada). En revanche, l'imprécision, en ce qui concerne le volet "atteinte minimale" du critère relatif à l'article premier, se confond avec la notion connexe de portée excessive (arrêts Comité pour la République du Canada et Osborne).

5.La Cour hésitera à décider qu'une disposition est imprécise au point de ne pas constituer une "règle de droit" au sens de l'article premier in limine et examinera plutôt la portée de la disposition sous l'éclairage du critère de l'"atteinte minimale" (arrêts Taylor et Osborne).

Afin de compléter cet exposé sur les questions touchant l'imprécision dans l'optique de la Charte, j'étudierai d'abord la place appropriée de la théorie de l'imprécision dans l'analyse fondée sur la Charte et ensuite le contenu de la théorie.

2.La place appropriée de la théorie de l'imprécision dans les litiges relatifs à la Charte

L'imprécision et la portée excessive sont souvent mêlées et confondues, peut‑être à cause de l'influence de la doctrine et de la jurisprudence américaines. Il ressort de notre analyse du droit américain que la portée excessive n'est pas une notion autonome en droit canadien et que, contrairement au droit constitutionnel américain, l'imprécision devrait avoir une signification constante en droit canadien.

Aux États‑Unis, la portée excessive est liée au Premier amendement. Elle autorise l'invalidation d'une loi qui est à première vue inconstitutionnelle, par opposition à la déclaration d'inconstitutionnalité qui bénéficie à un demandeur en particulier et qui est la réparation habituelle. L'arrêt Village of Hoffman Estates c. Flipside, Hoffman Estates, Inc., 455 U.S. 489 (1982), indique le rapport qui existe entre la portée excessive et l'imprécision dans les affaires concernant le Premier amendement. La cour écrit, aux pp. 494 et 495:

[traduction] Lorsque l'on prétend à la fois qu'une loi est imprécise et que sa portée est excessive, le tribunal doit premièrement décider si la loi porte considérablement atteinte à une activité protégée par la Constitution. Dans la négative, la prétention fondée sur la portée trop large de la loi doit échouer. Le tribunal devrait ensuite examiner la prétention fondée sur l'apparente imprécision de la loi et, présumant que la loi ne porte sur aucune conduite protégée par la Constitution, il ne devrait faire droit à la contestation que si la loi est d'une imprécision inacceptable dans toutes ses applications.

La portée excessive a un rapport avec la taxinomie de la conduite et de l'expression protégées ou non protégées que les tribunaux américains ont élaborée au regard du Premier amendement. Certaines conduites ou expressions sont protégées par le Premier amendement et d'autres ne le sont pas et, dans la mesure où une loi, pour une large part, porte atteinte à une conduite protégée et ne peut pas être retranchée ni faire l'objet d'une interprétation atténuée, elle sera déclarée nulle (voir L. H. Tribe, American Constitutional Law (2e éd. 1988), à la p. 1022).

Cette distinction entre la conduite et l'expression protégées et non protégées est typique du droit américain, car la Constitution des États‑Unis ne contient pas de disposition générale exigeant la pondération des intérêts en jeu comme l'article premier de la Charte. C'est au sein même du Premier amendement qu'il faut trouver l'équilibre recherché. Sous ce rapport, on peut voir que la théorie de la portée excessive en droit américain comporte un élément de pondération, car il faut soupeser les buts et la portée de la loi et l'étendue de la protection garantie par le Premier amendement. D'après C. Rogerson, "The Judicial Search for Appropriate Remedies Under the Charter: The Examples of Overbreadth and Vagueness", dans R. J. Sharpe, Charter Litigation (1987), aux pp. 261 et 262, cet élément de pondération trouve son origine dans l'arrêt Broadrick c. Oklahoma, 413 U.S. 601 (1973).

Notre Cour a maintes fois souligné les nombreuses différences entre la Charte et la Constitution américaine. En particulier, dans l'interprétation de l'art. 2 de la Charte, notre Cour a retenu une solution complètement différente du point de vue adopté par les tribunaux américains. Dans ses décisions, depuis l'arrêt Irwin Toy, jusqu'à l'arrêt Butler, dont le Renvoi sur la prostitution et l'arrêt Keegstra, notre Cour a reconnu une large portée aux libertés garanties par l'art. 2 de la Charte, parce que c'est dans le cadre de l'article premier qu'il y a lieu de pondérer les objectifs de l'État et la violation d'un droit ou d'une liberté. Toutefois, d'autres articles de la Charte, notamment les art. 7 et 8, ont un certain élément de pondération, qui consiste en une restriction dans la définition du droit protégé, en ce qui concerne d'autres notions tels les principes de justice fondamentale ou le caractère raisonnable.

Une notion qui implique une pondération, comme la portée excessive, trouve tout à fait sa place dans les articles de la Charte qui exigent la prise en compte des intérêts divergents. Par conséquent, je ne peux que souscrire à l'opinion du juge L'Heureux‑Dubé dans l'arrêt Comité pour la République du Canada, selon qui la portée excessive est subsumée dans le "volet atteinte minimale" du critère de l'article premier énoncé dans l'arrêt Oakes. Cette conclusion est aussi conforme à la tendance mise en lumière dans les arrêts Osborne et Butler. En outre, en décidant s'il y a eu violation de l'art. 12 de la Charte, par exemple, le tribunal, s'il estime que la peine n'est pas exagérément disproportionnée à ce que mérite l'accusé, examinera d'ordinaire des hypothèses raisonnables et vérifiera si la peine est exagérément disproportionnée dans ces situations (R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485). Cet examen ressemble au processus de pondération associé à la notion de portée excessive.

Dans toutes ces décisions, la portée excessive reste cependant un simple outil analytique. La portée excessive alléguée se rapporte toujours à une restriction prévue dans la Charte. Elle est toujours établie par l'évaluation, d'une part, de la portée de la disposition touchant un droit protégé et, d'autre part, de notions tels les objectifs de l'État, les principes de justice fondamentale, la proportionnalité de la peine et le caractère non abusif des perquisitions, des fouilles et des saisies, pour n'en nommer que quelques‑unes. La portée excessive n'a pas d'existence dans l'abstrait. Elle n'a pas de valeur intrinsèque au regard de la Charte. Comme nous le verrons plus loin, la portée excessive n'est pas au c{oe}ur du présent litige, encore qu'elle ait été invoquée dans les plaidoiries.

Le rapport entre l'imprécision et la "portée excessive" a été bien exposé par la Cour d'appel de l'Ontario dans ce passage souvent repris de l'arrêt R. c. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129, aux pp. 157 et 158:

[traduction] L'imprécision et la portée excessive d'une loi sont deux notions. Elles peuvent être appliquées séparément ou elles peuvent être intimement liées. L'effet recherché d'une loi peut être parfaitement clair et donc ne pas être vague, et pourtant son application peut être trop large. Par ailleurs, pour illustrer le fait que les deux notions peuvent être intimement liées, le libellé d'une loi peut être tellement imprécis qu'on juge son effet trop large.

Je suis d'accord. Une loi imprécise peut aussi constituer une atteinte excessive à des droits garantis par la Charte selon le critère énoncé dans l'arrêt Oakes. Notre Cour l'a reconnu quand elle a mentionné les deux aspects de l'imprécision au regard de l'article premier de la Charte dans les arrêts Osborne et Butler.

Par souci de clarté, je préférerais réserver l'emploi du mot "imprécision" au degré le plus grave de l'imprécision, lorsque la loi est imprécise au point de ne pas représenter une restriction prescrite par une "règle de droit" au sens de l'article premier in limine. L'autre aspect de l'imprécision, découlant de la portée excessive, devrait être considéré comme tel.

De plus, en droit constitutionnel américain, on a donné diverses interprétations à l'"imprécision", selon que la notion a été étudiée relativement au Premier, au Cinquième (et au Quatorzième), voire au Huitième amendement (conditions législatives justifiant la peine de mort). La portée de l'examen et le groupe de référence seront différents, comme l'a dit la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt Maynard c. Cartwright, 486 U.S. 356 (1988), à la p. 361.

En vertu de la Charte, toutefois, étant donné les propos du juge Lamer dans le Renvoi sur la prostitution, à la p. 1155, j'estimerais que la "théorie de l'imprécision" forme une seule notion, qu'elle soit invoquée en tant que principe de justice fondamentale, selon l'art. 7 de la Charte, ou en tant qu'élément de l'article premier de la Charte in limine. En effet, l'analyse différera peu, d'un point de vue pratique, car l'examen de l'article premier in limine viendrait immédiatement après que l'on aurait déterminé s'il y a eu violation de l'art. 7. Aucune étape intermédiaire n'est omise. Dans une perspective théorique, les justifications invoquées à l'appui de la théorie de l'imprécision, au regard de l'art. 7 et de l'article premier, sont semblables. Il ressort de la jurisprudence précitée que les arguments relatifs à l'avertissement raisonnable donné aux citoyens et à la limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi sont avancés dans tout débat touchant l'imprécision, peu importe la place où cette question est abordée dans l'analyse fondée sur la Charte. Je ne vois aucune raison d'établir une distinction à leur égard.

L'imprécision peut être soulevée aux termes des dispositions de fond de la Charte chaque fois que ces dispositions comprennent une restriction inhérente. Par exemple, au regard de l'art. 7, il se peut que la restriction à la vie, à la liberté et à la sécurité ne soit pas par ailleurs inacceptable, sauf quant à l'imprécision de la loi contestée. La théorie de l'imprécision ferait alors partie des principes de justice fondamentale. Ces cas mis à part, la place tout indiquée de l'argument tiré de l'imprécision serait l'analyse requise par l'article premier in limine.

