Banque Hongkong du Canada c. Wheeler Holdings Ltd., [1993] 1 R.C.S. 167
Société canadienne d'hypothèques et de logement Appelante
c.
Banque Hongkong du Canada Intimée
et
Wheeler Holdings Ltd., Town House Development Ltd.,
Wellington Housing Developments Ltd., Kate Wheeler,
Pamela K. Wheeler, George L. Wheeler, Lois Anderson,
Patricia May Kirk, 375069 Alberta Ltd.,
386360 Alberta Ltd. et 376491 Alberta Ltd. Intimés
et
Le procureur général du Québec Intervenant
et entre
Société canadienne d'hypothèques et de logement Appelante
c.
375069 Alberta Ltd. Intimée
et
Town House Development Ltd. Intimée
et
Le procureur général du Québec Intervenant
et entre
Société canadienne d'hypothèques et de logement Appelante
c.
386360 Alberta Ltd. Intimée
et
Wellington Housing Developments Ltd. Intimée
et
Le procureur général du Québec Intervenant
Répertorié: Banque Hongkong du Canada c. Wheeler Holdings Ltd.
No du greffe: 22268.
1992: 4 février; 1993: 21 janvier.
Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, Stevenson* et Iacobucci.
en appel de la cour d'appel de l'alberta
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1990), 77 Alta. L.R. (2d) 149, 111 A.R. 42, 75 D.L.R. (4th) 307, 14 R.P.R. (2d) 1 et (1991), 78 Alta. L.R. (2d) 236, 112 A.R. 85, 75 D.L.R. (4th) 561, qui a rejeté l'appel d'un jugement du juge Veit rendu le 13 décembre 1989, qui avait accueilli l'appel interjeté contre une ordonnance du protonotaire Quinn (1989), 67 Alta. L.R. (2d) 337, 99 A.R. 94, 8 R.P.R. (2d) 189, rejetant une requête en vue de vendre le bien-fonds. Pourvoi accueilli en partie.
Francis C. R. Price, Wesley M. Pedruski et Kent N. Bilton, pour l'appelante.
Dennis F. Pawlowski et Douglas L. Kennedy, pour l'intimée la Banque Hongkong du Canada.
Donald J. Boyer, c.r., et Michael R. Kinash, pour les intimées 375069 Alberta Ltd., 386360 Alberta Ltd. et 376491 Alberta Ltd.
Robert L. Duke, c.r., et Lorne A. Smart, pour les intimées Town House Development Ltd., Wellington Housing Developments Ltd. et Wheeler Holdings Ltd.
John A. Weir, c.r., pour les intimés Kate Wheeler, Pamela K. Wheeler, George L. Wheeler, Lois Anderson et Patricia May Kirk.
Françoise Saint‑Martin, pour l'intervenant le procureur général du Québec.
//Sopinka J.//
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Sopinka — La question principale dans le présent pourvoi est de savoir si la créancière hypothécaire appelante peut contester avec succès une hypothèque et une vente subséquentes en invoquant des conditions contractuelles, prescrites par une loi, interdisant la vente ou l'aliénation du bien hypothéqué. Une réponse affirmative à cette question soulèverait une question constitutionnelle concernant la compétence du Parlement pour légiférer de manière à produire un tel résultat. Se posent également dans ce pourvoi les questions de l'excès de pouvoir commis par une personne morale et de la validité de clauses restrictives de l'aliénation de biens immeubles.
Les faits
Les intimées Town House Development Ltd. («Town House») et Wellington Housing Developments Ltd. («Wellington») sont des «sociétés immobilières à dividendes limités» au sens de la définition figurant dans Loi nationale sur l'habitation, L.R.C. (1985), ch. N‑11, art. 2:
«société immobilière à dividendes limités» Personne moraleconstituée pour construire, détenir et administrer un ensemble d'habitation HLM et dont les dividendes ne peuvent, aux termes de ses statuts ou de son acte constitutif, être supérieurs à cinq pour cent l'an;
Town House et Wellington ont été initialement constituées en personnes morales sous le régime de The Companies Act, R.S.A. 1955, ch. 53. D'après leurs actes constitutifs respectifs, les objets des deux sociétés [traduction] «sont assujettis aux dispositions de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation et ses modifications».
En 1956 et en 1958, l'appelante la Société canadienne d'hypothèques et de logement («SCHL») a prêté à Town House et à Wellington des fonds pour la construction et l'exploitation de deux ensembles d'habitation HLM à Edmonton. Ces prêts étaient garantis par des hypothèques de premier rang à faible taux d'intérêt, soit 3,5 pour 100 par année dans le premier cas et 4,25 pour 100 par année dans le second. La [traduction] «durée du prêt» était définie dans l'acte d'hypothèque comme [traduction] «la période se terminant quarante ans après la date de l'achèvement des travaux de construction, que le prêt soit ou non remboursé avant l'échéance, (période que la Société [la SCHL] déclare par les présentes ne pas être plus longue que la vie utile de l'ensemble d'habitation)». L'hypothèque consentie par Town House comprend une clause de remboursement anticipé, dont la débitrice hypothécaire ne peut se prévaloir que si elle n'est pas en défaut. L'hypothèque de Wellington ne comporte pas de clause de remboursement anticipé. Les deux actes d'hypothèque stipulent que leurs conditions [traduction] «s'ajoutent à celles expressément ou implicitement prévues par un texte légal», et que les hypothèques sont assujetties à la Loi nationale de 1954 sur l'habitation, S.C. 1953-54, ch. 23.
Parallèlement aux hypothèques, la SCHL a conclu avec Town House et Wellington des accords d'exploitation qui contiennent notamment des conditions prescrites par l'al. 16(4)g) de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation:
16. . . .
(4) Un contrat passé avec une compagnie de logement à dividendes limités, sous le régime du présent article, doit renfermer les stipulations suivantes:
. . .
g) sauf du consentement de la Société [la SCHL] et aux conditions qu'elle peut approuver, le projet, non plus qu'une partie de celui‑ci, ne doit être vendu ni autrement aliéné pendant la durée du prêt;
Les accords d'exploitation interdisent donc d'hypothéquer ou de vendre les ensembles d'habitation sans l'approbation de la SCHL. Les dispositions pertinentes de ces accords sont les suivantes:
[traduction] 1. DÉFINITIONS
. . .
(iv)«La durée du prêt» est la période se terminant quarante ans après la date de l'achèvement des travaux de construction, que le prêt soit ou non remboursé avant l'échéance, (période que la Société déclare par les présentes ne pas être plus longue que la vie utile de l'ensemble d'habitation).
4. INTERDICTION DES CHARGES
Tant que restera impayée une partie quelconque du prêt ou des intérêts, ni l'ensemble d'habitation ni aucune partie de celui‑ci ne doit, sans l'approbation de la Société, être grevé d'une autre charge autre qu'une hypothèque de premier rang consentie à la Société.
12. INEXÉCUTION
La Société a le droit, si l'emprunteur ne maintient pas le caractère HLM de l'ensemble d'habitation ou commet quelque autre violation du présent accord, de déclarer dû et exigible immédiatement le capital impayé du prêt ou de porter au taux supérieur que peut fixer le gouverneur en conseil l'intérêt désormais payable sur le solde impayé dudit prêt.
16. VENTE DE L'ENSEMBLE D'HABITATION
L'ensemble d'habitation ne doit, ni en totalité ni en partie, être vendu ou autrement aliéné pendant la durée du prêt, si ce n'est avec le consentement de la Société et aux conditions qu'elle peut approuver.
Les actes d'hypothèque reprennent les conditions des accords d'exploitation, en prévoyant que ces derniers font partie des hypothèques et que la violation des accords d'exploitation constitue une violation des hypothèques. Autrement dit, si les propriétés étaient vendues ou grevées d'une charge sans le consentement de la SCHL, il y aurait violation à la fois des accords d'exploitation et des conditions des hypothèques.
