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§ Société d'assurance-dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada, [1992] 3 R.C.S. 558 (19 novembre 1992)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1992] 3 R.C.S. 558 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1992-11-19;.1992..3.r.c.s..558 ?

Analyses :

Banques et opérations bancaires - Liquidation - Banque aux prises avec une crise de solvabilité - Aide financière d'urgence fournie par un groupe de soutien - L'avance consentie participait‑elle d'un prêt ou d'un investissement? - Les participants avaient‑ils égalité de rang avec les autres créanciers non garantis au moment de la liquidation?.

Banques et opérations bancaires - Liquidation - Report des réclamations - Principe de la subordination reconnue en equity - Banque aux prises avec une crise de solvabilité - Aide financière d'urgence fournie par un groupe de soutien - Avance consentie participant d'un prêt - La disposition de report contenue dans la Loi sur les sociétés en nom collectif s'applique-t-elle à ce prêt? - Dans la négative, la réclamation devrait‑elle être néanmoins reportée en vertu du principe de la subordination reconnue en equity? - Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5, art. 3(3)d), 4.

Au début de 1985, la Banque Commerciale du Canada («BCC») s'est trouvée aux prises avec une crise de solvabilité à la suite d'une grave détérioration de son portefeuille de prêts. Un groupe de soutien composé des gouvernements du Canada et de l'Alberta, de la Société d'assurance‑dépôts du Canada et de six grandes banques canadiennes (les «participants») a ratifié une entente afin de fournir l'aide financière d'urgence demandée. En gros, ils ont convenu d'acheter à la BCC une participation indivise dans une part (la «part consortiale») d'un portefeuille d'éléments d'actif qu'elle détenait, la participation de chacun étant proportionnelle à sa contribution financière. Les parties ont aussi convenu que les participants recevraient de la BCC, au prorata de leurs participations respectives, les sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille ainsi que la moitié du revenu avant impôts de la BCC, ou subsidiairement, le montant total du revenu avant impôts de la BCC, plus les intérêts calculés selon le taux préférentiel, jusqu'à ce que l'avance consentie ait été remboursée. La BCC s'engageait à indemniser chaque participant de toute perte subie dans le cadre du programme de soutien, jusqu'à concurrence du montant qu'il lui avait versé. Il a été convenu qu'en cas d'insolvabilité ou de liquidation de la BCC, tout montant impayé [traduction] «constitue[rait] une dette de la BCC envers les membres du groupe de soutien». Enfin, les parties ont convenu que chaque participant recevrait de la BCC, au prorata de sa participation, des bons de souscription à des actions ordinaires de la BCC, quoique l'exercice de cette option fût assujetti à l'approbation des actionnaires ainsi qu'à l'approbation ministérielle et législative. Ces bons de souscription demeureraient valides pendant une période de 10 ans à compter de la date à laquelle la BCC aurait remboursé au complet l'avance consentie. Malgré cet appui financier, la situation financière de la BCC a continué de se détériorer et la Cour du Banc de la Reine a ordonné sa liquidation. À la suite d'une demande par le liquidateur de conseils sur la validité et l'ordre des réclamations des participants, le juge en chambre a estimé que l'apport de fonds des participants constituait un investissement. Il a conclu qu'ils avaient droit au remboursement des sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille, mais qu'ils n'auraient droit, par ailleurs, au remboursement des avances consenties que lorsque tous les créanciers ordinaires auraient été remboursés intégralement. La Cour d'appel a infirmé la dernière partie de ce jugement. Elle a qualifié de prêt l'avance en question et a conclu que les participants avaient droit à l'égalité de rang avec les autres créanciers non garantis de la BCC pour ce qui est de toutes les avances qui avaient été consenties et qui n'avaient pas été remboursées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille. Le présent pourvoi vise à déterminer (1) si la Cour d'appel a eu raison de qualifier de prêt l'avance consentie à la BCC par les participants, et dans l'affirmative, (2) si la disposition de report contenue à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif s'applique à ce prêt et (3), au cas où la Loi sur les sociétés en nom collectif ne s'appliquerait pas, si la réclamation par les intimés des sommes prêtées en vertu de l'entente de participation devrait être néanmoins reportée jusqu'au règlement des réclamations des autres créanciers non garantis de la BCC, conformément au principe de la subordination reconnue en equity.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Le texte des ententes et les circonstances qui ont entouré l'opération appuient manifestement la conclusion de la Cour d'appel que l'avance de 255 millions de dollars constituait essentiellement un prêt et non un investissement. Bien que l'opération ait comporté un aspect de financement par actions (les bons de souscription), cet aspect ne suffit pas à lui seul, dans les circonstances, à transformer en un investissement une avance qui constitue essentiellement un prêt. Le fait que le revenu avant impôts de la BCC constituait la principale source de remboursement de l'avance ne modifie en rien non plus cette qualification puisque le remboursement qui devait provenir de cette source était limité à l'avance consentie à la BCC. Ainsi, les intimés sont des créanciers de la BCC et, à ce titre, ils ont droit à l'égalité de rang avec les autres créanciers non garantis de la BCC relativement à la distribution de l'actif de cette dernière.

La Cour d'appel a eu raison de refuser de reporter le remboursement des créances des intimés jusqu'au règlement des autres créances ordinaires de la BCC. La disposition de report contenue à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l'Ontario ne s'applique que si les «fonds ont été avancés sous forme de prêt suivant un contrat du genre mentionné à l'article 3». L'alinéa 3(3)a) ne renferme aucune mention d'un «contrat» et n'est donc pas visé par l'art. 4. L'alinéa 3(3)d) s'applique lorsque «le prêteur [. . .] recevra une quote‑part des bénéfices provenant de l'entreprise». Le remboursement d'une créance fixe sur les bénéfices ne constitue pas en soi la réception d'une «quote‑part des bénéfices» au sens de cette disposition. Un prêteur ne reçoit une quote‑part des bénéfices que s'il a le droit de recevoir des versements imputables aux bénéfices à des fins autres que le remboursement du capital emprunté. En l'espèce, les participants avaient une créance fixe qui devait être remboursée en partie sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille et en partie sur le revenu avant impôts de la BCC. Sauf en ce qui concerne les intérêts calculés selon le taux préférentiel qui seraient éventuellement versés, les paiements sur le revenu avant impôts devaient servir exclusivement à rembourser le prêt. Une fois le prêt remboursé au complet, tous les paiements sur le revenu avant impôts de la BCC devaient cesser. Les participants ne devaient donc pas recevoir une «quote‑part des bénéfices» de la BCC au sens de l'al. 3(3)d) selon le plan de remboursement de l'avance. L'attribution prévue des bons de souscription, dans les circonstances fort éventuelles de l'espèce, ne modifie pas cette conclusion.

Les principes de la subordination reconnue en equity ne s'appliquent pas aux faits de l'espèce. En supposant que les tribunaux canadiens ont le pouvoir, en matière d'insolvabilité, de subordonner des créances par ailleurs valides à celles d'autres créanciers pour des motifs d'equity relatifs à la conduite même de ces créanciers entre eux, l'exercice de ce pouvoir n'est pas justifié en l'espèce. Les motifs et la preuve limitée soumis à notre Cour ne révèlent ni l'existence d'une conduite inéquitable de la part des participants ni l'existence d'un préjudice subi par les créanciers ordinaires de la BCC par suite de la mauvaise conduite alléguée.


Parties :

Demandeurs : Société d'assurance-dépôts du Canada
Défendeurs : Banque Commerciale du Canada

Texte :

Société d'assurance‑dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada, [1992] 3 R.C.S. 558

Dans l'affaire de la Loi sur les liquidations, S.R.C. 1970, ch. W‑10 et ses modifications;

et

Dans l'affaire de la liquidation de la Banque Commerciale du Canada

entre

Price Waterhouse Limited, liquidateur

de la Banque Commerciale du Canada Appelant

c.

Sa Majesté la Reine du chef de l'Alberta,

la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal,

la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse,

la Banque Canadienne Impériale de Commerce et

la Banque Nationale du Canada Intimées

Répertorié: Société d'assurance‑dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada

No du greffe: 22084.

1992: 2 avril; 1992: 19 novembre.

Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Stevenson* et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de l'alberta

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1990), 107 A.R. 199, 74 Alta. L.R. (2d) 69, 69 D.L.R. (4th) 1, qui a accueilli l'appel interjeté par les intimées contre un arrêt de la Cour du Banc de la Reine (1987), 83 A.R. 122, 56 Alta. L.R. (2d) 244, 46 D.L.R. (4th) 518, 67 C.B.R. (N.S.) 136. Pourvoi rejeté.

Charles P. Russell, pour le liquidateur.

Earl A. Cherniak, c.r., et Robert J. Morris, pour l'ensemble des créanciers de l'actif de la Banque Commerciale du Canada.

James Rout, c.r., pour l'intimée Sa Majesté la Reine du chef de l'Alberta.

Colin L. Campbell, c.r., pour les intimées la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal, la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse, la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Nationale du Canada.

//Le juge Iacobucci//

Version française du jugement de la Cour rendu par

Le juge Iacobucci — En septembre 1985, les Canadiens ont été témoins d'un événement qui, heureusement, se produit rarement dans l'industrie bancaire canadienne. Au début de ce mois, une banque à charte, la Banque Commerciale du Canada («BCC»), est devenue insolvable et on a dû procéder à sa liquidation conformément aux dispositions de la Loi sur les liquidations, L.R.C. (1985), ch. W-11 (auparavant S.R.C. 1970, ch. W‑10). Le présent pourvoi porte sur la qualification de l'entente financière unique et complexe que le gouvernement du Canada, le gouvernement de l'Alberta, six grandes institutions financières canadiennes, la Société d'assurance‑dépôts du Canada («SADC») et la BCC ont conclu au printemps de 1985 dans une tentative d'empêcher la liquidation de la BCC. Il s'agit principalement de déterminer si l'avance de 255 millions de dollars consentie à la BCC en vertu de ladite entente participait essentiellement d'un prêt, auquel cas les «prêteurs» auraient égalité de rang avec les autres créanciers non garantis de la BCC ou encore, si elle participait d'un investissement dans l'entreprise de la BCC, auquel cas les créanciers non garantis auraient priorité de rang sur les «investisseurs». Si la première qualification est retenue, comme je crois qu'elle devrait l'être, il se pose alors également des questions accessoires concernant le report des réclamations en vertu de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. (1990), ch. P.5, et du principe de la subordination reconnue en equity.

I. Les faits

Bien qu'ils soient relativement peu complexes, les faits du présent pourvoi sont plutôt nombreux et ils méritent d'être examinés en détail. La BCC était une banque à charte {oe}uvrant principalement dans le domaine du prêt commercial. Au début de 1985, la BCC s'est trouvée aux prises avec une crise de solvabilité à la suite d'une grave détérioration de son portefeuille de prêts. Un grand nombre des prêts qu'elle avait consentis étaient devenus inexécutés. Le 14 mars 1985, le chef de la direction de la BCC a signalé l'existence de la crise au Bureau de l'inspecteur général des banques et a annoncé que la BCC ne pourrait continuer ses activités sans aide extérieure. À la demande du gouverneur de la Banque du Canada, un programme de soutien financé par le gouvernement et l'industrie bancaire a été mis sur pied pour venir en aide à la BCC et éviter la perte de confiance du public dans le système bancaire canadien.

Le 24 mars 1985, un groupe de soutien composé de Sa Majesté du chef du Canada («le Canada»), de Sa Majesté du chef de l'Alberta («l'Alberta»), de la SADC et d'un groupe que j'appellerai parfois le «groupe de banques» (la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal, la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse, la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Nationale du Canada), a ratifié une déclaration d'intention afin de fournir, «à certaines conditions, l'aide financière d'urgence» demandée par la BCC.

En gros, le Canada, l'Alberta, la SADC et le groupe de banques, appelés collectivement les «participants», ont convenu d'acheter à la BCC, pour un montant total de 255 millions de dollars, une participation indivise dans un portefeuille d'éléments d'actif détenus par la BCC, composé de prêts et de garanties connexes d'une valeur nominale comptable de plus de 500 millions de dollars («éléments d'actif du portefeuille»). La participation de chaque participant était proportionnelle à sa contribution financière et devait être attestée au moyen de certificats de participation délivrés par la BCC. Les parties avaient aussi convenu en principe que les participants recevraient de la BCC, au prorata de leurs participations respectives, et jusqu'à ce qu'ils aient reçu un montant égal au prix payé pour leurs certificats de participation, une partie des sommes reçues au titre de chaque élément d'actif du portefeuille ainsi que la moitié du revenu avant impôts de la BCC, ou subsidiairement, le montant total du revenu avant impôts de la BCC, plus les intérêts. En d'autres termes, il avait été convenu que la BCC rembourserait aux participants l'avance de 255 millions de dollars qu'ils avaient consentie. Les paiements sur les éléments d'actif du portefeuille et sur le revenu avant impôts de la BCC cesseraient après le remboursement de ladite somme.

En vertu de la déclaration d'intention, la BCC s'engageait à indemniser chaque participant de toute perte subie dans le cadre du programme de soutien, jusqu'à concurrence du montant qu'il lui avait versé. Il a été convenu qu'en cas d'insolvabilité ou de liquidation de la BCC, tout montant impayé [traduction] «constitue[rait] une dette de la BCC envers les membres du groupe de soutien». Enfin, les parties ont convenu en principe que chaque participant recevrait de la BCC, au prorata de sa participation, des droits ou des bons de souscription transférables d'achat d'actions ordinaires de la BCC, à 0,25 cents l'action. Ces bons de souscription demeureraient valides pendant une période de 10 ans à compter de la date à laquelle la BCC aurait remboursé au complet l'avance consentie au titre des certificats de participation.

Le 25 mars 1985, le ministère des Finances a publié un communiqué de presse annonçant la conclusion d'un accord conjoint comportant «une infusion de capital et des dispositions de remboursement [. . .] conçu[s] de manière à fournir suffisamment de fonds à la Banque commerciale pour maintenir sa solvabilité, suite à une détérioration récente et vive de son portefeuille de prêts aux États‑Unis». On affirmait que cet accord entraînait «l'achat par le groupe de soutien d'un contrat global de prêts non productifs d'intérêt», visant à assurer que la BCC «demeurera fermement solvable, lui permettant ainsi de soutenir sa base de dépôts». Après avoir énoncé les conditions générales du programme de soutien, le ministre d'État aux Finances affirmait qu'elle était «pleinement convaincue» que ce programme «regroupant les principales banques à charte du Canada et les pouvoirs publics compétents permettra à la Banque commerciale du Canada de poursuivre son rôle actif et important pour l'économie en essor de l'Ouest canadien». Le Ministre concluait que ce programme de soutien constituait «un vigoureux vote de confiance collectif à l'égard de la santé de l'économie de l'Ouest du Canada».