Je conclurais donc ainsi:

1.Ce que l'on a appelé la "portée excessive", qu'elle découle de l'imprécision de la loi ou d'une autre cause, reste tout au plus un outil analytique servant à établir une atteinte à un droit garanti par la Charte. La portée excessive n'a pas d'existence indépendante. Les renvois à une "théorie de la portée excessive" sont superflus.

2.La "théorie de l'imprécision", dont je vais maintenant étudier le contenu, est un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 et elle est en outre un élément de l'analyse fondée sur l'article premier in limine (restriction prescrite par "une règle de droit").

3. Le contenu de la "théorie de l'imprécision"

Comme l'a dit notre Cour dans les arrêts Osborne et Butler, le critère selon lequel une loi sera jugée imprécise est assez exigeant. Jusqu'à maintenant, l'analyse du contenu de la notion était centrée sur l'intelligibilité.

Tant dans notre pays (voir le Renvoi sur la prostitution et l'arrêt Comité pour la République du Canada) qu'aux États‑Unis (voir Grayned c. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972), aux pp. 108 et 109), et en Europe, comme nous le verrons plus loin, on a adopté comme fondements logiques de la théorie de l'imprécision l'exigence d'un avertissement raisonnable aux citoyens et la limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi. Ces deux motifs ont été reliés d'une manière générale à l'ensemble de principes de gouvernement désigné comme "primauté du droit", qui forme le c{oe}ur de notre tradition politique et constitutionnelle.

a) Avertissement raisonnable aux citoyens

L'avertissement raisonnable aux citoyens, à titre de guide pour la conduite et d'élément d'une défense pleine et entière, comporte deux aspects.

En premier lieu, il y a l'aspect formel de l'avis, c'est‑à‑dire la connaissance du texte même d'une loi. En droit pénal, cet élément a plus ou moins été écarté par la maxime de common law "nul n'est censé ignorer la loi", consacrée à l'art. 19 du Code criminel (voir l'arrêt R. c. MacDougall, [1982] 2 R.C.S. 605). En droit civil, la maxime ne s'applique pas avec la même force (voir J.-L. Baudouin, Les obligations (3e éd. 1989), à la p. 122, et Chitty on Contracts (25e éd. 1983), aux par. 314 et 353). Certains auteurs ont émis l'avis que cette maxime contredit la primauté du droit et qu'il y a lieu de la réexaminer à la lumière de la quantité et de la complexité croissantes de la législation pénale (voir E. Colvin, "Criminal Law and The Rule of Law", dans P. Fitzgerald, dir., Crime, Justice & Codification (1986), 125, à la p. 151, et J. C. Jeffries, Jr., "Legality, Vagueness, and the Construction of Penal Statutes" (1985), 71 Va. L. Rev. 189, à la p. 209). Puisque cet argument n'a pas été invoqué en l'espèce, je m'abstiens de me prononcer là‑dessus. De toute façon, étant donné, comme notre Cour l'a déjà reconnu, que la jurisprudence appliquant et interprétant une disposition particulière est pertinente lorsqu'il s'agit de décider si elle est imprécise, l'avertissement formel n'est pas un élément principal de l'analyse relative à l'imprécision.

Comme l'a souligné le juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, il faut donner aux principes de justice fondamentale, telle la théorie de l'imprécision, une acception qui vise le fond autant que la forme. En fait, l'idée de donner un avertissement raisonnable aux citoyens serait plutôt dénuée de sens s'il suffisait simplement d'attirer leur attention sur le texte de loi, surtout si la connaissance est présumée en droit. La question de l'avertissement raisonnable porte aussi sur le fond: cet avertissement peut être défini comme un avis ou la conscience qu'une conduite est répréhensible en droit. Jeffries, loc. cit., emploie le terme [traduction] "concept central de l'avertissement" (p. 211).

Prenons l'exemple de l'homicide. Les dispositions du Code criminel relatives à l'homicide sont nombreuses (elles sont concentrées dans les art. 222 à 240 mais se trouvent aussi dans d'autres articles connexes). Quand on ajoute aux textes du Code la jurisprudence, tant sur les règles de fond que sur la constitutionnalité, on se retrouve avec un ensemble de règles assez complexe. En dépit de l'avis formel, on peut difficilement s'attendre à ce que le citoyen moyen connaisse en détail le droit régissant l'homicide. Et pourtant, personne ne saurait affirmer sérieusement qu'aucun avertissement raisonnable quant au fond n'a été donné ou que le droit en matière d'homicide est imprécis. On peut facilement en comprendre les raisons. Premièrement, chacun (ou malheureusement, dirais‑je, presque tout le monde) a une connaissance innée que de tuer un être humain est blâmable. L'homicide est fermement perçu comme intolérable, que ce soit du point de vue moral, religieux ou sociologique. Par conséquent, on s'attend à ce que l'homicide soit puni par l'État. Deuxièmement, l'homicide est en effet puni par l'État et les médias se font abondamment l'écho des procès pour homicide ainsi que des peines infligées.

J'ai cité l'exemple de l'homicide parce qu'il représente une infraction à ce point fondamentale dans notre droit pénal et dans le système des valeurs que nous partageons, qu'il est facile de démontrer l'existence de l'avertissement quant au fond. On pourrait en faire aussi la démonstration, plus approfondie, à l'égard d'autres dispositions législatives. Du point de vue du fond, l'avertissement raisonnable réside donc dans la conscience subjective de l'illégalité d'une conduite, fondée sur les valeurs qui forment le substrat du texte d'incrimination et sur le rôle que joue le texte d'incrimination dans la vie de la société.

Je ne veux pas dire que l'État ne peut intervenir par le moyen d'une loi que si le fondement de son intervention comporte un aspect non juridique. Bon nombre de textes de loi ont une portée assez limitée et reflètent peu la société dans son ensemble; c'est le cas de nombreux textes réglementaires. La faiblesse ou l'absence de l'avertissement quant au fond avant l'adoption du texte législatif peut être compensée en attirant l'attention du public sur le libellé de la loi, de sorte qu'il y aura avertissement quant au fond. Les lois portant attribution de points d'inaptitude et révocation de permis de conduire en sont d'excellents exemples; grâce à la publicité et aux avis publiés, la société a "digéré" ces lois. On peut constater dans ce cas un certain lien entre le fond et la forme de l'avertissement raisonnable.

Il se peut qu'il n'y ait pas d'avertissement raisonnable si la loi est couchée dans des termes assez généraux, de sorte qu'elle ne permet pas aux citoyens de prendre facilement connaissance de son fond, lorsqu'elle ne peut être rattachée à aucun élément du substrat de valeurs partagées par la société. Ce n'est pas par coïncidence que de telles lois sont souvent jugées imprécises. Par exemple, l'ordonnance sur le vagabondage que la Cour suprême des États‑Unis a déclaré invalide dans l'arrêt Papachristou c. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972), ou la loi portant obligation de s'identifier qui a été annulée dans l'arrêt Kolender c. Lawson, 461 U.S. 352 (1983), entrent dans cette catégorie.

Ainsi, mis à part la question de l'avis formel, lequel est souvent présumé dans notre système actuel, l'avertissement raisonnable donné aux citoyens porte aussi sur le fond, c'est‑à‑dire la conscience qu'une certaine conduite est assujettie à des restrictions légales.

b) Limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi

Dans le Renvoi sur la prostitution, le juge Lamer a employé l'expression "large place à l'arbitraire", formule lancée par la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt Smith c. Goguen, 415 U.S. 566 (1974), à la p. 575, pour définir, à propos de la théorie de l'imprécision, la raison d'être de la limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi. C'est devenu l'élément fondamental en droit constitutionnel américain (Kolender, aux pp. 357 et 358). En effet, cet élément est aujourd'hui primordial, compte tenu de l'extension considérable des pouvoirs discrétionnaires des organismes responsables de l'application de la loi qui a suivi la création, à l'ère moderne, de l'État‑providence.

Une loi ne doit pas être dénuée de précision au point d'entraîner automatiquement la déclaration de culpabilité dès lors que la décision de poursuivre a été prise. Voilà l'élément essentiel du souci de limiter le pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi. Quand le pouvoir de décider si une inculpation donnera lieu à une déclaration de culpabilité ou à un acquittement — apanage ordinaire du pouvoir judiciaire — se confond avec le pouvoir d'engager des poursuites, à cause du libellé de la loi, alors la loi est d'une imprécision inconstitutionnelle.

Par exemple, le libellé de l'ordonnance sur le vagabondage invalidée par la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt Papachristou et reproduite au long dans le Renvoi sur la prostitution, aux pp. 1152 et 1153, était tellement général et imprécis qu'il y aurait eu déclaration de culpabilité chaque fois que la personne responsable de son application aurait décidé d'inculper quelqu'un de cette infraction. Les mots employés dans l'ordonnance étaient vides de substance et n'indiquaient aucun objectif législatif particulier. Ils tenaient l'accusé complètement dans l'ignorance et absolument incapable de se défendre devant un tribunal.

c) Jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme

Je ferai aussi observer que la Cour européenne des Droits de l'Homme ("CEDH") a adopté le même point de vue au sujet des questions touchant l'imprécision, dans son examen des mots "prévues par la loi" que l'on trouve dans nombre de clauses de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 223 (la "Convention"), qui énoncent des restrictions, tels les par. 8(2), 9(2), 10(2), 11(2) ou le par. 2(3) du Protocole no 4 à la Convention, S.T. Europ. no 46. La CEDH a estimé que cette expression se rapporte au fond du texte de loi et commande que la cour aille au‑delà de la simple question de savoir si une loi existe ou non.