En 1981, la Banque de la Colombie‑Britannique a prêté la somme de trois millions de dollars à Town House et à Wellington ainsi qu'à l'intimée Wheeler Holdings Ltd. («Wheeler»). Ce prêt était garanti par des hypothèques de second rang grevant les ensembles d'habitation et, personnellement, par les intimés Pamela K. Wheeler, Lois Anderson, Kate Wheeler, George L. Wheeler et Patricia May Kirk (tous apparentés). La SCHL n'a pas consenti aux hypothèques de second rang, lesquelles figuraient parmi l'actif que l'intimée la Banque Hongkong du Canada («Hongkong») a acheté à la Banque de la Colombie‑Britannique en 1986.
En février 1982, l'Alberta a adopté un nouveau régime de droit des sociétés au moment de la promulgation de la Business Corporations Act de l'Alberta, S.A. 1981, ch. B‑15. Sous ce nouveau régime, les sociétés constituées en vertu de la Companies Act, R.S.A. 1980, ch. C‑20, étaient tenues d'obtenir, dans les délais prescrits, des prorogations en vertu de la Business Corporations Act de l'Alberta. Conformément à ces exigences, Wellington a été prorogée en vertu de la Business Corporations Act de l'Alberta en juin 1985 et Town House l'a été en février 1986.
En 1988, Town House et Wellington ont convenu de vendre les ensembles d'habitation («ventes de 1988») aux intimées 375069 Alberta Ltd. et 386360 Alberta Ltd. («acquéreurs de 1988»). Les acquéreurs de 1988 appartiennent à une seule personne, John Ryan, qui en a également le contrôle. Ryan est l'époux de l'intimée Pamela K. Wheeler, l'un des garants du prêt hypothécaire consenti par la Banque de la Colombie‑Britannique et s{oe}ur de George L. Wheeler et de Patricia May Kirk, les deux administrateurs de Town House et de Wellington. La SCHL n'a pas consenti à ces ventes. Les contrats de vente de 1988 stipulaient que les acquéreurs de 1988 recevraient un titre de propriété libre et quitte de toute obligation découlant des accords d'exploitation de la SCHL et prévoyaient le paiement de dommages‑intérêts conventionnels au cas où un tel titre ne pourrait pas être accordé. Ces contrats de vente renfermaient également une clause qui écartait expressément les engagements implicites prévus au par. 62(1) de la Land Titles Act de l'Alberta, R.S.A. 1980, ch. L‑5, de sorte que les cessionnaires n'ont pas assumé les obligations découlant de l'hypothèque.
En 1989, Hongkong a intenté une action en forclusion à l'égard de ses hypothèques de second rang. Elle a proposé que les ensembles d'habitation soient vendus judiciairement («vente de 1989») à encore une autre société à numéro appartenant à Ryan, savoir l'intimée 376491 Alberta Ltd. («acquéreur de 1989»). Les contrats de vente de 1989 prévoyaient que l'acquéreur de 1989 obtiendrait un titre de propriété grevé des hypothèques de la SCHL, mais libre et quitte des conditions des accords d'exploitation de cette dernière.
Hongkong a demandé à la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta d'approuver la vente de 1989, mais, le 20 juin 1989, un protonotaire a refusé l'approbation: 67 Alta. L.R. (2d) 337, 99 A.R. 94, 8 R.P.R. (2d) 189. Hongkong a porté cette décision en appel devant un juge en chambre et les acquéreurs de 1988 ont intenté une action en vue de se faire déclarer propriétaires des ensembles d'habitation en vertu des contrats de vente de 1988 et de se faire déclarer en outre non liés par les accords d'exploitation de la SCHL. L'appel et les actions ont été entendus ensemble par le juge en chambre. Le 13 décembre 1989, la vente de 1989 a reçu l'approbation de ce dernier et les acquéreurs de 1988 se sont vu accorder le jugement déclaratoire demandé. La SCHL a interjeté appel à l'égard de chacune des procédures en question.
L'appel de la SCHL à la Cour d'appel de l'Alberta a été rejeté le 15 novembre 1990: 77 Alta. L.R. (2d) 149, 111 A.R. 42, 14 R.P.R. (2d) 1, 75 D.L.R. (4th) 307. Dans une ordonnance supplémentaire relative aux dépens, rendue le 4 janvier 1991, la cour a accordé à la SCHL et à Hongkong leurs dépens comme entre avocat et client: 78 Alta. L.R. (2d) 236, 112 A.R. 85, 75 D.L.R. (4th) 561.
Les décisions des tribunaux d'instance inférieure
Cour du Banc de la Reine de l'Alberta (le protonotaire Quinn)
Après avoir examiné les faits, le protonotaire a constaté que, dans l'hypothèse où serait rendue l'ordonnance sollicitée par Hongkong, qui déclarerait notamment inexécutoires et nulles les dispositions des accords d'exploitation qui empêchaient la vente et la constitution de charges, l'acquéreur de 1989 ne serait plus tenu d'exploiter à titre de HLM les logements composant les ensembles d'habitation. Les arguments avancés à l'appui de la demande d'ordonnance reposaient sur la décision Canada Permanent Trust Co. c. King's Bridge Apartment Ltd. (1982), 24 R.P.R. 32 (C.S.T.‑N.), dans laquelle une clause d'un acte d'hypothèque interdisant que le bien en cause fasse l'objet d'une opération quelconque sans le consentement du créancier hypothécaire a été jugée nulle parce qu'elle imposait une restriction à l'aliénation. Or, la loi Quia Emptores de 1290, 18 Edw. I, ch. 1, avait établi qu'un fief simple constitue un bien aliénable. Le protonotaire a cité plusieurs auteurs à l'appui de la proposition selon laquelle la restriction de l'aliénation revient à limiter la libre jouissance du bien par son nouveau propriétaire.
Le protonotaire a examiné plusieurs décisions dans lesquelles les restrictions déclarées invalides figuraient dans l'acte translatif de la propriété en fief simple et non pas dans un autre contrat auquel le propriétaire foncier était partie. Se disant non convaincu de la justesse de la décision King's Bridge, le protonotaire a refusé de la suivre. Il a fait une distinction d'avec une autre affaire où les restrictions s'étaient trouvées énoncées dans le contrat de vente plutôt que dans un acte d'hypothèque. En outre, le protonotaire a rejeté, parce qu'il le jugeait prématuré, l'argument selon lequel les clauses contenues dans les actes d'hypothèque de la SCHL devaient être jugées nulles parce qu'elles constituaient des entraves à l'exercice du droit de rachat.
Par conséquent, le protonotaire a rejeté la demande. Il a condamné Hongkong au paiement des dépens de la SCHL, mais a refusé d'accorder des dépens à d'autres parties.
Cour du Banc de la Reine de l'Alberta (le juge Veit)
Le juge en chambre a rendu oralement son jugement. Après avoir examiné les faits et les arguments des parties, qui soulevaient pour la première fois la question de la constitutionnalité de la Loi nationale sur l'habitation, le juge en chambre a dit que, d'une manière générale, elle retenait les arguments des parties qui s'opposaient aux restrictions et rejetait ceux de la SCHL. Se penchant d'abord sur la question de l'interprétation législative, elle a fait remarquer qu'il est loisible à l'assemblée législative compétente de modifier la common law. Il existe toutefois une présomption selon laquelle le législateur n'a pas l'intention d'y apporter de modification importante allant au‑delà de ce qu'il déclare expressément. De plus, il existe une présomption selon laquelle un législateur n'a pas l'intention de supprimer des droits relatifs à la propriété privée, à moins qu'il ne le fasse explicitement. Étant donné que les concepts pertinents de la liberté d'aliénation et du droit de rachat sont si fondamentaux, ces présomptions ont été jugées applicables. Le Parlement n'a pas expressément modifié la common law. Par conséquent, [traduction] «pour valables qu'ils puissent être, les objectifs de la Loi nationale sur l'habitation doivent être atteints dans les limites de la common law».