Afin de réaliser la lettre et l'esprit de la déclaration d'intention, les participants et la BCC devaient notamment signer une «entente de participation» (également appelée «E.P.»), une «entente de financement par actions» (également appelée «E.F.A.») et une «entente de modification et de subordination». Ces ententes, qui englobent et précisent les principes généraux déjà convenus dans la déclaration d'intention, ont finalement été signées le 29 avril 1985. L'entente de participation et l'entente de financement par actions constituent la base du programme de soutien. Il n'existe aucune incompatibilité importante entre ces ententes et la déclaration d'intention. Toutefois, je vais les examiner en détail puisqu'elles renferment des dispositions d'une importance cruciale pour le règlement des questions soulevées dans le présent pourvoi.

L'article 2 de l'entente de participation prévoyait que les participants achèteraient à la BCC, pour un montant total de 255 millions de dollars, une participation indivise de 255 000 000 unités dans les éléments d'actif du portefeuille de la BCC. La participation de chaque participant était proportionnelle à sa contribution financière. Par exemple, la SADC a consenti une avance de 75 millions de dollars et a reçu 75 000 000 unités. La participation totale dans les éléments d'actif du portefeuille a été divisée en 529 798 627 unités, dont 255 000 000 ont été achetées par les participants, laquelle part est communément appelée la «part consortiale». La BCC a retenu à titre bénéficiaire une participation indivise dans les 274 798 627 unités restantes qui constituaient l'ensemble de la «part de la BCC» des éléments d'actifs du portefeuille.

En vertu de l'art. 5 de l'entente de participation, la BCC garantissait que sa part dans chaque élément d'actif du portefeuille représentait sa [traduction] «meilleure évaluation du montant susceptible d'être récupéré sur cet élément d'actif du portefeuille ou en regard de celui‑ci». En conséquence, comme l'a conclu le juge en chambre, les participants ont acheté essentiellement un portefeuille de prêts irrécouvrables ou la portion d'un prêt non susceptible d'être remboursée.

La BCC a été nommée et autorisée à agir comme mandataire chargé d'administrer les éléments d'actif du portefeuille (al. 6a) E.P.). Conformément à l'art. 9 de l'entente de participation, toutes les sommes reçues par la BCC, au titre de chaque élément d'actif du portefeuille, sous forme de capital, d'intérêts ou autre, devaient d'abord être conservées par la BCC jusqu'à ce que la part de la BCC dans cet élément d'actif du portefeuille soit remboursée au complet, puis être versées aux participants (sauf la SADC) au prorata de leurs participations respectives jusqu'à ce que les avances qu'ils avaient consenties respectivement soient remboursées au complet, et ensuite être versées à la SADC jusqu'à ce qu'elle ait été remboursé au complet de sa contribution, pour enfin être conservées par la BCC. Chaque participant avait droit à ces sommes jusqu'à ce qu'il ait reçu un montant qui, une fois ajouté à la part reçue par ce participant sur le revenu avant impôts de la BCC conformément à l'art. 10, était égal au prix payé par le participant pour son certificat de participation.

Outre les sommes tirées des éléments d'actif du portefeuille de la BCC, les participants avaient le droit de recevoir de la BCC, au prorata de leurs participations respectives, sur une base trimestrielle, un montant égal à la moitié du revenu avant impôts de la BCC (art. 10 E.P.). On trouve une définition de l'expression [traduction] «revenu avant impôts» à l'art. 10 de l'entente de participation: [traduction] «revenu net [. . .] avant provisions pour paiements à effectuer conformément au présent article, intérêts courus sur toute débenture bancaire en circulation de la BCC ou provisions pour impôts payables au Canada, aux États‑Unis et à toute entité politique de l'un ou l'autre de ces États». Encore une fois, l'obligation de la BCC de faire ces paiements prendrait fin dès que chaque participant aurait reçu, conformément aux art. 9 et 10, un montant égal au prix qu'il avait payé pour son certificat de participation (art. 10 E.P.).

En vertu de l'art. 11 de l'entente de participation, si la BCC n'avait pas réussi, le 31 octobre 1985, à obtenir l'approbation des actionnaires ainsi que l'approbation ministérielle, qui étaient nécessaires pour lui permettre d'augmenter son capital social autorisé dans la mesure requise pour exécuter l'entente de financement par actions, comme nous le verrons plus loin, l'art. 10 de l'entente de participation serait réputé avoir été modifié et serait interprété de façon à exiger de la BCC qu'elle verse aux participants la totalité de son revenu avant impôts. Cette obligation continuerait d'exister jusqu'à ce que chaque participant ait reçu sur les éléments d'actif du portefeuille et sur le revenu avant impôts de la BCC un montant égal au prix qu'il avait payé pour son certificat de participation, plus les intérêts calculés selon le taux préférentiel. Notons qu'il s'agit du seul cas où la BCC devait verser des intérêts aux participants.

En vertu de l'art. 8 de l'entente de participation, la BCC devait indemniser chaque participant de toute perte qu'il subirait s'il n'arrivait pas à récupérer sur les éléments d'actif du portefeuille et la moitié des revenus avant impôts de la BCC un montant égal au prix qu'il avait payé pour son certificat de participation. Le montant de l'indemnité et l'origine des fonds requis à cette fin étaient régis par les art. 10 et 11, sous la seule réserve importante que [traduction] «si la BCC devient insolvable ou est mise en liquidation, tout montant non payé, qui doit être versé au participant aux fins du règlement complet de ladite indemnité, constituera une dette de la BCC, à laquelle s'applique l'art. 13.»

Voici les parties pertinentes de l'art. 13 de l'entente de participation:

[traduction] 13. Ordre des créances en cas d'insolvabilité

a) Nonobstant les dispositions de l'article 277 de la Loi sur les banques [qui confère respectivement au Canada et à une province les premier et deuxième rangs relativement aux créances qui doivent être payées en priorité sur l'actif d'une banque en état d'insolvabilité] ou toute autre règle de droit, chacun des participants convient qu'en cas d'insolvabilité ou de liquidation de la BCC:

(i) ni le Canada, ni la SADC, ni l'Alberta ne peuvent, relativement à des sommes qui leur sont dues en vertu de la présente entente, réclamer un privilège sur l'actif de la BCC;

(ii) le droit de chacun des participants, à l'exception de la SADC, aux sommes qui lui sont dues en vertu de la présente entente, est égal à celui qu'ont les déposants de la BCC au remboursement intégral des dépôts exigibles de la BCC;

(iii) le droit de la SADC aux sommes qui lui sont dues par la BCC, en vertu de la présente entente et non en vertu d'un droit de subrogation qu'elle aurait obtenu dans les réclamations des déposants de la BCC (s'il en est), se trouve subordonné, en ce qui concerne le droit d'être payé, au paiement intégral préalable de toutes les sommes dues aux autres participants en vertu de la présente entente et aux déposants de la BCC, mais il a préséance sur toute débenture bancaire en circulation de la BCC.

Le Canada, la SADC et l'Alberta reconnaissent tous avoir renoncé, conformément à ce qui précède, à toute priorité de rang à laquelle ils auraient eu droit par ailleurs. Chaque participant convient que le présent article 13 vise à profiter aux déposants de la BCC et à s'appliquer au profit des ayants droit de la BCC et de tout curateur, liquidateur ou séquestre nommé pour assurer la surveillance ou la liquidation des affaires de la BCC. [Je souligne.]

Par ailleurs, l'art. 13 prévoyait aussi que tous les participants, à l'exception de la SADC, auraient égalité de rang et que chacun d'eux redistribuerait, au besoin, tout paiement qu'il recevrait afin de respecter cette égalité.

Conformément à l'art. 12 de l'entente de participation, la BCC ne pouvait, sans le consentement des participants, déclarer ou verser des dividendes ou réduire son capital émis tant et aussi longtemps qu'elle n'aurait pas payé à chaque participant le prix qu'il a payé pour son certificat de participation et tout montant additionnel (intérêts calculés selon le taux préférentiel) payable en vertu de l'art. 11. De plus, les participants ont exigé notamment comme condition de leur achat; (1) la signature d'une entente de modification et de subordination, (2) la signature de l'entente de financement par actions, et (3) l'avis de l'inspecteur général des banques selon lequel la BCC serait solvable après l'achat en question (art. 14 et 16 E.P.). Enfin, les parties ont déclaré expressément que les participants n'étaient pas des associés ni des entrepreneurs conjoints (al. 18j) E.P.) et que l'entente était régie par les lois applicables en Ontario (al. 1d) E.P.).

L'entente de financement par actions accordait aux participants des bons de souscription leur conférant le droit de souscrire, au prorata de leurs participations respectives, un total de 24 062 517 actions ordinaires de la BCC, au prix de 0,25 cents l'action (art. 2, 3, 5 et 6 E.F.A.). À la date de l'entente, la BCC avait un capital social autorisé de 10 000 000 actions ordinaires, d'une valeur nominale de 10 $ l'unité, dont 6 529 768 étaient émises et en circulation (art. 4 E.F.A.). Si les employés exerçaient toutes leurs options d'achat d'actions ordinaires et si toutes les actions privilégiées convertibles émises étaient converties en actions ordinaires, le capital émis de la BCC serait composé au total de 8 020 839 actions ordinaires (art. 4 E.F.A.). En conséquence, si les participants exerçaient pleinement les droits que leur confèrent les bons de souscription, ils détiendraient 75 pour 100 des actions ordinaires de la BCC.

Pour augmenter son capital social autorisé et faire passer de 10 000 000 à 32 100 000 le nombre d'actions ordinaires requises pour la mise à exécution intégrale de l'entente de financement par actions, la BCC devait obtenir l'approbation des actionnaires ainsi que l'approbation ministérielle. Conformément à l'art. 15 de cette entente, la BCC devait d'abord obtenir l'approbation des actionnaires, le 31 octobre 1985 au plus tard, et ensuite demander au ministre des Finances, conformément à la Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1 (auparavant S.C. 1980-81-82-83, ch. 40), d'apporter les modifications nécessaires à son capital social autorisé. Si cette demande n'avait pas été faite le 31 octobre 1985, l'art. 11 de l'entente de participation (la totalité du revenu avant impôts plus les intérêts) devenait applicable. À l'article 8 de la déclaration d'intention, le Canada avait convenu que [traduction] «toute demande de pareille modification du capital doit être approuvée aux fins de la Loi sur les banques».

Le capital social autorisé limité de la BCC ne constituait pas le seul obstacle à l'émission d'actions ordinaires aux participants. Selon l'état actuel du droit, les banques à charte participantes ne pourraient pas exercer légalement leur droit de souscrire des actions ordinaires de la BCC. Les parties ont reconnu ce fait à l'al. d) du préambule de l'entente de financement par actions et à l'art. 10 de cette entente. En vertu de l'art. 8 de l'entente de financement par actions, les bons de souscription étaient entièrement cessibles et, dans le préambule, les participants déclaraient qu'ils avaient l'intention de [traduction] «céde[r] ces droits, à moins d'une modification importante du droit actuel».

Les participants conservaient le droit d'acheter ces actions pendant une période de 10 ans à partir du moment où chaque participant avait été remboursé intégralement de l'avance consentie en vertu de l'entente de participation (art. 1 et 12 E.F.A.). Cette entente serait également régie et interprétée conformément aux lois applicables en Ontario (art. 19 E.F.A.).

Enfin, en vertu de l'entente de modification et de subordination, les détenteurs de toutes les débentures de rang inférieur en circulation émises par la BCC conformément à l'art. 132 de la Loi sur les banques, (c'est‑à‑dire le Canada, la Colombie‑Britannique, l'Alberta et le Workers' Compensation Board of British Columbia) ont accepté de reporter le remboursement du montant de ces débentures jusqu'à ce que la BCC ait payé à chaque participant un montant égal au prix qu'il a payé pour son certificat de participation.

En résumé, les participants devaient recevoir en échange de l'avance de 255 millions de dollars consentie en vertu du programme de soutien, au prorata de leurs contributions financières respectives et jusqu'à concurrence de ce montant: (1) des paiements sur les éléments d'actif du portefeuille, (2) a) la moitié du revenu avant impôts de la BCC ainsi que des bons de souscription leur permettant d'acquérir jusqu'à 75 pour 100 des actions ordinaires de la BCC, ou b) la totalité du revenu avant impôts de la BCC, plus les intérêts sur le montant de la contribution, et (3) une indemnité pour toute perte subie. En vertu de ces ententes, il n'y avait que deux manières dont les participants pouvaient obtenir un rendement supérieur à leur contribution: premièrement, en exerçant ou en cédant, à l'intérieur d'une période de 10 ans après avoir été complètement remboursés, les droits que leur conféraient les bons de souscription (toutefois, l'exercice de cette option était assujetti à l'approbation des actionnaires ainsi qu'à l'approbation ministérielle et législative); deuxièmement, dans le cas où ces bons de souscription ne pourraient être accordés, en touchant les intérêts, calculés selon le taux préférentiel, sur le montant de l'avance consentie.

Dans une lettre en date du 24 avril 1985, le Bureau de l'inspecteur général des banques a indiqué à la BCC comment ces opérations devaient être traitées du point de vue comptable. Conformément à ces directives, la BCC a réduit de 255 millions de dollars la valeur comptable de son portefeuille de prêts, imputé la réduction aux provisions pour éventualités déductibles d'impôt et porté les 255 millions de dollars reçus des participants au crédit du compte pour provisions pour éventualités libérées d'impôt. L'inspecteur général des banques n'a pas expressément ordonné à la BCC d'inscrire l'indemnité à accorder aux participants comme un élément de passif et elle ne l'a pas fait. En «vendant» effectivement cette partie du portefeuille de prêts peu susceptible d'être remboursée et en n'inscrivant pas comme un élément de passif l'obligation d'indemnisation, soit le remboursement des 255 millions de dollars, qu'elle avait en vertu de l'entente de participation, la BCC a pu rétablir sa solvabilité du point de vue comptable et demeurer en affaires, ce qui après tout était la raison d'être du programme de soutien.

Malgré cet appui financier, la situation financière de la BCC a continué de se détériorer. Pour des motifs qui excèdent la portée du présent pourvoi, le programme de soutien n'a pas réussi à garantir la solvabilité à long terme de la BCC. Dans une ordonnance rendue le 3 septembre 1985, sur requête de la SADC, le juge Wachowich de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta a ordonné la liquidation de la BCC conformément à la Loi sur les liquidations, S.R.C. 1970, ch. W‑10. À ce moment, aucun des participants n'avait exercé ou cédé (ni même obtenu) les droits que leur conféraient les bons de souscription en vertu de l'entente de financement par actions, étant donné que les conditions préalables de l'autorisation et de l'émission d'actions ordinaires additionnelles, à savoir l'approbation des actionnaires et l'approbation ministérielle, n'avaient pas été remplies. Price Waterhouse Limited a été nommée et demeure le seul liquidateur de la BCC («liquidateur»).