La CEDH a développé sa conception du contenu des mots "prévues par la loi" dans deux affaires célèbres: l'affaire Sunday Times, arrêt du 26 avril 1978, série A no 30, et l'affaire Malone, arrêt du 2 août 1984, série A no 82. Dans le premier, la CEDH a attiré l'attention sur deux aspects de l'avertissement raisonnable, savoir l'avertissement visant la forme ("accessibilité") et l'avertissement concernant le fond ("prévisibilité"). Elle écrit, à la p. 31:

Aux yeux de la Cour, les deux conditions suivantes comptent parmi celles qui se dégagent des mots "prévues par la loi". Il faut d'abord que la "loi" soit suffisamment accessible: le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné. En second lieu, on ne peut considérer comme une "loi" qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite; en s'entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé. Elles n'ont pas besoin d'être prévisibles avec une certitude absolue: l'expérience la révèle hors d'atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s'accompagne parfois d'une rigidité excessive; or le droit doit savoir s'adapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent‑elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l'interprétation et l'application dépendent de la pratique.

Dans le second, la CEDH a ajouté la limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi à la gamme d'intérêts sur lesquels repose son interprétation des mots "prévues par la loi" (à la p. 32):

[Le membre de phrase] implique ainsi [. . .] que le droit interne doit offrir une certaine protection contre des atteintes arbitraires de la puissance publique aux droits garantis par le paragraphe 1 [de l'article 8 de la Convention].

(Voir en outre l'affaire Kruslin, arrêt du 24 avril 1990, série A no 176‑A, aux pp. 24 et 25, et l'affaire Huvig, arrêt du 24 avril 1990, série A no 176‑B, à la p. 56.)

À mon avis, la jurisprudence de la CEDH sert de guide précieux sur cette question. Je m'appuierai de nouveau sur elle plus loin.

d) La portée de la précision

Voilà qui m'amène à faire la synthèse de ces observations touchant l'imprécision. Les raisons d'être de l'avertissement quant au fond et de la limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi tendent à la même conclusion: une disposition inintelligible n'est pas un guide suffisant pour un débat judiciaire et est donc d'une imprécision inconstitutionnelle.

En énonçant certaines propositions, les dispositions législatives exposent les grandes lignes de ce qui est acceptable et de ce qui ne l'est pas, et elles donnent aussi certaines indications quant aux limites à respecter à cet égard. Offrant une vue générale de la question dans son article "La teneur indécise du droit" (1991), 107 Rev. dr. publ. 1199, P. Amselek met en évidence avec raison le rapport étymologique et métaphorique entre le droit et la géométrie; il écrit, aux pp. 1200 et 1201:

Les règles juridiques sont des outils mentaux [. . .] autoritairement mis en service, en vigueur, par les pouvoirs publics institués à la tête des populations humaines pour les gouverner: il s'agit de contenus de pensée finalisés, instrumentalisés, chargés de servir à diriger les conduites; ces contenus de pensée fixent des marges de possibilité d'action en fonction des circonstances — marges qu'évoquait précisément chez les Romains la notion même de "jus" dans son sens le plus originaire et que traduit aussi d'ailleurs notre notion de "droit" qui dénote l'idée même de possibilité, de latitude. Ces marges servent à encadrer la volonté de ceux auxquels elles sont adressées, à lui servir de support, d'étalon de mesure pour rester à l'intérieur de la droiture, de la rectitude, dans le tracé des lignes de conduite qu'elle arrête et qu'elle fait ensuite exécuter, dont elle déclenche le passage à l'acte.

Comme Amselek le souligne plus loin, ces règles sont caractérisées par leur nature non résolue, en ce sens qu'elles ne sont ni objectives ni complètes.

Les règles juridiques ne fournissent qu'un cadre, un guide pour régler sa conduite, mais la certitude n'existe que dans des cas donnés, lorsque la loi est actualisée par une autorité compétente. Entre temps, la conduite est guidée par l'approximation. Le processus d'approximation aboutit parfois à un ensemble assez restreint d'options, parfois à un ensemble plus large. Les dispositions législatives délimitent donc une sphère de risque et ne peuvent pas espérer faire plus, sauf si elles visent des cas individuels.

En énonçant les limites de ce qui est acceptable et de ce qui ne l'est pas, ces normes donnent lieu à un débat judiciaire. Elles comportent une substance et permettent la discussion sur leur actualisation. Elles limitent donc le pouvoir discrétionnaire en introduisant des lignes de démarcation et elles délimitent suffisamment une sphère de risque pour que les citoyens soient prévenus quant au fond de la norme à laquelle ils sont assujettis.

On ne saurait vraiment pas exiger davantage de certitude de la loi dans notre État moderne. Les arguments sémantiques, fondés sur une conception du langage en tant que moyen d'expression sans équivoque, ne sont pas réalistes. Le langage n'est pas l'instrument exact que d'aucuns pensent qu'il est. On ne peut pas soutenir qu'un texte de loi peut et doit fournir suffisamment d'indications pour qu'il soit possible de prédire les conséquences juridiques d'une conduite donnée. Tout ce qu'il peut faire, c'est énoncer certaines limites, qui tracent le contour d'une sphère de risque. Mais c'est une caractéristique inhérente de notre système juridique que certains actes seront aux limites de la ligne de démarcation de la sphère de risque; il est alors impossible de prédire avec certitude. Guider, plutôt que diriger, la conduite est un objectif plus réaliste. La CEDH a maintes fois mis en garde contre la recherche de la certitude et adopté cette conception de la "sphère de risque" dans l'affaire Sunday Times, précitée, et surtout dans l'affaire Silver et autres, arrêt du 25 mars 1983, série A no 61, aux pp. 33 et 34, et dans l'affaire Malone, précitée, aux pp. 32 et 33.

Une disposition imprécise ne constitue pas un fondement adéquat pour un débat judiciaire, c'est-à-dire pour trancher quant à sa signification à la suite d'une analyse raisonnée appliquant des critères juridiques. Elle ne délimite pas suffisamment une sphère de risque et ne peut donc fournir ni d'avertissement raisonnable aux citoyens ni de limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi. Une telle disposition n'est pas intelligible, pour reprendre la terminologie de la jurisprudence de notre Cour, et ne donne par conséquent pas suffisamment d'indication susceptible d'alimenter un débat judiciaire. Elle ne donne aucune prise au pouvoir judiciaire. C'est là une norme exigeante, qui va au‑delà de la sémantique. Le terme "débat judiciaire" n'est pas utilisé ici pour exprimer une nouvelle norme ou pour s'écarter de celle que notre Cour a déjà énoncée. Au contraire, elle traduit et englobe la même norme et le même critère d'avertissement raisonnable et de limitation du pouvoir discrétionnaire dans l'application de la loi considérés dans le contexte plus global d'une analyse de la qualité et des limites de la connaissance et de la compréhension qu'ont les particuliers de l'application de la loi.

e) L'imprécision et la primauté du droit

Le critère de l'absence de débat judiciaire se rattache naturellement aux principes de la primauté du droit qui forment le pivot de notre régime. Sous ce rapport, il faut considérer la primauté du droit dans le contexte contemporain. Les études européennes sur l'"État de droit" ou "Rechtsstaat" sont pertinentes (pour une analyse des différences historiques entre les deux notions, voir L. C. Blaau, "The Rechtsstaat Idea Compared with the Rule of Law as a Paradigm for Protecting Rights" (1990), 107 S. Afr. L.J. 76, aux pp. 88 à 92).

J.-P. Henry, "Vers la fin de l'État de droit?" (1977), 93 Rev. dr. publ. 1207, donne la définition suivante de l'"État de droit", à la p. 1208:

Dans une formulation théorique, l'état de droit est un système d'organisation dans lequel l'ensemble des rapports sociaux et politiques sont soumis au droit. C'est dire qu'alors, les rapports entre individus mais aussi les rapports entre individus et pouvoirs, s'inscrivent dans un commerce juridique fait de droits et d'obligations.

Voir aussi J. Chevallier, "L'État de droit" (1988), 104 Rev. dr. publ. 313, aux pp. 330 et 331, et R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État (1920), vol. 1, aux pp. 488 à 490. Au c{oe}ur de l'"État de droit", comme dans l'application de la primauté du droit, se trouve la proposition que les rapports entre l'État et les individus sont régis par le droit.

Il faut écarter l'attitude de non‑intervention qui a imprégné le développement de la théorie de la primauté du droit et privilégier une conception plus globale de l'État, considéré comme une entité soumise au droit et agissant par l'intermédiaire du droit. L'État moderne intervient dans presque tous les domaines de l'activité humaine et son rôle va bien au‑delà de la levée d'impôts et du maintien de l'ordre. L'État s'est engagé dans des domaines où les fonctions ne sont pas aussi nettement définies; dans la sphère de la politique sociale ou économique, les intérêts divergent et l'État ne cherche pas à faire respecter un intérêt bien déterminé et limité de la société dans l'ordre public, par exemple, à l'encontre d'un particulier. Souvent l'État essaie de réaliser une série d'objectifs sociaux, dont certains doivent être soupesés les uns par rapport aux autres et qui parfois s'opposent aux intérêts de particuliers. Tout en agissant encore comme responsable du respect de la loi, l'État moderne assume de plus en plus le rôle d'arbitre.