Le juge en chambre a ensuite examiné la question constitutionnelle. Elle a affirmé qu'en règle générale le droit des biens relève de la compétence provinciale. Aucun argument fondé sur le pouvoir relatif à la paix, à l'ordre et au bon gouvernement n'avait été invoqué en faveur d'une compétence fédérale et il existait une loi albertaine concernant l'effet de la Loi nationale sur l'habitation en Alberta, ce qui indiquait que le fédéral n'avait pas compétence pour modifier les droits sur les biens dans une province. Donc, même si elle avait tort sur la question de l'interprétation législative, le juge en chambre conclurait à l'inexistence d'un pouvoir légal de faire exécuter les garanties conférées par les hypothèques de la SCHL, et ce, parce que la Constitution excluait la compétence fédérale.
Le juge en chambre a ensuite décidé que les dispositions des accords d'exploitation stipulant que ceux‑ci resteraient en vigueur pendant la durée du prêt (40 ans) devaient être annulées parce qu'elles constituaient des entraves à l'exercice du droit de rachat. Le juge en chambre a alors commenté les allégations de la SCHL selon lesquelles y avait eu une tentative délibérée de se soustraire aux conditions des hypothèques, affirmant que les mobiles des parties n'avaient rien à voir avec la validité juridique des clauses en question. Les propres mobiles de la SCHL, soit la création d'habitations à loyer modique, ne suffisaient pas pour régler le différend en sa faveur. Il fallait que la SCHL atteigne ses objectifs à l'intérieur des [traduction] «structures de common law des droits sur les biens immeubles».
Le juge en chambre a rejeté un argument selon lequel la Couronne ne devrait pas être liée par la common law dans la poursuite de ses objectifs. La loi Quia Emptores constituait une dérogation au droit de Sa Majesté de contrôler des biens immeubles et, en l'absence de langage clair, Sa Majesté ne pouvait retourner à la situation antérieure à cette loi. Le juge en chambre a également rejeté un argument selon lequel les ventes excédaient les objets de Town House et de Wellington.
Par conséquent, le juge en chambre a accueilli l'appel, rendu une ordonnance approuvant la vente de 1989 des biens en cause et déclaré que les clauses contestées des actes d'hypothèque de la SCHL étaient invalides et que les acquéreurs de 1988 pouvaient se prévaloir du droit de rachat. Les autres parties ont été condamnées à payer à Hongkong ses dépens comme entre avocat et client et la SCHL s'est vu ordonner d'indemniser les autres parties des dépens payables à Hongkong.
Cour d'appel de l'Alberta (1989), 77 Alta. L.R. (2d) 149 (les juges Lieberman, Haddad et Irving)
Les motifs de la cour ont été rendus par le juge Lieberman. La cour a commencé par exposer les faits. Il s'agissait en premier lieu de savoir si la Loi nationale sur l'habitation impose une restriction à l'aliénation rattachée au bien‑fonds. La cour a conclu que cette question était tranchée par l'application de la présomption que le législateur n'a l'intention d'apporter à la common law aucune modification importante qui aille au‑delà de ce qui est expressément déclaré. [traduction] «[S]i le Parlement avait voulu assujettir l'aliénation à une restriction légale, il l'aurait fait expressément» (p. 158). En outre, il ne convient pas de changer les règles de droit existantes, sauf dans la mesure où cela s'impose pour donner effet au texte législatif. [traduction] «Le droit à la libre aliénation de biens‑fonds est essentiel à la propriété en fief simple. Voilà une proposition que l'on ne saurait modifier sans autorisation législative non équivoque. Or, cette autorisation ne se trouve pas dans les dispositions législatives qui sont pertinentes en l'espèce» (p. 158). Vu sa conclusion sur la question de l'interprétation législative, la cour n'a pas jugé nécessaire d'examiner la question constitutionnelle.
La cour a noté que la SCHL avait invoqué trois décisions à l'appui de sa position selon laquelle les accords d'exploitation renfermaient des clauses valides qui imposaient des restrictions à l'aliénation des biens‑fonds, mais elle a fait une distinction d'avec chacune de ces décisions. La cour a donc conclu qu'à moins que la SCHL ne puisse démontrer que l'exception de l'immunité de la Couronne ou l'exception des clauses restrictives s'applique à elle, les dispositions contestées constituaient soit des engagements personnels, soit des conditions restrictives d'aliénation entachées de nullité. Quant à l'exception de l'immunité de la Couronne, la cour a convenu avec la SCHL que la Couronne n'a jamais été liée par la loi Quia Emptores. Toutefois, une loi de 1327 était venue modifier l'immunité de la Couronne en prévoyant que même les propriétaires qui tenaient leurs biens‑fonds directement de la Couronne pouvaient les aliéner. De plus, la proposition selon laquelle la Couronne ne jouit d'aucune immunité contre l'application de la règle interdisant la restriction de l'aliénation avait été confirmée par les tribunaux.
En ce qui concerne l'argument voulant que l'accord d'exploitation ait créé une clause restrictive, la cour a fait remarquer que trois conditions sont nécessaires pour qu'une telle clause existe. En premier lieu, il doit s'agir d'une restriction négative. En deuxième lieu, un bien‑fonds doit être grevé d'une servitude dont bénéficie un autre bien‑fonds (c'est‑à‑dire qu'il doit y avoir un fonds dominant et un fonds servant). En troisième lieu, le défendeur ne saurait opposer le moyen de défense, primordial en equity, de l'achat du domaine légal en vue de le revendre sans préavis. Or, la restriction en cause était de caractère négatif. Toutefois, en Alberta, une hypothèque n'est qu'une charge grevant un bien‑fonds. Le créancier hypothécaire n'est pas titulaire du domaine légal. Ainsi, la règle voulant qu'une clause ne comportant pas une cession ne se rattache pas au bien‑fonds, si ce n'est en ce qui concerne le propriétaire et le locataire, revêt une importance particulière lorsque c'est une clause restrictive qui est en cause. Par conséquent, la seconde exigence qu'il y ait clause restrictive n'a pas été remplie et la cour a conclu que les clauses en question ne se rattachaient pas au bien‑fonds. En outre, il n'y a eu aucun avantage en faveur du bien‑fonds puisque les objets de la créancière hypothécaire ont été avantagés sans que le droit hypothécaire lui‑même ne bénéficie de quelque avantage que ce soit. Quant à la troisième exigence, l'annexion de clauses à des hypothèques enregistrées grevant le titre de propriété constituait un avis suffisant pour les acquéreurs ou bénéficiaires de charge subséquents. C'est ainsi que la cour a conclu [traduction] «[qu']on ne satisfait pas aux exigences à remplir pour qu'il y ait clause restrictive créatrice d'un droit réel qui se rattache au bien‑fonds» (p. 164).
Étant donné sa conclusion que les clauses en question n'étaient pas restrictives, la cour a jugé qu'il n'était pas nécessaire de décider si les clauses restrictives seraient inexécutoires pour le motif qu'elles constituent des entraves à l'exercice du droit de rachat. La cour a en outre examiné les objets de Town House et de Wellington, pour conclure que les hypothèques de second rang n'excédaient pas ces objets. Elle a invoqué l'al. 19h) de The Companies Act, R.S.A. 1955, ch. 53, qui autorisait les sociétés à réunir des fonds par tous les moyens, sauf si leurs objets limitaient expressément ce pouvoir. De plus, la Loi nationale sur l'habitation n'interdisait pas les hypothèques de second rang, car elle exigeait simplement que les débiteurs hypothécaires s'engagent par contrat à ne pas consentir d'hypothèques subséquentes. Elle ne prévoyait pas que les débiteurs hypothécaires ne pouvaient pas en consentir.
La cour a ensuite examiné l'argument de la SCHL selon lequel il y avait lieu d'empêcher les intimés de tirer profit de leur propre acte illicite. La cour a conclu que les hypothèques de second rang n'étaient pas des contrats illégaux parce que la Loi nationale sur l'habitation n'interdisait pas la vente ou l'aliénation des biens‑fonds. Elle a fait des distinctions d'avec plusieurs décisions dans lesquelles on avait statué que les tribunaux n'aideraient pas une personne à profiter de son propre acte illicite. D'après la cour, la preuve n'établissait aucune intention de contourner l'obligation contractuelle de Town House et de Wellington, si bien qu'il ne convenait pas en l'espèce de faire abstraction de la personnalité morale.