Dès le 18 août 1987, le liquidateur avait récupéré approximativement 112 millions de dollars sur les éléments d'actif du portefeuille de la BCC, dont cinq millions de dollars étaient imputables à la partie que les participants possédaient à titre bénéficiaire (à savoir, la part consortiale). Le liquidateur a demandé au juge Wachowich des conseils et des directives sur l'interprétation à donner aux ententes de soutien. Le liquidateur a notamment cherché à déterminer la validité et l'ordre des réclamations des participants conformément à l'entente de participation.

Dans un jugement rendu le 7 décembre 1987, le juge Wachowich a conclu que les participants avaient droit au remboursement des sommes récupérées par le liquidateur sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille (les cinq millions de dollars), mais qu'ils n'auraient droit, par ailleurs, au remboursement des avances consenties que lorsque tous les créanciers ordinaires, y compris les créanciers non garantis, auraient été remboursés intégralement. Selon le juge Wachowich, l'apport de fonds des participants constituait un investissement. Les participants, sauf le Canada et la SADC, intimés en l'espèce, en ont appelé avec succès de la dernière partie de ce jugement. Contrairement au juge Wachowich, la Cour d'appel de l'Alberta a préféré qualifier de prêt l'avance de 255 millions de dollars. La Cour d'appel a conclu que les participants avaient droit à l'égalité de rang avec les créanciers non garantis de la BCC pour ce qui est de toutes les avances qui avaient été consenties à la BCC, conformément à l'entente de participation, et qui n'avaient pas été remboursées au moyen des sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille.

À la suite d'une requête du liquidateur, le juge Wachowich lui a donné comme directive de présenter une demande d'autorisation de pourvoi devant notre Cour relativement à l'arrêt de la Cour d'appel. Le juge Wachowich a également ordonné la nomination de Lerner & Associates à titre de représentant légal («représentant légal») de l'ensemble des créanciers de la BCC, autres que les participants, aux fins de la demande d'autorisation de pourvoi et du pourvoi lui‑même. L'autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 14 mars 1991, [1991] 1 R.C.S. vi. Le liquidateur, en sa qualité d'officier de justice et de représentant de tous les créanciers de la BCC, n'a pas pris position au cours du présent pourvoi. Le groupe de banques et l'Alberta, intimés devant notre Cour, ont présenté des observations écrites et orales distinctes.

II. Les jugements des tribunaux d'instance inférieure

A. La Cour du Banc de la Reine de l'Alberta (1987), 83 A.R. 122

Lors de la demande initiale, les participants ont adopté le point de vue selon lequel ils avaient le droit, en vertu des ententes de soutien, (1) de recevoir, au prorata de leurs participations respectives, les sommes reçues par le liquidateur ou la BCC au titre des éléments d'actif du portefeuille, et (2) d'avoir égalité de rang avec tous les autres créanciers non garantis de la BCC relativement aux montants non récupérés sur les éléments d'actif du portefeuille, qui leur étaient toujours dus aux termes de l'entente de participation. Le juge Wachowich a accepté la première proposition, mais a rejeté la seconde.

Le juge Wachowich a dit qu'il lui fallait examiner la validité de l'entente de participation pour trancher le premier moyen des participants. Le juge en chambre a avoué qu'il était [traduction] «difficile» d'établir la position des participants relativement à l'actif de la BCC [traduction] «compte tenu de la nature exceptionnelle de l'entente» (à la p. 126). Il a souligné qu'il n'existait aucune jurisprudence portant sur des ententes commerciales similaires. À son avis, l'entente de participation en question n'était pas interdite par les art. 173 et 174 de la Loi sur les banques. Même si l'entente ne portait pas sur une opération à laquelle se livrerait normalement ou ordinairement une banque, il a souligné qu'[traduction] «on ne saurait guère considérer qu'il s'agit d'une opération non valide, compte tenu des circonstances exceptionnelles de l'affaire et de l'objet explicite de l'entente de participation dans son ensemble» (à la p. 127). Il a conclu que l'entente était un document contractuel valide qui liait toutes les parties et il a statué que les participants avaient le droit de recevoir, au prorata de leurs participations respectives, leur part des sommes récupérées par le liquidateur sur les éléments d'actif du portefeuille, de la façon prévue à l'art. 9 de l'entente de participation (c'est‑à‑dire dans la mesure où ces sommes récupérées excèdent la part de la BCC).

Le juge Wachowich a ensuite examiné le rang des participants par rapport à l'ensemble des créanciers de la BCC relativement aux sommes qui n'avaient pas été récupérés sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille et qui étaient toujours dues aux termes de l'entente de participation. Il a souligné que les participants auraient des [traduction] «réclamations valides» pour ces montants en vertu de l'entente de participation (à la p. 128). Cependant, pour déterminer s'ils pouvaient avoir égalité de rang avec les autres créanciers non garantis, il fallait interpréter l'ensemble de l'entente et établir [traduction] «le véritable motif pour lequel l'avance de 255 millions de dollars a été versée à la BCC» (à la p. 128).

De l'avis du juge Wachowich, l'entente de participation ne constituait pas, pour l'essentiel, une simple opération d'achat et de vente d'éléments d'actif, à laquelle s'ajoutait une indemnité quant à la valeur de ces éléments d'actif. L'opération traduisait plutôt un investissement dans la BCC (à la p. 129):

[traduction] L'entente, comme l'indique son contexte, constituait réellement un apport de capital dans la B.C.C., en vertu duquel les participants assumaient des risques financiers dans l'espoir que la B.C.C. continue d'être une entreprise viable et rentable. Si cet espoir s'était concrétisé, l'investissement des participants du groupe de soutien aurait généré un rendement élevé.

Voici comment le juge a justifié sa qualification: (1) la part des éléments d'actif du portefeuille achetés par les participants avait peu de valeur, (2) l'art. 2 de l'entente de participation cachait la véritable nature de l'opération, savoir l'investissement d'un fonds de roulement dans la BCC, (3) l'indemnisation et la structure de remboursement prévues par l'entente étaient directement liées aux bénéfices et au revenu de la BCC, (4) le remboursement du prix d'achat devait se faire au moyen non seulement des éléments d'actif du portefeuille, mais surtout du revenu avant impôts de la BCC, (5) si l'opération de la BCC réussissait, les participants en profiteraient non seulement en récupérant leur prix d'achat, mais encore en achetant des actions ordinaires de la BCC en vertu de l'entente de financement par actions, (6) [traduction] «[b]ien que l'opération ne constitue peut‑être pas un investissement typique, lorsque, par exemple, il y a un achat d'actions au comptant, il est difficile de ne pas tenir compte du fait que l'entente comporte des caractéristiques propres aux investissements» (à la p. 130), (7) bien que le traitement comptable de l'opération ait dû être examiné avec prudence, l'absence d'inscription au bilan de la BCC, d'une dette envers les participants, constituée par les dispositions d'indemnisation contenues dans l'entente, appuie la conclusion que l'opération constituait un investissement, (8) les arrêts Laronge Realty Ltd. c. Golconda Investments Ltd. (1986), 7 B.C.L.R. 90 (C.A.) («Laronge Realty»), In re Dickie Estate (1924), 5 C.B.R. 214 (C.S.N.‑É.), et In re Meade, [1951] 1 Ch. D. 774 [traduction] «appuient la proposition générale que les avances de fonds seront qualifiées d'investissements lorsque les fonds ont été utilisés dans l'entreprise et que celle‑ci a été exploitée pour le bénéfice commun des parties intéressées» (à la p. 131), et (9) en l'espèce, les participants étaient intéressés au maintien de la rentabilité de la BCC étant donné a) que les avances seraient remboursées sur les revenus de la BCC et b) que les bons de souscription leur permettaient de [traduction] «continuer de participer aux bénéfices de la B.C.C.» (à la p. 131).

Ainsi, selon le juge Wachowich, les participants ne pouvaient avoir égalité de rang avec les créanciers ordinaires, y compris les créanciers non garantis, relativement aux montants non récupérés sur les éléments d'actif du portefeuille. Il a fondé sa conclusion sur le principe voulant que [traduction] «si une personne fait un apport de capital dans une entreprise, elle ne peut rivaliser avec les créanciers de l'entreprise lorsqu'elle fait valoir sa réclamation en cas de faillite, même dans le cas où elle n'est pas un associé ou n'a peut‑être pas reçu une quote‑part des bénéfices.» (à la p. 131): Halsbury's Laws of England (3e éd.), vol. 2, à la p. 495, Laronge Realty, précité, et In re Beale (1876), 4 Ch.D. 246.

En conclusion, le juge Wachowich a statué que les dispositions de l'entente de participation qui tentent d'accorder égalité de rang aux participants et à constituer une dette en cas d'insolvabilité n'ont pas pour effet de modifier [traduction] «le caractère juridique existant de leur relation» avec la BCC. Ces dispositions seraient sans effet en ce qu'elles tentent de modifier, au moyen d'une entente de gré à gré, le droit en matière d'insolvabilité: British Eagle International Airlines Ltd. c. Compagnie Nationale Air France, [1975] 2 All E.R. 390 (H.L.).

B. La Cour d'appel de l'Alberta (1990), 107 A.R. 199

Les intimés (les participants à l'exception du Canada et de la SADC) ont interjeté appel contre la conclusion du juge Wachowich relativement au rang de leurs créances en cas d'insolvabilité; le représentant légal a interjeté un appel incident contre la conclusion que les participants pouvaient recevoir des fonds sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille. Le juge Harradence (s'exprimant au nom de la Cour d'appel) a commencé par préciser que le juge en chambre avait commis une erreur de droit dans son interprétation des arrêts Laronge Realty, In re Dickie Estate et In re Meade, précités (à la p. 207):

[traduction] J'ai examiné soigneusement les arrêts invoqués ainsi que d'autres décisions auxquelles on m'a renvoyé et j'arrive inéluctablement à la conclusion que la proposition formulée [par le juge Wachowich] ne peut être exacte que si on voit dans l'expression «les fonds ont été utilisés dans l'entreprise», une condition nécessaire que l'investisseur n'a pas expressément exigé le remboursement de l'avance consentie. En omettant de supposer l'existence de cet élément dans la proposition, on donne une formulation inexacte du critère approprié, ce qui est de plus incompatible avec l'arrêt de la Cour suprême du Canada Sukloff c. Rushforth (1964), 45, D.L.R. (2d) 510 (C.S.C.).

Le juge Harradence a examiné la jurisprudence citée par le juge Wachowich et a fait remarquer que, dans aucun de ces arrêts, les parties n'avaient prévu, comme en l'espèce, le remboursement des avances consenties. Examinant tout particulièrement l'arrêt Sukloff c. A. H. Rushforth & Co., [1964] R.C.S. 459 («Sukloff c. Rushforth»), le juge Harradence a affirmé qu'il est [traduction] «difficile d'établir» à partir de cet arrêt le motif précis pour lequel l'opération qui y était examinée constituait un prêt plutôt qu'un investissement, mais que [traduction] «la seule conclusion raisonnable à tirer est que le fait de prévoir le remboursement est déterminant quant à la nature de l'opération» (à la p. 209). Il conclut son examen de la jurisprudence en ces termes (à la p. 210): [traduction] «dans les cas où, comme en l'espèce, la preuve indique que les avances consenties à une entreprise doivent être remboursées et, en particulier, si les conditions du remboursement sont précisées, l'opération est qualifiée de prêt».

Le juge Harradence a ensuite examiné la question de l'interprétation de l'entente de participation. Il a mentionné au départ la règle qui interdit qu'une preuve extrinsèque vienne contredire les conditions expresses d'un contrat. Il a examiné un certain nombre de facteurs qui militent en faveur de l'interprétation de l'entente comme étant un prêt, savoir: (1) rien dans les conditions explicites de l'entente ne justifie de conclure que les avances ont été consenties à titre d'investissement, (2) l'entente renferme des dispositions explicites qui amènent à conclure le contraire, notamment les dispositions concernant le remboursement et l'indemnité à verser en cas de non‑remboursement intégral, (3) conformément à l'entente de participation, en cas d'insolvabilité ou de liquidation, toute créance impayée devait constituer une dette et les participants devaient alors avoir égalité de rang avec les autres créanciers, et (4) l'intention des participants était compatible avec la qualification de «prêt». Il n'a pas jugé nécessaire de déterminer si le traitement comptable était compatible avec un investissement, concluant qu'un tel facteur n'est pas déterminant quant à la relation juridique entre les parties.

Le juge Harradence a conclu que le remboursement des avances était voulu et qu'en plus il y avait des dispositions explicites en se sens. En conséquence, se fondant sur l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, et les autres arrêts mentionnés, il a conclu que l'avance de 255 millions de dollars devait être qualifiée non pas d'investissement, mais plutôt [traduction] «de prêt assorti d'un contrat d'achat, consenti à la BCC» (à la p. 211).

Il a ensuite analysé l'observation du juge en chambre selon laquelle, la BCC exploitait son entreprise pour [traduction] «le bénéfice commun» de la BCC et des participants parce que (1) le remboursement devait être effectué sur les revenus de la BCC et que (2) l'exercice par les participants des droits que leur conféraient les bons de souscription leur permettrait de continuer de participer aux bénéfices de la BCC. En ce qui concerne le premier facteur, le juge Harradence a statué que le juge Wachowich avait commis une erreur en examinant la provenance des fonds du remboursement lorsqu'il a conclu que les participants recevraient une quote‑part des bénéfices de la BCC. Il vaut la peine de citer les commentaires qu'il a fait (à la p. 211):

[traduction] Il importe de reconnaître que, même si le remboursement devait être effectué sur le revenu avant impôts de la B.C.C., il n'existait aucun lien direct entre le succès de la B.C.C. et le montant global dû ou payable aux participants du groupe de soutien. On ne m'a cité aucune jurisprudence à l'appui de la proposition voulant que le remboursement d'une somme, dont les versements sont imputables au revenu même du débiteur, constitue une situation de «bénéfice commun». Puisque les participants ne devaient recevoir que le montant de l'avance qu'ils avaient consentie, assorti d'un droit éventuel à des intérêts, la provenance des fonds du remboursement n'a pas d'importance et, en toute déférence, le juge en chambre a commis une erreur lorsqu'il a conclu que les participants «recev[aient] une quote-part des bénéfices» à cet égard.

