| BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12 (21 janvier 1993)

BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12

British Columbia Hydro and Power Authority Appelante

c.

BG Checo International Limited Intimée

et entre

BG Checo International Limited Appelante

c.

British Columbia Hydro and Power Authority Intimée

Répertorié: BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority

Nos du greffe: 21939, 21955.

1992: 28 janvier; 1993: 21 janvier.

Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, McLachlin, Stevenson* et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1990), 44 B.C.L.R. (2d) 145, 4 C.C.L.T. (2d) 161, 41 C.L.R. 1, [1990] 3 W.W.R. 690, qui a infirmé en partie un jugement du juge Cohen (1988), 10 A.C.W.S. (3d) 312, [1988] B.C.D. Civ. 971‑01, [1988] B.C.W.L.D. 2324, qui avait accordé des dommages‑intérêts pour déclaration inexacte et frauduleuse. Pourvoi rejeté et pourvoi incident accueilli en partie, les juges Sopinka et Iacobucci sont dissidents en partie.

Glenn A. Urquhart, Arthur M. Grant et Gordon D. Phillips, pour British Columbia Hydro and Power Authority.

Donald J. Sorochan, c.r., Meredith A. Quartermain et Mari A. Worfolk, pour BG Checo International Ltd.

//Les juges La Forest et McLachlin//

Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin rendu par

Les juges La Forest et McLachlin — Nous avons eu l'avantage de prendre connaissance des motifs de notre collègue le juge Iacobucci. Nous souscrivons à sa conclusion qu'Hydro est responsable envers Checo en raison d'une inexécution de contrat. Toutefois, nous ne partageons pas sa conclusion que le contrat empêche Checo d'exercer un recours en responsabilité délictuelle. À notre avis, la façon de voir de notre collègue aurait pour effet d'annuler en bonne partie la tendance à la rationalisation qui est derrière le mouvement vers la concomitance en matières délictuelle et contractuelle. Au lieu de tenter d'établir de nouveaux obstacles à la responsabilité délictuelle dans des contextes contractuels, le droit devrait tendre à l'élimination des différences injustifiées entre les règles relatives aux redressements applicables aux deux actions, ce qui réduirait l'importance de l'existence des deux formes d'action différentes et permettrait à un personne qui a subi un préjudice d'avoir accès à tous les redressements judiciaires pertinents.

Notre collègue a présenté les faits de manière détaillée et il n'est pas nécessaire de les répéter. Le dossier d'appel d'offres (incorporé par la suite dans le contrat) prévoyait que le déboisement de l'emprise serait effectué par d'autres et ne faisait pas partie du travail que Checo devait exécuter. Le dossier d'appel d'offres et le contrat stipulaient également qu'il incombait à Checo de se renseigner sur tous les aspects des travaux et que, advenant le cas où il y aurait des erreurs dans le dossier, ou si Checo remarquait des conditions qui venaient en contradiction avec la lettre ou l'esprit du dossier, elle devait obtenir les explications voulues avant de présenter sa soumission. Le dossier d'appel d'offres prévoyait également que Checo devait vérifier l'état des lieux et s'assurer que sa soumission était exacte et complète au regard des travaux et des prix indiqués.

Checo soutient que l'emprise n'a pas été correctement déboisée et que la déclaration contenue dans le dossier d'appel d'offres et dans le contrat selon laquelle elle l'avait été constitue une inexécution du contrat et une déclaration inexacte faite par négligence.

Hydro soutient, premièrement, qu'elle a effectué le déboisement exigé par la clause 6.01.03 du contrat et, deuxièmement, que de toute façon il incombait à Checo de s'assurer que les lieux avaient été correctement déboisés avant de présenter sa soumission. En d'autres termes, s'il y avait ambiguïté quant à la signification du terme «déboisé», Checo avait assumé le risque d'un déboisement qui risquait de ne pas satisfaire à ses attentes.

Le juge de première instance a conclu qu'Hydro était responsable du délit civil de dol. La Cour d'appel a conclu que cette conclusion n'est pas étayée par la preuve puisqu'il n'y avait aucun élément de preuve de l'intention de tromper. Cette conclusion ne peut être sérieusement contestée et le pourvoi incident de Checo sur la question de la déclaration inexacte et frauduleuse doit donc être rejeté. Par conséquent, les seules questions soulevées sont de savoir s'il peut y avoir des recours en responsabilité contractuelle et en responsabilité délictuelle et, le cas échéant, quel est le montant des dommages‑intérêts.

Le recours en responsabilité contractuelle

Les parties ont choisi d'énoncer leurs droits et obligations respectifs dans le contrat qu'elles ont signé. Elles ont choisi d'incorporer le dossier d'appel d'offres dans le contrat. Ainsi, tous les droits et obligations susceptibles de découler du dossier d'appel d'offres sont établis par l'entente entre les parties.

Il en découle qu'un tribunal doit d'abord se fonder sur le contrat pour évaluer les droits et les obligations des parties. Il doit tenir compte de ce que les parties elles‑mêmes ont dit à ce sujet.

Cela nous amène à l'interprétation du contrat. Le problème est de concilier des dispositions du contrat qui seraient incompatibles. L'une d'elles, la disposition qui imposait à Hydro l'obligation de déboiser l'emprise, était explicite. La clause 6.01.03 prévoyait que [traduction] «[l]e déboisement de l'emprise et l'installation des fondations ont été faits par d'autres et ne feront pas partie du présent contrat». Elle prévoyait également une exception qui visait deux domaines, encore une fois rédigée en termes explicites: [traduction] «Les arbres sur pied et les broussailles n'ont pas été enlevés de l'emprise dans certaines vallées et ravins.» Les autres dispositions pertinentes sont les dispositions générales en vertu desquelles Checo est responsable de toute méprise quant aux conditions d'exécution des travaux ou des erreurs dans le dossier d'appel d'offres (clause 2.03), et est tenue de se renseigner, avant de présenter sa soumission, sur les conditions des lieux, la quantité des travaux, etc., et d'[traduction] «obtenir tous les renseignements pertinents quant aux risques, imprévus et autres circonstances susceptibles d'avoir une incidence sur sa soumission» (clause 4.04).

Il existe une règle primordiale en interprétation des contrats selon laquelle les diverses parties du contrat doivent être interprétées dans le contexte de l'intention des parties qui ressort de l'ensemble du contrat: K. Lewison, The Interpretation of Contracts (1989), à la p. 124; Chitty on Contracts (26e éd. 1989), vol. 1, à la p. 520. Lorsque des incompatibilités ressortent entre différentes conditions d'un contrat, le tribunal doit tenter de trouver une interprétation qui peut raisonnablement attribuer un sens à chacune des conditions en question. Le tribunal ne conclura à l'inapplicabilité d'une clause que s'il ne peut trouver une interprétation qui en rend les conditions raisonnablement compatibles: Chitty on Contracts, op. cit., à la p. 526; Lewison, op. cit., à la p. 206; Git c. Forbes (1921), 62 R.C.S. 1, le juge Duff (plus tard Juge en chef), dissident, à la p. 10, inf. par [1922] 1 A.C. 256; Hassard c. Peace River Co‑operative Seed Growers Association Ltd., [1954] 2 D.L.R. 50 (C.S.C.), à la p. 54. Dans ce processus, les conditions seront conciliées, dans la mesure du possible, par l'interprétation de l'une comme étant une restriction de l'autre: Forbes c. Git, [1922] 1 A.C. 256; Cotter c. General Petroleums Ltd., [1951] R.C.S. 154. Il résulte fréquemment de ce genre d'analyse que des conditions générales d'un contrat seront considérées comme restreintes par des conditions spécifiques — ou, autrement dit, lorsqu'il y a apparence de conflit entre une condition générale et une condition explicite, elles peuvent être conciliées si l'on considère que les parties ont voulu que la condition générale ne s'applique pas à l'objet de la condition spécifique.

Si l'on examine la question de cette manière, les dispositions mentionnées précédemment peuvent être conciliées. Les parties ont convenu qu'Hydro se chargerait du déboisement de l'emprise. La seule exception visait l'enlèvement d'arbres et de débris dans certaines vallées et ravins. L'obligation générale de Checo en matière de méprise et d'erreurs dans le dossier d'appel d'offres et quant aux renseignements sur les lieux, les travaux et tous les imprévus n'a pas pu être conçue pour annuler l'obligation explicite de déboisement qui, en vertu du contrat, incombait nettement à Hydro. L'omission de s'acquitter de cette obligation ne constituait pas une «méprise» ou une «erreur» dans le dossier d'appel d'offres au sens de la clause 2.03. Elle ne se rapportait pas non plus à l'examen des lieux par le soumissionnaire ni à sa responsabilité pour ce qui est des risques et imprévus susceptibles d'avoir une incidence sur la soumission au sens de la clause 4.04. Étant donné la nature spécifique de l'obligation d'Hydro de déboiser l'emprise, l'examen des lieux et l'évaluation des imprévus mentionnés peuvent raisonnablement être interprétés comme liés à des questions autres que le déboisement, qui, de toute évidence, était une obligation attribuée et non pas un imprévu. C'est le cas également de la disposition relative à la préparation des lieux (clause 7.01.02). Ainsi, la clause qui impose à Hydro l'obligation de déboiser l'emprise peut être conciliée avec les clauses qui imposent à Checo les conséquences des erreurs et des méprises dans le dossier d'appel d'offres et l'obligation de se renseigner sur les lieux, les travaux et les imprévus.

Par conséquent, nous concluons que le contrat exigeait qu'Hydro déboise l'emprise aux termes de la clause 6.01.03 et que cette obligation n'était pas écartée par les clauses plus générales relatives aux erreurs et aux méprises en ce qui concerne la soumission, l'état des lieux et les imprévus. Le juge de première instance et la Cour d'appel, à la majorité, étaient de cet avis. Le juge de première instance, sur le fondement de la preuve qui lui a été présentée, a défini le sens du terme «déboisement» dans le contrat; il signifiait que [traduction] «l'emprise serait dégagée des billes et des débris». La Cour d'appel, à la majorité, a accepté cette conclusion, ce que nous devons faire également. Étant donné qu'Hydro ne soutient pas sérieusement qu'elle a déboisé l'emprise selon cette norme, l'inexécution du contrat par Hydro est démontrée.

La partie qui intente une poursuite fondée sur l'inexécution du contrat doit être placée dans la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté comme convenu. Le montant des dommages‑intérêts est celui qui est nécessaire pour placer Checo dans la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté comme convenu. Dans un tel cas, Hydro aurait enlevé les billes et les débris de l'emprise. Checo n'aurait pas été obligée de faire le travail supplémentaire qui s'imposait parce que les lieux n'avaient pas été déboisés correctement. Elle aurait également peut‑être pu éviter certains frais généraux. Le contrat prévoyait 15 pour 100 de frais généraux et de bénéfices pour le travail supplémentaire. Elle peut avoir droit à une partie de cette somme à titre de frais généraux. Elle n'aurait pas droit à des bénéfices sur le coût du déboisement de l'emprise, parce que cela la placerait dans une meilleure situation que si Hydro avait exécuté son contrat; Checo n'a jamais négocié en vue d'obtenir un bénéfice sur ces travaux, que les parties ne pouvaient absolument pas prévoir. Comme nous l'expliquerons de manière plus détaillée plus loin, nous partageons l'opinion du juge Iacobucci que, s'il doit y avoir évaluation de dommages‑intérêts pour inexécution de contrat relativement au déboisement incomplet des lieux, l'affaire doit être renvoyée en première instance à cette fin.

Le recours en responsabilité délictuelle

La théorie de la concomitance

La première question est de savoir si le contrat empêche Checo d'exercer un recours en responsabilité délictuelle.

Le juge Iacobucci conclut qu'un contrat entre les parties peut empêcher un recours en responsabilité délictuelle relativement à un préjudice donné lorsque le contrat traite expressément de la question. Nous énoncerions le principe applicable d'une manière un peu plus restreinte. À notre avis, dans un tel cas, le contrat ne supprime pas le droit d'exercer un recours en responsabilité délictuelle, bien que, par la restriction de l'obligation en cette matière ou par la renonciation à ce droit, il puisse restreindre ou éliminer la responsabilité délictuelle.

À notre avis, la règle générale qui ressort de l'arrêt de notre Cour Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147, est que, lorsqu'un préjudice permet à première vue d'étayer une action en responsabilité contractuelle et une action en responsabilité délictuelle, la partie peut exercer l'un ou l'autre recours ou les deux, sauf lorsque le contrat indique que les parties avaient l'intention de restreindre ou d'éliminer le droit d'intenter une action en responsabilité délictuelle. Cette restriction à la règle générale de la concomitance est possible parce que les parties peuvent toujours limiter les obligations que la common law leur impose en matière de négligence, ou renoncer à celles‑ci. Ce principe est très important pour la préservation d'un aspect de la liberté individuelle et de la souplesse commerciale. Ainsi, la personne qui désire pratiquer un sport dangereux peut au préalable renoncer au droit de poursuivre l'exploitant de l'installation sportive: Dyck c. Manitoba Snowmobile Association Inc., [1985] 1 R.C.S. 589. De même, si deux entreprises commerciales conviennent qu'une partie assumera un risque particulier qu'elle n'assumerait pas ordinairement en common law, elles peuvent le faire. Un demandeur peut donc intenter une action en responsabilité contractuelle ou délictuelle, sous réserve de toute restriction que les parties elles‑mêmes ont imposée à ce droit aux termes du contrat. Le simple fait que les parties aient traité d'une question expressément dans leur contrat ne signifie pas qu'elles avaient l'intention d'exclure le droit d'intenter une action en responsabilité délictuelle. Cela dépend de la manière dont elles en ont traité.

Selon cette interprétation, la seule restriction imposée au droit de choisir un moyen d'action est le principe de la primauté du choix personnel — le droit des particuliers d'organiser leurs affaires et d'assumer les risques d'une manière différente de ce que prévoit le droit de la responsabilité délictuelle. C'est seulement dans la mesure où ce choix personnel déroge à l'obligation en responsabilité délictuelle que celle‑ci est réduite. La règle n'est pas qu'on ne peut pas poursuivre à la fois en responsabilité contractuelle et en responsabilité délictuelle lorsque le contrat restreint une obligation en responsabilité délictuelle ou y déroge. C'est plutôt que cette dernière, une obligation générale qui découle de la loi dans toutes les circonstances pertinentes, doit céder devant le droit supérieur des parties d'organiser leurs droits et leurs obligations d'une manière différente. Dans la mesure où le contrat ne déroge pas à l'obligation en responsabilité délictuelle, celle‑ci demeure intacte et elle ouvre droit à un recours. Par exemple, lorsque la restriction contractuelle de l'obligation en responsabilité délictuelle est partielle, un recours en responsabilité délictuelle fondé sur l'obligation modifiée pourrait peut‑être être exercé. Il pourrait être possible de soulever l'obligation en responsabilité délictuelle modifiée par l'entente contractuelle entre les parties dans le cas où le délai de prescription relatif à une action en inexécution de contrat est expiré mais pas celui relatif à une action en responsabilité délictuelle. Si l'on dit de façon catégorique, comme le fait à notre avis le juge Iacobucci, que lorsque le contrat traite expressément d'une question, le droit d'intenter une action en responsabilité délictuelle disparaît complètement, alors ces deux dernières possibilités disparaissent.

Ce point est illustré par l'examen des trois catégories de cas susceptibles de se présenter lorsque les responsabilités contractuelle et délictuelle sont appliquées au même préjudice. La première survient lorsque le contrat prévoit une obligation plus stricte que ne l'imposerait le droit général de la responsabilité délictuelle. Dans un tel cas, les parties sont peu susceptibles d'exercer un recours en responsabilité délictuelle puisqu'elles ne pourraient recouvrer de dommages‑intérêts relativement à l'obligation contractuelle supérieure. La grande majorité des opérations commerciales s'inscrivent dans cette catégorie. Toutefois, le droit d'intenter une action en responsabilité délictuelle n'est pas éteint, et il peut encore être important, par exemple dans le cas où il est impossible de poursuivre en responsabilité contractuelle parce que la période de prescription est écoulée.

La deuxième catégorie se présente lorsque le contrat prévoit une obligation moindre que celle qui découlerait du droit de la responsabilité délictuelle dans des circonstances semblables. Cela se produit lorsque les parties indiquent par leur contrat leur intention de ne pas être liées par la responsabilité qu'impose habituellement le droit de la responsabilité délictuelle. La façon la plus courante d'indiquer cette intention est l'inclusion d'une clause d'exemption ou d'exclusion de responsabilité dans le contrat. En règle générale, l'obligation qu'impose le droit de la responsabilité délictuelle ne peut être annulée que par des conditions claires. Nous n'écartons toutefois pas la possibilité que de simples conditions contractuelles incompatibles puissent annuler ou restreindre une obligation en responsabilité délictuelle, question qu'il vaudrait mieux trancher lorsqu'elle se présente. La question soulève de difficiles considérations de principe, c'est‑à‑dire une évaluation des circonstances dans lesquelles les parties contractantes devraient pouvoir consentir à des obligations contractuelles qui réduiraient leurs obligations générales aux termes du droit de la responsabilité délictuelle. Il est préférable d'aborder ces questions seulement dans une affaire où on dispose des faits pertinents, de façon à fournir un contexte approprié à la décision. Dans la deuxième catégorie, comme dans la première, il est habituellement peu indiqué d'exercer un recours en responsabilité délictuelle puisque l'obligation en matière délictuelle, et par conséquent toute responsabilité délictuelle, est limitée par la restriction précise dont les parties ont convenu. Il pourrait y avoir une exception lorsque le contrat n'élimine pas entièrement la responsabilité délictuelle (p. ex., la clause d'exemption ne s'applique qu'au‑delà d'un certain montant) et lorsque le demandeur désire exercer un recours en responsabilité délictuelle pour se prévaloir d'un délai de prescription plus généreux ou de tout autre avantage procédural offert par le droit de la responsabilité délictuelle.