L'appel a en conséquence été rejeté. Le 4 janvier 1991, la cour a déposé des motifs supplémentaires quant aux dépens. Elle a accueilli l'appel interjeté par la SCHL contre l'ordonnance relative aux dépens rendue par le juge en chambre. La cour a conclu que les intimés avaient sciemment violé l'accord d'exploitation. En dépit de leur succès en appel, ils n'étaient pas sans reproche. Par conséquent, Town House et Wellington ont été condamnées à payer à la SCHL et à Hongkong leurs dépens comme entre avocat et client. Des dépens n'ont été accordés à aucune autre partie.
Les questions en litige
1. La conduite irréprochable: On a fait valoir que l'action en jugement déclaratoire et la demande de vente judiciaire visent toutes les deux à obtenir un redressement d'equity et que les intimés sont déchus du droit à un tel redressement.
2. L'illégalité: L'appelante soutient qu'aux termes de l'al. 16(4)g) de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation, les hypothèques de second rang ainsi que les ventes de 1988 et de 1989 sont illégales parce qu'elles sont interdites soit par la Loi, soit par la politique qui la sous‑tend. Dans l'hypothèse où l'appelante aurait raison, les intimés soulèvent une question constitutionnelle quant à savoir si cet article constitue un excès de pouvoir. Comme je ne retiens pas cet argument de l'appelante, il n'est pas nécessaire de répondre à la question constitutionnelle.
3. L'excès de pouvoir commis par une personne morale: L'appelante prétend que les hypothèques de second rang et les contrats de vente excèdent les pouvoirs des intimées Town House et Wellington.
4. Le remboursement anticipé des hypothèques: L'appelante demande l'infirmation du jugement déclarant que les intimés les acquéreurs de 1988 ont le droit de racheter les biens‑fonds une fois payées les dettes hypothécaires de premier rang. Les intimés, sauf Hongkong, ont signifié et déposé en vertu de l'art. 29 des Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83-74, une demande de modification du jugement de la Cour d'appel de façon à faire déclarer nulles et non simplement inexécutoires les clauses interdisant la vente ou la constitution d'hypothèques. Pour trancher ces questions, il faut examiner si les clauses en question doivent être invalidées pour le motif qu'elles imposent des restrictions à l'aliénation ou bien si elles sont valides à titre d'engagements personnels. Dans ce dernier cas, il est en outre nécessaire de décider si leur violation constitue un manquement au contrat d'hypothèque qui entraîne pour les acquéreurs de 1988 la déchéance du droit d'effectuer un remboursement anticipé. Voilà qui soulève à son tour la question de savoir si, en pareil cas, les conditions de l'hypothèque sont nulles en tant qu'entraves à l'exercice du droit de rachat.
5. Les dépens: Les intimés, sauf Hongkong, ont présenté en vertu de l'art. 29 des Règles de notre Cour une demande de modification de l'ordonnance quant aux dépens rendue par la Cour d'appel.
Analyse
1. La conduite irréprochable
La SCHL fait valoir qu'il faut refuser aux intimés le redressement qu'ils demandent parce qu'ils se sont rendus coupables d'une inconduite qui leur enlève le droit à un redressement d'equity. En supposant pour le moment que Town House et Wellington étaient juridiquement habiles à consentir l'hypothèque de second rang à la Banque de la Colombie‑Britannique (Banque Hongkong) et à aliéner les ensembles d'habitation au moyen des contrats de vente, il est évident qu'elles ont commis une violation flagrante de leurs contrats avec la SCHL. Ce ne sont toutefois pas Town House et Wellington qui demandent un redressement à la cour en l'espèce. Quant aux parties qui demandent un redressement à la cour, je ne suis pas convaincu que les redressements demandés constituent dans tous les cas des redressements d'equity ni, de toute façon, que la cour dispose d'une preuve suffisante pour pouvoir conclure que ces intimés ne sont pas sans reproche. Il n'y a donc aucun motif d'equity de refuser un redressement aux intimés.
En examinant si les intimés ont droit à un redressement d'equity, il importe de se garder de les mettre tous dans le même panier. Comme on l'a souligné dans l'arrêt Moody c. Cox, [1917] 2 Ch. 71 (C.A.), aux pp. 87 et 88, [traduction] «l'equity n'applique le principe de la conduite irréprochable que si le vice en question se rapporte directement et nécessairement au redressement d'equity sollicité». Or, la SCHL veut mettre tous les intimés dans le même panier, en soutenant que l'equity devrait refuser tout redressement en l'espèce parce que Town House et Wellington cherchent à échapper à leurs obligations envers elle. Toute une opération ne devient cependant pas entachée d'un vice du simple fait qu'il se peut que certaines parties à cette opération ne soient pas sans reproche. Il se peut que Town House et Wellington cherchent à échapper à des obligations envers la SCHL, mais cela ne vicie pas pour autant la totalité des opérations touchant les biens‑fonds assujettis à ces obligations. Il faut démontrer que les intimés qui demandent effectivement un redressement à la cour sollicitent en réalité un redressement d'equity et qu'ils se sont rendus coupables d'une conduite répréhensible qui fait qu'ils ne peuvent être considérés comme étant sans reproche.
Les deux sociétés à numéro, qui sont les acquéreurs en vertu des contrats de vente de 1988, demandent un jugement déclarant que, conformément à ces contrats, elles sont les propriétaires à titre bénéficiaire des propriétés en question. Les questions de savoir si un jugement déclaratoire constitue un redressement d'equity ou un redressement sui generis et, dans ce dernier cas, si les principes de l'equity devraient empêcher le redressement ont été amplement débattues dans la doctrine et dans la jurisprudence. Pendant longtemps, les tribunaux d'equity d'Angleterre avaient exercé une compétence limitée pour rendre des jugements déclaratoires, laquelle compétence a été élargie par la Chancery Act de 1850 (13 & 14 Vict., ch. 35). La fusion des deux systèmes judiciaires sous le régime de la Supreme Court of Judicature Act, 1873 (36 & 37 Vict., ch. 66), a eu pour effet de conférer aux tribunaux de common law aussi le pouvoir de rendre des jugements déclaratoires. Alors, si l'on classifie les redressements selon qu'ils procèdent des tribunaux d'equity ou des tribunaux de common law, le jugement déclaratoire semblerait constituer un redressement d'equity.
Toutefois, à commencer par l'arrêt anglais Chapman c. Michaelson, [1909] 1 Ch. 238 (C.A.), un certain nombre de tribunaux ont statué que le jugement déclaratoire ne constitue pas un redressement d'equity. Dans l'arrêt Chapman, la Cour d'appel a fait une distinction entre le fait de rendre un jugement déclarant invalides des documents de garantie et le redressement d'equity plus courant consistant à remettre les documents de garantie inexécutoires. Dans le second cas, le redressement était toujours assujetti à la condition que des modalités de remboursement prescrites par l'equity soient imposées à l'emprunteur, mais la cour a refusé d'imposer des conditions analogues à l'emprunteur en faveur duquel était rendu un jugement déclaratoire, pour le motif qu'un tel jugement [traduction] «ne constitue pas un redressement d'equity» (p. 242). Malgré l'adoption d'un point de vue différent dans quelques décisions anglaises rendues au cours des années qui ont suivi, c'est l'approche Chapman qui a été reprise dans l'arrêt Tito c. Waddell (No. 2), [1977] Ch. 106, où le vice‑chancelier Megarry a dit qu'il s'agit d'un redressement qui ne découle [traduction] «ni de la common law ni de l'equity, mais de la loi» (p. 259).
C'est cette perception de la nature du jugement déclaratoire qui l'a emporté dans une large mesure en Australie et en Nouvelle‑Zélande. De même, au Canada, on semble s'accorder pour dire que le redressement en question est sui generis et ne relève pas entièrement de l'equity. Par exemple, Sarna, dans son ouvrage intitulé The Law of Declaratory Judgments (2e éd. 1988), affirme, à la p. 216, que [traduction] «[c']est à peine si la jurisprudence canadienne mentionne que ce redressement tient de l'equity».