En ce qui concerne le deuxième facteur, le juge Harradence l'a sommairement rejeté en affirmant qu'il ne pouvait s'agir d'un indice d'investissement et de «bénéfice commun» principalement à cause du caractère éventuel des bons de souscription en question, que reconnaissaient l'entente de participation et l'entente de financement par actions. Il a ajouté (à la p. 212) [traduction]: «Si les actions avaient été réellement émises ou si l'approbation avait été obtenue, ou encore s'il existait une obligation d'achat ou si un achat avait été effectué, alors l'argument du «bénéfice commun» pourrait être fondé jusqu'à un certain point et il aurait fallu examiner cette question en profondeur.»

Enfin, le juge Harradence a examiné si le remboursement des intimés avait été néanmoins reporté conformément à ce qui constitue maintenant l'art. 139 de la Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B‑3, et l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5. À son avis, ces dispositions ne pouvaient pas s'appliquer en raison de sa conclusion antérieure que les participants ne devaient pas recevoir un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices de la BCC ni une quote‑part des bénéfices de la BCC.

En conséquence, il a accueilli l'appel et a conclu que les intimés devaient avoir égalité de rang avec les créanciers ordinaires de la BCC relativement à toutes les avances qu'ils avaient consenties à la BCC conformément à l'entente de participation et qui n'avaient pas été remboursées au moyen des sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille. Compte tenu de ce résultat, on a rejeté l'appel incident interjeté par celui qui était alors le représentant légal, dans lequel il était allégué que les conclusions du juge Wachowich étaient contradictoires.

III. Les questions en litige

Il y a plusieurs façons de formuler les questions soulevées dans le présent pourvoi. À mon avis, les trois principales questions qu'il faut examiner sont les suivantes:

(1) La Cour d'appel a‑t‑elle eu raison de qualifier l'avance de 255 millions de dollars, consentie à la BCC par les participants, de prêt plutôt que d'investissement, créant ainsi entre les parties une relation débiteur‑créancier?

(2) Si la véritable nature juridique de l'opération est un prêt, la disposition de report contenue à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5, s'applique-t-elle à ce prêt?

(3) Si la Loi sur les sociétés en nom collectif ne s'applique pas, la réclamation par les intimés des sommes prêtées en vertu de l'entente de participation devrait‑elle être néanmoins reportée jusqu'au règlement des réclamations de l'ensemble des créanciers non garantis de la BCC, autres que les participants, conformément au principe américain de la subordination reconnue en equity?

Le représentant légal soulève une question subsidiaire concernant la partie des sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille:

[traduction] (4) La Cour d'appel a‑t‑elle eu raison de confirmer la conclusion du juge en chambre que les participants ont le droit de recevoir du liquidateur, conformément à l'entente de participation, les sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille?

Pour les motifs qui suivent, j'estime qu'il faut répondre par l'affirmative aux première et quatrième questions, et par la négative, aux deuxième et troisième. En résumé, les termes choisis par les parties dans leurs ententes appuient manifestement la conclusion de la Cour d'appel que le programme d'aide comportait essentiellement un prêt de 255 millions de dollars et non un investissement. Les circonstances qui ont entouré l'opération viennent renforcer cette conclusion plutôt que la miner. Bien que l'opération ait comporté un aspect de financement par actions (les bons de souscription), cet aspect ne suffit pas à lui seul, dans les circonstances, à transformer en un investissement une avance qui constitue essentiellement un prêt. En d'autres termes, bien que l'opération possède certaines «caractéristiques propres aux investissements», celles‑ci sont accessoires à la dette constatée par l'arrangement et ne modifient pas le fond de la relation débiteur‑créancier créée par les parties relativement à l'avance de 255 millions de dollars consentie à la BCC par les participants. De plus, le fait que le revenu avant impôts de la BCC constituait la principale source de remboursement de l'avance ne modifie en rien cette qualification puisque le remboursement qui devait provenir de cette source était limité à l'avance consentie à la BCC, plus des intérêts éventuels calculés selon le taux préférentiel. Ainsi, les intimés sont des créanciers de la BCC et, à ce titre, ils ont droit à ce qu'on peut appeler l'égalité de rang «prima facie» avec les autres créanciers non garantis de la BCC relativement à la distribution de l'actif de cette dernière.

Dans les circonstances de l'espèce, ce rang prima facie n'est pas modifié par les principes de common law et d'equity invoqués par le représentant légal. En fait, le prêt en question n'est pas visé par la Loi sur les sociétés en nom collectif (al. 3(3)d) et art. 4) puisque les participants ne devaient ni toucher «un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices» ni recevoir «une quote‑part des bénéfices provenant de l'entreprise» de la BCC. À mon avis, les principes de la subordination reconnue en equity ne s'appliquent pas aux faits de l'espèce. Enfin, compte tenu de ces conclusions, le représentant légal doit également échouer dans sa question subsidiaire concernant les sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actifs du portefeuille. En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

IV. Les dispositions législatives pertinentes

Loi sur les liquidations, L.R.C. (1985), ch. W‑11:

Distribution de l'actif

93. Les biens de la compagnie sont employés à l'acquittement de ses dettes et engagements, et des frais, charges et dépenses occasionnés par la liquidation de ses affaires.

94. Les dépenses, charges et frais légitimes de la liquidation d'une compagnie, y compris la rémunération du liquidateur, sont payables sur l'actif de la compagnie par droit de priorité sur toutes autres réclamations.

95. Le tribunal distribue entre les personnes qui y ont droit tout surplus qui reste après l'acquittement des dettes et engagements de la compagnie et des frais de la liquidation, et, à moins qu'une règle de droit ou la loi de constitution, la charte ou le titre constitutif de la compagnie n'en dispose autrement, tout bien ou actif qui reste après cet acquittement est distribué entre les membres ou les actionnaires suivant les droits et les intérêts qu'ils ont dans la compagnie.

Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5:

3 Pour déterminer si une société en nom collectif existe ou non, il est tenu compte des règles suivantes:

. . .

3. La réception par une personne d'une quote‑part des bénéfices d'une entreprise constitue la preuve, en l'absence de preuve contraire, qu'elle est un associé dans cette entreprise. Toutefois, la réception d'une telle quote‑part ou d'un tel paiement qui dépend des bénéfices d'une entreprise ou qui varie suivant ces derniers ne fait pas, en soi, de cette personne un associé dans cette entreprise, et en particulier:

a)la réception par une personne du paiement d'une créance ou d'une autre somme déterminée, sous forme de versements ou autrement, sur les bénéfices que réalise une entreprise ne fait pas, en soi, de cette personne un associé dans cette entreprise et ne lui impose à ce titre aucune responsabilité;

. . .

d)le fait que des fonds soient avancés sous forme de prêt à une personne qui exploite ou s'apprête à exploiter une entreprise suivant un contrat passé avec cette personne et prévoyant que le prêteur touchera un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices, ou recevra une quote‑part des bénéfices provenant de l'entreprise, ne fait pas, en soi, du prêteur un associé de la ou des personnes qui exploite cette entreprise et ne lui impose à ce titre aucune responsabilité, à condition qu'il s'agisse d'un contrat écrit et signé par toutes les parties au contrat ou pour leur compte;

. . .

4 Si une personne à qui des fonds ont été avancés sous forme de prêt suivant un contrat du genre mentionné à l'article 3 ou une personne qui achète l'achalandage d'une entreprise moyennant une contrepartie consistant en une quote‑part des bénéfices de l'entreprise devient insolvable, conclut un accord prévoyant que ses créanciers ne recevront pas l'intégralité de leur créance ou décède alors qu'elle est insolvable, le prêteur ne peut rien recouvrer à l'égard de son prêt, et le vendeur de l'achalandage ne peut rien recouvrer à l'égard de la quote‑part des bénéfices stipulée au contrat, tant que les créances des autres créanciers de l'emprunteur ou de l'acheteur comportant une contrepartie de valeur numéraire ou de valeur équivalente n'ont pas été réglées.

V. Analyse

A. L'avance de 255 millions de dollars est‑elle un investissement ou un prêt?

La principale question soulevée dans le présent pourvoi porte sur la détermination de la véritable nature de l'opération conclue entre les participants et la BCC. L'avance de 255 millions de dollars consentie par les participants participe‑t‑elle d'un prêt, comme l'a conclu la Cour d'appel, ou d'un investissement, comme l'a déclaré le juge en chambre? Si la Cour d'appel a eu raison de qualifier l'opération de prêt, il s'ensuit que les participants sont des créanciers de la BCC et qu'à ce titre, conformément à l'entente de participation et aux art. 93 à 95 de la Loi sur les liquidations, ils auraient droit, sous réserve des principes légaux (art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif) et des principes d'equity ("la subordination reconnue en equity") soulevés par le représentant légal, à l'égalité de rang avec les autres créanciers ordinaires de la BCC relativement à la distribution de l'actif de cette dernière. Toutefois, si la qualification du juge Wachowich doit être préférée, on fait valoir, en invoquant un vieux principe de common law, que les participants n'auraient pas droit à l'égalité de rang avec les véritables créanciers de la BCC: In re Beale, In re Meade et Laronge Realty, précités, de même que Halsbury's Laws of England (4e éd.), vol. 3(2), à la p. 315. Selon ce point de vue, on affirme que les participants auraient en equity le droit de participer à la distribution de l'actif de la BCC, mais seulement après l'acquittement intégral des créances ordinaires.

À l'appui de la conclusion que l'opération constitue un apport de capital, le représentant légal fait valoir principalement que les bons de souscription accordés aux participants en vertu de l'entente de financement par actions constituent une source potentielle de rendement illimité et de contrôle sur la BCC. Il mentionne également d'autres indices de l'existence d'un investissement. Premièrement, l'obligation de la BCC envers les participants n'est pas inscrite comme une dette dans ses états financiers. On soutient que, si les états financiers avaient pu amener les créanciers, y compris les déposants, à croire à une capitalisation suffisante, il faudrait en tenir compte pour déterminer les droits des créanciers ordinaires et des intimés. Deuxièmement, on fait valoir que l'interprétation que la Cour d'appel donne aux art. 8 et 13 de l'entente de participation ne reconnaît pas que les droits de différentes catégories de bailleurs de fonds d'une entreprise se cristallisent avant l'insolvabilité et ne peuvent être modifiés par une entente. On soutient que la Cour d'appel a commis une erreur en tenant pour acquis que la qualification par les participants et la BCC de leurs droits et obligations réciproques devait être déterminante quant à la priorité relative des réclamations des participants et des créanciers ordinaires de la BCC. Selon le représentant légal, [traduction] «[l]es tribunaux ne devraient pas tenir compte de l'art. 13 parce qu'il constitue une tentative intéressée des participants d'améliorer leur situation aux fins de la distribution en cas d'insolvabilité.» Enfin, le représentant légal soutient que la Cour d'appel a commis une erreur dans son interprétation de l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, qui, selon lui, appuie la proposition voulant que la personne qui a une participation dans une entreprise, en ce sens qu'elle peut bénéficier d'un rendement qui n'a pour seule limite que la capacité de l'entreprise de générer des bénéfices, ne peut faire partie des créanciers si cette entreprise devient insolvable. Selon le représentant légal, l'élément clé est le droit à un rendement illimité ou la possibilité d'en bénéficier, et non le droit au remboursement.

Par contre, l'Alberta intimée prétend que l'avance consentie était un prêt pour les motifs suivants: (1) l'entente relative à l'avance de fonds ne prévoyait pas expressément que cette avance constituait un investissement, mais elle renfermait des dispositions explicites contraires, notamment les dispositions concernant le remboursement des avances, l'indemnité à payer en cas de non‑remboursement intégral, (2) les parties ont voulu que l'avance soit remboursable, (3) la BCC était éventuellement tenue de verser des intérêts, (4) dans ses états financiers, la BCC a comptabilisé l'avance comme une dette, en inscrivant dans son bilan le solde non réglé de l'avance au début de la période comptable, les remboursements effectués au cours de la période et le solde non réglé de l'avance à la fin de chaque période comptable, (5) M. le juge Estey a considéré l'avance comme un prêt dans le Rapport de la Commission d'enquête sur la faillite de la BCC et de la Norbanque (1986) («rapport Estey»), aux pp. 129, 132, 133 et 141, (6) les participants ne pouvaient investir dans le capital de risque de la BCC et ils ne l'ont pas fait, (7) l'arrêt de notre Cour Sukloff c. Rushforth, précité, comme l'a correctement démontré la Cour d'appel, appuie la conclusion que l'avance consentie à la BCC constituait un prêt, et (8) selon l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, et d'autres décisions, l'avance qui doit être remboursée, sans plus, constitue un prêt et non un investissement dans le capital de risque ou un apport de capital dans l'entreprise du bénéficiaire, pour le bénéfice commun de l'auteur de l'avance et du bénéficiaire, même lorsqu'elle est décrite comme un investissement ou que l'auteur de l'avance doit recevoir une quote‑part des bénéfices ou des actions du bénéficiaire ou encore que l'avance est remboursable sur les fonds disponibles ou sur les bénéfices. L'Alberta ne partage pas non plus l'avis du représentant légal sur la qualification de l'art. 13 de l'entente de participation. Elle soutient que cet article constitue une disposition courante dans les prêts et que, plutôt que de donner un rang plus avantageux aux participants en cas d'insolvabilité, il a pour effet de conférer aux créances du Canada, de l'Alberta et de la SADC un rang inférieur à celui qu'ils auraient par ailleurs.

De son côté, le groupe de banques souligne que les ententes en question représentent une réponse exceptionnelle à une situation exceptionnelle et qu'elles ne peuvent donc être perçues comme un investissement normal dans une entreprise. Pour les motifs exposés à cet égard, le groupe est d'accord avec la Cour d'appel pour dire que l'avance constitue un prêt sous forme d'achat d'éléments d'actif douteux. Plus particulièrement, il soutient que c'est à bon droit que le juge Harradence a conclu qu'en raison du caractère éventuel des bons de souscription les ententes de soutien ne prévoyaient pas un droit de recevoir une quote‑part des bénéfices ou de toucher un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices. Le groupe est d'avis que l'entente de financement par actions ne fait que rendre l'opération plus alléchante. Selon le groupe de banques, la jurisprudence, y compris l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, n'appuie pas la conclusion que l'existence d'un droit éventuel aux bénéfices dans des circonstances semblables à celles de l'espèce peut représenter une participation dans l'entreprise. En ce qui concerne la question de la comptabilité, il fait valoir qu'il ne devrait pas être mis sur le même pied que les autres participants parce qu'il lui était interdit de contrôler ou de tenter de contrôler la BCC. En fait, le groupe n'exerçait aucun contrôle sur la façon dont la BCC présentait les obligations qu'elle avait envers lui dans ses états financiers. De plus, un tel facteur ne devrait pas déterminer la nature de la relation juridique entre les parties à l'entente.