La troisième survient lorsque l'obligation contractuelle et l'obligation de common law en responsabilité délictuelle coïncident. Dans cette catégorie, comme dans les autres, le demandeur peut chercher à intenter une action de façon concomitante ou subsidiaire en responsabilité délictuelle pour obtenir un certain avantage particulier au droit de la responsabilité délictuelle, comme un délai de prescription plus généreux. Le contrat peut prévoir expressément une obligation identique à celle qu'impose la common law. L'obligation contractuelle peut également être implicite. Les affaires touchant les professions publiques, qui ont depuis longtemps permis la concomitance d'actions en matières contractuelle et délictuelle, s'inscrivent généralement dans cette catégorie. L'existence d'un contrat est établie. Toutefois l'obligation aux termes du contrat est en règle générale déterminée selon des conditions implicites, c.‑à‑d., par les tribunaux. Par conséquent, il n'est pas question de choix des parties par opposition à la responsabilité générale. Que l'action soit fondée sur la responsabilité contractuelle ou délictuelle, elle résulte de ce que l'on attend objectivement, suivant la détermination des tribunaux, de l'obligation appropriée et du droit qui en découle.

À notre avis, l'espèce s'inscrit dans la troisième catégorie. Le contrat, interprété comme nous l'avons proposé, n'a pas éliminé l'obligation de common law d'Hydro de ne pas déclarer de façon inexacte et par négligence que l'emprise serait déboisée par d'autres. Si Checo avait connu la vérité, elle aurait présenté une soumission plus élevée. Cette obligation n'a pas été écartée par le contrat, qui confirmait l'obligation d'Hydro de déboiser l'emprise. Par conséquent, Checo peut exercer un recours en responsabilité délictuelle.

Nous concluons qu'il est possible d'intenter à la fois une action en responsabilité contractuelle et une action en responsabilité délictuelle, à moins que les parties n'indiquent, dans une disposition contractuelle valide, leur intention contraire. Il va sans dire que cela exclut les cas où la restriction contractuelle n'est pas valide, que ce soit pour cause de fraude, d'erreur ou d'iniquité. De même, une restriction contractuelle peut ne pas s'appliquer lorsque le délit est indépendant du contrat, en ce sens qu'il ne relève pas du contrat, comme l'exemple, donné dans l'arrêt Elder, Dempster & Co. c. Paterson, Zochonis & Co., [1924] A.C. 522 (H.L.), du capitaine de navire qui s'est endormi et a provoqué un incendie, relativement à une réclamation pour avaries au chargement.

La distinction entre condition expresse et condition implicite

Notre collègue affirme que lorsque les parties traitent expressément d'une question dans leur contrat, elles perdent tout droit d'exercer un recours en responsabilité délictuelle. Avec égards, nous trouvons cette position inutilement draconienne. L'inverse de cette proposition est que les conditions implicites des contrats n'éliminent pas la responsabilité délictuelle.

Bien que le juge Iacobucci dise, à la p. 000 de ses motifs, qu'il laisse à une détermination future la question de savoir si «une condition implicite d'un contrat [peut] être ou non déterminative d'une obligation de diligence de sorte que le demandeur est limité à un recours contractuel», la distinction entre des conditions implicites et expresses figure dans son analyse de l'effet des conditions du contrat sur la responsabilité délictuelle. Par exemple, notre collègue dit, à la p. 000 de ses motifs:

Suivant la position de compromis du juge Le Dain, les obligations délictuelles et contractuelles seront concomitantes sauf si l'obligation en responsabilité délictuelle qu'invoque le demandeur constitue également une obligation expressément prévue au contrat. [Souligné par le juge Iacobucci.]

Il semble découler de cet énoncé qu'il y aurait des obligations concomitantes en matières contractuelle et délictuelle lorsque l'obligation contractuelle découle d'une condition implicite du contrat, mais non s'il s'agit d'une condition expresse. Dans ces circonstances, il convient donc de tenir compte de l'utilité de la distinction entre les conditions expresses et implicites pour déterminer si une condition du contrat peut influer sur la responsabilité délictuelle.

À notre avis, un certain nombre de problèmes découlent de l'utilisation de la distinction entre conditions expresses et implicites pour déterminer s'il existe un droit d'exercer un recours en responsabilité délictuelle. Le droit a toujours considéré les conditions expresses et implicites des contrats comme ayant un effet équivalent. La violation d'une condition implicite est tout aussi grave que la violation d'une condition expresse. Qui plus est, il est difficile d'établir une distinction entre elles dans certains cas. Par exemple, les conditions implicites peuvent découler de la coutume ou de la conduite des parties. Il arrive que les termes utilisés et la conduite s'entremêlent. Pourquoi des parties qui étaient si certaines de leurs obligations qu'elles n'ont pas pris la peine de les préciser devraient‑elles être en mesure d'exercer des recours en responsabilité délictuelle alors que les parties qui ont prévu les mêmes par écrit ne le peuvent pas?

Selon nous, il n'est pas évident non plus que, si les parties choisissent d'inscrire dans le contrat une condition expresse qui traite d'une obligation particulière pertinente, elles ont l'intention d'éliminer la possibilité des recours en responsabilité délictuelle relativement à cette obligation. Dans de tels cas, l'intention serait plutôt:

a) de préciser que les parties comprennent les obligations contractuelles particulières qui existent entre elles, plutôt que d'être dans la situation plus incertaine de ne pas savoir si un tribunal déduira une obligation particulière du contrat;

b) d'empêcher les litiges (fondés sur l'inexécution de contrat) en cas de conflit — plus les droits et les obligations des parties sont certains (comme c'est ordinairement le cas lorsque ces droits et obligations sont énoncés dans des conditions expresses du contrat), plus il sera possible de régler les conflits entre les parties.

Bien que l'obligation en responsabilité délictuelle puisse être limitée par les conditions contractuelles de façon que sa portée ne soit pas plus grande que celle de l'obligation contractuelle, il n'y a aucune raison de présumer que, par la simple stipulation d'une obligation dans le contrat, les parties ont eu l'intention d'éliminer toute possibilité de recours en responsabilité délictuelle.

En fait, un peu plus loin dans ses motifs, notre collègue semble admettre que l'élimination du recours au droit de la responsabilité délictuelle ne doit pas reposer sur le seul fait que le contrat traite expressément de la question. Il indique, à la p. 000 de ses motifs, que, pour déterminer si les parties sont réputées avoir eu l'intention d'éliminer les recours en responsabilité délictuelle et de leur préférer les recours en responsabilité contractuelle, il faut tenir compte du contexte, notamment:

a) s'il s'agit d'un contrat de nature commerciale ou non;

b) si les parties ont un pouvoir de négociation égal;

c) si le tribunal est d'avis que conclure à l'existence d'une telle intention entraînerait un résultat injuste dans l'action devant le tribunal.

Par conséquent, la question de savoir si l'on peut intenter une action concomitante en responsabilité délictuelle dépendrait non seulement du fait que le contrat traite expressément ou non de la question, mais aussi de la souplesse des distinctions entre les contrats commerciaux et non commerciaux, de la perception qu'a le tribunal du pouvoir de négociation relatif des parties et, enfin, de l'opinion du tribunal quant à savoir si le résultat est juste ou injuste. Nous ne souscrivons pas à l'opinion qu'il y a lieu de présumer que les parties qui concluent un contrat en matière commerciale préconisent davantage l'élimination des recours en responsabilité délictuelle que les parties qui concluent un contrat dans un contexte non commercial. S'il existe des rapports commerciaux particuliers et que les parties souhaitent régler leurs litiges uniquement au moyen de recours contractuels, on s'attendrait à ce qu'elles l'indiquent par une clause expresse au contrat renonçant au droit à un recours en responsabilité délictuelle. En ce qui a trait à l'égalité du pouvoir de négociation et à l'opinion du tribunal quant à savoir si le résultat serait juste ou non, nous craignons que cela n'entraîne trop d'incertitude. Les parties devraient être en mesure de prédire si leurs recours se limitent à ceux prévus par le contrat ou s'il y a concomitance des recours en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle. Enfin, il nous semble que le critère utilisé par le juge Iacobucci pour déterminer quand la responsabilité concomitante est exclue sera difficile à appliquer dans les cas où la condition contractuelle expresse ne chevauche pas exactement une obligation en responsabilité délictuelle. En l'espèce, la condition contractuelle était identique à la déclaration inexacte faite par négligence, mais cela n'est pas susceptible d'arriver souvent.

La jurisprudence

À notre avis, la conclusion que la mention expresse d'une question dans le contrat, et seulement celle‑ci, écarte toute possibilité d'exercer un recours en responsabilité délictuelle n'est pas appuyée par la jurisprudence. Les écoles de pensée opposées sur la question de la responsabilité concomitante ne se sont pas divisées de cette façon. La question a plutôt été de savoir s'il doit y avoir responsabilité concomitante lorsqu'une condition du contrat, expresse ou implicite, traite de la même obligation que celle qu'impose le droit de la responsabilité délictuelle. Par exemple, dans l'arrêt Lister c. Romford Ice and Cold Storage Co., [1957] A.C. 555 (H.L.), le vicomte Simonds a fait remarquer (à la p. 573):

[traduction] Il est bien établi en droit qu'un seul acte fautif peut donner lieu soit à une action délictuelle, soit à une action pour manquement à une condition expresse ou implicite d'un contrat. [Je souligne.]

De même, dans l'arrêt Canadian Indemnity Co. c. Andrews & George Co., [1953] 1 R.C.S. 19, le juge Rand a dit (à la p. 26):

[traduction] Lorsqu'un contrat prévoit expressément ou par déduction de fait l'exécution d'un travail avec diligence, comme dans le cas des transporteurs, de toute évidence, il n'y a pas déplacement de l'obligation générale et la personne qui a subi un préjudice physique ou matériel peut intenter une action en responsabilité contractuelle ou délictuelle. [Je souligne.]

Représentant l'autre position dans le débat sur la concomitance des responsabilités, le juge Wilson (plus tard juge de notre Cour), à l'appui de la thèse selon laquelle la responsabilité découle seulement du contrat, a dit, à la p. 408 de son opinion dissidente dans l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario Dominion Chain Co. c. Eastern Construction Co. (1976), 68 D.L.R. (3d) 385, confirmé sub nom. Giffels Associates Ltd. c. Eastern Construction Co., [1978] 2 R.C.S. 1346:

[traduction] À mon avis le cas limite de la responsabilité contractuelle et délictuelle survient lorsque le contrat impose à A de manière expresse ou implicite une obligation de diligence envers B, l'autre partie au contrat, de faire les choses prévues au contrat sans négligence, et qu'il se trouve dans le contrat simultanément, mais de façon indépendante, une obligation de diligence en matière délictuelle qui incombe à A. [. . .] [L]orsqu'il y a eu entente expresse ou implicite des parties quant à la personne envers qui l'obligation existe, à la portée de cette obligation et à la norme de diligence applicable, il m'apparaît quelque peu artificiel de recourir au critère du «prochain» qu'a énoncé lord Atkin pour décider si l'obligation existe envers le demandeur en cause et déterminer quelle est la norme de diligence applicable au défendeur. [Je souligne.]

Il se dégage peut‑être une certaine confusion des motifs du juge Le Dain dans l'arrêt Central Trust Co. c. Rafuse, précité (à la p. 205):

Lorsque l'obligation de diligence en common law coïncide avec celle qui résulte d'une condition implicite du contrat, il est évident qu'elle ne dépend pas des conditions de ce contrat et il n'y a rien qui découle de l'intention des contractants qui devrait empêcher d'invoquer une responsabilité délictuelle concurrente ou alternative.

À notre avis, cet extrait ne devrait pas être interprété comme fondant la concomitance de la responsabilité contractuelle et délictuelle sur le fait que la condition du contrat est expresse ou implicite. Le juge Le Dain dit simplement qu'il y a recours en responsabilité délictuelle lorsque la condition contractuelle est implicite. Il n'ajoute pas que la responsabilité délictuelle est toujours exclue par une condition expresse du contrat. Ce n'est le cas que lorsque cette condition élimine l'obligation en responsabilité délictuelle. Par conséquent, dans son résumé des règles applicables, le juge Le Dain mentionne les clauses d'exclusion — les conditions expresses du contrat qui éliminent la responsabilité générale — comme le genre de clause du contrat susceptible d'écarter la responsabilité délictuelle.

Notre collègue se fonde sur un deuxième extrait de l'arrêt Central Trust Co. c. Rafuse, précité, à la p. 205, pour appuyer l'argument selon lequel une condition contractuelle expresse écarte toujours la responsabilité délictuelle:

Les engagements stipulés dans le contrat révèlent la nature des liens dont découle l'obligation de diligence en common law, mais la nature et la portée de l'obligation de diligence invoquée comme fondement de la responsabilité délictuelle ne doivent pas dépendre d'obligations ou de devoirs précis créés expressément par le contrat. C'est dans ce sens que l'obligation de diligence en common law doit être indépendante du contrat. [. . .] On ne saurait affirmer qu'une réclamation est en matière délictuelle si elle tient, en ce qui concerne la nature et la portée de l'obligation de diligence alléguée, à la façon dont une obligation a été expressément et précisément définie dans un contrat.

Encore une fois, avec égards, nous interprétons différemment cet extrait. À notre avis, l'utilisation par le juge Le Dain des termes «créés» et «tient» signifie simplement que, pour qu'il y ait une responsabilité délictuelle concomitante, il doit y avoir une obligation de diligence en matière délictuelle qui existerait même en l'absence de la condition contractuelle précise qui créait l'obligation contractuelle correspondante.

Cette interprétation de l'arrêt Rafuse est conforme à la position adoptée dans d'autres affaires selon laquelle il y a concomitance de la responsabilité en matières contractuelle et délictuelle lorsque l'obligation contractuelle en question découle d'une condition expresse du contrat. Par exemple, dans l'arrêt Batty c. Metropolitan Property Realisations Ltd., [1978] Q.B. 554, la Cour d'appel d'Angleterre a jugé que les demandeurs devaient avoir gain de cause contre les promoteurs défendeurs selon la responsabilité contractuelle ou délictuelle parce que la maison qu'ils avaient louée pour 999 ans devenait graduellement inhabitable en raison de l'instabilité du terrain sur lequel elle avait été construite. L'obligation contractuelle que les promoteurs avaient envers les demandeurs découlait d'une garantie expresse du contrat conclu entre eux selon laquelle la maison avait été construite [traduction] «de façon efficiente et professionnelle avec des matériaux convenables, de manière à ce qu'elle soit habitable . . .» (à la p. 563). Cette obligation contractuelle correspondait en fait à une obligation délictuelle [traduction] «d'examiner avec un soin raisonnable le terrain, ce qui en l'espèce comprend le terrain voisin, pour voir si on peut y construire en toute sécurité une maison habitable» (à la p. 567).

Dans l'arrêt Rafuse, la mention par le juge Le Dain de l'arrêt Jarvis c. Moy, Davies, Smith, Vandervell & Co., [1936] 1 K.B. 399 (C.A.), et d'autres arrêts anglais connexes établissant une différence entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle, n'appuie pas, à notre avis, une distinction entre les conditions contractuelles expresses et implicites. La question soulevée dans ces arrêts portait sur la qualification des causes d'action comme étant délictuelles ou contractuelles à des fins de procédure aux termes des lois successives sur les cours de comté. En fait, ils pourraient être considérés comme reposant sur l'hypothèse qu'il peut y avoir concomitance des actions, sauf dispositions législatives expresses à cet égard.

Résumé

Nous concluons que ni le principe, ni la jurisprudence ou la doctrine, ni les besoins des parties contractantes n'appuient la conclusion que le seul fait de traiter d'une question par une condition contractuelle expresse écartera de façon catégorique le droit d'exercer un recours en responsabilité délictuelle. Les parties peuvent limiter par contrat l'obligation que l'une a envers l'autre ou renoncer au droit d'exercer un recours en responsabilité délictuelle. Toutefois, sous réserve de cette conclusion, le droit d'intenter une action concomitante en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle s'applique toujours.

En l'espèce, le contrat ne restreignait pas l'obligation de diligence d'Hydro envers Checo. Checo n'a pas non plus renoncé à son droit de common law d'intenter les actions en responsabilité délictuelle dont elle pouvait disposer. Il en découle que Checo avait le droit d'exercer contre Hydro un recours en responsabilité délictuelle.

Dommages‑intérêts en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle en l'espèce

L'évaluation des dommages en responsabilité contractuelle et relativement au délit civil de déclaration inexacte faite par négligence se fait de la façon suivante:

Contrat: le demandeur doit être placé dans la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté comme convenu.

Délit civil: le demandeur doit être placé dans la situation qui aurait été la sienne n'eût été la déclaration inexacte.