Toutefois, un certain nombre de décisions de tribunaux d'instance inférieure ont appliqué des principes d'equity aux auteurs de demandes de jugement déclaratoire. Mentionnons à titre d'exemple l'arrêt Sara c. Sara (1962), 36 D.L.R. (2d) 499, dans lequel la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a refusé de rendre un jugement déclarant nul le mariage d'un homme polygame qui avait épousé une Canadienne afin de pouvoir entrer au Canada et qui s'était fait entretenir par cette femme pendant un certain nombre d'années après être arrivé au pays, et ce, pour le motif, notamment, que le mari n'était pas sans reproche. Dans les arrêts Re Morris and Morris (1973), 42 D.L.R. (3d) 550 (C.A. Man.), et Re MacDonald and Law Society of Manitoba (1975), 54 D.L.R. (3d) 372 (B.R. Man.), on adopte aussi le point de vue selon lequel le jugement déclaratoire est un redressement d'equity. Il existe au moins quelques décisions américaines qui vont dans le même sens, dont Campbell c. Campbell, 300 N.Y.S. 760 (Sup. Ct. 1937), et Mills c. Mills, 179 A. 5 (Conn. 1935), dans lesquelles on a statué que les demandeurs n'avaient pas droit à un jugement déclaratoire, dans le premier cas pour cause de conduite répréhensible et, dans le second, en raison du manque de diligence.
Bien que les décisions susmentionnées paraissent toutes être fondées, expressément ou implicitement, sur le point de vue selon lequel le redressement sous forme de jugement déclaratoire tient de l'equity, il semble que, même si ce redressement est considéré comme étant sui generis, des principes d'equity comme celui de la conduite irréprochable peuvent jouer un rôle dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal d'accorder ou de refuser le redressement. Comme le dit Zamir dans The Declaratory Judgment (1986), à la p. 191:
[traduction] Ce pouvoir discrétionnaire s'exerce, comme il a initialement été exercé à l'égard de tous les redressements d'equity, principalement pour que justice soit rendue dans la cause dont le tribunal est saisi. Sa portée est suffisamment large pour permettre au tribunal de prendre en considération la quasi‑totalité des objections et des moyens de défense pouvant être invoqués en matière d'equity.
Zamir cite ensuite diverses décisions anglaises où on a tenu compte des mobiles du demandeur, où la demande a été rejetée pour cause de manque de diligence et où la façon non conforme à l'equity dont le demandeur s'était conduit a été considérée comme un moyen de défense opposable à un jugement déclaratoire.
Certains autres auteurs adoptent un point de vue différent. Dans Equity — Doctrines and Remedies (2e éd. 1984), à la p. 466, Meagher, Gummow et Lehane passent en revue un certain nombre de décisions et concluent que, d'après la jurisprudence et les principes, les obstacles traditionnels de l'equity à l'obtention d'un redressement ne s'appliquent pas au jugement déclaratoire. De même, Sarna, op. cit., à la p. 216, affirme que [traduction] «personne n'a encore sérieusement proposé que l'exercice du pouvoir discrétionnaire dans le cadre d'une action en jugement déclaratoire se limite aux principes généraux applicables en matière d'equity».
Bien qu'il se puisse que certaines restrictions imposées par l'equity comme, par exemple, l'exigence que les redressements de common law soient insuffisants et qu'il y ait probabilité d'un préjudice irréparable ou du moins très grave, ne devraient pas s'appliquer aux jugements déclaratoires, je conclurais qu'en exerçant son pouvoir discrétionnaire de rendre ou non un jugement déclaratoire, le tribunal peut tenir compte de certains principes d'equity, tels que la conduite de la partie qui demande le redressement. Il y a donc lieu, dans le contexte de la présente affaire, d'examiner l'allégation que les acquéreurs de 1988 ne sont pas sans reproche.
La seule véritable preuve dont dispose notre Cour relativement à l'inconduite reprochée aux acquéreurs de 1988 est qu'ils savaient que les contrats de vente de 1988 violaient les conditions des hypothèques de la SCHL et qu'ils ont en fait convenu de payer le bien‑fonds plus cher si les accords d'exploitation pouvaient être violés avec succès. De même, il y a le fait que, peu après la signature des contrats de vente, l'unique administrateur et actionnaire des sociétés à numéro a épousé la s{oe}ur des administrateurs de Town House et de Wellington. À mon avis, ces éléments de preuve sont trop faibles pour justifier l'application du principe. En l'absence d'une constatation de collusion, le fait que l'acquéreur ait su que le vendeur agissait en violation d'une condition du contrat ne suffirait pas pour que l'acquéreur soit déchu du droit à un redressement d'equity. Cette conclusion s'applique à plus forte raison à l'exercice du pouvoir discrétionnaire de refuser un jugement déclaratoire, où la théorie de la «conduite répréhensible» est appliquée d'une façon moins structurée et n'est qu'un des facteurs à prendre en considération. En ce qui concerne le lien de parenté, les tribunaux d'instance inférieure n'ont pas conclu à l'existence d'un complot entre les parties en vue de contrecarrer les droits de la SCHL. Sans une telle conclusion, ce seul fait revêt peu d'importance.
La seule partie qui, en l'espèce, cherche incontestablement à obtenir un redressement d'equity, c'est Hongkong qui demande, dans le cadre de son action en forclusion hypothécaire, qu'il soit procédé à une vente judiciaire. Rien ne prouve que Hongkong s'est rendue coupable d'inconduite. Elle semble d'ailleurs être particulièrement à l'abri de tout soupçon d'inconduite parce qu'elle n'était même pas le créancier hypothécaire initial. Elle a acheté une créance hypothécaire acquise par son prédécesseur en titre. Si Hongkong avait été le créancier hypothécaire initial, on aurait peut‑être pu soupçonner que les hypothèques de second rang avaient été consenties dans le but de tomber volontairement en défaut et de se soustraire ainsi à des obligations envers la SCHL. Il ne peut y avoir aucun soupçon de ce genre en l'espèce parce que Hongkong s'est portée acquéreur des hypothèques environ cinq ans après qu'elles eurent été consenties. Il n'y a aucune preuve de complot en vue de consentir des hypothèques de second rang dans le cadre d'un projet d'échapper à des obligations envers la SCHL, mais, même s'il avait existé un tel projet, Hongkong n'aurait pas pu y participer. Le simple fait que les rapports entre les sociétés à numéro Town House et Wellington puissent éveiller des soupçons ne constitue pas un motif suffisant pour refuser à Hongkong un redressement d'equity.
Quant à la société à numéro qui cherche à se porter acquéreur lors de la vente judiciaire demandée dans l'action en forclusion, la SCHL fait valoir que les principes d'equity doivent s'appliquer à tous les participants à une telle action, y compris les acheteurs éventuels lors d'une vente judiciaire. Il est évident en l'espèce que l'acquéreur de 1989 était au courant des dispositions de l'accord d'exploitation et, en fait, l'offre d'achat est expressément assujettie à la condition que soit rendu un jugement déclarant l'acquéreur non lié par les modalités et les obligations énoncées dans l'accord d'exploitation. Néanmoins, exception faite du lien entre l'acquéreur de 1989, d'une part, et les autres sociétés à numéro et Town House et Wellington, d'autre part, dont il sera question plus loin, il semble n'y avoir aucune preuve d'acte répréhensible de la part de l'acquéreur de 1989 qui justifierait de conclure à une conduite répréhensible. Comme dans le cas des acquéreurs de 1988, la simple connaissance que l'on participe à une opération qui viole un contrat auquel on n'est pas partie ne me paraît pas suffisante pour constituer une conduite répréhensible. D'autre part, la jurisprudence dans ce domaine ne fait pas état d'un seul cas dans lequel une vente judiciaire a été refusée en raison de la conduite répréhensible de l'acquéreur éventuel, ce qui pourrait bien s'expliquer par le fait que, comme en l'espèce, c'est non pas l'acquéreur mais le créancier hypothécaire qui demande un redressement à la cour, quoique l'acquéreur soit en passe de bénéficier de ce redressement.