En ce qui me concerne, je suis essentiellement d'accord avec la position avancée par l'Alberta et le groupe de banques. Succinctement, les termes que les parties ont choisi d'utiliser dans leurs ententes appuient fermement la conclusion de la Cour d'appel que le programme d'aide financière était essentiellement un prêt de 255 millions de dollars plutôt qu'un investissement, et rien dans les circonstances qui ont entouré l'opération ne nous permet de la qualifier autrement. Au contraire, les circonstances qui ont entouré cette opération renforcent la conclusion de la Cour d'appel. Comme l'ont fait remarquer le juge Wachowich et le représentant légal, l'opération comportait un aspect de financement par actions (les bons de souscription) et prévoyait un mécanisme de remboursement lié aux bénéfices de la BCC. Toutefois, pour des motifs que je préciserai plus loin, ces aspects sont insuffisants pour justifier la conclusion du juge Wachowich. De même, les autres indices de l'existence d'un investissement énoncés par le représentant légal, notamment le traitement comptable de l'avance, ne modifient pas le fond de l'opération.

Comme c'est le cas dans toute affaire nécessitant l'interprétation d'un contrat, la question de la qualification qui se pose à notre Cour doit être tranchée en déterminant l'intention des parties aux ententes de soutien. Cette tâche, parfois complexe, dépend principalement du sens des termes que les parties ont utilisés pour traduire leur intention. Lorsque les termes utilisés sont insuffisants en soi pour tirer une conclusion sur la véritable nature de l'entente ou lorsqu'une qualification particulière nécessite une aide de l'extérieur, il peut convenir d'examiner les circonstances admissibles qui ont entouré l'opération.

En l'espèce, il y a lieu de souligner que les circonstances qui ont entouré les arrangements financiers entre la BCC et les participants, et les ententes elles‑mêmes, sont quelque peu exceptionnelles. Au c{oe}ur de l'affaire il y a la tentative de sauver une banque à charte canadienne. Heureusement, le recours à des mesures d'urgence pour préserver la solvabilité d'une banque est relativement rare dans notre pays. J'affirme cela non pas parce que les programmes de soutien financiers sont nuisibles (bien au contraire), mais parce que les événements qui ont entouré le sauvetage de la BCC au milieu des années 80 sont peu fréquents. Toutefois, il en résulte en partie qu'il n'est pas particulièrement simple de déterminer quelle était l'intention des participants et de la BCC relativement à l'avance de 255 millions de dollars. En fait, le juge en chambre a décrit l'entente de participation comme [traduction] «un document exceptionnel fondé sur un ensemble exceptionnel de faits» et comme [traduction] «une opération exceptionnelle», et il a conclu qu'elle était [traduction] «fort difficile» à qualifier (aux pp. 132 et 126). De même, le juge Harradence a affirmé que [traduction] «[l]a situation exceptionnelle de la B.C.C. et des participants est à la source de documents nouveaux et complexes, dont l'interprétation et la qualification constituent un défi et une tâche difficile» (à la p. 206).

L'examen des ententes en question permet de déceler la présence de caractéristiques tenant à la fois du financement par emprunt et du financement par actions. Les exemples les plus évidents sont, d'une part, les art. 8 et 13 de l'entente de participation relatifs à l'indemnisation des participants par la BCC et au rang de leurs créances en cas de liquidation et, d'autre part, les dispositions de l'entente de financement par actions concernant les bons de souscription accordés aux participants par la BCC. Une telle dualité est apparemment assez fréquente dans les ententes de participation à un prêt. En effet, dans un article intitulé «Characterization of Loan Participation Agreements» (1988), 14 Can. Bus. L.J. 336, le professeur Ziegel utilise l'hétérogénéité de certaines ententes de participations à un prêt pour expliquer en partie les divergences d'opinions entre les tribunaux et les auteurs américains quant à la qualification qui convient à une entente de participation (à la p. 377):

[traduction] La question [la qualification de l'entente de participation] a donné lieu à une abondante jurisprudence et à de nombreux ouvrages et articles de périodiques, pour la plupart américains, qui n'aboutissent pas toujours aux mêmes conclusions. Une seule ou plusieurs des descriptions suivantes ont parfois été appliquées aux ententes de participation: une simple relation débiteur‑créancier avec ou sans garantie, un mandat, une société en nom collectif ou une entreprise commune, une fiducie, et enfin, une vente ou une cession d'une participation indivise dans le prêt.

On comprend facilement pourquoi cette divergence d'opinions devrait exister. Comme dans toute entente, les parties sont libres de la formuler comme elles le désirent et les termes ambigus ou neutres utilisés peuvent constituer une indication que les parties ne sont pas disposées à répondre aux questions difficiles et espèrent peut‑être qu'elles n'auront jamais à le faire. Souvent, les diverses parties d'une entente de participation peuvent être qualifiées différemment et l'entente constitue réellement un ensemble d'éléments juridiques cumulatifs. Enfin, il existe un important chevauchement entre des notions souples comme le prêt garanti ou la fiducie et la vente ou la cession d'une participation indivise dans un prêt, et le langage utilisé dans l'entente peut être compatible avec plus d'une de ces notions. Lorsqu'un litige survient, il incombe au décideur qui doit clarifier une telle ambiguïté de découvrir la qualification se rapprochant le plus de l'intention des parties qui ressort de l'ensemble de l'entente et des circonstances qui ont entouré sa conclusion.

À mon avis, le fait que l'opération comporte à la fois des aspects tenant du financement par emprunt et du financement par actions ne constitue pas un obstacle insurmontable à la qualification de l'avance de 255 millions de dollars. Plutôt que de tenter de classer l'ensemble de l'entente conclue entre les participants et la BCC dans l'une de deux catégories, je ne vois rien de mal à reconnaître l'arrangement tel qu'il est, savoir un mélange hybride d'éléments de financement par emprunt et de financement par actions, mais qui traduit essentiellement une relation débiteur‑créancier. Les marchés financiers ont été très créateurs sur le plan des divers investissements et titres qui ont été conçus pour répondre aux besoins et aux intérêts des acteurs sur ces marchés. Ce n'est pas parce qu'une entente comporte certaines caractéristiques propres au financement par actions qu'un tribunal doit en faire abstraction comme si elles n'existaient pas, ou encore qualifier d'investissement l'ensemble de l'opération. Il existe une autre solution. Il est acceptable, voire souvent nécessaire ou souhaitable, qu'une opération financière donnée comporte à la fois des aspects propres au financement par emprunt et des aspects propres au financement par actions, sans que cela ne modifie le fond de l'entente. Il ne s'ensuit pas non plus qu'il faut attribuer exactement la même importance à chaque aspect d'une telle entente lorsqu'on veut la qualifier. De nouveau, la présence de caractéristiques propres au financement par actions n'en fait pas nécessairement un investissement. Cela est particulièrement vrai lorsque, comme en l'espèce, les caractéristiques propres au financement par actions ne viennent que compléter et non définir l'essence de l'opération. Lorsqu'un tribunal cherche à déterminer l'essence d'une opération particulière, il ne devrait pas se laisser trop facilement distraire par des aspects, qui, en réalité, ne sont qu'accessoires ou secondaires par rapport à l'objet principal de l'entente.

C'est le poids à accorder à un aspect des ententes de soutien plutôt qu'à un autre dans l'évaluation de l'intention véritable des parties qui sous‑tend la divergence d'opinions du juge en chambre et de la Cour d'appel quant à la qualification de l'opération. Le juge Wachowich a fait ressortir que la récupération par les participants de leur contribution dépendait du revenu généré par la BCC et que la possibilité qu'ils avaient de participer au succès futur de la BCC au moyen des bons de souscription, même après avoir été remboursés, constituait une preuve que l'opération était essentiellement un investissement. Toutefois, la Cour d'appel a, dans une large mesure, rejeté la pertinence de l'entente de financement par actions en raison de son caractère éventuel et a plutôt souligné que les participants n'avaient droit qu'au remboursement par la BCC de l'avance qu'ils lui avaient consentie, et que les parties avaient inclus, dans l'entente de participation, des dispositions spécifiques ayant trait aux dettes; tous ces éléments laissaient à penser très fortement qu'il s'agissait d'un prêt.

Dans les circonstances de l'espèce, je suis d'avis que le juge en chambre et le représentant légal accordent trop d'importance aux caractéristiques de financement par actions liées à l'entente de financement par actions, lorsqu'ils qualifient la nature globale de l'avance de 255 millions de dollars. Il est vrai que les participants ont reçu des bons de souscription aux fins de l'achat d'actions ordinaires de la BCC dans le cadre de l'entente de financement par actions. Il est aussi exact, du moins en théorie, que, s'ils exerçaient pleinement les droits que leur confèrent les bons de souscription, les participants posséderaient 75 pour 100 des actions ordinaires émises par la BCC. Toutefois, il est évident, à la lecture du dossier, que cette possibilité n'était pas qu'une simple hypothèse, mais qu'il était peu probable qu'elle se concrétiserait. Comme l'ont fait remarquer les intimés et la Cour d'appel, la BCC devait obtenir l'approbation des actionnaires ainsi que l'approbation ministérielle pour augmenter son capital autorisé et, à moins que les bons de souscription ne soient cédés, il aurait été nécessaire de modifier la Loi sur les banques pour que les participants, qui sont des banques à charte, puissent exercer pleinement leurs droits d'acheter des actions. Il importe de signaler qu'aucun des participants n'a jamais exercé ses droits en vertu des bons de souscription, ni n'en a fait cession. Dans ces circonstances, je suis d'accord avec la Cour d'appel pour dire que la véritable efficacité de l'entente de financement par actions était fort éventuelle et que le juge en chambre a commis une erreur en ne reconnaissant pas les bons de souscription tels qu'ils étaient vraiment, savoir de soi‑disant «stimulants» relatifs à l'avance de 255 millions de dollars, qui n'étaient que des caractéristiques additionnelles de la convention de prêt sous‑jacente entre les parties. Il ne fait pas de doute que les bons de souscription constituent une caractéristique de financement par actions de l'opération, qui justifie la conclusion que l'avance consentie était un investissement. Toutefois, compte tenu des faits de la présente affaire, on doit accorder seulement une importance minimale à ce facteur dans la qualification globale de l'entente. Pris isolément, les bons de souscription, qui sont de nature fort éventuelle, sont certainement insuffisants pour faire pencher la balance, face aux solides indices de l'existence d'une dette en l'espèce, relevés par la Cour d'appel.

Le juge Wachowich a également commis une erreur en concluant que les participants [traduction] «recev[raient] une quote‑part des bénéfices» de la BCC en vertu des ententes de soutien. L'entente de participation mentionne simplement les bénéfices de la BCC (soit le revenu avant impôts) comme l'une des sources de remboursement. L'autre source de remboursement, les sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille, n'était pas liée aux bénéfices de la BCC. Même si les éléments d'actif du portefeuille n'auraient probablement pas été suffisants pour rembourser au complet, il reste que la somme tirée des deux sources qui devait être versée aux participants était égale à l'avance consentie par chaque participant en échange de son certificat de participation. Quelle que soit la provenance des remboursements, il s'agissait de simples remboursements d'avances consenties. Certes, les participants tireraient avantage du succès de l'entreprise de la BCC; cependant, cet avantage serait limité par le montant de l'avance consentie. J'examinerai plus en détail l'argument de la «quote‑part des bénéfices», avancé par le représentant légal, au moment d'analyser l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Qu'il suffise pour l'instant de préciser que, dans les circonstances, la source du remboursement par la BCC de l'avance consentie ne favorise aucunement la conclusion que ladite avance constituait un investissement plutôt que ce qu'elle semble être à la lecture de l'entente, savoir un prêt de 255 millions de dollars, accompagné d'un «stimulant».

Le juge en chambre a commis une autre erreur en se fondant sur les arrêts Laronge Realty et In re Meade, précités. On dit que c'est dans ce dernier arrêt et dans In re Beale, précité, qu'on a établi le principe de common law appliqué dans l'arrêt Laronge Realty, sur lequel s'est fondé le juge Wachowich pour refuser de reconnaître aux participants l'égalité de rang avec les créanciers non garantis de la BCC autres que les participants. Ce principe est énoncé dans Halsbury's Laws of England (4e éd.), vol. 3(2) (à la p. 315):

[traduction] Il est interdit à la personne qui consent une avance de fonds à une autre, non pas sous la forme d'un prêt mais sous la forme d'un apport de capital dans une entreprise exploitée pour leur bénéfice commun, de rivaliser avec les créanciers de l'entreprise lorsqu'elle fait valoir sa réclamation en cas de faillite du bénéficiaire de cette avance, même si elle n'est pas un associé dans l'entreprise ou n'a pas reçu une quote‑part des bénéfices.

Bref, je suis d'accord avec la conclusion du juge Harradence qu'aucune des ententes en cause dans les arrêts sur lesquels s'est fondé le juge Wachowich ne prévoyait explicitement le remboursement des avances consenties et que ce facteur a joué un rôle décisif dans les conclusions tirées à cet égard. Je conviens également que les modalités explicites de remboursement énoncées dans l'entente de participation établissent clairement une distinction entre la présente affaire et celles où on a appliqué la règle de common law invoquée par le juge Wachowich.

Cette règle a été mentionnée, mais non appliquée, par notre Cour dans l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, sur lequel se fonde énormément le représentant légal. Dans cet arrêt, le juge Ritchie a refusé d'appliquer la règle de common law puisqu'il a conclu que l'avance consentie par M. Sukloff participait davantage d'un prêt, créant ainsi une relation de débiteur‑créancier entre les parties. En fait, après avoir cité l'extrait qui précède, le juge Ritchie a affirmé (à la p. 467): [traduction] «Comme je l'ai indiqué, je n'estime pas que le rôle de M. Sukloff consistait à fournir du capital à une entreprise exploitée à la fois pour son propre bénéfice et pour celui des deux sociétés commerciales.» Il avait déjà souscrit expressément à la conclusion du juge de première instance que M. Sukloff avait avec les sociétés en question une relation [traduction] «limitée à celle de prêteur ou de financier qui avait le droit de prendre part, le cas échéant, aux bénéfices de ces sociétés» (aux pp. 465 et 466) (je souligne). Le juge Ritchie a ensuite utilisé cet aspect de la «participation aux bénéfices» pour reporter le remboursement d'une partie de l'avance consentie par M. Sukloff (le montant non garanti de 10 000 $ sur lequel le représentant légal demande à notre Cour de concentrer son attention) en vertu de l'art. 98 (maintenant l'art. 139) de la Loi sur la faillite, qui constitue une disposition similaire à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Toutefois, cet aspect n'a eu aucune incidence sur la qualification de la véritable nature de l'opération et sur l'application de la règle de common law énoncée dans les arrêts In re Beale et In re Meade, précités, et appliquée dans l'arrêt Laronge Realty, précité. Dans l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, la preuve a révélé que les avances constituaient un prêt.