En première instance, la demanderesse s'est fondée principalement sur la déclaration inexacte et frauduleuse, sa demande fondée sur le contrat étant subsidiaire à celle fondée sur la responsabilité délictuelle. Cette position découle apparemment du fait que la demanderesse avait calculé que ses dommages‑intérêts en responsabilité délictuelle étaient supérieurs à ceux fondés sur le contrat. Cependant, dans des cas de responsabilité concomitante en matières délictuelle et contractuelle, il ne semblerait pas normal d'accorder des montants différents de dommages‑intérêts pour ce qui constitue essentiellement le même préjudice sur le seul fondement de la forme d'action choisie, bien que, naturellement, des circonstances particulières ou des raisons de principe puissent dicter une telle façon de faire.

Le juge de première instance a conclu que la demanderesse a fait l'objet d'une déclaration inexacte et frauduleuse et semble à certains points dans son jugement avoir accepté l'argument de la demanderesse qu'elle n'aurait pas conclu de contrat avec Hydro n'eût été la déclaration inexacte. Par conséquent, le montant des dommages‑intérêts de Checo a été calculé sur le fondement de l'ensemble de ses pertes qui découlent du contrat. Le juge de première instance a également accordé à la demanderesse une majoration de 15 pour 100 au titre des frais généraux et des bénéfices. Avec égards, bien qu'il convienne d'inclure un montant pour couvrir les frais généraux lorsque l'évaluation des dommages‑intérêts équivaut aux frais engagés par la demanderesse pour conclure un contrat qu'autrement elle n'aurait pas conclu, il ne convient pas d'inclure également un montant pour les bénéfices. La justification proposée par le juge de première instance relativement à cette partie des dommages‑intérêts n'est pas convaincante. Pour que cette partie de la décision s'inscrive dans le cadre d'une analyse fondée sur la responsabilité délictuelle, il faudrait présumer que n'eût été la déclaration inexacte, la demanderesse aurait augmenté sa soumission d'un montant équivalant exactement à celui de la perte, plus les frais généraux et les bénéfices (et aurait obtenu le contrat). Cette hypothèse en contredit une autre sur laquelle le juge de première instance semble s'être fondé à d'autres endroits dans son jugement, selon laquelle Checo n'aurait pas conclu le contrat si elle avait été au courant de la situation véritable.

Le juge de première instance n'a pas évalué les dommages‑intérêts qui résultent de l'inexécution de contrat, que ce soit pour le non‑déboisement de l'emprise ou pour toute autre violation du contrat (c.‑à‑d., les demandes relatives aux coûts du matériel de conducteurs qui a été remis et aux coûts de la lutte contre les incendies qu'Hydro n'a pas payés). Bien que le juge de première instance n'ait pas clairement dit pour quelles raisons il n'accordait pas de dommages‑intérêts pour l'inexécution de contrat en ce qui concerne les coûts relatifs au matériel de conducteurs et à la lutte contre les incendies, ce résultat semble correspondre à l'hypothèse que, n'eût été la déclaration inexacte, la demanderesse n'aurait pas conclu de contrat avec Hydro. Si l'on accorde des dommages‑intérêts sur ce fondement en responsabilité délictuelle (en tenant compte de la perte globale de la demanderesse relativement au projet), il y aurait double recouvrement par la demanderesse si on lui accordait également des dommages‑intérêts pour inexécution de contrat en ce qui concerne une partie de ses pertes qui découlent du contrat.

La Cour d'appel, à la majorité, a non seulement remplacé une conclusion de déclaration inexacte et frauduleuse par une conclusion de déclaration inexacte faite par négligence, mais elle a également tiré une conclusion expresse relativement à ce que la demanderesse aurait fait n'eût été la déclaration inexacte; contrairement à l'hypothèse que semble avoir formulée le juge de première instance, la demanderesse aurait conclu le contrat mais à un prix plus élevé. Comme le juge Hinkson le dit au nom de la majorité:

[traduction] La déclaration inexacte faite par négligence a eu pour effet d'inciter la demanderesse à conclure un contrat à un prix inférieur à celui auquel elle aurait contracté si elle avait connu les faits véritables.

((1990), 44 B.C.L.R. (2d) 145, à la p. 158.)

Le juge Hinkson a conclu que l'augmentation de la soumission de Checo si elle avait connu les faits véritables aurait correspondu au coût du travail supplémentaire rendu nécessaire par le déboisement incomplet des lieux, plus une marge de 15 pour 100 au titre des frais généraux et des bénéfices.

En ce qui concerne l'inexécution du contrat, la Cour d'appel, à la majorité, a renvoyé l'affaire en première instance pour en vérifier l'existence et, le cas échéant, pour déterminer le montant des dommages‑intérêts. Ce renvoi en première instance ne devait pas être limité à l'examen des inexécutions de contrat autres que le non‑déboisement de l'emprise.

Dans le cas de la concomitance, la principale raison de s'attendre à une différence entre les dommages‑intérêts en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle est l'exclusion des éléments du marché en cause dans l'indemnisation habituelle en matière délictuelle. Selon la terminologie établie par L. L. Fuller et W. R. Purdue dans leur article «The Reliance Interest in Contract Damages» (1936‑37), 46 Yale L.J. 52 et 373, en matière contractuelle les dommages‑intérêts sont normalement fondés sur l'[traduction] «attente», tandis qu'en matière délictuelle ils sont fondés sur la [traduction] «confiance». Le refus des dommages‑intérêts fondés sur l'«attente» ou la «perte d'un marché» dans une affaire de déclaration inexacte comme en l'espèce se présentera lorsque l'on conclut, par exemple, que, n'eût été la déclaration inexacte, il n'y aurait pas eu de contrat; c'est la situation à laquelle la Cour a conclu dans l'arrêt Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3. L'évaluation faite dans Rainbow peut manifestement entraîner un montant différent de dommages‑intérêts parce que cette méthode libère les parties de la charge ou du bénéfice du reste de leur marché. L'évaluation des dommages‑intérêts faite dans une situation où s'applique l'arrêt Rainbow pourrait être plus élevée ou moins élevée que les dommages‑intérêts résultant d'un contrat selon que le contrat constituait un bon ou un mauvais marché; voir D. W. McLauchlan, «Assessment of Damages for Misrepresentations Inducing Contracts» (1987), 6 Otago L. Rev. 370, aux pp. 375 à 378. Nous remarquons qu'une tendance à la similarité des dommages‑intérêts en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle peut exister même dans les situations où s'applique l'arrêt Rainbow; voir J. Blom, «Remedies in Tort and Contract: Where is the Difference?», dans J. Berryman, dir., Remedies: Issues and Perspectives (1991), 395, aux pp. 401 et 402.

Il ne s'agit pas ici d'une affaire semblable à l'arrêt Rainbow. En l'espèce, la preuve présentée en première instance en ce qui concerne le désir de Checo d'entrer sur le marché de la Colombie‑Britannique appuie fortement la conclusion à laquelle est arrivée la Cour d'appel. Sur le fondement de cette preuve et compte tenu de l'absence dans les motifs du juge de première instance d'une conclusion claire sur ce que Checo aurait fait n'eût été la déclaration inexacte, la Cour d'appel était justifiée, à notre avis, de dire que Checo aurait conclu le contrat de toute manière, mais à un prix plus élevé. Une fois que nous aboutissons à cette conclusion, on s'attendrait à ce que le montant des dommages‑interêts en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle soient semblables parce que les éléments du marché qui n'ont aucun lien avec la déclaration inexacte sont réintroduits. Cela signifie ne pas accorder au demandeur d'indemnisation pour des pertes qui n'ont rien à voir avec la déclaration inexacte, mais qui découlent de facteurs comme le mauvais rendement du demandeur lui‑même ou les forces du marché ou d'autres forces qui interviennent habituellement dans les opérations commerciales.

En responsabilité délictuelle, Checo a droit à être indemnisée de toutes les pertes raisonnablement prévisibles causées par le délit. La Cour d'appel était d'avis que, si elle avait été au courant des faits véritables (c.-à‑d., s'il n'y avait pas eu de délit), Checo aurait augmenté le montant de sa soumission du coût des travaux additionnels rendus nécessaires par le déboisement incomplet des lieux, plus les bénéfices et les frais généraux. Une perte de ce genre n'était pas trop indirecte puisque elle était raisonnablement prévisible. Toutefois, accorder une indemnisation seulement pour les coûts directs de déboisement équivaut à dire que le délit consistait simplement à ne pas avoir déboisé. La véritable faute est qu'Hydro a fait une déclaration inexacte concernant la situation et que Checo peut s'être fiée à cette déclaration pour exécuter ses autres obligations découlant du contrat. Par exemple, le fait de devoir consacrer ses ressources à ces travaux additionnels peut avoir empêché Checo de respecter son calendrier initial, entraînant ainsi des coûts d'accélération des travaux pour lui permettre de suivre les échéances. On pourrait dire que ces coûts sont raisonnablement prévisibles. À notre avis, la question devrait être renvoyée au tribunal de première instance pour qu'il détermine si ces pertes indirectes étaient les résultats prévisibles de la déclaration inexacte.

Il reste à trancher la question de l'évaluation des dommages‑intérêts qui résultent de l'inexécution de contrat. Comme nous l'avons laissé entendre précédemment, la Cour d'appel, à la majorité, semble avoir eu l'intention de renvoyer en première instance toutes les demandes fondées sur l'inexécution de contrat, y compris celle ayant trait à l'obligation d'Hydro de faire déboiser les lieux par d'autres. À notre avis, c'est la décision qui convient le mieux pour ce qui est des demandes fondées sur l'inexécution de contrat. Pour ce qui est de la réclamation pour inexécution de contrat, Checo doit être placée dans la situation qui aurait été la sienne si les lieux avaient été déboisés de façon adéquate, et elle doit donc recouvrer tous les frais engagés par suite de l'inexécution de contrat, prévus ou non, sauf, évidemment, dans la mesure où ces frais étaient si imprévus qu'ils sont trop indirects pour faire l'objet d'un remboursement pour inexécution de contrat. Nous remarquons qu'à cet égard le critère relatif au caractère indirect en matière contractuelle peut ne pas être différent, en pratique, du critère de la prévisibilité raisonnable en matière délictuelle: voir Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., [1979] 1 R.C.S. 633, à la p. 673, et B.D.C. Ltd. c. Hofstrand Farms Ltd., [1986] 1 R.C.S. 228, aux pp. 243 et 244. Ainsi, les dommages‑intérêts en matière contractuelle comprendraient non seulement les frais découlant directement du déboisement incomplet des lieux, mais aussi les frais indirects corollaires comme les frais d'accélération des travaux entraînés par les retards dans la construction.

Conclusion

Nous sommes d'avis de rejeter le pourvoi, d'accueillir le pourvoi incident en partie et de renvoyer la question des dommages‑intérêts en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle devant le tribunal de première instance pour qu'ils soient réévalués conformément aux principes énoncés dans les présents motifs.

//Le juge Iacobucci//

Version française des motifs des juges Sopinka et Iacobucci rendus par

Le juge Iacobucci (dissident en partie) — La question que soulève le présent pourvoi est celle, limitée, du recours possible dans le cas de déclarations précontractuelles faites dans le cadre d'un appel d'offres. Mais elle revêt également un aspect plus général et plus important. Compte tenu de l'arrêt de notre Cour Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147, le demandeur qui a des liens contractuels avec le défendeur peut‑il exercer contre ce dernier un recours en responsabilité délictuelle si l'obligation sur laquelle il fonde son recours constitue également, aux termes mêmes du contrat, une obligation contractuelle?

1. Les faits

L'appelante et intimée dans le pourvoi incident, B.C. Hydro and Power Authority, est une société d'État de la Colombie‑Britannique. L'intimée et appelante dans le pourvoi incident, BG Checo International Ltd., est une grande entreprise {oe}uvrant dans la construction de lignes de transport d'électricité et de réseaux de distribution. Je les désignerai ci‑après sous les noms de «Hydro» et «Checo», respectivement.

En novembre 1982, Hydro a lancé un appel d'offres pour l'érection de pylônes et la pose de lignes de transport d'électricité. En décembre 1982, avant que la soumission de l'entreprise soit présentée, un représentant de Checo a inspecté les lieux par hélicoptère. Il a observé que l'emprise avait été partiellement déboisée et que des activités de déboisement s'y poursuivaient. Il a donc présumé que l'emprise serait plus amplement déboisée avant que Checo n'entreprenne les travaux. Checo a présenté sa soumission le 2 janvier 1983, Hydro l'a acceptée le 15 février 1983 et les parties ont conclu un contrat écrit. Checo s'engageait à construire 130 pylônes et à installer des isolants électriques, de l'équipement technique et des conducteurs sur une emprise longue de 42 kilomètres près de Sechelt, en Colombie‑Britannique.

Dans les faits, l'emprise n'a jamais fait l'objet d'autres travaux de déboisement. La [traduction] «malpropreté» de l'emprise a occasionné à Checo de nombreuses difficultés dans l'exécution des travaux. Checo a poursuivi Hydro en dommages‑intérêts pour déclaration inexacte faite par négligence ou, subsidiairement, pour inexécution de contrat.

Il est ressorti de la preuve présentée au procès qu'Hydro avait accordé un sous‑contrat de déboisement à une autre compagnie, qui n'avait pas, à sa connaissance, effectué les travaux de façon satisfaisante. Il n'y a pas eu de discussions directes à ce sujet entre les représentants de Checo et d'Hydro. Selon la preuve présentée en première instance, le contrat intervenu entre les parties ne comportait pas, quant aux normes de déboisement, autant de précision que d'autres contrats analogues conclus par Hydro.

Au cours du procès, Hydro a déposé en preuve des documents que Checo avait vainement tenté d'obtenir. D'après ces documents, Hydro était au courant du problème de déboisement et des conséquences que cette situation risquait d'entraîner pour l'adjudicataire. Checo a en conséquence modifié sa déclaration pour y inclure une allégation de fraude.

Le juge de première instance a conclu qu'Hydro avait agi frauduleusement dans ses rapports avec Checo et a accordé à celle‑ci 2 591 580,56 $, soit [traduction] «la perte totale subie par [Checo] pour avoir été frauduleusement amenée à conclure ce contrat». Hydro a interjeté appel auprès de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, qui a rejeté la conclusion relative à la fraude mais a estimé qu'il y avait eu déclaration inexacte faite par négligence ayant amené Checo à conclure le contrat. La Cour d'appel a accordé à ce titre la somme de 1 087 729,81 $ et a renvoyé la question de l'inexécution du contrat et des dommages en résultant à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Le pourvoi incident par lequel Checo demandait des dommages‑intérêts punitifs et un barème de dépens plus élevé a été rejeté: (1990), 44 B.C.L.R. (2d) 145, 4 C.C.L.T. (2d) 161, 41 C.L.R. 1, [1990] 3 W.W.R. 690.

Il est utile de reproduire les clauses pertinentes du contrat. Les clauses du contrat no HA‑8071 sont identiques à celles du dossier d'appel d'offres. Les clauses cruciales sont les clauses 2.03, 4.04 et 6.01.03. J'ai souligné la partie de la clause 6.01.03 sur laquelle Checo s'appuie pour alléguer qu'il y a eu déclaration inexacte de la part d'Hydro.

[traduction]

2.03RESPONSABILITÉ DU SOUMISSIONNAIRE

Il est de la responsabilité du soumissionnaire de se renseigner sur tous les aspects des travaux, et aucune demande de remboursement des dépenses engagées par suite d'une méprise quant aux conditions d'exécution des travaux ne sera prise en considération. Advenant le cas où le dossier d'appel d'offres omettrait des détails nécessaires à une bonne compréhension de ses dispositions ou contiendrait des erreurs, ou encore si le soumissionnaire remarque des faits ou des conditions qui viennent en contradiction avec la lettre ou l'esprit du dossier, c'est au soumissionnaire qu'il incombe d'obtenir les explications voulues avant de présenter sa soumission. [Suivent certains détails techniques.]

Ni B.C. Hydro ni l'ingénieur ne sont responsables des consignes ou renseignements donnés au soumissionnaire par toute personne autre que l'acheteur, conformément à la présente clause.

4.04EXAMEN DES LIEUX ET ADÉQUATION DE LA SOUMISSION

L'entrepreneur doit, par visite et examen des lieux et des environs, se renseigner, avant de présenter sa soumission, sur la nature du sol et du sous‑sol, la morphologie des lieux, la quantité et la nature des travaux et des matériaux nécessaires à leur exécution, les voies d'accès aux lieux, les installations requises, et, de façon générale, obtenir tous les renseignements pertinents quant aux risques, imprévus et autres circonstances susceptibles d'avoir une incidence sur sa soumission. Sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, l'entrepreneur doit s'informer sur tout risque, imprévu, exigence en matière de sécurité et règlement particuliers ainsi que toute autre circonstance à laquelle il peut avoir à faire face.

L'entrepreneur est réputé s'être assuré, avant de présenter sa soumission, qu'elle est exacte et complète en ce qui concerne les travaux et les prix indiqués en annexe, lesquels (sauf indication contraire du contrat) doivent couvrir toutes les obligations qui lui incombent en vertu du contrat et toute chose nécessaire à l'exécution des travaux.

6.01.03TRAVAUX DÉJÀ EXÉCUTÉS

Le déboisement de l'emprise et l'installation des fondations ont été faits par d'autres et ne feront pas partie du présent contrat.

Les arbres sur pied et les broussailles n'ont pas été enlevés de l'emprise dans certaines vallées et ravins. L'entrepreneur est responsable de tous travaux supplémentaires de préparation des lieux exigés conformément à l'article 7.01. [Je souligne.]