À l'appui de son argument selon lequel un redressement devait être refusé pour des motifs d'equity, la SCHL a invoqué les décisions Re Valley Vu Realty (Ottawa) Ltd. and Victoria & Grey Trust Co. (1984), 44 O.R. (2d) 526 (H.C.), conf. par (1984), 47 O.R. (2d) 544n (C.A.), et Colonial & Home Fuel Distributors Ltd. c. Skinners' Ltd. (1963), 39 D.L.R. (2d) 579 (B.R. Man.), conf. par (1963), 46 D.L.R. (2d) 695 (C.A. Man.), conf. par [1964] R.C.S. v. À mon avis, une distinction peut être faite d'avec ces deux décisions parce qu'il existait, dans les deux cas, une preuve directe que les parties mêmes qui sollicitaient le redressement d'equity étaient coupables d'inconduite du fait qu'elles avaient participé à une violation de contrat.
Dans l'affaire Re Valley Vu, précitée, la cour a refusé d'aider un débiteur hypothécaire à obtenir l'extinction d'une hypothèque par voie de remboursement anticipé parce que ce débiteur avait intentionnellement violé les conditions de l'hypothèque, notamment celle imposant des restrictions à l'aliénation. En l'espèce, ni Hongkong ni les sociétés à numéro n'ont participé à une violation de contrat. Les seules parties coupables de violation sont Town House et Wellington. Dans l'affaire Colonial, la cour a refusé de permettre à une partie de se servir d'une société qui était son alter ego afin de contourner une clause restrictive. En l'espèce, la preuve n'établit pas clairement, et on n'a pas conclu, que Hongkong ou l'une ou l'autre des sociétés à numéro était l'alter ego de Town House et de Wellington. Je souscris à l'appréciation qu'a faite le juge Lieberman des rapports entre les intimés (à la p. 168):
[traduction] On peut, bien sûr, conjecturer sur les motifs qui ont incité les parties à conclure les contrats de vente et sur le lien, s'il en est, que ces motifs peuvent avoir avec les rapports entre ces parties, mais sans preuve confirmant ces conjectures, l'argument de l'appelante est bien loin d'établir l'existence d'une âme dirigeante commune aux sociétés intimées. Il n'y a, selon moi, aucune preuve directe d'une intention de contourner les obligations contractuelles des débitrices hypothécaires initiales et je ne puis inférer l'existence de cette intention. Il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas qui justifie de faire abstraction de la personnalité morale.
Les rapports entre les sociétés à numéro et Town House et Wellington sont indubitablement suspects, mais, sans preuve directe, il est impossible de conclure qu'elles se sont concertées pour dégager Town House et Wellington de leurs obligations envers la SCHL.
Les sociétés à numéro cherchent effectivement à se soustraire à l'application de l'accord d'exploitation de la SCHL, mais, dans la mesure où les conditions de cet accord sont incorporées dans les actes d'hypothèque, ce qui correspond à ce que prévoit la Loi, la SCHL conserve le droit d'exiger le remboursement anticipé du prêt ou d'augmenter les taux d'intérêt. Donc, même si le redressement d'equity sollicité par Hongkong lui était accordé, la SCHL ne se trouverait pas sans recours pour la violation de ses accords d'exploitation.
Je conclus donc qu'il n'y a aucune raison de refuser aux intimés, par application du principe de la «conduite irréprochable», un redressement d'equity ou un jugement déclaratoire.
2. L'illégalité
La SCHL a fait valoir principalement, à l'encontre des opérations en cause, que les hypothèques de second rang et les contrats de vente de 1988 constituaient des contrats illégaux. Ces contrats, a soutenu la SCHL, étaient contraires à la politique générale énoncée dans la Loi nationale sur l'habitation. À mon avis, la Loi nationale sur l'habitation n'interdit pas les opérations en question. Ce moyen ne saurait donc être retenu.
Au moment de la conclusion des accords d'exploitation, la vente et l'aliénation de biens hypothéqués étaient mentionnées à l'al. 16(4)g) de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation, dont voici le texte:
16. . . .
(4) Un contrat passé avec une compagnie de logement à dividendes limités, sous le régime du présent article, doit renfermer les stipulations suivantes:
. . .
g) sauf du consentement de la Société et aux conditions qu'elle peut approuver, le projet, non plus qu'une partie de celui‑ci, ne doit être vendu ni autrement aliéné pendant la durée du prêt;
Cette disposition a été abrogée et remplacée par la Loi modifiant la Loi nationale de 1954 sur l'habitation, S.C. 1968‑69, ch. 45, art. 7. La disposition remplaçant l'al. 16(4)g) figure maintenant à l'al. 26(3)b) de la Loi nationale sur l'habitation, L.R.C. (1985), ch. N‑11. Le texte de l'al. 26(3)b) diffère quelque peu de celui de l'al. 16(4)g), mais cette différence n'est pas importante aux fins de la question de l'illégalité et c'est à l'al. 16(4)g) que les parties se sont référées dans leur argumentation. Par souci de commodité, je vais donc me référer à l'al. 16(4)g).
La SCHL a cité Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract (12e éd. 1991), à la p. 349, à l'appui de la proposition selon laquelle un contrat expressément ou implicitement interdit par une loi est illégal et, partant, nul. À mon avis, l'al. 16(4)g) n'interdisait pas expressément ou implicitement les hypothèques de second rang et les contrats de vente de 1988.
L'interdiction énoncée à l'al. 16(4)g) n'est pas expresse. En fait, la SCHL n'a pas prétendu qu'il interdit expressément les contrats en question. Je ne saurais interpréter l'al. 16(4)g) comme faisant rien de plus qu'exiger de la SCHL qu'elle obtienne des restrictions contractuelles à l'aliénation. Tout l'article 16 porte sur les conditions à inclure dans le contrat. Il est impossible d'interpréter une telle disposition comme imposant expressément une restriction à l'aliénation.
Je suis également d'avis que l'art. 16 ne contient pas d'interdiction implicite des opérations en cause. Interpréter l'art. 16 comme imposant à l'aliénation une restriction implicite aurait pour effet de priver Hongkong de ses hypothèques, et les acquéreurs de 1988 de leur titre de propriété, en l'absence de consentement de la part de la SCHL. On ne conclut pas à la légère à une telle privation des droits de propriété.
La SCHL a soutenu que les hypothèques de second rang et les contrats de vente de 1988 violaient la politique de la Loi nationale sur l'habitation. Toutefois, je perçois cette politique différemment. La Loi nationale sur l'habitation vise à faire consigner les modalités applicables dans un contrat entre le débiteur hypothécaire et le créancier hypothécaire. La SCHL prend ensuite sa garantie et se protège en conformité avec les règles de droit provinciales applicables au bien en question. Certaines provinces ont adopté des lois qui soustraient à l'application du droit général les ensembles d'habitation visés par la Loi nationale sur l'habitation. Par exemple, l'art. 43 de la Law of Property Act, R.S.A. 1980, ch. L‑8, soustrait les hypothèques consenties en vertu de la Loi nationale sur l'habitation à l'application de certaines dispositions restrictives de cette loi. De plus, l'al. 16(4)h) de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation prévoit un redressement particulier en cas de violation, savoir le remboursement anticipé du prêt ou l'augmentation du taux d'intérêt. Si le Parlement avait voulu que les dispositions de la Loi ait un effet extracontractuel, il n'aurait pas prévu le recours au contrat plutôt que de simplement légiférer pour interdire l'aliénation.