Comme l'a fait remarquer en l'espèce le juge Harradence, il est quelque peu difficile de déterminer à quels éléments de preuve précis le juge Ritchie faisait allusion lorsqu'il a souscrit à la conclusion du juge de première instance dans l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité. Toutefois, à l'instar du juge Harradence, je tiens à préciser que les ententes dont il était question dans cet arrêt renfermaient des dispositions explicites de remboursement semblables à celles contenues dans l'entente de participation. Il n'est pas déraisonnable d'affirmer que ces dispositions ont joué un rôle important lorsque les avances ont été qualifiées de prêt. Quoi qu'il en soit, ce qui est le plus important pour les fins qui nous intéressent, c'est que le principe de common law invoqué par le juge Wachowich et le représentant légal n'a servi à «reporter» le remboursement d'aucune des avances consenties par M. Sukloff. C'est plutôt en vertu de la Loi sur la faillite et non de l'arrêt In re Meade, précité, que le remboursement d'une partie des avances (la somme de 10 000 $) a été reporté. J'expliquerai dans le cadre de mon analyse de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, pourquoi, contrairement à ce qui s'est passé dans l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, ce report prévu par la loi ne s'applique pas aux faits de la présente affaire (notamment parce qu'il est question en l'espèce non pas de participation aux bénéfices, mais simplement de remboursement sur les bénéfices). Qu'il suffise pour l'instant d'affirmer que, contrairement à ce que soutient le représentant légal, l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, n'a aucune incidence sur la question de la qualification que doit trancher notre Cour.

De même, contrairement à ce que soutient le représentant légal, le traitement comptable ne revêt pas en soi une grande importance dans la qualification de l'avance. Je suis d'accord avec le juge en chambre qu'il y a lieu d'[traduction] «examiner avec prudence» ces «éléments de preuve» (à la p. 130). J'affirme cela pour les raisons intimement liées qui suivent. Premièrement, en ce qui concerne les méthodes comptables utilisées par la BCC, celle‑ci a suivi les directives explicites qu'elle avait reçues du Bureau de l'inspecteur général des banques, qui n'est partie à aucune des ententes. Deuxièmement, comme l'a souligné le groupe de banques, les méthodes comptables utilisées par la BCC étaient indépendantes de la volonté de bien des participants. Troisièmement, le représentant légal nous demande en fait d'examiner la conduite d'une seule partie, après la signature d'une entente, afin de déterminer l'intention commune de toutes les parties contractantes lors de la signature de cette entente. De toute évidence, ce type de «preuve» unilatérale et après coup présente peu d'importance et de fiabilité relativement aux questions dont notre Cour est saisie. Quatrièmement, comme je l'ai déjà fait remarquer, le traitement comptable utilisé et le succès du programme de soutien étaient étroitement liés, et il est imprudent de s'en servir pour faire des déductions sur la relation juridique des parties. Pour toutes ces raisons, je n'accorderais pas une grande importance au traitement comptable utilisé par la BCC, pour déterminer la véritable nature de l'avance de 255 millions de dollars. Je ne veux pas dire par là qu'il ne peut pas y avoir d'autres cas où le traitement comptable pourrait être utile pour déterminer la nature d'une opération donnée.

Enfin, contrairement au juge Wachowich, je ne crois pas qu'il y ait un rapport entre la question de la qualification et le peu de valeur de la partie des éléments d'actif du portefeuille achetés par les participants. Même en supposant que les tribunaux aient le droit, en qualifiant une entente, d'évaluer la contrepartie consentie en échange d'une promesse particulière, il demeure que les ententes de soutien visaient plus que le simple achat d'une participation dans des prêts irrécouvrables. Indépendamment de la valeur réelle de la part consortiale, les participants devaient obtenir le remboursement intégral de l'avance de 255 millions de dollars qu'ils avaient consentie pour l'achat de leurs certificats de participation. Ce remboursement devait aussi être effectué sur les bénéfices de la BCC et les parties avaient convenu que tout montant impayé serait considéré, en cas d'insolvabilité de la BCC, comme une dette de celle‑ci envers les participants.

Par contre, les facteurs mentionnés par la Cour d'appel de l'Alberta et les intimés, comme indiquant que l'avance de 255 millions de dollars constituait un «prêt», se rattachent nettement à la question de la qualification et appuient fortement cette conclusion. J'ai déjà mentionné ces facteurs lorsque j'ai résumé les motifs du juge Harradence et les moyens soulevés par l'Alberta et le groupe de banques. Permettez‑moi de reprendre les plus importants: (1) rien dans les conditions explicites des ententes ne justifie de conclure que les avances ont été consenties à titre d'investissement, et (2) il y a des dispositions explicites qui justifient de qualifier de prêt l'avance consentie, notamment les dispositions concernant le remboursement (art. 9 à 11 E.P.), l'indemnité à verser en cas de non‑remboursement intégral sur les sources envisagées (art. 8 E.P.), et l'égalité de rang avec les créanciers ordinaires de la BCC (art. 13 E.P.).

Il est intéressant de noter que ma conclusion, selon laquelle l'avance de 255 millions de dollars constituait un prêt, concorde avec l'opinion que le juge Estey a exprimée dans son rapport. Les passages pertinents se trouvent aux pp. 129, 132, 133 et 141 du rapport Estey:

Les 255 millions de dollars qui ont permis à cette dernière [la BCC] de régler une partie de sa dette [envers la Banque du Canada] créaient dès lors une obligation qui devait nécessiter un prélèvement équivalant sur les prêts consentis en vertu du programme de soutien ou sur le produit de la liquidation de l'actif de la banque en faillite. Le versement de 255 millions ne saurait donc être pris en compte dans l'évaluation de la solvabilité ou de la non‑solvabilité de la banque. Les fonds accordés dans le cadre du programme n'ont rien changé à la situation dans laquelle celle‑ci se trouvait alors. L'inspecteur général a donc eu tort de déclarer la banque solvable sur réception des 255 millions de dollars. Il faut en effet garder à l'esprit que, aux termes des accords provisoire et définitif, cette somme venait s'ajouter aux autres obligations de la BCC.

. . .

Le programme de soutien aurait dû qualifier ces fonds de prix d'achat non recouvrable ou d'avance de capital, ou encore de dette de rang inférieur remboursable uniquement sur les bénéfices. Ce dont la BCC avait besoin en cette période de crise était un prêt sans recours représentant un apport de capital remboursable uniquement sur les bénéfices futurs et non un prêt qui conserverait cette qualité et deviendrait exigible au moment où la banque ferait face à d'autres difficultés.

. . .

Le programme de soutien visait donc à suppléer à cette lacune et, par là, à protéger et à renouveler le capital. Selon la loi, les banques ne pouvaient fournir de capitaux; de même, les organismes gouvernementaux étaient‑ils empêchés de le faire, d'un point de vue tant légal que pratique. On a donc eu recours à ce qui s'est révélé être un prêt à long terme qui serait remboursé à l'aide des sommes que l'on prévoyait recouvrer des mauvaises créances et des recettes futures. L'argent ainsi injecté ne pouvait donc être considéré comme du capital et devait servir uniquement à réduire les avances de trésorerie.

Contrairement à ce que soutient le représentant légal, l'art. 13 de l'entente de participation n'est pas une tentative d'attribuer un rang supérieur aux créances des participants en cas d'insolvabilité de la BCC. Comme l'indiquent les passages de cette clause sur lesquels j'ai déjà insisté, l'art. 13 a principalement pour objet et pour effet d'accorder, en cas d'insolvabilité de la BCC, un rang inférieur, et non supérieur, aux créances de certains des participants (le Canada et l'Alberta) puisque les parties ont convenu de déroger à l'art. 277 de la Loi sur les banques. En ce qui concerne les autres participants, l'art. 13 ne fait que confirmer l'application des principes ordinaires de common law et des art. 93 à 95 de la Loi sur les liquidations en cas d'insolvabilité, c'est‑à‑dire que les participants, à titre de créanciers non garantis de la BCC, ont droit à l'égalité de rang avec les autres créanciers ordinaires de la BCC.

Pour tous les motifs qui précèdent, je suis d'avis que la Cour d'appel n'a pas commis d'erreur en considérant que l'avance de 255 millions de dollars consentie à la BCC était essentiellement un prêt et non un investissement. Bien qu'il existe des indices à l'appui des deux conclusions, dans l'ensemble, la balance penche nettement en faveur de la qualification proposée par les intimés. En conséquence, je suis d'avis de rejeter ce premier moyen d'appel.

B. Le report en vertu de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif

Subsidiairement, le représentant légal soutient que, même si l'avance de 255 millions de dollars était qualifiée à bon droit de prêt, la Cour d'appel a commis une erreur en refusant de reporter, en vertu des principes légaux et des principes de common law existants, le remboursement des créances des intimés jusqu'au règlement des autres créances ordinaires de la BCC. Se fondant sur l'al. 3(3)d) et l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, il fait valoir que, dans le cas où un prêteur avance des fonds à un emprunteur commercial en vertu d'un contrat prévoyant que le prêteur [traduction] «recevra une quote‑part des bénéfices de cette entreprise», et où l'emprunteur devient par la suite insolvable, le prêteur ne peut rien recouvrer à l'égard du prêt tant que les créances des autres créanciers de l'emprunteur n'ont pas été réglées. On prétend que les ententes de soutien constituent des contrats de cette nature parce que les participants y ont accepté de se faire rembourser les avances qu'ils avaient consenties sur le revenu avant impôts de la BCC (la moitié du revenu avant impôts ou la totalité de ce revenu plus les intérêts, selon la possibilité d'exécuter ou non l'entente de financement par actions) et en raison de la possibilité de réaliser des bénéfices que comportent en soi les bons de souscription accordés aux participants en vertu de l'entente de financement par actions.

Comme je l'ai déjà fait remarquer, la Cour d'appel de l'Alberta a rejeté un argument similaire pour le motif que, nonobstant la source de remboursement et les bons de souscription, les participants ne devaient pas recevoir [traduction] «un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices» ni «une quote‑part des bénéfices» (à la p. 212). En d'autres termes, le prêt en question n'en était pas un auquel s'appliquait l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Les intimés devant notre Cour adoptent un point de vue semblable sur cette question.

L'Alberta fait valoir, de façon convaincante selon moi, qu'un prêteur ne reçoit pas une «quote‑part des bénéfices» au sens de l'al. 3(3)d) et de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l'Ontario, sauf s'il a le droit de recevoir des versements imputables aux bénéfices à des fins autres que le remboursement du capital emprunté. On prétend qu'un prêteur ne reçoit pas une quote‑part des bénéfices simplement parce qu'il possède un droit éventuel ou peut‑être même réel d'acquérir les actions de l'emprunteur ou parce qu'il est propriétaire de telles actions. En l'espèce, l'Alberta soutient que tous les montants auxquels avaient droit les participants ne devaient servir qu'au remboursement du capital dû et que c'est pourquoi ils n'avaient pas le droit de recevoir, et n'ont pas reçu, une quote‑part des bénéfices de la BCC. Le groupe de banques soutient qu'en cas d'insolvabilité d'une banque, c'est la Loi sur les liquidations et non la Loi sur les sociétés en nom collectif ou la Loi sur la faillite qui détermine l'ordre de priorité des créances. De plus, le groupe soutient que l'opération ici en cause n'en est pas une à laquelle s'applique la Loi sur les sociétés en nom collectif parce que l'entente de participation mentionne les bénéfices de la BCC seulement comme un moyen de déterminer la source du droit des participants au remboursement, et que les participants cesseraient de recevoir toute présumée «quote‑part des bénéfices» lorsque les avances consenties seraient remboursées.

J'ai déjà conclu que la Cour d'appel a eu raison de qualifier de prêt l'avance de 255 millions de dollars consentie en vertu du programme de soutien. Afin de déterminer si l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif est applicable aux faits de l'espèce, laquelle disposition peut s'appliquer indépendamment de la question de savoir si une société en nom collectif existe, la question générale à laquelle il faut répondre est de savoir si le prêt a été consenti «suivant un contrat du genre mentionné à l'article 3» de la Loi. Dans l'affirmative, sous réserve de tout argument fondé sur la Constitution qui n'a pas été invoqué en l'espèce, les intimés ne pourraient rien recouvrer à l'égard du prêt consenti tant que les créances des autres créanciers ordinaires de la BCC n'auraient pas été réglées.

Les alinéas 3(3)b) et d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif sont les seules dispositions de cet article de la Loi qui parlent expressément d'un «contrat». L'alinéa 3(3)b) est nettement sans importance en l'espèce. En conséquence, du moins à première vue, l'art. 4 ne pourra s'appliquer que si les contrats en l'espèce sont visés par l'al. 3(3)d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Il convient alors de se demander précisément si les ententes de soutien prévoyaient que les participants toucheraient un «taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices» de la BCC ou «une quote‑part des bénéfices provenant de l'entreprise» de la BCC. Bien que le représentant légal ait initialement formulé son argument relatif à l'art. 4 exclusivement par rapport au texte de l'al. 3(3)d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif, il l'a développé, au cours de sa plaidoirie, de manière à inclure l'al. 3(3)a). Il a soutenu que, même si l'opération n'est pas visée par l'al. 3(3)d), elle l'est certainement par l'al. 3(3)a). En conséquence, il faut passer à l'autre question précise de savoir si l'application de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif peut être déclenchée par «la réception par une personne du paiement d'une créance ou d'une autre somme déterminée, sous forme de versements ou autrement, sur les bénéfices que réalise une entreprise», qui ne comporte pas un contrat du genre décrit à l'al. 3(3)d). J'examinerai ces deux questions à tour de rôle.

L'alinéa 3(3)d) et l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif ont leur origine dans l'Act to Amend the Law of Partnership de 1865 (R.‑U.), 28 & 29 Vict., ch. 86 («Bovill's Act»), maintenant abrogée. La disposition qui constitue maintenant l'art. 3 de la Loi sur les sociétés en nom collectif visait de toute évidence à atténuer la rigueur de l'ancienne règle de common law selon laquelle toute personne qui recevait une quote‑part des bénéfices de la société en nom collectif était réputée être un associé et ainsi responsable des dettes de la société en cas d'insolvabilité: Grace c. Smith (1775), 2 Wm. Bl. 997, 96 E.R. 587 (à la p. 588, le juge en chef De Grey affirme que [traduction] «[q]uiconque reçoit une quote‑part des bénéfices d'une entreprise doit aussi assumer une part de ses pertes»), et Waugh c. Carver (1793), 2 Hy. Bl. 235, 126 E.R. 525.