Ce rôle d'arbitre doit être exercé conformément à la loi, mais il atteint souvent un tel degré de complexité que le texte de loi correspondant sera couché dans des termes relativement généraux. À mon avis, la généralité de ces termes peut entraîner un rôle plus grand pour le pouvoir judiciaire, mais contrairement à certains auteurs (voir F. Neumann, The Rule of Law (1986), aux pp. 238 et 239), je ne vois pas de différence de nature entre les dispositions générales en vertu desquelles le pouvoir judiciaire exercerait en partie le rôle du pouvoir législatif et les dispositions "mécaniques" à l'égard desquelles le pouvoir judiciaire appliquerait simplement la loi. Le pouvoir judiciaire joue toujours un rôle de médiateur dans l'actualisation du droit, encore que l'étendue de ce rôle puisse varier.

En effet, comme la CEDH l'a reconnu dans l'affaire Sunday Times, précitée, et en particulier dans l'affaire Barthold, arrêt du 25 mars 1985, série A no 90, aux pp. 21 et 22, et dans l'affaire Müller et autres, arrêt du 24 mai 1988, série A no 133, à la p. 20, les lois qui sont conçues en termes généraux sont peut‑être mieux faites pour la réalisation de leurs objectifs, en ce sens que, dans les domaines où l'intérêt public est en cause, les circonstances peuvent varier considérablement dans le temps et d'une affaire à l'autre. Un texte de loi très détaillé n'aurait pas la souplesse nécessaire et pourrait en outre masquer ses objectifs derrière un voile de dispositions détaillées. L'État moderne intervient de nos jours dans des domaines où une certaine généralité des textes de loi est inévitable. Mais quant au fond, ces textes restent néanmoins intelligibles. Il faut hésiter à recourir à la théorie de l'imprécision pour empêcher ou gêner l'action de l'État qui tend à la réalisation d'objectifs sociaux légitimes, en exigeant que la loi atteigne un degré de précision qui ne convient pas à son objet. Il y a lieu d'assurer un délicat dosage des intérêts de la société et des droits de la personne. Une certaine généralité peut parfois favoriser davantage le respect des droits fondamentaux car un texte précis pourrait ne pas être invalidé dans certaines circonstances, alors qu'un texte plus général pourrait adéquatement régir ces mêmes circonstances.

Ce qui fait plus problème, ce ne sont pas tant des termes généraux conférant un large pouvoir discrétionnaire, que des termes qui ne donnent pas, quant au mode d'exercice de ce pouvoir, d'indications permettant de le contrôler. Encore une fois, une loi d'une imprécision inacceptable ne fournit pas un fondement suffisant pour un débat judiciaire; elle ne donne pas suffisamment d'indication quant à la manière dont les décisions doivent être prises, tels les facteurs dont il faut tenir compte ou les éléments déterminants. En donnant un pouvoir discrétionnaire qui laisse toute latitude, elle prive le pouvoir judiciaire de moyens de contrôler l'exercice du pouvoir discrétionnaire. La nécessité d'énoncer des lignes directrices concernant l'exercice du pouvoir discrétionnaire a été au centre des motifs de la CEDH dans l'affaire Malone, précitée, aux pp. 32 et 33, et dans l'affaire Leander, arrêt du 26 mars 1987, série A no 116, à la p. 23.

Pour terminer, je tiens à souligner en outre que la norme que j'ai exposée s'applique à tous les textes de loi, de droit civil, de droit pénal, de droit administratif ou autre. Les citoyens ont droit à ce que l'État se conforme aux normes constitutionnelles régissant la précision chaque fois qu'il établit des textes de loi. En droit pénal, on peut penser que l'État doit énoncer avec un soin particulier les termes du débat judiciaire. À mon avis, cependant, si on a respecté la norme générale minimale, on devrait examiner tous les autres arguments relatifs à la précision des textes de loi à l'étape de l'étude de l'"atteinte minimale" de l'analyse fondée sur l'article premier.

La théorie de l'imprécision peut donc se résumer par la proposition suivante: une loi sera jugée d'une imprécision inconstitutionnelle si elle manque de précision au point de ne pas constituer un guide suffisant pour un débat judiciaire. Cet énoncé de la théorie est le plus conforme aux préceptes de la primauté du droit dans l'État moderne et il reflète l'économie actuelle du système de l'administration de la justice, qui réside dans le débat contradictoire.

B. La validité de l'al. 32(1)c) de la Loi

L'infraction créée par l'al. 32(1)c) comprend deux éléments matériels:

1.Un accord conclu par l'accusé ("toute personne qui complote, se coalise, se concerte ou s'entend avec une autre");

2.Le fait d'empêcher ou de diminuer la concurrence, résultant de cet accord ("pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence dans la production, la fabrication, l'achat, le troc, la vente, l'entreposage, la location, le transport ou la fourniture d'un produit, ou dans le prix d'assurances sur les personnes ou les biens").

Cette infraction comporte aussi un élément moral, que j'analyserai dans la partie VI des présents motifs.

Le premier élément a donné lieu à un débat depuis le début de la législation sur la concurrence au Canada, mais là n'est pas l'objet principal du présent pourvoi. L'argumentation qui nous a été présentée a porté surtout sur le second élément de l'al. 32(1)c), plus précisément sur le mot "indûment". Seuls les intervenants l'Association québécoise des pharmaciens propriétaires et les autres (ci‑après l'"AQPP") ont présenté des arguments sur d'autres points, et je vais les étudier brièvement avant de me concentrer sur le terme "indûment", c'est‑à‑dire sur le critère selon lequel doit être établie la distinction entre les accords qui sont visés par l'al. 32(1)c) et ceux qui ne le sont pas.

Premièrement, l'AQPP a soutenu que la gamme des accords visés par l'al. 32(1)c) est trop large. Cet argument se rapporte plus à la "portée excessive" qu'à l'imprécision et il illustre les dangers auxquels on s'expose en s'appuyant trop sur cette notion. Pour affirmer que l'al. 32(1)c) vise un trop grand nombre d'accords, il faut avancer explicitement ou implicitement une idée de ce qui constituerait sa portée convenable. L'alinéa 32(1)c) doit être trop large par rapport à un droit garanti par la Charte, pour qu'il y ait violation de la Charte. Mettant de côté la question de l'imprécision, l'AQPP ne soutient pas que l'al. 32(1)c) impose une peine exagérément disproportionnée, compromet l'impartialité du tribunal ou porte atteinte à un autre droit garanti par la Charte. L'AQPP pourrait estimer que la portée de la disposition est trop grande eu égard aux objectifs de l'État pour ce qui est de favoriser la libre concurrence. Faute de violation de la Charte, toutefois, le simple fait que l'État a peut‑être voulu aller au‑delà de ses objectifs ne saurait justifier une réparation sur le plan constitutionnel. En effet, l'argument de l'AQPP repose sur l'hypothèse implicite que certains accords ou certaines personnes peuvent être soustraits à l'application de la loi sur la concurrence, vraisemblablement en raison de leur faible importance ou de leur innocuité. Sous le régime de notre Constitution, aucun droit n'échappe à la réglementation économique pour de tels motifs. On ne saurait arguer de la portée excessive pour masquer l'absence de fondement constitutionnel. En l'espèce, toute portée excessive de l'al. 32(1)c) ne serait que le résultat de l'imprécision alléguée du mot "indûment", et la validité des arguments relatifs à la portée excessive dépend de la conclusion qui sera tirée quant à l'imprécision.

Par surcroît, l'AQPP a affirmé que la Loi qui permet, dans certaines circonstances, aux personnes responsables de son application de choisir entre des poursuites au criminel ou au civil, leur attribue un pouvoir discrétionnaire trop grand. La source de ce pouvoir prétendument excessif se trouve dans la structure de la Loi et non dans l'al. 32(1)c) comme tel. Cet argument ne ressortit pas au présent litige, mais je l'examinerai néanmoins. L'AQPP affirme que la Loi, en raison de l'importance du chevauchement des dispositions centrales relatives aux complots, à l'abus de position dominante et aux fusions, confère au directeur des enquêtes et recherches un pouvoir discrétionnaire excessif quant au choix de poursuites dites "civiles" devant le Tribunal de la concurrence ou de poursuites criminelles. L'AQPP ajoute que le par. 30(2) de la Loi (maintenant le par. 34(2)) donne au directeur le choix entre une poursuite criminelle et une ordonnance d'interdiction, s'il veut obtenir une réparation d'une cour criminelle.

Premièrement, ce que l'AQPP qualifie de pouvoir arbitraire attribué au directeur ne correspond pas au type de pouvoir discrétionnaire excessif, quant à l'application de la Loi, qui suscite des inquiétudes au sujet de l'imprécision de la Loi. Elle ne soutient pas que la Loi, à cause de son imprécision, donne essentiellement au directeur le pouvoir de déclarer une personne coupable dès que des poursuites sont engagées. Le choix entre la réparation civile/administrative ou pénale est et demeure la seule préoccupation de l'AQPP et cette préoccupation n'a aucun lien avec la théorie de l'imprécision. C'est un argument qui tient davantage du double péril. À cet égard, il faut dire que, sauf pour ce qui est de l'al. 32(1)c), les options dont peut se prévaloir le directeur ne remplissent pas les conditions d'application de l'al. 11h), suivant les arrêts R. c. Wigglesworth, [1987] 2 R.C.S. 541, et R. c. Shubley, [1990] 1 R.C.S. 3. De plus, la Charte n'empêche pas le législateur de créer des infractions qui peuvent se chevaucher. Les garanties contre le double péril, énoncées à l'al. 11h) et peut‑être à l'art. 7 de la Charte, s'appliquent seulement aux poursuites, non aux textes de loi. Même alors, il est évident que le législateur a ajouté l'art. 32.01, le par. 51(7) et l'art. 70 à la Loi (maintenant l'art. 45.1, le par. 79(7) et l'art. 98) précisément afin d'empêcher de multiples inculpations contre la même personne fondées sur les mêmes faits ou sur des faits semblables.