7.01.02PRÉPARATION DES LIEUX

L'entrepreneur doit veiller à la préparation des lieux, y compris à l'enlèvement des billes, des souches et des blocs rocheux, dans la mesure nécessaire à l'exécution des travaux.

L'entrepreneur doit veiller à ce que la ligne de transport d'électricité soit protégée contre tout glissement, érosion ou autre danger résultant de la construction de routes, du terrassement, de l'aménagement de banquettes et autres travaux préparatoires. Le drainage de surface ne doit pas s'effectuer en direction des fondations et des ancres de hauban.

Toute condition résultant des travaux de l'entrepreneur et qui, de l'avis de l'ingénieur, représente un danger pour la ligne de transport d'électricité doit être corrigée à la satisfaction de l'ingénieur.

II. Décisions des instances inférieures

A.Cour suprême de la Colombie‑Britannique, Reg. de Vancouver no C864116, 10 juin 1988

Commencé en novembre 1987, le procès s'est terminé en avril 1988, pour un total de 28 jours d'audience. Le juge Cohen a prononcé ses motifs le 10 juin 1988. Dans sa déclaration initiale, Checo alléguait l'inexécution du contrat ou, subsidiairement, la déclaration inexacte faite par négligence. En cours d'audience, elle a apporté une modification pour alléguer la déclaration inexacte et frauduleuse.

Le juge de première instance a tenu pour avéré qu'Hydro savait qu'il y avait eu des problèmes avec les entrepreneurs en déboisement, que l'emprise n'était pas convenablement déboisée, et que des billes marchandes, qu'elle entendait récupérer, étaient restées sur le terrain, problèmes dont elle a omis de prévenir Checo. Le juge de première instance a également conclu qu'Hydro savait que le déboisement inadéquat aurait pour effet d'accroître les coûts de construction. Il a ensuite examiné la question de la fraude. Citant les principes énoncés dans l'affaire K.R.M. Construction Ltd. c. British Columbia Railway Co. (1981), 18 C.L.R. 159 (C.S.C.‑B.), à la p. 169; (1982), 18 C.L.R. 159 (C.A.C.‑B.), à la p. 277, le juge Cohen a acquis la conviction qu'Hydro s'était rendue coupable de déclaration inexacte et frauduleuse.

Il était révélateur, selon lui, que dans un autre contrat pour des installations similaires, Hydro a prévu, dans un paragraphe [traduction] «pratiquement identique» à la clause 6.01.03, qu'[traduction] «il y aura par endroits sur l'emprise des billes et des vieux déchets de coupe». Le juge Cohen a conclu (aux pp. 61 et 62):

[traduction] . . . la décision d'omettre à la clause 6.01.03 du contrat de [Checo] toute indication quant à la présence de billes sur l'emprise était délibérée. Foxall [un employé d'Hydro] a insisté sur le fait qu'il n'était pas nécessaire d'inclure un avertissement à cet effet dans le contrat de [Checo] puisque la présence des billes aurait été évidente pour le soumissionnaire examinant l'emprise. Cependant, si je considère que l'avertissement quant aux billes restant sur l'emprise a été exclu alors que, suivant les normes [d'Hydro] relatives au déboisement, des billes pouvaient être laissées sur l'emprise, fait qui n'était pas dévoilé dans le dossier d'appel d'offres, alors qu'[Hydro] savait que des billes marchandes étaient laissées sur l'emprise, qu'elle était au courant du problème des entrepreneurs en déboisement qui ne s'étaient pas conformés au cahier des charges, ainsi que des retards et des coûts additionnels que la présence de billes gênant les travaux de construction avait occasionnés dans le cas [d'un autre entrepreneur], l'omission délibérée de ce passage dans le dossier d'appel d'offres équivalait, à mon avis, à un piège.

Le juge de première instance a jugé qu'Hydro avait l'obligation de veiller à l'exactitude des renseignements contenus dans l'offre et qu'elle ne pouvait soutenir que Checo n'aurait pas dû présumer que le déboisement de l'emprise se poursuivrait, ou qu'elle aurait dû demander des informations. En l'espèce, le «sens ordinaire» du libellé de la clause 6.01.03 vient appuyer la conclusion de Checo selon laquelle le déboisement n'était pas encore terminé. Or il s'agissait d'une déclaration fausse, à laquelle Checo s'est fiée. Estimant qu'en l'absence de cette déclaration Checo n'aurait pas contracté aux conditions où elle l'a fait, le juge Cohen a tenu Hydro responsable du [traduction] «préjudice réel résultant directement de [sa] fraude» (à la p. 72).

Le juge Cohen n'a pas examiné l'allégation de Checo quant à l'inexécution du contrat. Il a refusé d'accorder des dommages‑intérêts punitifs.

B. Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1990), 44 B.C.L.R. (2d) 145

Hydro a porté en appel le jugement du juge Cohen. Quant à Checo, elle a, par appel incident, demandé des dommages‑intérêts punitifs et la taxation des dépens en fonction d'un barème plus élevé.

La Cour d'appel a examiné les questions de la déclaration inexacte et frauduleuse, de la déclaration inexacte faite par négligence et de l'inexécution du contrat. Au nom de la majorité, le juge Hinkson (aux motifs duquel ont souscrit les juges Lambert, Toy et Cumming) a accueilli l'appel d'Hydro sur la question de la déclaration inexacte et frauduleuse. Il a toutefois retenu sa responsabilité pour déclaration inexacte faite par négligence (point qui n'avait pas été examiné dans le jugement de première instance). Quant au recours de Checo fondé sur l'inexécution du contrat, le juge Hinkson l'a renvoyé devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Il a enfin rejeté le pourvoi incident de Checo. Pour sa part, le juge Southin a exprimé sa dissidence quant au résultat. Souscrivant à l'opinion du juge Hinkson sur les questions de la déclaration inexacte et frauduleuse et de l'inexécution du contrat, elle aurait conclu à la non‑responsabilité d'Hydro pour ce qui est de la déclaration inexacte faite par négligence.

En définitive, l'appel d'Hydro a été accueilli en partie, la Cour d'appel ayant conclu à l'unanimité à la non‑responsabilité d'Hydro pour déclaration inexacte et frauduleuse. Elle l'a cependant condamnée à verser des dommages‑intérêts pour déclaration inexacte faite par négligence, tout en réduisant à 1 087 729,81 $ la somme adjugée en première instance. Le pourvoi incident de Checo a été rejeté.

(1) Motifs du juge Hinkson

Le juge Hinkson a estimé qu'en raison du silence de la clause 6.01.03 quant aux billes et aux déchets de coupe, [traduction] «le terme "déboisement" n'était assorti d'aucune réserve» (à la p. 153). De l'avis de la majorité, la déclaration contenue à cette clause quant au déboisement [traduction] «signifiait que l'emprise serait dégagée des billes et des déchets» (à la p. 155), et que l'état de celle‑ci en novembre 1982 ne correspondait pas à l'état dans lequel elle serait au début du contrat. La majorité a conclu que [traduction] «bien qu'elle ait affirmé que l'emprise serait déboisée, [Hydro] savait, à la date du contrat, que cela n'avait pas été fait» (à la p. 156) et, partant, qu'il s'agissait d'une déclaration inexacte.

Le juge Hinkson a ensuite examiné la question de la déclaration inexacte faite par négligence, que le juge de première instance n'avait pas prise en considération. Hydro avait l'obligation d'informer Checo de l'ampleur des travaux de déboisement qui seraient effectivement effectués. Faute de s'acquitter de cette obligation, elle a fait par négligence une déclaration inexacte dont le résultat a été [traduction] «d'inciter [Checo] à conclure un contrat à un prix inférieur à celui auquel elle aurait contracté si elle avait connu les faits véritables» (à la p. 158). Le juge Hinkson a estimé que Checo avait établi le bien‑fondé d'un recours pour déclaration inexacte faite par négligence fondé sur les arrêts Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562 (H.L.), et Hedley Byrne & Co. c. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465 (H.L.).

Abordant la question de savoir s'il y avait aussi responsabilité pour déclaration inexacte et frauduleuse suivant la conclusion du juge de première instance, le juge Hinkson a brossé un tableau de l'évolution du droit de la responsabilité délictuelle en matière de dol. Quoique ce délit, en ce qui a trait aux personnes morales, soit encore appelé à se transformer, il a fait observer qu'essentiellement [traduction] «le demandeur doit établir une intention dolosive de la part du défendeur» (à la p. 161), et s'est référé aux principes énoncés dans l'arrêt Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Canadian National Railway Co. (1988), 30 B.C.L.R. (2d) 273 (C.A.). La majorité a conclu que, d'après les faits de l'espèce, [traduction] «le fondement nécessaire à une conclusion de dol ne ressortait pas de la preuve» parce qu'il n'y avait aucune preuve établissant l'intention malhonnête (aux pp. 161 et 162):

[traduction] Dans la présente espèce, le cahier des charges a été préparé par un comité de 12 personnes. Rien dans la preuve n'indique que les membres du comité aient été malhonnêtes dans leurs travaux. En revanche, on peut conclure qu'ils ont cru de façon erronée et négligente que l'obligation pour le soumissionnaire d'aller voir les lieux remédierait à toute lacune dans les stipulations du cahier des charges incluses dans le contrat.

L'appel d'Hydro a en conséquence été accueilli quant à l'allégation de déclaration inexacte et frauduleuse.

Sur la question des dommages‑intérêts, la majorité a jugé que Checo ne pouvait être indemnisée intégralement de la perte subie par suite de l'exécution du contrat. À son avis, il y avait lieu d'établir une distinction d'avec l'arrêt de la Cour d'appel confirmant le jugement de première instance rendu dans l'affaire Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Canadian National Railway Co. (1990), 43 B.C.L.R. (2d) 1, confirmé par notre Cour, [1991] 3 R.C.S. 3, aux motifs que dans la présente affaire il était clair que Checo [traduction] «aurait conclu le contrat si elle avait connu la véritable situation mais qu'elle aurait révisé son prix en conséquence» (aux pp. 163 et 164). La majorité a conclu que, d'après la déclaration et la preuve, les travaux additionnels imputables au déboisement inadéquat des lieux avaient coûté à Checo 945 852,01 $. Elle a majoré cette somme de 15 pour 100 au titre des frais généraux et des profits, pour une somme totale de 1 087 729,81 $.

Le juge Hinkson a ordonné la tenue d'un nouveau procès sur la question de l'inexécution du contrat (à la p. 164):

[traduction] . . . je suis d'avis de renvoyer l'action devant la Cour suprême pour qu'y soit tranchée la question de savoir s'il y a eu inexécution du contrat et, le cas échéant, qu'il y soit procédé à l'évaluation des dommages‑intérêts. Les parties ayant présenté lors du procès des éléments de preuve relativement à ces questions, le juge présidant l'audience sera en mesure de disposer de la question de l'inexécution du contrat et d'évaluer, le cas échéant, les dommages subis. C'est lui qui devrait se prononcer sur la recevabilité de nouveaux éléments de preuve à ce sujet.

Le pourvoi incident de Checo a été rejeté, des dommages‑intérêts punitifs étant inappropriés vu l'opinion de la majorité selon laquelle la conclusion du juge de première instance quant à la fraude était erronée.

(2) Motifs dissidents du juge Southin

Tout en partageant l'opinion de la majorité sur la question de la fraude et sur la décision quant au pourvoi incident, le juge Southin n'aurait pas accordé de dommages‑intérêts pour déclaration inexacte faite par négligence.

En ce qui concerne la question de la déclaration inexacte et frauduleuse, le juge Southin a souligné qu'à son avis [traduction] «[é]tant donné que l'intention consciente de tromper, c.‑à‑d. la mens rea, est un élément essentiel du délit civil de dol, il s'ensuit qu'une personne morale ne peut en être tenue responsable sauf en vertu du principe respondeat superior» (à la p. 183). Dans ce contexte, le juge Southin a examiné la preuve quant à l'intention de M. Foxall, l'employé d'Hydro responsable du projet. Pour qu'il y ait eu déclaration inexacte et frauduleuse, il aurait fallu démontrer que Foxall avait consciemment formé l'intention de tromper Checo. Le juge Southin a conclu que le juge de première instance ne s'était pas posé les bonnes questions, qu'il n'y avait pas de conclusion relative à l'intention frauduleuse requise et qu'en conséquence, l'allégation de fraude ne pouvait être retenue.

Le juge Southin a examiné ensuite la question de la déclaration inexacte faite par négligence. Après avoir passé en revue la jurisprudence, elle a conclu d'après les faits de l'espèce, qu'il ne ressortait pas de la clause 6.01.03 [traduction] «qu'entre la date de l'appel d'offres et celle du début des travaux [Hydro allait] procéder au déboisement de l'emprise suivant une norme jugée acceptable soit par [Checo] soit par une personne raisonnable» (aux pp. 200 et 201). De plus, les clauses 2.03 et 4.04 attestaient de l'intention d'Hydro de n'assumer aucune obligation à l'endroit de Checo (à la p. 201): [traduction] «À mon avis, [Hydro] déclarait aux clauses 2.03 et 4.04 qu'elle n'assumait aucune obligation de diligence envers [Checo]». Le juge Southin a ajouté que l'arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta, Catre Industries Ltd. c. Alberta (1989), 99 A.R. 321 (C.A.), autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada refusée le 8 mars 1990, [1990] 1 R.C.S. vi, venait renforcer sa conclusion.

Elle a par ailleurs exprimé son désaccord avec l'opinion majoritaire selon laquelle l'évaluation des dommages‑intérêts dans une affaire de ce genre dépend du fondement contractuel ou délictuel de la responsabilité.

Le juge de première instance n'étant parvenu à aucune conclusion quant à l'inexécution du contrat, la juge Southin a dit partager l'opinion du juge Hinkson sur la nécessité de tenir un nouveau procès sur cette question.

III. Questions en litige

Je formulerais les questions que soulève le pourvoi d'Hydro de la manière suivante:

(1) Peut‑on se fonder sur une déclaration précontractuelle qui devient une clause du contrat pour conclure à la responsabilité pour déclaration inexacte faite par négligence?

(2) Si l'on répond par l'affirmative à la première question, les clauses du contrat ont‑elles néanmoins pour effet d'exclure la responsabilité potentielle d'Hydro pour toute déclaration inexacte?

(3) Si les clauses du contrat n'ont pas pour effet d'exclure la responsabilité potentielle d'Hydro pour toute déclaration inexacte, Hydro est‑elle responsable par suite d'une déclaration inexacte faite par négligence?

(4) Y a‑t‑il eu inexécution du contrat?

Quant aux questions que soulève le pourvoi incident formé par Checo, je les formulerais ainsi:

(1) Hydro devrait‑elle être tenue responsable d'avoir fait une déclaration inexacte et frauduleuse?

(2) La Cour d'appel a‑t‑elle correctement évalué le préjudice subi par Checo par suite de la déclaration inexacte faite par négligence?

IV. Analyse

Par souci de simplicité et de concision, je n'aborderai pas dans l'ordre les questions que soulèvent le pourvoi et le pourvoi incident. Comme la question de la déclaration inexacte et frauduleuse peut et devrait être résolue rapidement, j'en disposerai dès le départ. Puis j'examinerai, suivant l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, la portée du droit d'une partie contractante de poursuivre son cocontractant en responsabilité délictuelle (la question de la responsabilité concomitante (aussi appelée concurrente) en matières délictuelle et contractuelle). Il me faudra également passer en revue le droit en matière de déclaration inexacte faite par négligence (point qui n'était pas en litige dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse) en vue de déterminer l'applicabilité des principes énoncés dans cet arrêt aux déclarations précontractuelles.

En raison de mes conclusions sur ces questions, il n'y aura pas lieu de décider s'il y a eu déclaration inexacte faite par négligence ou si l'évaluation du préjudice subi par Checo à ce chapitre était exacte. Il me faudra toutefois examiner la question de l'inexécution du contrat.

A. Déclaration inexacte et frauduleuse

Le juge de première instance a conclu à la responsabilité d'Hydro pour cause de dol. La Cour d'appel a accueilli son appel sur ce point. Dans la plaidoirie qu'elle a présentée devant nous, Checo a soutenu que la décision du juge de première instance sur la question du dol devait être confirmée. À l'audience, nous avons indiqué qu'il n'y avait pas lieu à notre avis d'entendre la réponse d'Hydro à ce sujet.

À mon sens, les éléments de preuve présentés ne suffisaient pas à étayer une conclusion de dol (c'est‑à‑dire d'intention frauduleuse, analysée plus à fond dans les présents motifs) de la part d'Hydro, et la Cour d'appel est à bon droit intervenue pour infirmer la décision du juge de première instance sur ce point. Comme l'a souligné le juge Hinkson (aux pp. 161 et 162):

[traduction] [L]e cahier des charges a été préparé par un comité de 12 personnes. Rien dans la preuve n'indique que les membres du comité aient été malhonnêtes dans leurs travaux. En revanche, on peut conclure qu'ils ont cru de façon erronée et négligente que l'obligation pour le soumissionnaire d'aller voir les lieux remédierait à toute lacune dans les stipulations du cahier des charges incluses dans le contrat.

En conséquence, il y a lieu de rejeter le pourvoi incident de Checo sur ce point.

B. Responsabilité concomitante en matières délictuelle et contractuelle

(1) Introduction

La prétention d'Hydro dans ce pourvoi est que si responsabilité il y a, il doit s'agir d'une responsabilité contractuelle et non délictuelle. Pour les motifs que je vais exposer, je conviens que si, dans les circonstances de l'espèce, Hydro peut encourir une responsabilité contractuelle pour les déclarations que Checo lui reproche, elle ne peut encourir de responsabilité délictuelle. Étant donné l'importance de la question générale de la concomitance des responsabilités délictuelle et contractuelle, je me propose d'en faire une étude détaillée.