L'ancienne règle de common law a été modifiée pour la première fois dans l'arrêt Cox c. Hickman (1860) 8 H.L.C. 268, 11 E.R. 431, dont les faits sont, à certains égards, très semblables à ceux de l'espèce. La compagnie Smith & Son éprouvait des difficultés financières et était incapable de rembourser ses créanciers. Les Smith ont conclu une entente avec cinq de ses créanciers, en vertu de laquelle ils leur cédaient la société (en tant que fiduciaires pour l'ensemble des créanciers) pour une période de 21 ans. Au cours de cette période, les fiduciaires devaient exploiter l'entreprise [traduction] «et rembourser [tous] les créanciers des Smith sur le revenu net, une fois payées toutes les dépenses, lequel revenu net était toujours réputé appartenir aux deux Smith» (à la p. 432 E.R.). En d'autres termes, les créanciers [traduction] «devaient être remboursés sur les bénéfices de l'entreprise de leurs débiteurs» (Lindley on the Law of Partnership (15e éd. 1984), à la p. 104). Pour les fins qui nous préoccupent, le fait le plus important est que le montant du remboursement devait être limité à celui des dettes; une fois toutes les dettes remboursées, les fiduciaires devaient détenir les biens en fiducie pour les Smith. Sous la nouvelle administration, les difficultés financières se sont poursuivies et de nouveau la société est devenue incapable de payer ses dettes.

Étant donné qu'à l'époque on croyait que la règle applicable était celle voulant qu'une personne qui recevait une quote‑part des bénéfices était responsable en tant qu'associée, il s'agissait, dans l'arrêt Cox c. Hickman, précité, de déterminer non pas, comme en l'espèce, si les créanciers remboursés sur les bénéfices devaient avoir égalité de rang avec les créanciers subséquents, mais bien si ce premier groupe de créanciers devaient, en tant qu'associés, être responsables envers les créanciers subséquents. On estime qu'en décidant qu'ils n'étaient pas ainsi responsables, la Chambre des lords a notamment établi que la réception par une personne d'une quote‑part des bénéfices ne constitue pas une preuve concluante qu'elle est un associé, comme on le croyait auparavant (Lindley on the Law of Partnership, op. cit., à la p. 104).

Toutefois, il est intéressant de citer un extrait de l'opinion du juge Wightman (un des juges qui est venu conseiller la Chambre des lords dans l'arrêt Cox c. Hickman) qui, plutôt que de modifier l'ancienne règle de common law, ne l'aurait simplement pas appliquée aux faits de l'espèce (à la p. 443 E.R.)

[traduction] On affirme qu'une personne qui reçoit une quote‑part des bénéfices nets est un associé; cela peut être vrai dans certains cas, mais pas toujours; il peut être important d'examiner ce que l'on entend par «recevoir une quote‑part des bénéfices». En l'espèce, je doute fort que l'on puisse affirmer que, sur les bénéfices de l'entreprise, le créancier qui est simplement remboursé, sur les bénéfices de l'entreprise, du montant exact d'une dette contractée dans le cours des affaires, sans plus, reçoit une quote‑part des bénéfices. En l'espèce, si les biens des Smith avaient été cédés aux fiduciaires pour qu'ils exploitent l'entreprise et répartissent les bénéfices nets non pas seulement entre les créanciers qui ont signé l'entente, mais entre tous les créanciers, jusqu'au remboursement de leurs créances, le fait qu'un créancier reçoive à l'occasion une quote‑part imposable des bénéfices nets en ferait‑il un associé? Je ne le crois pas.

À mon avis, le caractère peu souhaitable du résultat envisagé par le juge Wightman vaut tout autant dans le contexte de l'al. 3(3)d) et de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

Historiquement, l'al. 3(3)d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif paraît viser des prêts semblables à ceux dont il est question dans l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, savoir les prêts où le créancier consent une avance au débiteur à la condition d'être remboursé avec intérêts et de recevoir une quote‑part des bénéfices en sus du remboursement du capital jusqu'à l'acquittement complet de la créance, comparativement aux prêts où, comme en l'espèce, la quote‑part des bénéfices ne sert qu'au remboursement du capital. En d'autres termes, l'al. 3(3)d) s'appliquait aux prêts qui n'étaient assortis d'aucune limite quant au montant à verser au créancier sur les bénéfices de l'entreprise du débiteur ou dont la limite n'était pas reliée au capital emprunté.

Il n'est pas tout à fait clair, dans l'arrêt Sukloff c. Rushforth, précité, si le prêteur a vraiment reçu une quote‑part des bénéfices de la compagnie grâce à l'entente lui accordant le droit à la moitié des bénéfices. Toutefois, dans un grand nombre d'arrêts plus anciens, il est évident que le prêteur a touché des intérêts et la quote‑part prévue des bénéfices pendant une certaine période et qu'il a ensuite réclamé la totalité du capital au moment de la faillite du débiteur. Dans ces cas, l'al. 2(3)d) et l'art. 3 de la Partnership Act, 1890 (R.‑U.), 53 & 54 Vict., ch. 39 (semblables à l'al. 3(3)d) et à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif) ont été appliqués de façon à subordonner les réclamations: voir Ex parte Taylor; In re Grason (1879), 12 Ch.D. 366, In re Stone (1886), 33 Ch.D. 541, Re Hildesheim, [1893] 2 Q.B. 357, In re Mason; Ex parte Bing, [1899] 1 Q.B. 810, et In re Fort; Ex parte Schofield, [1897] 2 Q.B. 495. Ces dispositions de la Partnership Act, 1890 reproduisaient essentiellement la Bovill's Act, de sorte qu'il semble raisonnable de croire que c'est la situation précise qu'envisageait la Loi.

Contrairement à ce que soutient le représentant légal dans sa plaidoirie, l'arrêt In re Young; Ex parte Jones, [1896] 2 Q.B. 484, n'est pas incompatible avec la distinction que j'établis. Dans cette affaire, M. Jones avait prêté à M. Young des fonds qui devaient servir au paiement des dépenses de l'entreprise de M. Young. L'entente prévoyait que M. Jones devait en contrepartie recevoir une somme hebdomadaire fixe sur les bénéfices de l'entreprise. Lorsque M. Young est devenu insolvable, M. Jones a réclamé le montant intégral du capital, sans tenir compte des montants hebdomadaires qu'il avait reçus. En d'autres termes, le montant hebdomadaire reçu par M. Jones sur les bénéfices n'avait pas servi au remboursement du capital emprunté. En conséquence, l'arrêt In re Young se distingue clairement des faits en l'espèce et ne devrait pas être considéré comme empêchant d'interpréter l'al. 3(3)d) de la façon que je propose.

En outre, l'al. 3(3)a) de la Loi sur les sociétés en nom collectif appuie solidement la distinction entre les bénéfices comme source de remboursement et la réception d'une quote‑part des bénéfices, le remboursement d'une créance fixe tombant dans la première catégorie. Cet alinéa prévoit que:

a)la réception par une personne du paiement d'une créance ou d'une autre somme déterminée, sous forme de versements ou autrement, sur les bénéfices que réalise une entreprise ne fait pas, en soi, de cette personne un associé dans cette entreprise et ne lui impose à ce titre aucune responsabilité;

Cela semble écarter toute interprétation de l'al. 3(3)d) qui engloberait les créances qui doivent être payées «sur les bénéfices». À cet égard, il est intéressant de noter que les auteurs de l'ouvrage Lindley on the Law of Partnership sont d'avis que la disposition équivalente à l'al. 3(3)a), et non à l'al. 3(3)d), s'applique dans des cas comme l'arrêt Cox c. Hickman, précité, où, comme nous l'avons vu, il était question d'une entente semblable à celle visée en l'espèce (à la p. 108).

Pour les motifs qui précèdent, je conclus que le remboursement d'une créance fixe sur les bénéfices ne constitue pas en soi la réception d'une «quote‑part des bénéfices» au sens de l'al. 3(3)d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Comme le soutient l'Alberta, un prêteur ne reçoit pas une «quote‑part des bénéfices» en vertu de cette disposition, sauf s'il a droit de recevoir des montants imputables sur les bénéfices à une fin autre que celle du remboursement du capital prêté.

Ceci dit, on peut facilement répondre à la question de savoir si les ententes de soutien prévoyaient que les participants devaient toucher «un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices» de la BCC ou recevoir «une quote‑part des bénéfices provenant de l'entreprise» de la BCC, de manière à déclencher l'application de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. De toute évidence, les participants ne devaient pas toucher, en contrepartie de l'avance de 255 millions de dollars, un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices de la BCC. Le taux d'intérêt à payer était fixé en fonction du taux d'intérêt préférentiel et dépendait de la question de savoir si l'entente de financement par actions pouvait être exécutée. En ce qui concerne les bénéfices de la BCC, ils constituaient simplement la source des fonds devant servir au remboursement des avances consenties par les participants. À cet égard, je suis entièrement d'accord avec l'extrait suivant des motifs rédigés en l'espèce par le juge Harradence (à la p. 211):

[traduction] Il importe de reconnaître que, même si le remboursement devait être effectué sur le revenu avant impôts de la BCC, il n'existait aucun lien direct entre le succès de la BCC et le montant global dû ou payable aux participants du groupe de soutien. On ne m'a cité aucune jurisprudence à l'appui de la proposition voulant que le remboursement d'une somme, dont les versements peuvent dépendre du revenu même du débiteur, constitue une situation de «bénéfice commun». Puisque les participants ne devaient recevoir que le montant de l'avance qu'ils avaient consentie, assorti d'un droit éventuel à des intérêts, la provenance des fonds du remboursement n'a pas d'importance et, en toute déférence, le juge en chambre a commis une erreur lorsqu'il a conclu que les participants «recev[aient] une quote-part des bénéfices» à cet égard.

Les participants avaient une créance fixe qui devait être remboursée en partie sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille et en partie sur le revenu avant impôts de la BCC. Sauf en ce qui concerne les intérêts calculés selon le taux préférentiel qui seraient éventuellement versés, les paiements sur le revenu avant impôts devaient servir exclusivement à rembourser le prêt. Tous les montants auxquels les participants avaient droit ne devaient servir qu'à rembourser le capital prêté. Une fois le prêt remboursé au complet, tous les paiements sur le revenu avant impôts de la BCC devaient cesser. Je conclus donc que les participants ne devaient pas recevoir une «quote‑part des bénéfices» de la BCC au sens de l'al. 3(3)d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif, selon le plan de remboursement de l'avance de 255 millions de dollars. Je n'accepte pas non plus que l'attribution prévue des bons de souscription, dans les circonstances fort éventuelles de l'espèce, modifie cette conclusion.

Il faut alors déterminer si l'application de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif peut être déclenchée par une entente relevant de l'al. 3(3)a). En fait, comme je l'ai déjà souligné, le représentant légal soutient subsidiairement que, même si l'al. 3(3)d) ne s'applique pas, l'opération en l'espèce envisage certainement «la réception par une personne du paiement d'une créance ou d'une autre somme déterminée, sous forme de versements ou autrement, sur les bénéfices que réalise une entreprise». Bien qu'il ne soit pas possible de contester sérieusement cette proposition, il reste que l'art. 4 n'est pas applicable sauf si «les fonds ont été avancés sous forme de prêt suivant un contrat du genre mentionné à l'article 3». Le premier point à souligner est que l'al. 3(3)a) de la Loi sur les sociétés en nom collectif ne renferme aucune mention d'un «contrat» et qu'il paraît donc échapper à l'application de l'art. 4. De toute évidence, le législateur aurait pu choisir d'utiliser à l'art. 4 un terme plus général que le mot «contrat» s'il avait voulu que cette disposition de report s'applique à toutes les opérations décrites à l'art. 3. On pourrait en dire autant de l'absence du terme «prêt» à l'al. 3(3)a). Il importe également de souligner qu'on ne nous a pas présenté de décisions dans lesquelles il y a eu subordination en vertu de la Loi d'une créance fixe payable sur les bénéfices (c'est‑à‑dire qui relèverait de l'al. 3(3)a) et non de l'al. 3(3)d)).

En outre, si l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif repose sur le principe qu'une personne qui reçoit des bénéfices doit assumer certains risques, cet article ne s'appliquerait pas alors au détenteur d'une créance fixe, même si le remboursement de celle‑ci doit être effectué sur les bénéfices, parce que le montant total qu'il recevra ne variera pas en fonction de la rentabilité de la société.

D'après ce qui précède, je conclus que l'application de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif n'est pas déclenchée par ce qui est décrit à l'al. 3(3)a) comme «la réception par une personne du paiement d'une créance ou d'une autre somme déterminée, sous forme de versements ou autrement, sur les bénéfices que réalise une entreprise», qui ne met pas en cause un contrat du genre décrit à l'al. 3(3)d). La présente affaire peut très bien relever de l'al. 3(3)a) de la Loi. Toutefois, cette disposition n'énonce qu'une ligne directrice applicable pour déterminer si une société en nom collectif a été créée, une question qui n'est pas soulevée dans le présent pourvoi. Contrairement à l'al. 3(3)d) de la Loi sur les sociétés en nom collectif, l'al. 3(3)a) n'a pas pour fonction supplémentaire de déclencher l'application de la disposition de report contenue dans la Loi. Comme les participants ne devaient pas toucher «un taux d'intérêt variant en fonction des bénéfices» de la BCC ni recevoir «une quote‑part des bénéfices provenants de l'entreprise» de la BCC, le remboursement des avances qu'ils avaient consenties ne saurait être reporté en vertu de l'art. 4.

En conséquence, je suis d'avis de rejeter ce moyen d'appel. La Cour d'appel n'a pas commis d'erreur en refusant de reporter le remboursement des créances des intimés en vertu de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

C. La subordination reconnue en equity

Subsidiairement aussi, le représentant légal soutient que, même en supposant que l'opération constitue un prêt et que la Loi sur les sociétés en nom collectif ne s'applique pas, les créances des participants devraient être subordonnées pour des motifs d'equity fondés sur le principe américain de la «subordination reconnue en equity».