Il y a donc lieu de repousser les arguments supplémentaires de l'AQPP, et j'étudierai maintenant l'imprécision alléguée de l'al. 32(1)c) de la Loi.

1. "Indûment" dans les arrêts de notre Cour

Notre Cour a déjà interprété le mot "indûment" à plusieurs reprises, savoir dans les arrêts Weidman c. Shragge (1912), 46 R.C.S. 1, Stinson‑Reeb Builders Supply Co. c. The King, [1929] R.C.S. 276, Container Materials Ltd. c. The King, [1942] R.C.S. 147, Howard Smith Paper Mills Ltd. c. The Queen, précité, Aetna Insurance Co. c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 731, et Atlantic Sugar Refineries Co. c. Procureur général du Canada, supra. Je ne ferai pas une longue analyse de ces arrêts (cela a été fait dans l'arrêt Aetna Insurance).

Le sens du terme "indûment" a d'ordinaire été précisé par divers synonymes. Dans l'arrêt Weidman, le juge Anglin a adopté une liste de synonymes donnés dans l'arrêt R. c. Elliott (1905), 9 C.C.C. 505 (C.A. Ont.), à la p. 520 ([traduction] "illégitime, immodéré, excessif ou oppressif"). Cette liste a été reprise dans tous les arrêts ultérieurs de notre Cour sur cette question. Dans l'arrêt Howard Smith, le juge Cartwright a tenté d'exposer l'état du droit dans de nouveaux termes et a introduit ce que l'on a appelé le critère de [traduction] "la quasi‑élimination de la concurrence". Le juge Cartwright était minoritaire et il ressort d'un examen minutieux de ses motifs qu'il n'a peut‑être pas voulu écarter les règles antérieures (voir les motifs de dissidence du juge Laskin (alors juge à la Cour d'appel) dans l'arrêt R. c. J. J. Beamish Construction Co. (1967), 65 D.L.R. (2d) 260 (C.A. Ont.), à la p. 285). Néanmoins, le législateur, étant donné la controverse, a jugé opportun d'ajouter le par. 32(1.1) à la Loi, dissipant ainsi tout doute quant à l'état du droit. Les motifs du juge Anglin dans l'arrêt Weidman continuent de faire autorité. Au lieu de rallonger cette liste de synonymes, j'adopte les propos du juge en chef Clarke de la Nouvelle‑Écosse dans la présente espèce, à la p. 157:

[traduction] Certes, le mot indûment n'est pas défini par la loi et n'est pas susceptible de mesure précise, mais c'est un mot d'usage courant qui dénote aux yeux de tous d'une manière ou d'une autre un sentiment de gravité. Quelque chose qui est indûment soumis à un effet ne l'est pas à un degré minime, mais à un degré important.

Le juge en chef Clarke a abordé l'essence même du mot "indûment": si ce terme n'a pas de sens technique précis, il a un sens ordinaire et il exprime la gravité ou l'importance.

L'analyse sémantique du mot "indûment" n'apportera rien de plus. Cette analyse constitue toutefois un début, non une fin. Les appelants et l'AQPP se sont contentés de signaler la généralité du mot "indûment" et de soutenir que toute autre considération touchant l'al. 32(1)c) était une question de fait, suivant l'arrêt Container Materials. D'après les appelants, puisque la question de savoir si la limitation de la concurrence était indue est une question de fait, ne donnant pas lieu à révision en appel, on ne peut tirer aucune conclusion de la jurisprudence. Cet argument repose sur une mauvaise perception de la distinction entre les questions de fait et les questions de droit.

Dans le contexte de l'al. 32(1)c), le processus suivi et les critères utilisés pour déterminer le caractère "indu" sont des questions de droit et comme telles sont susceptibles de révision par une cour d'appel. L'application de ce processus et de ces critères, c'est‑à‑dire l'examen complet, portant souvent sur des questions d'ordre économique compliquées, en vue de déterminer si l'accord attaqué était une limitation indue de la concurrence, reste une question de fait. La règle générale voulant que les cours d'appel devraient hésiter à réexaminer les conclusions de fait du juge du procès s'applique avec une force particulière dans une affaire complexe comme la présente.

L'analyse juridique du contenu de l'al. 32(1)c) ne se réduit cependant pas au sens du mot "indûment". Il ne faut pas étudier l'al. 32(1)c) dans l'absolu. Son interprétation est tributaire, avant tout, des objectifs de la Loi. De plus, son contenu est enrichi par le reste de l'article dans lequel il est situé et par le mode d'examen retenu par les tribunaux qui l'ont interprété et appliqué. Ce sont des questions de droit, qui se rapportent à la détermination du caractère indu au regard de l'al. 32(1)c) et qui sont, comme telles, des plus pertinentes. Je vais les étudier séparément.

2. La Loi, l'al. 32(1)c) et l'intérêt public au Canada

Tout d'abord, il faut noter que la Loi est un élément central de l'intérêt public du Canada en matière économique et que l'art. 32 est lui‑même l'un des piliers de la Loi.

La législation canadienne sur la concurrence remonte à l'Acte à l'effet de prévenir et supprimer les coalitions formées pour gêner le commerce, S.C. 1889, ch. 41 (la "Loi de 1889"). En fait, la Loi de 1889 est entrée en vigueur avant la Sherman Act américaine, ch. 647, 26 Stat. 209 (1890), modifiée et codifiée au 15 U.S.C., art. 1 à 7, tenue généralement pour la source première de la loi sur la concurrence. La Loi de 1889 a créé à l'article premier l'infraction appelée "coalition dans le but de limiter la concurrence", essentiellement l'ancêtre direct du par. 32(1) de la Loi.

La Loi de 1889 a peut‑être été la première incursion importante du législateur dans le domaine de la politique économique. Comme B. Dunlop, D. McQueen et M. Trebilcock le soulignent dans Canadian Competition Policy: A Legal and Economic Analysis (1987), à la p. 42, les règles de common law en matière de restriction du commerce étaient bien ancrées dans la tradition du droit privé et ne touchaient pas les intérêts plus larges que met en jeu le bon fonctionnement de l'économie. La Loi de 1889 a introduit ces intérêts en droit canadien (voir l'arrêt Container Materials, précité, à la p. 152 (le juge en chef Duff)).

Le contenu de la Loi de 1889 a été progressivement élargi, pour finalement prendre la forme de la loi actuelle. Dans l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, le juge en chef Dickson écrit, au nom de la Cour, à la p. 676:

Il m'est facile de conclure de cet aperçu général de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qu'elle comporte un système de réglementation économique complexe. La Loi a pour objet d'éliminer les activités qui diminuent la concurrence sur le marché. Toute la Loi est conçue en fonction de cet objet. Elle identifie et définit les pratiques monopolistiques. Elle établit un mécanisme d'enquête en vue d'identifier les activités interdites et prévoit un vaste choix de recours de nature administrative et criminelle contre les sociétés qui s'adonnent à certaines pratiques tendant à diminuer la concurrence.

La Loi peut donc être qualifiée d'instrument central et établi de la politique économique du Canada.

L'alinéa 32(1)c) de la Loi en est de plus la disposition la plus ancienne. Même aujourd'hui, il reste au c{oe}ur de la partie pénale de la Loi. L'interdiction des complots visant à restreindre le commerce représente la quintessence de la législation sur la concurrence et elle a sa place dans toute loi sur la concurrence, du premier article de la Sherman Act à l'article 85 du Traité instituant la Communauté économique européenne (ci‑après le "Traité de Rome"). L'alinéa 32(1)c) n'est pas seulement une autre disposition réglementaire. Il repose sans aucun doute sur un substrat de valeurs, conclusion qu'il ne faut pas oublier quand on analyse la question de l'imprécision.

Notre Cour a fait de nombreuses observations sur les considérations d'intérêt public que met en cause l'al. 32(1)c) de la Loi. Ces observations, on les trouve dans les arrêts Weidman, Stinson‑Reed, Container Materials et Aetna Insurance, précités, mais c'est peut‑être dans le passage qui suit du jugement de la majorité dans l'arrêt Howard Smith, précité, qu'elles sont le mieux résumées, à la p. 411:

[traduction] La loi est établie sur le principe que le fait d'empêcher ou de diminuer la concurrence porte en soi préjudice au public. C'est uniquement de ce point de vue qu'elle s'intéresse au préjudice porté au public ou à l'avantage tiré par le public.

Les facteurs tels les avantages personnels tirés par les parties à l'accord ou les gains d'efficacité avantageux pour le public n'entrent donc pas en jeu dans l'examen fondé sur l'al. 32(1)c). La Loi présume qu'il y va de l'intérêt général de préserver la concurrence. La seule question est de savoir si l'accord nuit à la concurrence au point d'engager la responsabilité.

La nature particulière de l'examen exigé par l'al. 32(1)c) de la Loi devient manifeste lorsqu'on le rapproche de l'art. 1 de la Sherman Act. Depuis l'adoption de cette loi, la législation antitrust américaine a retenu deux paradigmes relatifs aux décisions judiciaires: la "règle per se" et la "règle de la raison". Suivant la première, des conséquences découlent d'actes définis avec précision, peu importe les circonstances, tandis que la seconde est plus générale et commande un examen plus approfondi des détails de l'opération. La distinction entre les deux n'est pas étanche, comme l'ont montré des auteurs éminents (voir 7 P. Areeda, Antitrust Law, ¶ 1511 (1987 et suppl. 1990)).