Les parties conviennent que les hypothèques de second rang et les ventes de 1988 sont assujetties aux hypothèques de la SCHL. Hongkong ne peut aliéner que le droit de la débitrice hypothécaire sur le bien‑fonds, et l'acquisition par les acquéreurs de 1988 est assujettie aux hypothèques de la SCHL. La question fondamentale est de savoir si les dispositions contractuelles sont opposables aux tiers étrangers au contrat. L'article 16, qui s'applique manifestement à la SCHL, prescrit les conditions dans lesquelles elle doit fonctionner. Il n'est pas censé s'appliquer aux débiteurs hypothécaires ni, à plus forte raison, aux tiers. Selon moi, les recours de la SCHL sont contractuels et sont fondés soit sur les accords d'exploitation, soit sur les conditions de ses actes d'hypothèque. Le bien ne peut être vendu, judiciairement ou autrement, qu'en demeurant assujetti aux hypothèques. La Cour d'appel a conclu que l'accord d'exploitation ne créait pas de clauses rattachées au bien‑fonds. Dans son mémoire, la SCHL a déclaré qu'elle [traduction] «ne soutenait pas que les clauses interdisant la vente ou la constitution d'une hypothèque «se rattachaient au bien‑fonds» ni qu'il s'agissait de «droits réels»» (en italique dans l'original). Il s'agit donc d'une question qui ne se pose pas en l'espèce.
Il faut se rappeler que la Loi envisageait des opérations qui se dérouleraient sous le régime du droit provincial en matière de biens, le prêt étant garanti au moyen d'une hypothèque. Si l'argument de la SCHL était juste, une loi fédérale se trouverait à imposer des restrictions relatives aux biens immeubles, sans tenir compte du régime provincial en vigueur dans ce domaine. On ne saurait conclure à la légère que le Parlement, ayant parlé de contrats et d'hypothèques, a voulu imposer des restrictions incompatibles avec la common law et le système Torrens de détention de titres de propriété.
En outre, le contexte constitutionnel sous‑jacent laisse supposer qu'il y a lieu d'interpréter l'art. 16 de manière à ce qu'il n'interdise pas implicitement les opérations en question. Si l'article 16 interdisait de vendre des propriétés faisant l'objet d'hypothèques consenties à la SCHL ou de les grever d'une charge quelconque, il imposerait une restriction à l'aliénation, qui viendrait modifier la règle de common law selon laquelle les restrictions imposées à l'aliénation sont nulles. L'article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, n'investit pas le Parlement du pouvoir de légiférer relativement à la propriété et aux droits civils dans une province. Sans trancher ce point, il se pose à tout le moins une question sérieuse au sujet de la validité d'une loi fédérale qui impose une restriction à l'aliénation. En exigeant que les arrangements soient pris par contrat, le Parlement a évité que la validité de l'art. 16 ne soit mise en doute. Puisque les termes exprès du Parlement semblent avoir été employés pour éviter toutes contestation fondée sur la Constitution, il ne serait guère judicieux d'en adopter une interprétation qui est non seulement forcée, mais qui crée aussi la difficulté que le Parlement a évitée.
Pour ces motifs, je conclus que l'art. 16 n'interdit, ni expressément ni implicitement, les hypothèques de second rang et les ventes de 1988. L'article 16 n'impose pas de restriction à l'aliénation. Par conséquent, la question constitutionnelle ne se pose pas et il n'est pas nécessaire d'y répondre.
3. L'excès de pouvoir commis par une personne morale
L'argument que la SCHL avance ensuite à l'encontre des opérations en cause veut que les hypothèques de second rang excédaient les pouvoirs des sociétés Town House et Wellington. À mon avis, les hypothèques de second rang ne constituaient pas un excès de pouvoir, si bien que ce moyen est rejeté.
À première vue, il semble quelque peu surprenant que l'on avance dans le présent pourvoi l'argument de l'excès de pouvoir par une personne morale, étant donné que la théorie de l'excès de pouvoir par une personne morale est maintenant pratiquement disparue. Si cet argument est invoqué, c'est parce que Town House et Wellington ont été constituées en personnes morales sous le régime de la Companies Act qui était encore en vigueur au moment où les hypothèques de second rang ont été consenties. La théorie de l'excès de pouvoir par une personne morale s'appliquait donc toujours, à cette époque, à Town House et à Wellington.
L'appelante n'a pas abordé dans son mémoire la question de l'excès de pouvoir en ce qui concerne les ventes de 1988, mais, dans une lettre adressée à la Cour après l'audience, l'avocat de la SCHL a indiqué qu'il était encore possible d'analyser ces opérations à la lumière de la théorie de l'excès de pouvoir puisque la Business Corporations Act de l'Alberta ne l'avait pas abolie, et il a fait valoir en outre qu'en concluant les contrats de vente de 1988, les dirigeants de Town House et de Wellington avaient outrepassé leurs pouvoirs parce que ces contrats n'avaient rien à voir avec la réalisation des objectifs énoncés dans les statuts de prorogation. Il est toutefois bien établi que la théorie de l'excès de pouvoir ou théorie de l'ultra vires telle qu'elle existait sous le régime de la Companies Act a été abolie par le par. 15(1) de la Business Corporations Act de l'Alberta (voir, par exemple, les récents motifs du juge Iacobucci dans l'affaire Fonds de développement économique local c. Canadian Pickles Corp., [1991] 3 R.C.S. 388). Comme le révèle l'analyse plus approfondie que nous entreprenons plus loin, le fait que les statuts de prorogation stipulent que les entreprises à exploiter par les sociétés en question sont assujetties aux dispositions de la Loi nationale sur l'habitation n'est pas suffisant pour conclure que les contrats de vente ou les hypothèques constituent un excès de pouvoir suivant la théorie qui existait sous le régime de la Companies Act, et encore moins le sont‑ils sous le régime de la Business Corporations Act.
On a fait valoir également que le par. 117(2) et l'art. 18 de la Business Corporations Act, qui exigent que les administrateurs et les dirigeants se conforment à la Loi, aux statuts et aux règlements, mais qui protègent contre les conséquences de l'inobservation les tiers non avisés de cette inobservation, ont pour effet conjugué de rendre ultra vires les opérations en question. Ces dispositions ne sont rien d'autre qu'une règle légale de gestion interne et, contrairement à ce qu'affirme l'appelante, elles ne s'appliquent pas dans une situation où un tiers, comme la SCHL, prétend qu'une opération intervenue entre la personne morale et une autre partie devrait être jugée nulle pour cause d'inobservation des statuts. Rien ne justifie donc une conclusion que Town House et Wellington ont excédé leurs pouvoirs en passant les contrats de vente de 1988.
Les objets de Town House et de Wellington sont identiques et sont ainsi formulés:
[traduction] a) Acquérir des biens‑fonds à des fins de construction, lotir les terrains à bâtir, défricher et améliorer ceux‑ci de quelque manière que ce soit, construire, acheter, détenir, posséder et gérer des ensembles d'habitation HLM composés d'au moins deux habitations unifamiliales ou d'au moins une habitation multifamiliale ou d'une combinaison des deux types d'habitations; dans le cadre des activités ci‑dessus énumérées, acquérir, prendre à bail, construire, aménager, détenir, posséder, gérer, améliorer et aider à améliorer l'une quelconque ou la totalité des propriétés appartenant à la société ou contrôlées par elle ainsi que les installations récréatives et éducatives et les locaux ou immeubles commerciaux, y compris les magasins de vente au détail, les boutiques, les bureaux et d'autres services communautaires liés aux ensembles d'habitation HLM.
b) Dans le cadre des activités ci‑dessus énumérées, faire le commerce de toutes sortes de matériaux de construction et exercer des activités d'entrepreneur général.
Ainsi, les objets de Town House et de Wellington ne les autorisent pas expressément à consentir des hypothèques de second rang. Toutefois, le pouvoir de grever les biens d'une société découlerait normalement de l'al. 20(1)h) de la Companies Act, R.S.A. 1980, ch. C‑20:
[traduction] 20(1) Aux fins de réaliser ses objets, une société autre qu'une société soumise à des restrictions particulières possède les pouvoirs suivants, à l'exception de ceux qui sont expressément exclus par l'acte constitutif:
. . .
h) le pouvoir d'emprunter ou de réunir des fonds ou d'en garantir le paiement, comme la société le juge bon . . .
La SCHL a fait valoir que les hypothèques de second rang ne relèvent pas de l'al. 20(1)h) en raison de la restriction suivante énoncée dans les actes constitutifs de Town House et de Wellington:
[traduction] Les objets pour lesquels la société est constituée sont assujettis aux dispositions de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation et ses modifications . . .