En règle générale, le fait que deux parties soient liées par contrat n'empêche pas l'existence d'une obligation de diligence en common law. Sous réserve des différences qui existent sur le plan du fond et de la procédure entre une action en responsabilité contractuelle et une action en responsabilité délictuelle, l'obligation de diligence et la responsabilité peuvent être concomitantes dans les deux cas. En pareilles circonstances, il appartient au demandeur de choisir la cause d'action qui lui est la plus avantageuse. C'est la position qu'a adoptée le juge Le Dain dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, aux pp. 204 et 205:

L'obligation de diligence en common law qui, conformément au principe général énoncé par lord Wilberforce dans l'arrêt Anns v. Merton London Borough Council, résulte de l'existence de rapports suffisamment étroits entre les intéressés, ne se limite pas aux relations qui ne tirent pas leur origine d'un contrat. Bien que les liens dont il s'agissait dans les arrêts Donoghue v. Stevenson, Hedley Byrne et Anns aient été de nature non contractuelle et que l'on ait nécessairement parlé dans les jugements d'une obligation de diligence qui existe indépendamment d'un contrat, je ne vois rien dans les énoncés d'un principe général dans ces arrêts qui laisse entendre que l'application du principe devait se limiter à des liens qui prenaient naissance indépendamment d'un contrat. [. . .] [L]a question est de savoir s'il existe des rapports suffisamment étroits, et non pas de savoir comment ils ont pris naissance. Pour des raisons d'intérêt public, le principe de la responsabilité délictuelle est général.

La conclusion du juge Le Dain selon laquelle il est de façon générale loisible au demandeur de choisir, entre la responsabilité contractuelle ou délictuelle, la cause d'action qui lui est la plus favorable, trouve appui dans une longue jurisprudence canadienne et anglaise, dont certaines décisions que j'examinerai ci‑après. L'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, a depuis été largement reconnu et appliqué par bon nombre de tribunaux d'appel provinciaux. Voir University of Regina c. Pettick (1991), 90 Sask. R. 241 (C.A.); Fletcher c. Manitoba Public Insurance Co. (1989), 68 O.R. (2d) 193 (C.A.); Pittman c. Manufacturers Life Insurance Co. (1990), 76 D.L.R. (4th) 320 (C.A.T.‑N.); Clark c. Naqvi (1989), 99 R.N.‑B. (2e) 271 (C.A.), et Catre Industries Ltd. c. Alberta, précité.

Dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, le juge Le Dain reconnaît qu'il y a deux situations où, indépendamment de l'existence d'un manquement à une obligation de diligence en matière délictuelle, la capacité du demandeur d'exercer un recours en responsabilité délictuelle sera limitée par le contrat. Dans un cas, c'est la responsabilité délictuelle qui est écartée ou modifiée; dans l'autre, c'est l'obligation en responsabilité délictuelle qui est touchée.

Le juge Le Dain reconnaît que la responsabilité délictuelle peut être limitée ou exclue par le contrat. Ainsi, il ne sera pas permis au demandeur d'alléguer la responsabilité délictuelle dans le but de contourner une clause contractuelle excluant ou limitant la responsabilité du défendeur (à la p. 206):

Une responsabilité délictuelle concurrente ou alternative ne sera pas admise si elle a pour effet de permettre au demandeur de contourner ou d'éluder une clause contractuelle d'exonération ou de limitation de responsabilité pour l'acte ou l'omission qui constitue le délit civil.

En l'espèce, Hydro fait valoir que les clauses du contrat ont pour effet d'exclure sa responsabilité pour la conduite que Checo lui impute. Si cette prétention est juste, Checo ne pourrait être indemnisée autant sur le plan délictuel que sur le plan contractuel. Comme je l'expliquerai ci‑après, je suis d'avis que le contrat n'exclut pas la responsabilité d'Hydro.

Ainsi que je l'ai indiqué, le juge Le Dain convient également que l'obligation du défendeur en responsabilité délictuelle peut être modifiée par le contrat. En effet, si l'obligation de diligence invoquée en cette matière est également définie expressément au contrat, le demandeur ne disposera alors que des recours découlant du contrat. Il peut résulter des liens contractuels existant entre les parties des rapports suffisamment étroits pour donner naissance à une obligation de diligence. Toutefois, une obligation de diligence en matière délictuelle ne pourra coexister avec une autre créée expressément par le contrat. Selon le juge Le Dain, à la p. 205:

Les engagements stipulés dans le contrat révèlent la nature des liens dont découle l'obligation de diligence en common law, mais la nature et la portée de l'obligation de diligence invoquée comme fondement de la responsabilité délictuelle ne doivent pas dépendre d'obligations ou de devoirs précis créés expressément par le contrat. C'est dans ce sens que l'obligation de diligence en common law doit être indépendante du contrat. [. . .] On ne saurait affirmer qu'une réclamation est en matière délictuelle si elle tient, en ce qui concerne la nature et la portée de l'obligation de diligence alléguée, à la façon dont une obligation a été expressément et précisément définie dans un contrat.

Compte tenu des faits de l'affaire Central Trust c. Rafuse, précitée, le juge Le Dain a conclu que les avocats défendeurs étaient soumis à une obligation de diligence concomitante en matières contractuelle et délictuelle. Le contrat intervenu entre les parties était de nature générale. Selon le juge Le Dain, une des conditions implicites du contrat entre un avocat et son client est que l'avocat doit, dans la prestation de ses services professionnels, faire preuve «de diligence, de compétence et de connaissances raisonnables» (à la p. 208). L'obligation de diligence imposée à l'avocat en common law est la même que celle qui découle d'une condition implicite du contrat, les deux obligations étant concomitantes (à la p. 210):

Bien que [. . .] l'obligation de diligence de l'avocat ait généralement été décrite [. . .] comme découlant d'une condition implicite du contrat entre l'avocat et le client, la même obligation résulte en common law des liens étroits créées par ce contrat. En l'absence de stipulations contractuelles expresses précisant la nature et la portée de l'obligation de diligence dans un cas donné, l'obligation de diligence est la même en matière contractuelle et en matière délictuelle.

Compte tenu de la nature des obligations de l'avocat en matières contractuelle et délictuelle et des liens contractuels particuliers entre les parties, le juge Le Dain a conclu qu'il y avait concomitance de l'obligation de diligence des avocats sur les plans contractuel et délictuel. Qui plus est, le contrat ne comportait aucune clause d'exclusion ou de limitation de la responsabilité des avocats susceptible d'influer sur leur responsabilité délictuelle.

Dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, le juge Le Dain n'avait nul besoin de circonscrire les situations évoquées où le droit du demandeur de recouvrer des dommages‑intérêts en matière délictuelle serait restreint. Comme je viens de le dire, le contrat qui lui était soumis ne comportait pas de clauses d'exclusion ou de limitation de la responsabilité des avocats. Il ne contenait pas non plus de stipulations expresses créant des obligations précises ayant pu avoir pour effet d'exclure leur obligation de diligence en matière délictuelle.

En l'espèce toutefois, les faits m'obligent à procéder à une analyse que le juge Le Dain n'a pas eu à faire dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse: il me faut interpréter les principes et les appliquer à une relation contractuelle dans le cadre de laquelle sont prévues des clauses d'exclusion ou de limitation de responsabilité susceptibles d'exclure ou de limiter la responsabilité aussi bien délictuelle que contractuelle, de même que des clauses pouvant avoir pour effet d'exclure entièrement certains aspects de l'obligation de diligence en matière délictuelle. Pour interpréter et appliquer les principes de l'arrêt Central Trust c. Rafuse dans le cadre des circonstances de l'espèce, il me faudra examiner la jurisprudence concernant la concomitance des obligations d'ordre délictuel et contractuel. Je devrai également examiner le droit régissant les clauses d'exclusion ou de limitation de responsabilité.

(2) La concomitance sur les plans délictuel et contractuel

L'histoire récente de la concomitance de la responsabilité en matières contractuelle et délictuelle se caractérise par le développement d'un seul régime à partir de deux séries de règles applicables selon les circonstances. Jusqu'à l'arrêt Esso Petroleum Co. c. Mardon, [1976] 2 All E.R. 5 (C.A.), un ensemble de règles régissait les obligations contractuelles et délictuelles en ce qui concerne les relations dites «créatrices de statut», tandis qu'un autre ensemble régissait les obligations contractuelles et délictuelles pour tous les autres types de relations. Depuis l'arrêt Esso Petroleum, précité, ces deux ensembles de règles ont été fondues en un régime unique applicable aux obligations contractuelles et délictuelles pour tous les types de relations. Les principes qu'a énoncés le juge Le Dain dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, sont représentatifs de ce régime unique. Afin de mieux comprendre les principes articulés dans cet arrêt, il convient de passer en revue l'évolution qui a conduit au jugement du juge Le Dain.

a) Les deux courants en matière de concomitance de la responsabilité en matières contractuelle et délictuelle

La conception moderne d'un délit civil de négligence distinct est relativement récente. On peut, dit‑on, en retracer la genèse dans la longue série d'affaires de «collision» des XVIIIe et XIXe siècles au cours desquels on a assisté à une augmentation du nombre d'accidents dus au nombre croissant de chevaux, de voitures et de navires. Voir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History (1979), aux pp. 342 à 345. Mais ce n'est qu'avec le célèbre arrêt Donoghue c. Stevenson, précité, que le délit général de négligence a finalement été reconnu.

La négligence n'était toutefois pas une notion inconnue en droit avant l'arrêt Donoghue c. Stevenson, ou même avant les affaires de collision, telle l'affaire Leame c. Bray (1803), 3 East 593 (K.B.), 102 E.R. 724. À une époque beaucoup plus ancienne, la négligence donnait ouverture à une action si, de par son statut, le défendeur se voyait imposer une obligation de diligence dans l'exercice de sa profession. Faisaient partie de cette catégorie les dépositaires et ceux qui pratiquaient une «profession publique», notamment l'hôtelier et le transporteur public. Leur responsabilité était engagée indépendamment de l'existence d'un contrat. Pour reprendre les termes de Baker, op. cit., aux pp. 277 et 278:

[traduction] L'exercice d'un grand nombre de professions était, en tout état de cause, soumis à la common law ou à la coutume, indépendamment de l'existence d'un contrat; ainsi, un hôtelier pouvait, en vertu de la «coutume du royaume», être tenu responsable pour avoir omis de surveiller les biens d'un client ou refusé le gîte à un voyageur. [. . .] [D]es obligations semblables pouvaient être imposées aux personnes exerçant des professions libérales. [. . .] Le dépositaire ou gardien de biens jouissait d'un autre statut; on a décidé en 1487 qu'un berger était responsable en assumpsit pour avoir omis de surveiller les brebis dont il avait la garde et qui avaient été tuées.

Le principe suivant lequel le défendeur qui assumait une obligation de diligence en raison de son statut était responsable de négligence même s'il y avait également un contrat entre les parties a été confirmé par le juge en chef Dallas dans l'affaire Bretherton c. Wood (1821), 3 Brod. & B. 54, (Ex. Ch.), 129 E.R. 1203, à la p. 1206 E.R.:

[traduction] Il s'agit d'une action en responsabilité délictuelle [pour négligence] contre un voiturier à qui la coutume du royaume ou, en d'autres termes, la common law, impose l'obligation d'assurer la sécurité des biens ou des passagers qu'il transporte, de sorte qu'ils ne subissent, par sa négligence ou sa faute, ni dommages ni blessures. Un manquement à cette obligation est un manquement à la loi, qui donne ouverture à une action fondée sur la common law, sans qu'il soit besoin d'invoquer l'existence d'un contrat.

. . .

Il importe peu qu'un redressement ait pu ou non être obtenu par la voie d'une action en assumpsit [fondée sur un contrat]; il s'agit‑là de circonstances qui ne sont pas à la connaissance de cette cour; mais qu'une action en assumpsit soit ou non recevable, la présente action en responsabilité délictuelle peut être maintenue. L'action en assumpsit, telle qu'elle s'applique dans des affaires comme la présente espèce, est de conception moderne. L'action en responsabilité délictuelle est quant à elle aussi ancienne que la coutume ou la common law applicable aux voituriers. [Je souligne.]

L'étendue de cette notion de relations fondées sur le statut a suscité certains débats. Voir Central Trust c. Rafuse, précité, aux pp. 176 à 178; C. French, «The Contract/Tort Dilemma» (1983), 5 Otago L. Rev. 236, aux pp. 273 à 278; et C. H. S. Fifoot, History and Sources of the Common Law: Tort and Contract (1949) aux pp. 157 à 159. Suivant ce que French appelle le [traduction] «point de vue traditionnel», entraient dans cette catégorie le voiturier, l'hôtelier, le chirurgien, l'apothicaire, l'avocat, le chirurgien vétérinaire, le forgeron et le barbier, ainsi que les relations déposant/dépositaire et employeur/employé (aux pp. 274 à 278). Mais peu importe leur champ d'application exact, il était clair que ces relations donnaient ouverture à une responsabilité concomitante en matières contractuelle et délictuelle. Comme l'a dit le juge en chef Tindal dans l'affaire Boorman c. Brown (1842), 3 Q.B. 511 (Ex. Ch.), 114 E.R. 603, aux pp. 608 et 609 E.R., confirmé sub nom. Brown c. Boorman (1844), 11 Cl. & Fin. 1 (H.L.), 8 E.R. 1003:

[traduction] On ne conteste pas qu'il existe une grande catégorie d'affaires dans lesquelles l'action est fondée sur le lien contractuel entre les parties, mais dans lesquelles, néanmoins, la rupture ou l'inexécution ouvrent indifféremment un recours en assumpsit ou un recours délictuel. Tombent dans cette catégorie les actions intentées contre des avocats, des chirurgiens et d'autres hommes exerçant une profession libérale, pour incompétence ou pour manque de diligence raisonnable dans la prestation des services qu'ils s'engagent à rendre: les actions contre des transporteurs publics, les actions contre des propriétaires de navire fondées sur des connaissements, les actions contre différentes sortes de dépositaires ne sont que quelques exemples parmi tant d'autres où l'action peut, au choix du demandeur, avoir un fondement délictuel ou contractuel.

. . .

Le principe sur lequel repose toutes ces affaires semble être que le contrat crée une obligation et que le défaut de remplir cette obligation, ou l'inexécution, donne ouverture à un recours délictuel.

Comme l'indique le juge en chef Tindal dans l'arrêt Boorman, précité, la catégorie des relations fondées sur le statut était considérée au XIXe siècle comme très large (la profession en cause dans cette affaire était celle de courtier en marchandises). En fait, dans le jugement de la Chambre des lords confirmant la décision du juge en chef Tindal, la concomitance des responsabilités contractuelle et délictuelle a été énoncée sous forme de principe général, sans référence aucune à la notion de relations fondées sur le statut (Lord Campbell, aux pp. 1018 et 1019 E.R.):

[traduction] . . . chaque fois qu'il y a un contrat et qu'un acte quelconque doit être accompli dans l'exécution du travail qui fait l'objet du contrat, le demandeur peut, en cas de manquement aux obligations qui se rattachent à l'exécution de ce travail, poursuivre sur un fondement soit délictuel, soit contractuel.

Au XXe siècle toutefois, il y a eu une tendance manifeste à restreindre la catégorie des occupations donnant lieu à des relations fondées sur le statut. Dans l'arrêt Jarvis c. Moy, Davies, Smith, Vandervell & Co., [1936] 1 K.B. 399 (C.A.), le lord juge Slesser a conclu, qu'un courtier n'exerçait pas une «profession publique» (aux pp. 406 et 407):

[traduction] Quant à la prétention voulant qu'un courtier exerce une profession publique de la même façon, par exemple, qu'un transporteur, à l'égard duquel il a été décidé qu'il assumait des obligations envers le public, de sorte qu'un manquement à ces obligations constitue forcément un délit civil, je voudrais ajouter qu'aucune jurisprudence n'est venue l'étayer. [. . .] À mon avis, un courtier en valeurs mobilières n'exerce pas une «profession publique» au sens où cette expression s'applique aux transporteurs et à certaines autres occupations. En l'espèce, des relations personnelles existaient entre les parties et, à mon avis, la violation alléguée était celle du contrat.

Dans l'arrêt Groom c. Crocker, [1939] 1 K.B. 194, la Cour d'appel a statué que la profession d'avocat ne faisait pas partie de la catégorie des occupations donnant lieu à des relations fondées sur le statut, pas plus que la profession de médecin, d'architecte et de courtier en valeurs mobilières, (le lord juge Scott, à la p. 222):

[traduction] À titre de personne exerçant une profession libérale, l'avocat est employé par un client, tout comme le médecin, l'architecte ou le courtier en valeurs mobilières, les droits et obligations respectifs des deux parties étant entièrement régis par le contrat de travail. [. . .] Une fois le contrat conclu, entrent en jeu les clauses contractuelles normales, et, en particulier, l'obligation de l'avocat de protéger les intérêts de son client et de se conformer aux directives qu'il en reçoit sur les questions faisant l'objet du contrat, par tous les moyens appropriés. [. . ] Mais sur tous ces points, le lien entre les deux parties est d'ordre contractuel. Il n'existe plus de nos jours d'obligation en common law analogue à celle qui a survécu dans le cas du dépositaire ou du transporteur, et l'inexécution des obligations précitées ne donne ouverture à aucune action ayant un fondement délictuel . . .