L'alinéa 32(1)c) de la Loi se trouve quelque part dans le continuum allant de la règle per se à la règle de la raison. Il permet l'examen des effets de l'accord néfastes à la concurrence, contrairement à une règle per se, qui pourrait prescrire que tous les accords qui réduisent la concurrence engagent la responsabilité. En revanche, il n'autorise pas l'étude minutieuse des avantages et des inconvénients de l'accord sur le plan économique, comme le ferait une règle de la raison. Comme le terme "indûment" employé à l'al. 32(1)c) nous amène à examiner la gravité des effets sur la concurrence, mais non tous les éléments économiques pertinents, on pourrait dire que cette disposition crée en partie une règle de la raison.

Dans l'optique de la politique d'intérêt public, les objectifs de l'al. 32(1)c) de la Loi offrent déjà une idée claire de ce que signifie réduire "indûment" la concurrence et du type d'examen qu'il commande. En fait, l'al. 32(1)c) énonce une norme générale, à l'instar de l'art. 1053 du Code civil du Bas‑Canada ou d'ailleurs de l'art. 219 du Code criminel. Il représente un principe intelligible, qui a un sens et une acception signifiante. Dans toute sa généralité, toutefois, il ne peut pas s'appliquer facilement à une situation de fait pour apporter une réponse. Peu de normes juridiques s'y prêtent.

En réalité, un énoncé clair d'un principe peut jouer en faveur de l'accusé en ce sens qu'il contient l'"esprit" aussi bien que la lettre de la loi. Même sans l'examiner à la lumière du reste de la Loi et de la jurisprudence, je serais enclin à dire que l'al. 32(1)c) est assez précis pour satisfaire à la norme constitutionnelle. Il trace les limites d'une sphère de risque, soit les accords qui réduisent ou empêchent la concurrence, et impose certaines limites au pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi, dans la mesure où les tribunaux analyseront les répercussions de l'accord sur la concurrence pour voir s'il bat en brèche l'intérêt public dans la libre concurrence.

3. L'objet de l'examen exigé par l'al. 32(1)c) de la Loi

En outre, l'al. 32(1)c) devient encore plus précis quand on considère ce sur quoi porte l'examen qu'il exige.

Comme les rares affaires que notre Cour a étudiées concernaient toujours des accords dont les effets sur la concurrence étaient faciles à vérifier, elle n'a jamais eu l'occasion d'étudier le processus d'évaluation du caractère indu de la restriction de la concurrence. Dans le contexte du présent examen, fondé sur la Charte, de l'imprécision alléguée de l'al. 32(1)c) de la Loi, l'analyse du reste de la disposition, ainsi que de la jurisprudence des tribunaux d'instance inférieure et de la doctrine, montrera que les décisions judiciaires relatives à l'al. 32(1)c) suivent un processus bien déterminé qui élimine toute imprécision qui pourrait subsister.

Tout d'abord, cet examen comporte deux éléments principaux, c'est‑à‑dire premièrement, la structure du marché et deuxièmement, le comportement des parties à l'accord. À titre préliminaire, il faut définir le marché pertinent. Cette démarche a été adoptée dans de nombreux arrêts: R. c. J. W. Mills & Son Ltd., [1968] 2 R.C. de l'É. 275, à la p. 303, J. J. Beamish, précité, aux pp. 271 et 273, R. c. Canadian Coat and Apron Supply Ltd., [1967] 2 R.C. de l'É. 53, à la p. 68, R. c. Anthes Business Forms Ltd. (1975), 26 C.C.C. (2d) 349 (C.A. Ont.), aux pp. 375 et 376, R. c. Canadian General Electric Co. (1976), 34 C.C.C. (2d) 489 (H.C. Ont.), à la p. 500.

Je ne me risquerai pas à dépeindre les complexités de la détermination du marché pertinent, sauf pour répéter que celui‑ci s'entend autant du territoire que du produit ou du service, comme on l'a dit dans l'arrêt J. W. Mills, à la p. 303. La définition du marché pertinent est un processus assez bien circonscrit, encore qu'elle puisse exiger une longue analyse (voir l'affaire R. c. Metropolitan Toronto Pharmacists' Association (1984), 3 C.P.R. (3d) 233 (H.C. Ont.)).

Le schème d'analyse axé sur la structure et le comportement ne reste qu'une méthode pratique d'examen des problèmes que posent les complots et il ne saurait être assimilé à un rite de passage. En effet, dans une certaine mesure, la décision sur la question de savoir si un accord restreint indûment la concurrence suppose l'examen non seulement de la structure du marché et du comportement de l'entreprise pris séparément, mais encore des rapports entre ces éléments, comme l'a fait observer le juge Gibson dans l'arrêt J. W. Mills, à la p. 309.

a) La structure du marché

Les appelants et l'AQPP ont consacré une partie importante de leur argumentation à la proposition que la jurisprudence n'énonce aucune ligne directrice claire quant à la part du marché. Ils ont attiré l'attention de notre Cour sur deux ouvrages: W. T. Stanbury, Legislation to Control Agreements in Restraint of Trade in Canada: Review of the Historical Record and Proposals for Reform (1989), cité et approuvé dans l'affaire Association québécoise des pharmaciens propriétaires c. Canada (Procureur général), [1991] R.J.Q. 205 (C.S.), et Stanbury et G. B. Reschenthaler, "Reforming Canadian Competition Policy: Once More unto the Breach" (1981), 5 Rev. can. dr. comm. 381, où les auteurs doutent de la possibilité de discerner dans les affaires de complot, relativement à la part de marché, un seuil au delà duquel la responsabilité serait engagée. En effet, la part du marché en soi ne suffit pas pour en arriver à une conclusion à propos de la structure du marché et l'al. 32(1)c) perdrait une partie de son efficacité et s'écarterait de ses objectifs si un seuil y était incorporé quant à la part du marché. En soi, la part du marché n'est pas déterminante, comme on l'a souligné avec raison dans l'affaire Canadian General Electric, à la p. 501.

Le but de l'examen de la structure du marché est de vérifier le degré de puissance commerciale des parties, comme on l'a dit dans l'affaire Canadian Coat & Apron Supply Ltd., à la p. 64. À cet égard, nombre de facteurs autres que la part du marché sont pertinents. Certains ont été énumérés dans l'arrêt J. W. Mills, aux pp. 307 et 308: (1) le nombre de concurrents et la concentration de la concurrence; (2) les obstacles à l'entrée; (3) la répartition géographique des acheteurs et des vendeurs; (4) les différences dans les degrés d'intégration des concurrents; (5) la différenciation des produits; (6) le pouvoir compensatoire et (7) l'élasticité croisée de la demande (voir aussi l'affaire Canadian General Electric, précitée). Cette liste n'est pas exhaustive: par exemple, je note que dans ses 1984 Merger Guidelines, 49 Fed. Reg. 26823, le département de la Justice des États‑Unis, Division antitrust, propose que la capacité de hausser les prix d'un produit donné de cinq pour cent en un an sans perte soit la mesure de la puissance commerciale. Cette méthode peut convenir ou pas dans le contexte de l'al. 32(1)c) de la Loi.

La puissance commerciale est la capacité d'agir de manière assez indépendante du marché. C'est ce que l'al. 32(1)c) de la Loi vise précisément à empêcher. Comme notre Cour l'a toujours déclaré dans ses arrêts, le but de la Loi est de faire en sorte que le public canadien bénéficie de la libre concurrence. La puissance commerciale excessive va à l'encontre des objectifs de la Loi. Si elle se manifeste par un complot en vue de restreindre la concurrence, l'al. 32(1)c) sera applicable. On peut présumer que le législateur n'a pas voulu que l'al. 32(1)c) s'applique en l'absence de puissance commerciale. Faute de puissance commerciale, les accords tendant à restreindre la concurrence soit favoriseraient le public, en permettant aux petites entreprises de renforcer leur position et d'être plus concurrentielles, soit seraient dissous par suite des pressions de la concurrence (voir Dunlop et autres, op. cit., à la p. 114).

Le niveau de puissance commerciale requis pour que l'al. 32(1)c) soit applicable n'est pas nécessairement le même que dans le cas d'autres articles de la Loi. Par exemple, à l'art. 51 de la Loi (maintenant l'art. 79), qui interdit l'abus de position dominante, il est question, à l'al. (1)a), de personnes qui ont une position dominante et qui "contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions". Le degré requis de puissance commerciale au sens de l'art. 51 de la Loi comprend le "contrôle" et non simplement la capacité d'agir indépendamment du marché.

L'applicabilité de l'al. 32(1)c) de la Loi ne présuppose pas un tel degré de puissance commerciale, comme l'énonce clairement le par. 32(1.1). Les parties à l'accord ne doivent pas nécessairement avoir la capacité d'influer sur le marché. Ce qui est plus pertinent, c'est la capacité d'agir indépendamment du marché, d'une manière passive. Il suffit d'un niveau modéré de puissance commerciale pour y parvenir (voir l'affaire R. c. Abitibi Power & Paper Co. (1960), 131 C.C.C. 201 (B.R. Qué. (juridiction criminelle)), aux pp. 249 à 252).

Je remarque que la loi sur la concurrence des États‑Unis et celle des Communautés européennes contiennent une exigence semblable de puissance commerciale minimale dans les cas d'accords visant à restreindre la concurrence.