On soutient plus précisément que la compétence d'equity des cours supérieures leur permet, en matière d'insolvabilité, de subordonner les réclamations qui sont faites validement à l'égard de l'actif de la personne insolvable, mais qui découlent d'une conduite préjudiciable aux intérêts des autres créanciers ou y sont reliées. Bien que le représentant légal n'affirme pas que la conduite des participants était frauduleuse ou blâmable, il soutient que les participants ont agi au détriment des créanciers ordinaires de la BCC d'une façon (que j'exposerai plus loin) qui devrait donner lieu à l'exercice de cette compétence d'equity. Le groupe de banques et l'Alberta contestent la proposition selon laquelle le principe de la subordination reconnue en equity peut être invoqué en droit canadien en matière d'insolvabilité. De plus, les intimés soutiennent que les faits de la présente affaire n'exigent pas l'application de principes d'equity.

Cette question ne paraît pas avoir été soulevée devant le juge Wachowich ni devant la Cour d'appel, et notre Cour ne bénéficie donc d'aucune conclusion de fait quant au préjudice qu'ont subi ou que peuvent subir les déposants et les autres créanciers de la BCC en raison de la conduite des participants. À cet égard, le représentant légal s'est contenté de déposer en preuve devant notre Cour certains passages du rapport Estey, incorporés par renvoi dans l'affidavit de M. Allan Taylor de la Banque Royale du Canada (dossier d'appel, aux pp. 236 à 241). Ces passages figurent aux pp. 128 à 136 du rapport Estey sous la rubrique «Les lacunes du programme de soutien».

Notre Cour ne bénéficie pas non plus du raisonnement des tribunaux d'instance inférieure sur la question de savoir si le principe de la subordination reconnue en equity devrait faire partie du droit canadien en matière d'insolvabilité. Toutefois, je ne crois pas qu'il soit utile dans les circonstances de l'espèce de répondre à la question de savoir si un principe d'equity comparable devrait exister en droit canadien et je m'abstiens expressément de le faire. En supposant, pour les fins de la discussion seulement, que les tribunaux canadiens ont le pouvoir, en matière d'insolvabilité, de subordonner des créances par ailleurs valides à celles d'autres créanciers pour des motifs d'equity relatifs à la conduite même de ces créanciers entre eux, on n'a pas présenté à notre Cour des motifs suffisants pour justifier l'exercice de ce pouvoir en l'espèce. Bref, les motifs et la preuve limitée soumis à notre Cour par le représentant légal ne révèlent ni l'existence d'une conduite inéquitable de la part des participants ni l'existence d'un préjudice subi par les créanciers ordinaires de la BCC par suite de la mauvaise conduite alléguée.

Si je comprends bien, il existe aux États‑Unis trois conditions pour pouvoir invoquer avec succès le principe la subordination reconnue en equity: (1) il doit y avoir eu un type quelconque de conduite inéquitable de la part du réclamant, (2) l'inconduite doit avoir causé des préjudices aux créanciers de la faillite ou conféré un avantage injuste au réclamant, et (3) la subordination en equity de la réclamation ne doit pas être incompatible avec les dispositions de la loi en matière de faillite. Voir In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (5th Cir. 1977), à la p. 700, In re Multiponics Inc., 622 F.2d 709 (5th Cir. 1980), A. DeNatale et P. B. Abram, «The Doctrine of Equitable Subordination as Applied to Nonmanagement Creditors» (1985), 40 Bus. Law. 417, à la p. 423, et L. J. Crozier, «Equitable Subordination of Claims in Canadian Bankruptcy Law» (1992), 7 C.B.R. (3d) 40, aux pp. 41 et 42. Même si notre Cour reconnaissait qu'il devrait exister en droit canadien un principe comparable à celui de la subordination reconnue en equity, je ne crois pas que les faits de l'espèce révèlent l'existence de la «conduite inéquitable» et du «détriment» consécutif nécessaires pour déclencher son application.

À cet égard, les actes que le représentant légal a considérés comme nuisibles aux créanciers ordinaires de la BCC et qui déclencheraient ainsi l'application de la doctrine de la subordination reconnue en equity, se résument à deux éléments: (1) le communiqué de presse du 25 mars 1985, diffusé par le ministère des Finances, dans lequel on annonçait au grand public que le programme de soutien allait permettre à la BCC de demeurer «fermement solvable» et que des avances suffisantes étaient consenties pour «maintenir sa solvabilité», et (2) les lacunes du programme de soutien exposées dans le rapport Estey et décrites ainsi par le représentant légal: a) l'insuffisance du programme de soutien pour maintenir la solvabilité de la BCC, b) le traitement comptable cachait le fait que l'entente de participation prescrivait le remboursement intégral des avances consenties, c) le traitement comptable utilisé par le groupe de banques donnait lieu à des avantages fiscaux dont ne pouvaient pas bénéficier les déposants ordinaires, d) l'entente de participation obligeait présumément la BCC à imputer aux participants toutes les sommes reçues sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille, e) les bons de souscription auraient eu pour effet d'empêcher la BCC d'obtenir des fonds sur le marché des capitaux puisqu'ils permettraient aux participants d'acquérir 75 pour 100 des actions ordinaires de la BCC, au cours d'une période pouvant aller jusqu'à dix ans après le remboursement complet des avances consenties, et f) après avoir consenti ses avances et reçu les certificats de participation, le groupe de banques a cessé d'avoir des rapports normaux avec la BCC.

Je tiens tout d'abord à faire remarquer qu'un bon nombre des actes invoqués par le représentant légal ne sont pas imputables aux participants. Par exemple, le communiqué de presse n'a pas été diffusé par les intimés et la BCC n'a suivi que les directives du Bureau de l'inspecteur général des banques dans son traitement comptable de l'avance de 255 millions de dollars. En conséquence, même s'il était possible d'attribuer une connotation inéquitable à ces actes, ils ne représenteraient pas une inconduite de la part des intimés par rapport auxquels les créanciers ordinaires de la BCC tentent maintenant d'obtenir priorité de rang.

Toutefois, l'argument du représentant légal soulève une autre difficulté du fait que je ne vois rien qui soit le moindrement inéquitable dans la conduite reprochée. En ce qui concerne le communiqué de presse, la preuve ne démontre pas que les participants avaient nécessairement une opinion différente de celle exprimée dans le communiqué. Certes, ils ont avancé des fonds à la condition que l'inspecteur général des banques leur fournisse une lettre d'opinion attestant que, sur réception des fonds proposés, la banque serait solvable. En ce qui concerne les lacunes du programme de soutien, rien n'indique que les participants n'étaient pas bien intentionnés. Comme je l'ai mentionné au début des présents motifs, il n'entre pas dans le cadre du présent pourvoi d'examiner en détail les raisons pour lesquelles le programme de soutien a échoué. Qu'il suffise d'affirmer que, pour l'essentiel, les arguments du représentant légal ne révèlent aucune inconduite ou injustice de la part des participants, mais qu'ils démontrent simplement que le programme de soutien n'a pas fonctionné et offrent, peut‑être rétrospectivement, certaines explications quant aux raisons de cet échec.

Quoi qu'il en soit, il ne semble pas qu'on ait laissé entendre à quelque moment que ce soit devant les tribunaux d'instance inférieure ni qu'on ait présenté d'élément de preuve laissant entendre qu'un créancier de la BCC a été induit en erreur par l'un ou l'autre des actes susmentionnés, ou que le communiqué de presse, le traitement comptable de l'opération ou une lacune quelconque du programme de soutien ont amené un créancier à agir à son détriment. En conséquence, même si notre Cour devait décider que les participants ont agi d'une manière inéquitable dans leurs rapports avec la BCC, ses déposants et ses autres créanciers, nous n'avons pas la moindre preuve qui nous permettrait de conclure que la mauvaise conduite des participants a vraiment causé un préjudice aux créanciers ordinaires de la BCC qui comparaissent maintenant devant notre Cour. On ne peut que supposer que les déposants et les autres créanciers se sont fiés au communiqué de presse ou au traitement comptable et qu'ils ont de ce fait subi un préjudice. On ne nous a pas présenté de décisions américaines dans lesquelles on a jugé qu'une simple supposition que d'autres créanciers ont subi un préjudice était suffisante pour satisfaire à la deuxième exigence du principe de la subordination reconnue en equity. Il va sans dire que les créanciers ordinaires de la BCC, qui comparaissent devant notre Cour, ont à divers degrés souffert de la liquidation de la BCC, comme c'est le cas de tout créancier (y compris les participants) en cas d'insolvabilité ou de faillite. Toutefois, le représentant légal n'a pas démontré que ces créanciers ordinaires ont subi un préjudice concret spécifiquement attribuable à la présumée inconduite des participants.

En conséquence, je suis d'avis de rejeter ce moyen d'appel subsidiaire. Même si le principe de la subordination reconnue en equity pouvait être invoqué en droit canadien, question que je ne trancherai pas maintenant, les faits de la présente affaire n'exigent pas de modifier, au nom de l'equity, l'égalité de rang dont bénéficient les intimés.

D.Les cinq millions de dollars imputables à la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille

La dernière question qu'il nous faut aborder concerne les sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille, qui sont imputables à la part consortiale. Dans sa plaidoirie, le représentant légal a fait valoir que le juge en chambre a commis une erreur en permettant aux participants de récupérer des fonds sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille. Un argument similaire a été présenté devant la Cour d'appel de l'Alberta qui l'a rejeté sommairement (à la p. 212). Si je comprends bien, cet argument porte sur l'incompatibilité entre le traitement accordé, d'une part, à la réclamation par les intimés de leur part des sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille et, d'autre part, à la réclamation par les intimés de tous les fonds avancés à la BCC conformément à l'entente de participation, qui n'ont pas été remboursés au moyen des sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille. Selon le représentant légal, ces deux réclamations découlent du même arrangement financier et ne peuvent avoir des effets différents sur le plan juridique. On soutient que, si l'avance de 255 millions de dollars constitue véritablement un investissement, comme l'a conclu le juge Wachowich, alors il est erroné d'accorder aux intimés un rang inférieur à celui des créanciers ordinaires de la BCC seulement à l'égard de la réclamation du montant qui n'a pas été remboursé au moyen des sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille. De même, si l'opération constitue véritablement un prêt, mais que ce prêt en est un auquel s'applique l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, alors il doit y avoir report des deux réclamations.

J'ai déjà répondu à cet argument lorsque j'ai conclu que l'avance de 255 millions de dollars consentie à la BCC participait essentiellement d'un prêt et que la Loi sur les sociétés en nom collectif ne s'applique pour reporter le remboursement du prêt.

VI. Dispositif

Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours. Comme l'a conclu le juge en chambre et l'a confirmé la Cour d'appel, les participants ont droit, au prorata de leurs participations respectives, au remboursement des sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille de la BCC de la manière énoncée dans l'entente de participation, c'est‑à‑dire dans la mesure où le montant récupéré excède la part de la BCC à l'égard de chacun des éléments d'actif du portefeuille. De plus, comme l'a conclu la Cour d'appel, les intimés ont droit à l'égalité de rang avec les créanciers ordinaires de la BCC relativement à toutes les avances qui ont été consenties conformément à l'entente de participation et qui n'ont pas été remboursées au moyen des sommes récupérées sur les éléments d'actif du portefeuille.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs du liquidateur: Cruickshank, Karvellas, Layton & Connauton, Edmonton.

Procureurs de l'ensemble des créanciers de l'actif de la Banque Commerciale du Canada: Lerner & Associates, Toronto.

Procureur de l'intimée Sa Majesté la Reine du chef de l'Alberta: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureurs des intimées la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal, la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse, la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Nationale du Canada: McCarthy Tétrault, Toronto.

* Le juge Stevenson n'a pas pris part au jugement.

Références :

Jurisprudence
Arrêts examinés: Sukloff c. A. H. Rushforth & Co., [1964] R.C.S. 459
arrêts mentionnés: Laronge Realty Ltd. c. Golconda Investments Ltd. (1986), 7 B.C.L.R. (2d) 90
In re Dickie Estate (1924), 5 C.B.R. 214
In re Meade, [1951] 1 Ch. 774
In re Beale (1876), 4 Ch.D. 246
British Eagle International Airlines Ltd. c. Compagnie Nationale Air France, [1975] 2 All E.R. 390
Grace c. Smith (1775), 2 Wm. Bl. 997, 96 E.R. 587
Waugh c. Carver (1793), 2 Hy. Bl. 235, 126 E.R. 525
Cox c. Hickman (1860), 8 H.L.C. 268, 11 E.R. 431
Ex parte Taylor
In re Grason (1879), 12 Ch.D. 366
In re Stone (1886), 33 Ch.D. 541
In re Hildesheim, [1893] 2 Q.B. 357
In re Mason
Ex parte Bing, [1899] 1 Q.B. 810
In re Fort
Ex parte Schofield, [1897] 2 Q.B. 495
In re Young
Ex parte Jones, [1896] 2 Q.B. 484
In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (1977)
In re Multiponics Inc., 622 F.2d 709 (1980).
Lois et règlements cités
Act to Amend the Law of Partnership (R.-U.), 28 & 29 Vict., ch. 86 [abr. 53 & 54 Vict., ch. 39].
Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B‑3, art. 139.
Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1, art. 132, 173, 174, 277.
Loi sur les liquidations, S.R.C. 1970, ch. W‑10.
Loi sur les liquidations, L.R.C. (1985), ch. W‑11, art. 93, 94, 95.
Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5, art. 3(3)a), b), d), 4.
Partnership Act, 1890 (R.-U.), 53 & 54 Vict., ch. 39, art. 2(3)d), 3.
Doctrine citée
Canada. Commission d'enquête sur la faillite de la BCC et de la Norbanque. Rapport de la Commission d'enquête sur la faillite de la BCC et de la Norbanque. Par l'hon. Willard Z. Estey, commissaire. Ottawa: La Commission d'enquête, 1986.
Crozier, Lawrence J. "Equitable Subordination of Claims in Canadian Bankruptcy Law" (1992), 7 C.B.R. (3d) 40.
DeNatale, Andrew, and Prudence B. Abram. "The Doctrine of Equitable Subordination as Applied to Nonmanagement Creditors" (1985), 40 Bus. Law 417.
Halsbury's Laws of England, vol. 2, 3rd ed. London: Butterworths, 1953.
Halsbury's Laws of England, vol. 3(2), 4th ed. London: Butterworths, 1985.
Lindley, Nathaniel. Lindley on the Law of Partnership, 15th ed. By Ernest H. Scamell, and R. C. l'Anson Banks. London: Sweet & Maxwell, 1984.
Ziegel, Jacob S. "Characterization of Loan Participation Agreements" (1988), 14 Can. Bus. L.J. 336.

Proposition de citation de la décision: Société d'assurance-dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada, [1992] 3 R.C.S. 558 (19 novembre 1992)

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Origine de la décision

Date de la décision : 19/11/1992
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