Le jugement du lord juge Diplock dans Bagot c. Stevens Scanlan & Co., [1966] 1 Q.B. 197, va dans le même sens. Lord Diplock y a estimé que les relations entre un architecte et son client n'étaient pas «fondées sur le statut» (à la p. 206):

[traduction] . . . je ne vois rien dans les relations entre un architecte et son client qui puisse donner naissance au genre d'obligation découlant d'un statut qu'on reconnaît depuis l'origine de la common law dans le cas de l'employeur et de l'employé, du transporteur public, de l'hôtelier, ainsi que du déposant et du dépositaire.

Quant à ceux, par ailleurs, qui n'avaient pas de relations fondées sur le statut, la responsabilité délictuelle des parties à un contrat obéissait à un régime différent. Dans leur cas, il n'y avait ouverture à un recours fondé sur la négligence que si l'obligation alléguée était «indépendante» de l'obligation imposée par le contrat. Avant l'abolition des causes d'action par la Judicature Act, le principe voulait que si la radiation de l'allégation relative au contrat entraînait la disparition de la cause d'action, l'action n'avait alors qu'un fondement purement contractuel: Williamson c. Allison (1802), 2 East. 446 (K.B), 102 E.R. 439. Dans la décision Legge c. Tucker (1856), H. & N. 500 (Ex.), 156 E.R. 1298, les juges ont été unanimes à dire qu'une action en responsabilité délictuelle n'était recevable que si l'obligation existait indépendamment du contrat. D'après le baron en chef Pollock (à la p. 1299 E.R.), [traduction] «[l]orsque l'action repose sur un contrat, il s'agit d'une action en assumpsit, quel que soit le libellé de la déclaration; mais lorsque l'obligation excède le contrat, le demandeur peut exercer un recours délictuel». Selon le baron Watson (à la p. 1299 E.R.), [traduction] «[L]a véritable question est de savoir si, [l'allégation relative au contrat] étant radiée, la cause d'action demeurerait [. . .] Il n'y a pas d'obligation indépendamment du contrat, et il s'agit donc d'une action en assumpsit.» Le lord juge Smith en est venu à la même conclusion dans la décision Turner c. Stallibrass, [1898] 1 Q.B. 56 (C.A.), à la p. 58:

[traduction] Si je ne m'abuse, la règle de droit pertinente est la suivante: si, d'une part, le demandeur n'a pas, pour établir le bien‑fondé d'une cause d'action, à invoquer l'existence d'un contrat, l'action a un fondement délictuel; mais si, d'autre part, il lui faut, pour avoir gain de cause, s'appuyer sur un contrat et en faire la preuve, l'action a un fondement contractuel.

Voir également Edwards c. Mallan, [1908] 1 K.B. 1002 (C.A.), le lord juge Vaughan Williams.

L'exigence d'une «délit civil indépendant» a été appliquée et raffinée dans des décisions plus récentes. Dans Elder, Dempster & Co. c. Paterson, Zochonis & Co., [1924] A.C. 522 (H.L.), le vicomte Finlay a dit, à la p. 548, que, pour qu'il y ait ouverture à une action en responsabilité délictuelle dans un cadre contractuel, il devait y avoir [traduction] «un délit civil indépendant n'ayant aucun rapport avec l'exécution du contrat». En notre Cour, le juge Pigeon, se fondant sur cet arrêt, a déclaré dans l'arrêt J. Nunes Diamonds Ltd. c. Dominion Electric Protection Co., [1972] R.C.S. 769, aux pp. 777 et 778, qu'il ne pourra y avoir action par suite d'une déclaration inexacte faite par négligence «lorsque les relations entre les parties sont régies par un contrat, à moins qu'il soit possible de considérer que la négligence imputée constitue un délit civil indépendant n'ayant aucun rapport avec l'exécution du contrat . . .» Dans l'arrêt Dominion Chain Co. c. Eastern Construction Co. (1976), 68 D.L.R. (3d) 385 (C.A. Ont.), le juge Wilson (plus tard juge de notre Cour), dissidente en partie, a conclu qu'une action ne peut avoir un fondement délictuel lorsque les actes reprochés par le demandeur sont reliés [traduction] «aux questions mêmes visées par le contrat» (à la p. 408):

[traduction] . . . lorsqu'il y a eu entente expresse ou implicite des parties quant à la personne envers qui l'obligation existe, à la portée de cette obligation et à la norme de diligence applicable, il m'apparaît quelque peu artificiel de recourir au critère du «prochain» qu'a énoncé lord Atkin [dans l'arrêt Donoghue v. Stevenson, précité] pour décider si l'obligation existe envers le demandeur en cause et déterminer quelle est la norme de diligence applicable au défendeur. En d'autres termes, il semblerait que, si les actes ou les omissions reprochés par le demandeur sont reliés aux questions mêmes visées par le contrat, l'action du demandeur repose essentiellement sur le manquement à une obligation contractuelle de diligence plutôt que sur le manquement à l'obligation générale de diligence envers son «prochain» qui existe en matière délictuelle.

b)L'émergence d'une théorie unique en matière de responsabilité concomitante

Depuis l'arrêt Esso Petroleum, précité, on a cessé, en droit anglais et canadien, d'appliquer une règle de concomitance différente pour les relations fondées sur le statut et les autres types de relations, bien que cela ne ressorte pas clairement de cet arrêt. En concluant à la responsabilité délictuelle et contractuelle concomitante d'un architecte, le maître des rôles lord Denning s'est appuyé sur la décision rendue par le juge en chef Tindal dans l'arrêt Boorman c. Brown, précité, affaire fondée sur le statut. Cependant, toute ambiguïté a été levée par l'arrêt Batty c. Metropolitan Property Realisations Ltd., [1978] Q.B. 554 (C.A.). Le lord juge Megaw y dit que la règle énoncée dans l'arrêt Esso Petroleum ne se limite pas aux «professions publiques», mais est d'application générale (à la p. 566):

[traduction] La distinction que j'évoque et que M. Brown cherche à établir est celle‑ci: lorsque les faits donnant lieu à l'inexécution du contrat constitueraient également la violation d'une obligation en common law indépendante du contrat, le droit du demandeur qui exerce un recours contractuel d'obtenir jugement à ces deux titres se limite aux cas où celui à qui incombe l'obligation en common law exerce une profession publique et encourt donc un type particulier de responsabilité légale, ainsi qu'aux cas où cette obligation incombe à une personne exerçant une profession libérale en ce qui touche sa compétence professionnelle. M. Brown soutient que, bien que la jurisprudence ne puisse être invoquée à l'appui d'une telle limitation, on doit considérer que le droit est ainsi restreint parce que les recueils anglais depuis de nombreuses années ne contiennent aucun exemple de décision où le droit a été reconnu ou même réclamé dans des cas autres que les cas particuliers dont il a fait mention, et notamment les cas mettant en cause la compétence professionnelle. Dans l'arrêt Esso Petroleum Co. Ltd. c. Mardon, [1976] Q.B. 801, ce droit a été reconnu dans une affaire où le manquement reproché était celui d'un expert dans le choix d'emplacements de stations‑service exigeant sa compétence professionnelle. Je ne vois aucune raison, logique ou pratique, de restreindre ainsi le droit. J'estime que ce serait une évolution non souhaitable du droit que de reconnaître une distinction aussi artificielle dont aucun motif valable ne peut justifier l'existence.

De façon plus générale, lord Wilberforce a reconnu, dans l'arrêt Anns c. London Borough of Merton, [1977] 2 All E.R. 492 (H.L.), que l'obligation de diligence en matière délictuelle a maintenant une portée générale résultant d'un lien étroit et non de la catégorie particulière de relations existant entre les parties (à la p. 498):

[traduction] Les trois arrêts suivants de la présente cour, Donoghue c. Stevenson, Hedley Byrne & Co. Ltd. c. Heller & Partners Ltd. et Home Office c. Dorset Yacht Co. Ltd., ont établi le principe selon lequel, lorsqu'il s'agit de prouver qu'il existe une obligation de diligence dans une situation donnée, il n'est pas nécessaire de démontrer que les faits de cette situation sont semblables aux faits de situations antérieures où il a été jugé qu'une telle obligation existait. Il faut plutôt aborder cette question en deux étapes. En premier lieu, il faut se demander s'il existe, entre l'auteur allégué de la faute et la personne qui a subi le préjudice, un lien suffisamment étroit de proximité ou de voisinage pour que le manque de diligence de la part de l'auteur de la faute puisse raisonnablement être perçu par celui‑ci comme étant susceptible de causer un préjudice à l'autre personne — auquel cas il existe à première vue une obligation de diligence. Si on répond par l'affirmative à la première question, il faut se demander en second lieu s'il existe des motifs de rejeter ou de restreindre la portée de l'obligation, la catégorie de personnes qui en bénéficient ou les dommages qui peuvent découler de l'inexécution de cette obligation . . .

Cette tendance en faveur d'une théorie unique de responsabilité concomitante en matières contractuelle et délictuelle a été reconnue au Canada par le juge La Forest (maintenant juge de notre Cour) dans l'arrêt New Brunswick Telephone Co. c. John Maryon International Ltd. (1982), 43 N.B.R. (2d) 541 (C.A.). Après un examen fouillé de la jurisprudence, le juge La Forest a conclu qu'un architecte encourait une responsabilité à la fois contractuelle et délictuelle. Il s'est fondé, à la p. 591 sur la notion de délit civil général de négligence: «[B]ien que je puisse trancher cette cause en ajoutant simplement la profession d'ingénieur en construction à la liste des métiers communs et des métiers spécialisés, je préfère fonder mon jugement sur le délit civil de négligence qui a une portée générale».

Dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, le juge Le Dain a lui aussi rejeté la distinction entre les relations fondées sur le statut et les autres pour décider si les parties à un contrat peuvent exercer un recours en responsabilité délictuelle. À son avis, toutes les relations obéissent à une seule règle (à la p. 205): «[L]a question est de savoir s'il existe des rapports suffisamment étroits, et non pas de savoir comment ils ont pris naissance.» La règle de concomitance qu'il a adoptée était un compromis entre deux courants jurisprudentiels.

Selon le premier courant, auquel se rattachaient les relations fondées sur le statut, il y avait toujours eu concomitance des obligations de nature délictuelle et des obligations résultant du contrat: Brown c. Boorman, précité. Suivant le second courant, il n'y avait concomitance que si la négligence reprochée n'était pas liée à l'exécution du contrat: J. Nunes Diamonds, précité. Suivant la position de compromis du juge Le Dain, les obligations délictuelles et contractuelles seront concomitantes sauf si l'obligation en responsabilité délictuelle qu'invoque le demandeur constitue également une obligation expressément prévue au contrat. En pareil cas, les recours du demandeur seront limités à ceux prévus par le droit des contrats (à la p. 205):

. . . la nature et la portée de l'obligation de diligence invoquée comme fondement de la responsabilité délictuelle ne doivent pas dépendre d'obligations ou de devoirs précis créés expressément par le contrat. [. . .] Lorsque l'obligation de diligence en common law coïncide avec celle qui résulte d'une condition implicite du contrat, il est évident qu'elle ne dépend pas des conditions de ce contrat [. . .] Il en va de même de la possibilité de se fonder sur une obligation de diligence en common law qui ne correspond pas à une obligation précise imposée expressément par un contrat.

À mon avis, le compromis auquel est arrivé le juge Le Dain est opportun. Si les parties à un contrat choisissent de faire d'une obligation particulière une condition expresse, les conséquences de la violation de cette obligation devraient être déterminées par le droit des contrats et non par le droit de la responsabilité délictuelle. Qu'une condition implicite d'un contrat puisse être ou non déterminative d'une obligation de diligence de sorte que le demandeur est limité à un recours contractuel n'est pas en litige en l'espèce. Je m'abstiens, pour le moment, de me prononcer sur cette question. Bien que la règle formulée par le juge Le Dain soit une règle de droit qui ne dépend pas de l'intention réelle ou présumée des parties, elle se justifie, sur le plan des principes, par l'intention qu'on peut déduire du fait que les parties ont érigé l'obligation au rang de condition expresse du contrat. Si une obligation constitue une condition expresse du contrat, on peut en inférer que les parties ont voulu que ce soit le droit des contrats qui s'applique à cet égard. Cela est particulièrement important étant donné la possibilité que le résultat de l'inexécution d'une obligation en matière contractuelle diffère de celui de la violation d'une obligation en matière délictuelle. Ainsi que l'a fait observer le juge Wilson dans l'arrêt Dominion Chain Co., précité, les droits du demandeur peuvent différer en matières contractuelle et délictuelle (à la p. 409):

[traduction] Sa cause d'action peut prendre naissance plus tard en matière délictuelle, d'où une date ultérieure de prescription. Les dommages‑intérêts peuvent être plus élevés et différer quant à leur nature. En revanche, une action en matière contractuelle peut lui survivre et faire l'objet d'une compensation ou d'une demande reconventionnelle, ce qui ne serait pas le cas si le recours avait un fondement délictuel.

Notre Cour a confirmé récemment, dans l'arrêt Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3, qu'il peut y avoir évaluation différente des dommages suivant le fondement contractuel ou délictuel du recours.

La règle posée par le juge Le Dain se justifie en outre, quant au principe, par la complexité de plus en plus grande des contrats, surtout en matière commerciale. Les contrats commerciaux prévoient la répartition des risques et fixent les devoirs et obligations respectifs des parties. Si une obligation résulte d'une condition expresse du contrat, il convient que les parties soient régies par l'entente qu'elles ont conclue. Quant aux obligations délictuelles, elles ont [traduction] «une définition et une portée incertaines»: H. Johnson, «Contract and Tort: Orthodoxy Reasserted!» (1990), 9 Int'l Banking L. 306. Les parties doivent être en mesure, dans une opération commerciale donnée, de déterminer avec certitude leurs droits et obligations respectifs. La certitude en matière contractuelle est une condition sine qua non sans laquelle la fiabilité et l'exécution des obligations sont sérieusement compromises. De plus, dans l'incertitude, on risquerait fort d'assister à une augmentation, voire radicale, des coûts reliés à la conclusion d'une entente commerciale. Dans l'arrêt V.K. Mason Construction Ltd. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, [1985] 1 R.C.S. 271, le juge Wilson a évoqué ces considérations en affirmant, à la p. 282, que «l'utilité principale des contrats commerciaux [. . .] est de procurer une certitude. Les parties sont en mesure de déterminer leurs rapports au moyen d'écrits plutôt qu'en essayant de déchiffrer ce que l'autre a voulu signifier par ses actes.»

Je ne crois pas, toutefois, que la règle avancée par le juge Le Dain à l'encontre du recours en responsabilité délictuelle soit absolue dans tous les cas. À cet égard, pour savoir si un recours en responsabilité délictuelle est exclu en raison des clauses du contrat, j'adopterais une méthode permettant de tenir compte du contexte dans lequel le contrat est intervenu, ainsi que de la position des parties l'une par rapport à l'autre. C'est dans un contexte commercial où les parties ont un pouvoir de négociation égal que la règle établie par le juge Le Dain a le plus sa raison d'être. Il n'était pas question d'iniquité ni de pouvoir de négociation inégal dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité, pas plus qu'en l'espèce. Mais si ces questions ou d'autres semblables devaient être soulevées, le tribunal devrait se garder d'exclure trop rapidement l'existence d'une obligation de diligence en matière délictuelle en invoquant une condition expresse du contrat, surtout si cela signifiait l'absence de recours pour le demandeur lésé.

(3)Les clauses contractuelles excluant ou limitant la responsabilité ou les obligations

Comme je l'ai dit précédemment, les clauses contractuelles d'exclusion ou de limitation peuvent avoir pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité, ou encore de limiter les obligations qu'une des parties a envers l'autre. Dans l'un ou l'autre cas, il ne sera pas permis au demandeur de se servir du recours en responsabilité délictuelle pour contourner la limitation de la responsabilité ou des obligations prévue au contrat. Les clauses relatives aux obligations revêtent une importance particulière lorsqu'une partie allègue qu'il y a eu déclaration inexacte faite par négligence, comme le fait Checo en l'espèce.

Il est bien établi qu'une clause contractuelle de limitation de la responsabilité peut, selon les circonstances, avoir également pour effet de limiter la responsabilité délictuelle: voir, à titre d'exemple, ITO—International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752, et London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299. Pour reprendre les mots du lord juge Scrutton dans l'arrêt Hall c. Brooklands Auto Racing Club, [1933] 1 K.B. 205 (C.A.), à la p. 213 :

[traduction] . . . lorsque le défendeur jouit d'une protection en vertu d'un contrat, il n'est pas permis de faire abstraction du contrat et d'alléguer une responsabilité délictuelle plus grande: Elder, Dempster & Co. c. Paterson, Zochonis & Co., lord Cave, lord Finlay et lord Sumner.

La règle suivant laquelle la responsabilité délictuelle ne peut servir à contourner la limitation contractuelle de responsabilité trouve appui dans la jurisprudence canadienne récente, y compris dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse, précité. Dans l'arrêt New Brunswick Telephone Co. c. John Maryon International Ltd., précité, le juge La Forest dit à la p. 575:

. . . le droit de la négligence ne sera pas utilisé pour donner un recours à une personne en raison d'une violation de contrat dont le défendeur est déchargé aux termes du contrat. [. . .] Les parties sont libres de passer des contrat comportant des clauses de non‑responsabilité, délictuelle ou autre, et les tribunaux ne devraient pas intervenir dans leurs conventions.