Aux États‑Unis, la nature des restrictions contestées détermine s'il y a lieu de les évaluer selon la règle per se ou selon la règle de la raison. Ce procédé d'analyse a grandement détourné l'attention de l'essentiel de l'art. 1 de la Sherman Act et, pour y remédier, la Cour suprême a dans une certaine mesure estompé la distinction entre les deux approches dans l'arrêt NCAA c. Board of Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984). La Cour suprême des États‑Unis y a décidé que des restrictions non déguisées des prix et de la production n'exigeaient pas que le tribunal conclue à l'exercice de la puissance commerciale, car leur caractère abusif pouvait être présumé (aux pp. 100, 101, 109 et 110). La possibilité de règles per se autorise la présomption du caractère abusif (en droit canadien, cette possibilité n'existe pas, puisque le mot "indû" est employé à l'al. 32(1)c) de la Loi), mais il est par ailleurs nécessaire de démontrer une certaine puissance commerciale pour prouver qu'il y a vraiment un effet néfaste sur la concurrence (voir l'arrêt Federal Trade Commission c. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986), aux pp. 460 et 461, et Areeda, op. cit., ¶ 1503, aux pp. 376 et 377).

Dans les Communautés européennes, la Commission a donné la Communication de la Commission, du 3 septembre 1986, concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne, J.O.C.E. 12 septembre 1986, no C 231/2 et, en outre, la Cour de justice des Communautés européennes reconnaît depuis longtemps que les accords qui n'ont pas d'incidence importante sur le marché commun sont hors d'atteinte de l'article 85 du Traité de Rome (arrêts Völk c. Établissements J. Vervaecke S.p.r.l., Affaire 5/69, [1969] C.J.C.E. Rec. 295, et S.A. Cadillon c. Firma Höss Maschinenbau K.G., Affaire 1/71, [1971] C.J.C.E. Rec. 351).

b) Le comportement

La seconde partie du cadre d'analyse retenu dans la jurisprudence implique l'examen du comportement des entreprises. Dans les affaires R. c. McGavin Bakeries Ltd. (No. 6) (1951), 3 W.W.R. (N.S.) 289 (C.S. Alb.), à la p. 303, et Canadian General Electric, précitée, aux pp. 531 et 532, le tribunal a examiné quelle facette de la concurrence était touchée par l'accord (prix, qualité, service ou autre) et la question de savoir si c'était là le principal souci du public acheteur. Dans l'examen, l'objet de l'accord est sans contredit l'élément relatif au comportement qui est le plus important, mais d'autres peuvent être pertinents, tels la manière dont l'accord a été ou sera exécuté et, en général, tout comportement qui tend à réduire la concurrence ou à limiter l'entrée (voir l'affaire J. W. Mills, précitée, à la p. 309).

L'examen vise à déterminer l'effet probable de l'accord. Je ne peux que citer un passage de l'arrêt R. c. Northern Electric Co., [1955] 3 D.L.R. 449 (H.C. Ont.), à la p. 469:

[traduction] Quand il s'agit de décider si l'accord ou le complot tombe sous le coup de la loi, on ne juge pas de son illégalité par rapport à ce qui a été accompli en exécution de l'accord (quoique cela puisse servir à prouver l'accord), mais [. . .] on examine la nature et la portée de l'accord tel que prouvé et on détermine si cet accord, s'il était exécuté, porterait préjudice à l'intérêt public à l'égard de la libre concurrence, à tel point que le préjudice serait en fait indu.

Voir aussi l'arrêt Aetna Insurance, précité, à la p. 747. L'accord doit être, ou avoir été, susceptible de compromettre la concurrence, peu importe l'effet qu'il a réellement eu (bien que la preuve des effets qu'il a eus soit une bonne indication des effets qu'il était susceptible d'avoir). Certains accords ne constituent pas un comportement susceptible de nuire à la concurrence, tandis que d'autres sont fort préjudiciables.

La Loi elle‑même donne quelques indications sur le type de comportement qui peut vraisemblablement être nuisible pour la concurrence. Le paragraphe 32(2) contient une liste d'actes acceptables qui ne tombent pas sous le coup de l'al. 32(1)c). Le paragraphe 32(3) énumère des sujets inacceptables, auxquels l'al. 32(1)c) est applicable même si l'accord se rattache à l'un des actes énumérés au par. 32(2). Ces listes présentent une certaine analogie avec le système complexe de dispositions "noires", "blanches" et "grises" énoncées dans le règlement de la Commission de la Communauté européenne exemptant de vastes catégories d'accords de l'application de l'article 85 du Traité de Rome (voir, par exemple, le Règlement (CEE) No 1983/83 de la Commission du 22 juin 1983 concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de distribution exclusive, J.O.C.E. 30 juin 1983, no L 173/1, art. 1 et 2). Étant donné la taille relativement réduite du marché canadien, par comparaison à celui de la Communauté européenne, cependant, on ne peut pas s'attendre à ce que la législation canadienne soit aussi détaillée que la réglementation européenne. Le paragraphe 32(6) ajoute une exception dans le cas des accords portant sur des critères de compétence et d'intégrité dans le domaine des services.

L'alinéa 32(1)c) exige donc, outre une certaine puissance commerciale, un quelconque comportement susceptible de nuire à la concurrence. C'est la combinaison des deux qui fait que la réduction de la concurrence est indue. Nombre de combinaisons sont possibles. Par exemple, la puissance commerciale peut découler de l'accord. Celui‑ci peut soit avoir un effet "interne", par le renforcement de la puissance commerciale des parties (comme dans le cas de la fixation des prix), soit avoir un effet "externe", par la limitation de la concurrence et, par le fait même, l'accroissement de la puissance commerciale des parties (comme dans le cas du partage du marché). La puissance commerciale peut aussi exister indépendamment de l'accord, et alors tout effet de l'accord néfaste à la concurrence sera suspect. Un comportement particulièrement préjudiciable peut également engager la responsabilité, même si la puissance commerciale n'est pas si considérable. Ce ne sont là que des exemples de combinaisons possibles de puissance commerciale et de comportement susceptibles de nuire à la concurrence, qui seront "indues" sous le régime de l'al. 32(1)c) de la Loi.

En résumé, je conclus que l'al. 32(1)c) de la Loi et sa disposition interprétative, le par. 32(1.1), ne violent pas l'art. 7 de la Charte pour des motifs d'imprécision. Le terme "indûment" comme tel connote la gravité. Vu en outre que l'al. 32(1)c) de la Loi est l'un des plus anciens et des plus importants éléments de la politique canadienne dans le domaine économique et qu'il commande l'application partielle de la règle de la raison dans l'examen de la gravité des effets de l'accord sur la concurrence, le législateur a suffisamment délimité la sphère de risque et les termes du débat pour satisfaire à la norme constitutionnelle. Au surplus, le reste de la Loi et la jurisprudence ont tracé les grandes lignes du processus d'examen que requiert l'al. 32(1)c) de la Loi, en ce qui a trait à la structure du marché et au comportement, rendant ainsi le texte encore plus précis. Je ferai observer que la CEDH, dans l'affaire Barthold, précitée, a également estimé qu'une disposition législative comparable sur la concurrence satisfait au critère "prévue par la loi".

Cette conclusion répond aussi à l'argument des appelants relatif à l'inconstitutionnalité alléguée de l'acte d'accusation, qui repose sur l'al. 11a) de la Charte.

VI. L'élément moral de l'al. 32(1)c) de la Loi et l'art. 7 de la Charte

Il peut être utile d'énoncer de nouveau les dispositions pertinentes de la Loi. Voici le texte du par. 32(1):

32. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de cinq ans ou d'une amende d'un million de dollars, ou de l'une et l'autre peine, toute personne qui complote, se coalise, se concerte ou s'entend avec une autre

. . .

c) pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence dans la production, la fabrication, l'achat, le troc, la vente, l'entreposage, la location, le transport ou la fourniture d'un produit, ou dans le prix d'assurances sur les personnes ou les biens;

La Loi a été modifiée en 1976 par l'adjonction du par. 32(1.1), dont voici le texte:

(1.1) Pour plus de certitude, il n'est pas nécessaire, pour établir qu'un complot, une association d'intérêts, un accord ou un arrangement contrevient au paragraphe (1), de prouver que le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement, s'ils étaient exécutés, élimineraient ou seraient susceptibles d'éliminer la concurrence, entièrement ou à toutes fins utiles, sur le marché auquel ils se rapportent, ni que les participants ou l'un ou plusieurs d'entre eux, visaient à éliminer la concurrence, entièrement ou à toutes fins utiles, sur ce marché.

En 1986, d'autres modifications ont été apportées à la Loi (devenue la Loi sur la concurrence), notamment le par. 32(1.3):

(1.3) Il est précisé, pour plus de sûreté, qu'il est nécessaire, afin d'établir qu'un complot, une association d'intérêts, un accord ou un arrangement contrevient au paragraphe (1), de prouver que les parties avaient l'intention de participer à ce complot, cette association d'intérêts, cet accord ou à cet arrangement et y ont participé mais qu'il n'est pas nécessaire de prouver que les parties avaient l'intention que le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement ait l'un des effets visés au paragraphe (1).

Comment ces dispositions devraient‑elles être interprétées compte tenu de l'art. 7 de la Charte? Les motifs de notre Cour dans l'arrêt R. c. Vaillancourt, précité, à la p. 652, démontrent clairement que l'élément moral, parfois appelé élément de faute, d'une exigence présumée par interprétation qu'il était, est devenu l'objet d'une garantie constitutionnelle. Ce raisonnement était fondé sur le principe que la personne moralement innocente devrait échapper à la sanction pénale. Pour qu'il y ait sanction, il doit y avoir un élément de faute.

Il ressort des motifs de notre Cour dans l'arrêt R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154, qu'une exigence minimale en matière de faute relativement à toute infraction pénale ou réglementaire satisfait aux exigences de l'art. 7. Il est précisé, à la p. 238 cet arrêt:

Cette faute peut être démontrée au moyen d'une preuve d'intention, subjective ou objective, ou par une preuve de conduite négligente, selon la nature de l'infraction . . .

. . . La mens rea concerne l'état d'esprit de l'accusé et exige la preuve d'un état d'esprit positif tels l'intention, l'insouciance ou l'aveuglement volontaire. Par contre, la négligence mesure la conduite de l'accusé en fonction d'une norme objective, sans tenir compte de son état d'esprit subjectif.

Les dispositions de la Loi énoncées précédemment exigent la preuve de deux éléments de la faute: l'un subjectif, l'autre objectif.

Pour satisfaire à l'élément subjectif, il incombe au ministère public de prouver que l'accusé avait l'intention de conclure l'accord et en connaissait les modalités. Lorsque cet élément est démontré, il serait normalement raisonnable de déduire que l'accusé avait l'intention de donner suite aux modalités de l'accord, à moins qu'il y ait des éléments de preuve du contraire.

Afin de satisfaire à l'élément objectif de l'infraction, le ministère public doit démontrer que, selon une interprétation objective de la preuve présentée, l'accusé avait l'intention de diminuer indûment la concurrence. Cette exigence n'impose certainement pas une charge trop lourde au ministère public. L'alinéa 32(1)c) exige que le ministère public démontre que l'accord aura pour effet d'empêcher ou de diminuer indûment la concurrence. Encore une fois, il serait logique de présumer qu'un homme ou une femme d'affaires raisonnable qui, peut‑on supposer, connaît bien son commerce savait ou aurait dû savoir, qu'un tel accord était susceptible de diminuer indûment la concurrence. Par conséquent, le ministère public qui démontre l'actus reus, soit que l'accord était susceptible de diminuer indûment la concurrence, pourrait, dans la plupart des cas, établir l'élément de faute objectif selon lequel l'accusé savait ou aurait dû savoir, en tant qu'homme ou femme d'affaires raisonnable, que c'était là l'effet vraisemblable de l'accord.

Il faut se rappeler que dans le cas où il y a deux interprétations possibles d'une disposition législative, l'une incorporant les valeurs de la Charte et l'autre non, il convient d'adopter la première. (Voir Hills c. Canada (Procureur général), [1988] 1 R.C.S. 513.)

Bref, le ministère public doit démontrer les éléments de faute subjectifs selon lesquels l'accusé avait l'intention de conclure l'accord et était au courant de ses modalités. De même, il doit démontrer que la preuve, interprétée de façon objective (c.‑à‑d. par un homme ou une femme d'affaires raisonnable), établit que l'accusé était au courant ou aurait dû être au courant que l'accord qu'il a conclu aurait pour effet d'empêcher ou de diminuer indûment la concurrence.

L'alinéa 32(1)c) de la Loi ne viole donc pas l'art. 7 de la Charte.

VII. Réponses

Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante:

1.L'alinéa 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (maintenant l'al. 45(1)c) de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34), est‑il, en totalité ou en partie, incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

2.Le paragraphe 32(1.1) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (maintenant le par. 45(2) de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34), est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

3.Si la réponse à la première ou à la deuxième question est affirmative, l'atteinte est‑elle néanmoins justifiée en vertu de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

VIII. Conclusion

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Pourvoi rejeté.

Procureurs des appelants: McInnes, Cooper & Robertson, Halifax; Patterson Kitz, Halifax.

Procureur de l'intimée: Le ministère de la Justice (Services juridiques, Consommation et Affaires commerciales), Hull.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: Le sous‑procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureurs des intervenants l'Association québécoise des pharmaciens propriétaires et autres: McCarthy Tétrault, Montréal.

Références :

Jurisprudence
Arrêt appliqué: R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154
arrêts examinés: Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123
Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927
R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892
Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139
Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69
R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452
R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30
arrêts mentionnés: Container Materials Ltd. c. The King, [1942] R.C.S. 147
R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636
Howard Smith Paper Mills Ltd. c. The Queen, [1957] R.C.S. 403
Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486
Knox Contracting Ltd. c. Canada, [1990] 2 R.C.S. 338
R. c. Hess, [1990] 2 R.C.S. 90
Atlantic Sugar Refineries Co. c. Procureur général du Canada, [1980] 2 R.C.S. 644
Aetna Insurance Co. c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 731
Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232
Village of Hoffman Estates c. Flipside, Hoffman Estates, Inc., 455 U.S. 489 (1982)
Broadrick c. Oklahoma, 413 U.S. 601 (1973)
R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045
R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485
R. c. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129
Maynard c. Cartwright, 486 U.S. 356 (1988)
Grayned c. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972)
R. c. MacDougall, [1982] 2 R.C.S. 605
Papachristou c. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972)
Kolender c. Lawson, 461 U.S. 352 (1983)
Smith c. Goguen, 415 U.S. 566 (1974)
Cour Eur. D.H., affaire Sunday Times, arrêt du 26 avril 1978, série A no 30
Cour Eur. D.H., affaire Malone, arrêt du 2 août 1984, série A no 82
Cour Eur. D.H., affaire Kruslin, arrêt du 24 avril 1990, série A no 176‑A
Cour Eur. D.H., affaire Huvig, arrêt du 24 avril 1990, série A no 176‑B
Cour Eur. D. H., affaire Silver et autres, arrêt du 25 mars 1983, série A no 61
Cour Eur. D. H., affaire Barthold, arrêt du 25 mars 1985, série A no 90
Cour Eur. D. H., affaire Müller et autres, arrêt du 24 mai 1988, série A no 133
Cour Eur. D. H., affaire Leander, arrêt du 26 mars 1987, série A no 116
R. c. Wigglesworth, [1987] 2 R.C.S. 541
R. c. Shubley, [1990] 1 R.C.S. 3
Weidman c. Shragge (1912), 46 R.C.S. 1
Stinson‑Reeb Builders Supply Co. c. The King, [1929] R.C.S. 276
R. c. Elliott (1905), 9 C.C.C. 505
R. c. J. J. Beamish Construction Co. (1967), 65 D.L.R. (2d) 260
General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641
R. c. J. W. Mills & Son Ltd., [1968] 2 R.C. de l'É. 275
R. c. Canadian Coat and Apron Supply Ltd., [1967] 2 R.C. de l'É. 53
R. c. Anthes Business Forms Ltd. (1975), 26 C.C.C. (2d) 349
R. c. Canadian General Electric Co. (1976), 34 C.C.C. (2d) 489
Association québécoise des pharmaciens propriétaires c. Canada (Procureur général), [1991] R.J.Q. 205
R. c. Metropolitan Toronto Pharmacists' Association (1984), 3 C.P.R. (3d) 233
R. c. Abitibi Power & Paper Co. (1960), 131 C.C.C. 201
NCAA c. Board of Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984)
Federal Trade Commission c. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986)
Völk c. Établissements J. Vervaecke S.p.r.l., Affaire 5/69, [1969] C.J.C.E. Rec. 295
S.A. Cadillon c. Firma Höss Maschinenbau K.G., Affaire 1/71, C.J.C.E. Rec. 351
R. c. McGavin Bakeries Ltd. (1951), 3 W.W.R. 289
R. c. Northern Electric Co., [1955] 3 D.L.R. 449
Hills c. Canada (Procureur général), [1988] 1 R.C.S. 513.
Lois et règlements cités
1984 Merger Guidelines, 49 Fed. Reg. 26823.
Acte à l'effet de prévenir et supprimer les coalitions formées pour gêner le commerce, S.C. 1889, ch. 41.
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2, 7, 8, 11a), d), h).
Code civil du Bas‑Canada, art. 1053.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 19, 219, 222 à 240.
Communication de la Commission, du 3 septembre 1986, concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne, J.O.C.E., 12 septembre 1986, no C 231/02.
Constitution des États‑Unis, Premier amendement, Cinquième amendement, Huitième amendement, Quatorzième amendement.
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 223, Art. 8(2), 9(2), 10(2), 11(2).
Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 [mod. 1974‑75‑76, ch. 76, art. 14], art. 30(2) [abr. & rempl. 1986, ch. 26, art. 28], 32(1)c), (1.1), (1.3) [aj. idem, art. 30(3)], (2), (3), (6), 32.01 [aj. idem, art. 31], 51(7) [aj. idem, art. 47], 70 [idem].
Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34 [mod. ch. 19 (2e suppl.), art. 19], art. 34(2) [abr. & rempl., idem, art. 28], 45(1)c), (2), (2.2) [aj. idem, art. 30(3)], 45.1 [aj. idem, art. 31], 79(7) [idem, art. 45], 98 [idem].
Protocole no 4 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, reconnaissant certains droits et libertés autres que ceux figurant déjà dans la Convention et dans le premier Protocole additionnel à la Convention, S.T. Europ. no 46, Art. 2(3).
Règlement (CEE) No 1983/83 de la Commission du 22 juin 1983 concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de distribution exclusive, J.O.C.E., 30 juin 1983, no L 173/1, art. 1, 2.
Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83‑74, r. 29(1) [abr. & rempl. DORS/88‑247, art. 10], (2).
Sherman Act, ch. 647, 26 Stat. 209 (1890), art. 1 (modifiée et codifiée au 15 U.S.C. §§ 1‑7 (1982)).
Traité instituant la Communauté économique européenne, Art. 85.
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Proposition de citation de la décision: R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606 (9 juillet 1992)

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Origine de la décision

Date de la décision : 09/07/1992
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