Le juge Le Dain a repris ce point dans l'arrêt Central Trust c. Rafuse (à la p. 206):

Une responsabilité délictuelle concurrente ou alternative ne sera pas admise si elle a pour effet de permettre au demandeur de contourner ou d'éluder une clause contractuelle d'exonération ou de limitation de responsabilité pour l'acte ou l'omission qui constitue le délit civil.

Voir, sur cette question, London Drugs Ltd., précité, où j'ai déduit de ce principe l'une des nombreuses raisons de permettre aux employés, dans certaines circonstances, de bénéficier directement de la clause contractuelle de limitation de responsabilité de leur employeur de façon à limiter leur propre responsabilité pour manquement à une obligation de diligence en common law. Voir également Peters c. Parkway Mercury Sales Ltd. (1975), 10 N.B.R. (2d) 703 (C.A.).

Les clauses contractuelles peuvent aussi avoir pour effet de limiter l'obligation (distincte de la responsabilité résultant du manquement à une obligation), en responsabilité délictuelle ou autre, qu'une partie a envers l'autre. B. M. McLachlin et W. J. Wallace, The Canadian Law of Architecture and Engineering (1987), s'expriment comme suit à la p. 134:

[traduction] . . . on peut maintenant dire que les tribunaux en sont venus à accepter la concomitance des obligations découlant du droit de la responsabilité délictuelle et des obligations imposées par contrat. Ce principe est toutefois soumis à une importante réserve: lorsque les parties ont défini leurs obligations par contrat, le tribunal ne leur imposera pas d'obligations contraires. Le contrat précisant les droits et responsabilités des parties sera un facteur limitant la portée de l'obligation en responsabilité délictuelle.

Les clauses limitant les obligations d'une partie envers l'autre s'avèrent souvent importantes dans les cas où on allègue qu'il y a eu déclaration inexacte faite par négligence. Ces dénégations, parfois appelées «clauses de protection», peuvent être contractuelles ou extracontractuelles. N'oublions pas que dans l'arrêt de principe Hedley Byrne, précité, la responsabilité de la banque défenderesse n'a pas été retenue parce que la déclaration était accompagnée de la dénégation suivante: [traduction] «Confidentiel. Pour votre usage personnel et sous toutes réserves de la part de la banque ou de ses représentants.» Il n'y avait pas de contrat entre les parties. Lord Morris a jugé que la dénégation avait pour effet d'écarter toute obligation de diligence qu'aurait eue par ailleurs la défenderesse (à la p. 504):

[traduction] . . . à mon avis, la banque a effectivement en l'espèce, de par les mots employés, écarté toute obligation potentielle de diligence. Ses représentants ont affirmé n'avoir répondu à la demande de renseignements qu'à la condition que leur responsabilité ne soit pas engagée. Si ceux qui ont demandé les renseignements ont choisi d'accepter la réponse et d'agir en conséquence, ils ne peuvent faire abstraction des conditions expresses dans lesquelles elle a été donnée.

Les dénégations ou «clauses de protection» peuvent également être d'origine contractuelle. Dans l'arrêt Carman Construction Ltd. c. Compagnie du chemin de fer canadien du Pacifique, [1982] 1 R.C.S. 958, la défenderesse a invoqué avec succès une clause contractuelle de dénégation en défense à une action pour déclaration inexacte faite par négligence. La clause pertinente était ainsi libellée (à la p. 961):

[traduction]

3.1.Par les présentes, l'entrepreneur reconnaît qu'il a signé le présent contrat en fonction de sa propre connaissance de la nature et de la configuration du sol où doivent être exécutés les travaux, de l'emplacement, de la nature, de la qualité et du volume du matériau à enlever, du genre d'équipement et d'installations nécessaires, des conditions générales et locales et de toutes les autres questions qui peuvent influer, de quelque manière que ce soit, sur les travaux à exécuter en vertu du présent contrat, et l'entrepreneur ne se fie à aucun renseignement que la Compagnie lui a donné ni à aucune déclaration qu'elle lui a faite concernant les travaux. [Je souligne.]

Le juge Martland a pris soin de qualifier la clause de «disposition de protection» écartant l'existence d'une obligation de diligence, et de la distinguer d'une clause de limitation de responsabilité en cas d'inexécution d'une obligation (à la p. 973):

. . . je ne considère pas que la clause 3.1 est une clause d'exonération de responsabilité. C'est ce que la Cour d'appel a décrit comme une disposition de protection qui avait pour effet d'empêcher le C.P. d'être tenu responsable des déclarations faites ou des renseignements donnés par ses employés.

En résumé, si la responsabilité d'une partie est limitée ou exclue par le contrat, ou si une clause contractuelle limite ou écarte l'obligation (de nature contractuelle ou délictuelle) qu'une partie a envers l'autre, il n'est pas loisible à l'autre partie de recourir à une action en responsabilité délictuelle pour imposer à son cocontractant une responsabilité plus grande que ne le permet le contrat.

C. Déclaration inexacte faite par négligence

Checo prétend qu'Hydro lui a fait une déclaration inexacte par négligence à propos de l'état de l'emprise, allégation à laquelle s'est ralliée à la majorité la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique. Dans l'arrêt Queen c. Cognos Inc., [1993] 1 R.C.S. 000, où des questions semblables à celles soulevées dans le présent pourvoi sont en cause, je passe en revue de nombreux aspects du délit civil résultant d'une déclaration inexacte faite par négligence, et notamment les éléments requis pour intenter une action sur ce fondement. En l'espèce, la question particulière que j'aimerais aborder est la suivante: si les parties ont entre elles des liens contractuels, dans quelles circonstances l'une d'elles pourra‑t‑elle alléguer que l'autre s'est rendue coupable d'avoir fait une déclaration inexacte par négligence? En d'autres termes, à quel moment l'existence d'un contrat exclura‑t‑elle l'action en responsabilité délictuelle par suite d'une déclaration inexacte faite par négligence?

L'action en responsabilité pour déclaration inexacte faite par négligence a été pour la première fois reconnue dans l'arrêt de la Chambre des lords Hedley Byrne, précité. Dans un passage considéré encore aujourd'hui comme un bon exposé du droit, lord Morris énumère les éléments constitutifs du délit (aux pp. 502 et 503):

[traduction] Je considère, chers collègues, qu'il s'ensuit et qu'il devrait maintenant être considéré comme établi que, lorsque quelqu'un qui possède une habileté particulière s'engage, tout à fait indépendamment d'un contrat, à mettre cette habileté au service d'une autre personne qui se fie à cette habileté, une obligation de diligence est créée. Le fait que le service doit être rendu à l'aide ou au moyen de mots ne peut faire de différence. De plus, lorsqu'une personne, qui occupe dans un domaine déterminé une place propre à inciter les gens à avoir raisonnablement confiance en son jugement ou en son habileté, ou en son aptitude à faire des recherches minutieuses, prend sur elle de donner un renseignement ou un conseil, ou permet que ce renseignement ou ce conseil soit transmis à un tiers qui, comme elle le sait ou devrait le savoir, s'y fiera, une obligation de diligence est créée.

La règle de l'arrêt Hedley Byrne, précité, a été reprise dans un grand nombre de décisions canadiennes, dont quelques‑unes auxquelles nous nous arrêterons. Bien que cet arrêt ait été considéré comme révolutionnaire au moment où il a été rendu, ce n'était en fait que le point culminant d'une série d'opinions majoritaires et dissidentes remontant au siècle dernier. Tout comme l'arrêt Donoghue c. Stevenson, précité, l'arrêt Hedley Byrne doit être replacé dans son contexte. Il est particulièrement important de bien comprendre ce contexte pour déterminer l'incidence d'une déclaration inexacte faite par négligence lorsque les parties ont entre elles des liens contractuels.

Avant l'arrêt Hedley Byrne, précité, il était établi qu'une déclaration inexacte ne pouvait donner ouverture à des dommages‑intérêts que si elle était frauduleuse, ou encore si elle constituait une garantie accessoire à un contrat. Une déclaration inexacte faite «de bonne foi» (y compris ce qu'on appellerait maintenant, depuis l'arrêt Hedley Byrne, une déclaration inexacte faite par négligence) n'ouvrait pas droit à une action en soi, mais seulement si elle faisait partie d'un contrat valide.

L'arrêt de principe sur la question des déclarations inexactes et frauduleuses était l'arrêt Derry c. Peek (1889), 14 App. Cas. 337 (H.L.). Dans cet arrêt, la Cour d'appel a jugé qu'une déclaration inexacte faite par négligence — avec insouciance quant à son exactitude ou à sa fausseté — donnait ouverture à une poursuite en dommages‑intérêts pour dol par toute personne à qui la déclaration s'adressait et qui s'y était fiée à son détriment. La Chambre des lords a rejeté la prétention voulant qu'une fausse déclaration faite négligemment puisse ouvrir droit à une poursuite. Selon lord Herschell, [traduction] «faire une fausse déclaration par imprudence n'équivaut pas à une fraude et en est même très différente, et l'on peut en dire autant d'une fausse déclaration à laquelle on a ajouté foi honnêtement mais pour des motifs insuffisants» (à la p. 375). La Chambre des lords a conclu que pour qu'il y ait ouverture à une action pour dol ou fraude, celui qui fait la déclaration doit ou bien savoir qu'elle est fausse, ou être insouciant quant à son exactitude ou à sa fausseté. Ce principe a été réaffirmé par la Chambre dans l'arrêt Nocton c. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932, où le vicomte Haldane, lord Chancelier, a dit, (aux pp. 953 et 954): [traduction] «On doit maintenant tenir pour établi que rien de moins que la preuve d'une intention frauduleuse au sens strict du terme ne suffira à fonder une action pour dol».

Bien que l'action fondée sur une garantie ait été à l'origine une action en responsabilité délictuelle, l'action en violation de garantie est devenue, au XIXe siècle, une action en responsabilité contractuelle. Voir Baker, op cit., aux pp. 293 à 295. L'arrêt de principe Heilbut, Symons & Co. c. Buckleton, [1913] A.C. 30 (H.L.), a établi la règle suivant laquelle pour que la déclaration donne lieu à une action fondée sur une garantie, elle doit avoir été présentée comme une promesse.

Dans cette affaire, les appelants étaient des négociants en caoutchouc qui faisaient la promotion d'actions dans ce qu'ils disaient être une compagnie de caoutchouc. L'intimé avait acheté un grand nombre de ces actions. La compagnie s'étant avérée différente de la description qui en avait été faite, l'intimé a intenté une action pour fraude et violation de garantie. Au procès, le jury a estimé que les appelants n'avaient pas décrit correctement la compagnie mais que cette déclaration inexacte n'était pas frauduleuse. Il a conclu, cependant, que les appelants avaient garanti qu'il s'agissait d'une compagnie de caoutchouc. La Chambre des lords a accueilli l'appel. Dans ses motifs, lord Moulton a jugé qu'aucune responsabilité ne pouvait résulter d'une déclaration non frauduleuse, à moins que celle‑ci n'ait été présentée comme une promesse (à la p. 51):

[traduction] Chers collègues, il est à mon avis de la plus haute importance que notre Chambre maintienne dans toute son intégrité le principe selon lequel nul ne doit être tenu responsable des dommages résultant d'une déclaration inexacte faite de bonne foi, peu importe la forme sous laquelle elle est attaquée. En l'espèce, la déclaration a été faite en réponse à une demande de renseignements. Il n'y a rien qui puisse tenir lieu de preuve de l'intention d'une des parties ou des deux que soit engagée une responsabilité contractuelle à l'égard de la justesse de la déclaration. Il ne s'agit que d'une déclaration relative à un fait particulier, rien de plus.

Entre les arrêts Derry c. Peek et Heilbut, Symons, précités, on a établi qu'une déclaration inexacte faite par négligence mais non sous forme de promesse ne donnait pas lieu à une action car elle se situait entre le dol et la garantie. Pour avoir gain de cause, le demandeur était tenu de prouver la fraude ou l'existence d'une garantie accessoire. Ainsi que le fait observer le maître des rôles lord Denning dans l'arrêt Esso Petroleum, précité, à la p. 13 :

[traduction] Depuis l'arrêt Heilbut, Symons & Co. c. Buckleton, nous avons dû tenir compte du droit énoncé par la Chambre des lords selon lequel une déclaration inexacte faite de bonne foi ne donne pas droit à des dommages‑intérêts. Afin de contourner cette règle, le plaideur alléguait — comme je l'ai souvent fait moi‑même — que la déclaration inexacte était frauduleuse, ou subsidiairement, équivalait à une garantie accessoire.

Les arrêts Heilbut, Symons et Derry c. Peek, précités, représentaient également le droit au Canada. La règle formulée dans ce dernier arrêt, suivant laquelle il faut qu'une déclaration inexacte ait été faite avec une intention dolosive pour donner ouverture à poursuite, a été appliquée par notre Cour dans l'arrêt De Vall c. Gorman, Clancey & Grindley Ltd. (1919), 58 R.C.S. 259. De même, dans la décision Kinsman c. Kinsman (1912), 3 O.W.N. 966 (H.C.), le juge Riddell a souligné, à la p. 968: [traduction] «Il va sans dire qu'il faut, dans une action pour dol, prouver la fraude — l'intention frauduleuse: Derry c. Peek . . .» Voir également Howse c. Quinnell Motors Ltd, [1952] 2 D.L.R. 425 (C.A.C.‑B.), et Chapman c. Warren, [1936] O.R. 145 (H.C.). La règle formulée dans l'arrêt Heilbut, Symons, suivant laquelle une déclaration inexacte qui n'est pas frauduleuse n'ouvre pas droit à poursuite à moins qu'elle ne soit incorporée dans un contrat à titre de garantie, a été appliquée notamment dans les arrêts Gardner c. Merker (1918), 43 O.L.R. 411 (C.A.); Kennedy c. Anderson (1919), 50 D.L.R. 105 (C.A. Sask.); Gilmour c. Trustee Co. of Winnipeg, [1923] 3 W.W.R. 177 (C.A. Man.); Thurston c. Streilen (1950), 59 Man. R. 55 (B.R.); et enfin Scholte c. Richardson, [1951] O.R. 58 (H.C.).

C'est dans ce contexte que la Chambre des lords a tranché l'affaire Hedley Byrne, précité. Par l'entremise de leur banque, les appelants avaient obtenu l'avis de la banque d'affaires intimée au sujet de la solvabilité de E. Ltd. Il n'y avait pas de contrat entre les appelants et l'intimée. E. Ltd. a subséquemment fait faillite, et il a été établi au procès que l'intimée avait fait preuve de négligence en donnant son opinion. Établissant une distinction explicite d'avec l'arrêt Derry c. Peek, précité, et implicite d'avec l'arrêt Heilbut, Symons, précité, les lords juges ont conclu qu'une déclaration inexacte faite par négligence peut, même si elle n'est pas présentée sous forme de promesse, engager la responsabilité en dommages‑intérêts. Lord Reid a décrit ainsi les relations donnant naissance à une obligation de diligence à l'égard des déclarations (à la p. 486):

[traduction] . . . toutes les relations où il est manifeste que la partie demandant les renseignements ou les conseils se fiait que l'autre partie exercerait la prudence voulue dans les circonstances, lorsque cette confiance était raisonnable, et que l'autre partie a donné les renseignements ou les conseils alors qu'elle savait ou aurait dû savoir que la partie qui les demandait se fiait à elle. J'emploie les mots «aurait dû» car en matière de négligence nous appliquons maintenant le critère objectif du comportement de l'homme raisonnable.

Pour arriver à ce résultat, les lords juges se sont appuyés sur un autre courant de jurisprudence qui, de la dissidence du lord juge Denning dans l'arrêt Candler c. Crane Christmas & Co.., [1951] 1 All E.R. 426 (C.A.), en passant par les arrêts de la Chambre des lords Donoghue c. Stevenson et Nocton c. Lord Ashburton, précités, remontait jusqu'aux décisions du XIXe siècle, Cann c. Willson (1888), 39 Ch. D. 39; Heaven c. Pender (1883), 11 Q.B.D. 503 (C.A.); et George c. Skivington (1869), L.R. 5 Ex. 1.

Sauf pour ce qui est de l'arrêt Nocton c. Lord Ashburton, précité, dans toutes les autres affaires invoquées par les lords juges les parties n'avaient pas entre elles de liens contractuels, mais la cour (ou le juge dissident) a néanmoins jugé que le défendeur avait envers le demandeur une obligation de diligence. C'est‑à‑dire que, dans chaque cas, aucun recours contractuel n'était ouvert au demandeur, mais que l'action a été autorisée en responsabilité délictuelle. L'arrêt Nocton c. Lord Ashburton est l'exception: il y avait dans cette affaire un contrat entre le demandeur et le défendeur (l'avocat du premier). Il est toutefois aisé d'établir une distinction d'avec cet arrêt, car l'action pour inexécution de contrat y était prescrite en vertu du Statute of Limitation. De plus, le demandeur a eu gain de cause non pas sur le plan de la responsabilité délictuelle mais sur le fondement du manquement à une obligation fiduciaire.

Il n'était pas clair, d'après l'arrêt Hedley Byrne, précité, qu'il y aurait ouverture à une action par suite d'une déclaration inexacte faite par négligence dans le cas où les parties se sont subséquemment liées par contrat. Dans cet arrêt et dans les décisions sur lesquelles il s'appuie (à l'exception de l'arrêt Nocton c. Lord Ashburton, précité), il n'y avait pas de contrat entre les parties. Dans une opinion incidente, lord Reid laisse entendre, dans l'arrêt Hedley Byrne, que, si les parties avaient entre elles des liens contractuels, le recours indiqué était l'action en violation de garantie (à la p. 483): [traduction] «Lorsqu'il y a un contrat, la question ne pose aucune difficulté quant aux cocontractants: il s'agit de savoir s'il existe une garantie». Dans les décisions rendues immédiatement après l'arrêt Hedley Byrne, on a jugé qu'une action pour déclaration inexacte faite par négligence était exclue si les parties étaient liées par contrat: Bagot c. Stevens Scanlan & Co., précité, et Clark c. Kirby‑Smith, [1964] 2 All E.R. 835 (Ch. D.). Voir également D. W. McLauchlan, «Pre‑Contract Negligent Misrepresentation» (1977), 4 Otago L. Rev. 23.

Cependant, il a été établi dans l'arrêt Esso Petroleum, précité, que l'existence d'un contrat n'exclut pas le recours pour déclaration inexacte faite par négligence. Selon le lord juge Shaw (à la p. 26):

[traduction] Il est difficile de voir pourquoi, en principe, le droit de réclamer des dommages‑intérêts en cas de déclaration inexacte faite par négligence, qui a pris naissance en faveur d'une partie à la négociation, ne devrait pas survivre à la conclusion d'un contrat résultant de cette négociation. Il se peut, naturellement, qu'il ressorte expressément ou implicitement du contrat finalement intervenu qu'une fois celui‑ci conclu, les droits et les obligations des parties sont ceux et uniquement ceux qui tirent leur origine du contrat lui‑même.

Pour une énumération des décisions canadiennes ayant suivi l'arrêt Esso Petroleum, voir Kingu c. Walmar Ventures Ltd. (1986), 38 C.C.L.T. 51 (C.A.C.‑B.), à la p. 59.

Le principe selon lequel l'action pour déclaration inexacte faite par négligence survivra à la conclusion d'un contrat entre les parties a été confirmé par notre Cour dans l'arrêt Carman Construction, précité. Au nom de la Cour, le juge Martland a conclu que l'intimé ne pouvait pas être tenu responsable d'avoir fait une déclaration inexacte par négligence parce que le contrat intervenu entre les parties contenait une «disposition de protection» ou dénégation ayant eu pour effet de dégager l'intimé de toute obligation de diligence. Il ressort clairement des motifs du juge Martland que le fait que la déclaration inexacte faite par négligence qui était alléguée ait mené à la conclusion du contrat n'aurait pas été un motif pour rejeter l'action fondée sur la négligence. On peut déduire le même principe de l'arrêt récent de notre Cour, Rainbow Industrial Caterers Ltd., précité. Quoique la question en litige n'ait porté que sur les dommages‑intérêts susceptibles d'être accordés lorsque le demandeur a été amené à conclure un contrat avec le défendeur par suite d'une déclaration inexacte que ce dernier a faite par négligence, les juges Sopinka (pour la majorité) et McLachlin (dissidente) ont tous deux convenu que des dommages‑intérêts pouvaient être accordés lorsqu'une déclaration inexacte faite par négligence a mené à la conclusion d'un contrat.

Il est clair que l'existence de liens contractuels entre les parties n'empêche pas en soi le recours en responsabilité délictuelle pour déclaration inexacte faite par négligence. Comme dans d'autres domaines de la négligence, il se peut que le demandeur dispose de recours concomitants en matières contractuelle et délictuelle. Toutefois, la concomitance doit être considérée à la lumière des principes examinés précédemment. Lorsqu'une obligation en responsabilité délictuelle coïncide avec une obligation créée expressément par le contrat, les recours du demandeur seront limités à ceux prévus au contrat. De plus, s'il y a exclusion ou limitation contractuelle de la responsabilité ou des obligations du défendeur, le demandeur ne peut pas alléguer une responsabilité délictuelle plus grande de façon à contourner les clauses du contrat.

D. Application du droit aux faits de l'espèce

Checo allègue qu'Hydro lui a présenté de façon inexacte et négligente l'état de l'emprise et qu'elle a, en conséquence, subi des dommages. Subsidiairement, Checo soutient qu'Hydro a manqué à ses obligations contractuelles.

(1)La demande fondée sur la déclaration inexacte faite par négligence

J'examinerai d'abord la réclamation de Checo fondée sur le délit civil de déclaration inexacte faite par négligence. Étant donné la présence d'un lien contractuel entre Checo et Hydro, l'allégation d'un délit civil soulève immédiatement deux questions. En premier lieu, y a‑t‑il une obligation spécifique créée expressément par le contrat qui coïncide avec l'obligation de diligence en common law à laquelle, selon Checo, Hydro aurait contrevenu? S'il existe une telle obligation contractuelle, Checo ne peut pas intenter contre Hydro une action en responsabilité délictuelle pour manquement à l'obligation de diligence en common law. En pareil cas, les recours dont Checo disposerait seraient limités à ceux qui découlent du droit des contrats. En second lieu, si la réponse à la première question est négative, la responsabilité ou l'obligation en matière délictuelle d'Hydro est‑elle limitée ou exclue par le contrat?

a)Y a‑t‑il une obligation contractuelle excluant l'obligation de diligence en common law?

À la question de savoir s'il existe une obligation contractuelle expressément prévue au contrat dont l'effet serait d'exclure l'obligation de diligence en common law sur le fondement de laquelle Checo a intenté sa poursuite pour déclaration inexacte faite par négligence, on peut répondre brièvement: cette obligation existe. Checo appuie sa demande d'indemnisation sur la déclaration que constituerait la clause 6.01.03 du dossier d'appel d'offres. Cette clause a été incorporée telle quelle à titre de stipulation expresse (portant aussi le numéro 6.01.03) du contrat intervenu entre Hydro et Checo après qu'Hydro eut accepté l'offre de Checo. Suivant l'interprétation de Checo, la clause 6.01.03 du dossier d'appel d'offres constitue une déclaration quant à l'état de l'emprise. Or, si la clause 6.01.03 du dossier d'appel d'offres constitue une telle déclaration (ce dont je suis d'avis, comme nous le verrons plus loin), elle est alors une garantie expresse quant à l'état de l'emprise. Toute obligation en responsabilité délictuelle imposée à Hydro par la clause du dossier d'appel d'offres coïncide avec l'obligation d'ordre contractuel imposée par la clause expresse du contrat. Par conséquent, sous réserve de toute considération prépondérante résultant du contexte dans lequel l'entente est intervenue, les recours de Checo se limitent à ceux qui découlent du droit des contrats en cas de violation par Hydro de la clause 6.01.03. Checo ne peut donc invoquer l'inexécution par Hydro d'une obligation créée par la clause 6.01.03 du dossier d'appel d'offres comme fondement d'une action en responsabilité délictuelle.

Comme je l'ai indiqué, le contexte est un élément important pour déterminer si un recours en responsabilité délictuelle est exclu en raison des clauses du contrat. En l'espèce, l'entente s'inscrivait dans un contexte commercial. Les parties sont deux grandes entreprises et il n'y a pas eu d'allégation ou d'indication d'inégalité dans la négociation ni d'iniquité. Soulignons également que le contrat conclu par les parties faisait partie du dossier d'appel d'offres. C'est‑à‑dire que Checo savait, au moment de préparer sa soumission que, si celle‑ci était acceptée, la déclaration relative à la condition de l'emprise deviendrait une clause du contrat. Checo savait, ou aurait dû savoir, que tout litige concernant l'état de l'emprise serait assujetti au contrat. Le sachant, Checo a décidé de présenter sa soumission dans l'espoir qu'elle serait acceptée. Je terminerais en disant que l'analyse du contexte vient renforcer ma conclusion initiale voulant que les recours de Checo soient limités à ceux dont elle dispose en vertu du contrat.

b) Y‑a‑il limitation ou exclusion de la responsabilité d'Hydro?

Étant donné ma réponse à la première question, il n'y a pas lieu, aux fins du présent pourvoi, d'examiner si la responsabilité d'Hydro en matière délictuelle est limitée ou exclue par une clause du contrat. Tout simplement, le contrat interdit à Checo le recours en responsabilité délictuelle. Cependant, j'examinerai maintenant l'incidence sur les droits de Checo en vertu du contrat des clauses 2.03 et 4.04 du dossier d'appel d'offres, qui ont été incorporées au contrat.

Dans l'argumentation qu'elle a présentée devant notre Cour, Hydro soutient que les clauses 2.03 et 4.04 ont pour effet d'exclure sa responsabilité contractuelle quant aux déclarations. Celle sur laquelle Checo s'appuie est contenue à la clause 6.01.03, que voici:

[traduction] 6.01.03 TRAVAUX DÉJÀ EXÉCUTÉS

Le déboisement de l'emprise et l'installation des fondations ont été faits par d'autres et ne feront pas partie du présent contrat.

Les deux clauses qu'invoque Hydro à l'appui de l'exclusion de sa responsabilité sont les suivantes:

[traduction] 2.03 RESPONSABILITÉ DU SOUMISSIONNAIRE

Il est de la responsabilité du soumissionnaire de se renseigner sur tous les aspects des travaux, et aucune demande de remboursement des dépenses engagées par suite d'une méprise quant aux conditions d'exécution des travaux ne sera prise en considération. Advenant le cas où le dossier d'appel d'offres omettrait des détails nécessaires à une bonne compréhension de ses dispositions ou contiendrait des erreurs, ou encore si le soumissionnaire remarque des faits ou des conditions qui viennent en contradiction avec la lettre ou l'esprit du dossier, c'est au soumissionnaire qu'il incombe d'obtenir les explications voulues avant de présenter sa soumission. . . .

Ni B.C. Hydro ni l'ingénieur ne sont responsables des consignes ou renseignements donnés au soumissionnaire par toute personne autre que l'acheteur, conformément à la présente clause.

4.04EXAMEN DES LIEUX ET ADÉQUATION DE LA SOUMISSION

L'entrepreneur doit, par visite et examen des lieux et des environs, se renseigner, avant de présenter sa soumission, sur la nature du sol et du sous‑sol, la morphologie des lieux, la quantité et la nature des travaux et des matériaux nécessaires à leur exécution, les voies d'accès aux lieux, les installations requises, et, de façon générale, obtenir tous les renseignements pertinents quant aux risques, imprévus et autres circonstances susceptibles d'avoir une incidence sur sa soumission. Sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, l'entrepreneur doit s'informer sur tout risque, imprévu, exigence en matière de sécurité et règlement particuliers ainsi que toute autre circonstance à laquelle il peut avoir à faire face.

L'entrepreneur est réputé s'être assuré, avant de présenter sa soumission, qu'elle est exacte et complète en ce qui concerne les travaux et les prix indiqués en annexe, lesquels (sauf indication contraire du contrat) doivent couvrir toutes les obligations qui lui incombent en vertu du contrat et toute chose nécessaire à exécution des travaux.

Si l'on s'en tient à la clause 6.01.03, les lieux devaient être déboisés à la date du contrat. Il s'agit d'une garantie contractuelle expresse quant à l'état de l'emprise. Le juge de première instance a tenu pour avéré que, compte tenu de toutes les circonstances, «déboisement» signifiait que l'emprise serait dégagée des billes et des débris. Le juge Cohen a dit, à la p. 67:

[traduction] Kosty a reconnu que les soumissionnaires se fient sur les renseignements contenus dans le dossier d'appel d'offres et la défenderesse s'attendait à ce que la demanderesse prépare son offre en se fondant sur ce que contenait le dossier d'appel d'offres. La clause 6.01.03 ne définit pas le terme «déboisement» et le dossier d'appel d'offres ne comprend pas les normes de déboisement ni les contrats de déboisement. À mon avis, selon ce qu'ils ont observé et selon leur expérience, le sens naturel et ordinaire à donner au terme «déboisement» à la clause 6.01.03 était celui qu'avaient compris Lemieux et Campeau, c'est-à-dire, que l'emprise serait dégagée des billes et des débris. J'accepte le témoignage de Lemieux et Campeau, que j'estime honnêtes et francs, selon lequel ils croyaient honnêtement en décembre 1982, après avoir lu le dossier d'appel d'offres et examiné l'emprise, que le déboisement n'était pas encore terminé.

Le juge de première instance a également tenu pour avéré le fait que l'emprise n'avait pas été déboisée complètement et de façon convenable à la date du contrat. À mon avis, les clauses 4.04 et 2.03 ne limitent ni n'excluent la responsabilité d'Hydro découlant de la clause 6.01.03 du contrat et du dossier d'appel d'offres. La clause 6.01.03 est une disposition expresse qui n'est pas écartée par les clauses 4.04 et 2.03.

Les clauses 2.03 et 4.04 n'ont pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle d'Hydro pour les déclarations qu'elle a faites. La clause 4.04 impose à Checo l'obligation d'inspecter les «lieux» faisant l'objet du contrat et précise que le prix couvrira toutes les obligations qui découlent du contrat. Selon la définition inscrite à la clause 4.01 du contrat, on entend par «lieux» [traduction] «le terrain sur lequel les travaux sont exécutés [par l'entrepreneur — Checo] et tout terrain adjacent utilisé accessoirement aux travaux et, sauf indication contraire du contexte, les matériaux, l'outillage, l'équipement et les structures qui s'y trouvent» (je souligne). La déclaration à laquelle Checo s'est fiée, toutefois, est celle selon laquelle le déboisement de l'emprise [traduction] «[a] été fait[. . .] par d'autres et ne fer[a] pas partie du présent contrat» (je souligne). Il ressort du sens ordinaire des mots soulignés que le terme «lieux» employé à la clause 4.04 du contrat ne vise pas l'emprise, objet de la déclaration en cause en l'espèce. La clause 4.04 n'est donc pas pertinente quant à l'action de Checo en responsabilité délictuelle ou à son action en inexécution de contrat.

Le passage clé de la clause 2.03 est le suivant: [traduction] «si le soumissionnaire remarque des faits ou des conditions qui viennent en contradiction avec la lettre ou l'esprit du dossier, c'est au soumissionnaire qu'il incombe d'obtenir les explications voulues avant de présenter sa soumission.» La déclaration contenue à la clause 6.01.03 était que l'emprise serait déboisée à la date du contrat. Par conséquent, bien que Checo ait noté la [traduction] «malpropreté» de l'emprise au moment où elle procédait à l'inspection requise par la clause 2.03, la condition des «lieux» ne venait pas en contradiction avec la déclaration suivant laquelle l'emprise serait déboisée à la date du contrat, ce qui n'a pu faire naître l'obligation de Checo d'obtenir des explications sur ce point auprès d'Hydro. De plus, si l'on s'en tient aux principes bien connus régissant l'interprétation des clauses contractuelles d'exclusion et de limitation de responsabilité, ni la clause 2.03 ni la clause 4.04 ne sont suffisamment claires pour limiter ou exclure la responsabilité contractuelle d'Hydro quant à la présentation des faits.

Je conclurais donc à l'absence de clause au contrat ou au dossier d'appel d'offres susceptible de limiter ou d'exclure la responsabilité d'Hydro quant à la déclaration contenue à la clause 6.01.03.

(2) La demande fondée sur l'inexécution du contrat

J'ai conclu qu'il était expressément prévu au contrat que l'emprise serait déboisée, ce qui, suivant la constatation du juge de première instance, n'a pas été fait. Hydro a donc contrevenu au contrat. J'ai également conclu qu'il n'y a pas de clause d'exclusion ou de limitation susceptible d'avoir une incidence sur la responsabilité contractuelle d'Hydro. Étant donné qu'il a tenu Hydro responsable d'avoir fait une déclaration inexacte et frauduleuse, le juge de première instance n'a pas examiné la question des dommages résultant de l'inexécution du contrat. Je renverrais donc l'affaire à procès sur cette question.

Au procès initial, Checo réclamait également des dommages‑intérêts pour inexécution du contrat sur des points qui semblaient non reliés au défaut de déboiser l'emprise. Le juge de première instance n'ayant pas examiné la question de l'inexécution du contrat, il n'a tiré aucune conclusion de faits relativement à ces points. Par conséquent, si Checo établit au nouveau procès qu'Hydro a violé son contrat sous tout autre aspect non relié au non‑déboisement de l'emprise, et qu'elle en a subi des dommages, elle aura droit de recouvrer des dommages‑intérêts en conformité avec le droit applicable à cet égard.

V. Dispositif

Je suis donc d'avis d'accueillir en partie le pourvoi d'Hydro et de rejeter le pourvoi incident de Checo. J'ordonnerais la tenue d'un nouveau procès sur la question de l'inexécution de contrat. J'estime qu'Hydro a contrevenu au contrat en ce que l'emprise n'a pas été convenablement déboisée. Les dommages‑intérêts résultant de cette inexécution devraient être évalués au nouveau procès. De plus, Checo a droit d'être indemnisée pour toute violation du contrat non reliée à l'état de l'emprise et dont elle pourra faire la preuve au nouveau procès.

Dans les circonstances, chaque partie supportera ses propres dépens, dans toutes les cours.

Pourvoi rejeté et pourvoi incident accueilli en partie, Les juges Sopinka et Iacobucci sont dissidents en partie.

Procureurs de British Columbia Hydro and Power Authority: Singleton, Urquhart, MacDonald, Vancouver.

Procureurs de BG Checo International Ltd.: Swinton & Company, Vancouver.

* Le juge Stevenson n'a pas pris part au jugement.