La SCHL a fait remarquer qu'il y a une distinction entre les objets d'une société énoncés dans son acte constitutif, et ses pouvoirs conférés par l'art. 20 de la Companies Act. Les pouvoirs d'une société ne peuvent s'exercer que pour réaliser ses objets. L'arrêt In re Introductions Ltd., [1970] Ch. 199 (C.A.), établit que le pouvoir d'emprunter de l'argent ne constitue pas un objet distinct. Le pouvoir conféré par l'al. 20(1)h) ne peut donc être exercé que pour réaliser les objets énoncés dans l'acte constitutif.
Il est reconnu depuis longtemps que la théorie de l'excès de pouvoir ne devrait pas s'appliquer restrictivement. Dans l'arrêt Attorney‑General c. Great Eastern Railway Co. (1880), 5 App. Cas. 473 (H.L.), on lit, à la p. 478, que la théorie de l'excès de pouvoir
[traduction] devrait être interprétée et appliquée d'une manière raisonnable et non déraisonnable et que les tribunaux ne devraient pas (en l'absence d'une interdiction expresse) recourir à l'interprétation pour déclarer ultra vires tout ce qui peut à juste titre être considéré comme accessoire ou découlant de ce qu'a autorisé le législateur.
Comme on le constate dans Palmer's Company Law (24e éd. 1987), vol. 1, aux pp. 143 et 144, [traduction] «selon le droit contemporain, il est peu probable que les tribunaux décideront qu'une société a excédé ses pouvoirs en concluant un contrat, à moins que, selon une interprétation raisonnable de la clause énonçant ses objets et des autres clauses de l'acte constitutif et des statuts, cette conclusion s'impose pour de sérieux motifs». Voilà un point de vue amplement démontré par des décisions comme Bell Houses Ltd. c. City Wall Properties Ltd., [1966] 2 Q.B. 656 (C.A.), et In re New Finance and Mortgage Co., [1975] Ch. 420.
Au Canada, il importe particulièrement de ne pas interpréter restrictivement la notion de capacité d'une personne morale puisque, comme nous l'avons déjà vu, la théorie de l'excès de pouvoir a été abolie dans la plupart des ressorts canadiens, dont l'Alberta. Il serait anachronique que les tribunaux interprètent restrictivement les pouvoirs des personnes morales alors que la plupart des assemblées législatives du Canada ont indiqué que les sociétés devraient être investies de tous les pouvoirs juridiques des personnes physiques.
De plus, il est reconnu depuis longtemps qu'en règle générale les sociétés ont besoin de la capacité d'hypothéquer leurs biens afin de pouvoir exercer leurs activités commerciales ordinaires: voir In re the Patent File Company (1870), L.R. 6 Ch. 83, et General Auction Estate and Monetary Co. c. Smith, [1891] 3 Ch. 432. Même en l'absence d'un pouvoir conféré par la loi comme celui de l'al. 20(1)h), le pouvoir d'hypothéquer peut être exercé par la plupart des sociétés, à moins que leurs actes constitutifs ne l'excluent expressément.
Suivant cette perception de la théorie de l'excès de pouvoir, je ne puis conclure que les hypothèques de second rang constituaient un excès de pouvoir. Les objets de Town House et de Wellington consistent notamment à [traduction] «acquérir, prendre à bail, construire, aménager, détenir, posséder, gérer, améliorer et aider à améliorer l'une quelconque ou la totalité des propriétés appartenant à la société ou contrôlées par elle». La capacité de réunir des fonds en consentant des hypothèques de second rang grevant les biens de la société est suffisamment accessoire par rapport à ces objets. Il est difficile de concevoir comment une société dont les objets comprennent la possession et l'aménagement de biens immeubles pourrait raisonnablement fonctionner sans jouir de la capacité accessoire de financer ses opérations en hypothéquant ses biens. En outre, comme l'a fait remarquer le juge Lieberman, [traduction] «il n'y a aucune preuve que l'emprunt hypothécaire n'a pas été affecté à la réalisation d'un objet de la société» (p. 167). L'arrêt In re Introductions Ltd., précité, peut donc être distingué de la présente affaire. Dans l'affaire In re Introductions Ltd., il s'agissait d'un emprunt qui violait un objet exprès de la société, tandis que l'emprunt présentement en cause ne va à l'encontre d'aucun objet exprès de Town House ou de Wellington. En hypothéquant leurs propriétés, ces dernières se trouvaient à exercer les pouvoirs que leur confère l'al. 20(1)h) dans la poursuite de leurs objets.
De même, je ne puis conclure que les actes constitutifs de Town House et de Wellington excluent le pouvoir que leur accorde l'al. 20(1)h). Les sociétés détiennent tous les pouvoirs énoncés à l'art. 20, [traduction] «à l'exception de ceux qui sont expressément exclus par l'acte constitutif». Il importe de souligner que les pouvoirs énoncés à l'art. 20 doivent faire l'objet d'une exclusion expresse. L'exclusion du pouvoir conféré à l'al. 20(1)h) nécessiterait l'emploi de mots beaucoup plus explicites que la phrase «[l]es objets pour lesquels la société est constituée sont assujettis aux dispositions de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation et ses modifications.»
De plus, l'argument selon lequel cette réserve exclut le pouvoir de consentir des hypothèques est fonction dans une large mesure de l'argument que j'ai déjà écarté, savoir que l'art. 16 de la Loi nationale de 1954 sur l'habitation interdit ou rend illégales les hypothèques de second rang. Cette loi n'empêche pas la constitution d'une société ayant d'autres objets ou pouvoirs. Elle exige que la SCHL consente des prêts à des sociétés dont les objets correspondent à la définition d'une société immobilière à dividendes limités. L'un de ces objets doit être de construire et d'exploiter une telle société et il doit y avoir une restriction quant aux dividendes. Là encore, selon moi, le redressement en cas de violation (le paiement de dividendes excessifs, par exemple) est celui découlant du contrat. Il ressort nettement du sous‑al. 16(3)k) que la SCHL doit être satisfaite et il n'y est nullement question d'ingérence dans le droit provincial des sociétés:
16. . . .
(3) Un prêt peut être effectué en vertu du présent article seulement à une compagnie de logement à dividendes limités qui a passé un contrat avec la Société aux conditions énoncées au paragraphe (4), pour construire un projet d'habitations à bas loyer ou pour transformer des immeubles existants en un projet d'habitations à bas loyer:
. . .
k) si la Société est satisfaite des pouvoirs conférés à la compagnie et des activités ou opérations permises par sa charte ou tout autre acte constitutif.
La conclusion que les hypothèques de second rang ne constituent pas un excès de pouvoir se trouve renforcée par l'examen de l'objet de la théorie de l'excès de pouvoir. Gower, dans Gower's Principles of Modern Company Law (4e éd. 1979), à la p. 161, décrit ainsi cette théorie:
[traduction] Son objet était double. Elle visait premièrement à protéger les investisseurs d'une société en leur permettant de connaître les objets à la réalisation desquels devait être affecté leur argent et, deuxièmement, à protéger les créanciers de cette société en garantissant que les fonds de celle‑ci, qui constituent leur seule source de remboursement dans le cas d'une société à responsabilité limitée, ne soient pas dissipés dans des activités non autorisées.
L'application de la théorie de l'excès de pouvoir pour invalider les hypothèques de second rang ne permettrait pas d'atteindre ce but. La SCHL est créancière de Town House et de Wellington et a donc le droit d'invoquer la théorie de l'excès de pouvoir afin d'empêcher que les fonds qu'elle a prêtés servent à des fins non autorisées. Cependant, la SCHL ne se plaint pas que son prêt est en péril, mais elle dit simplement qu'elle ne veut pas que Town House et Wellington consentent les hypothèques de second rang. Elle ne cherche donc pas à recourir à la théorie de l'excès de pouvoir pour se protéger en sa qualité de créancière; au contraire, elle veut l'invoquer pour garder le contrôle sur Town House et Wellington. Il s'agit là d'un usage illégitime de cette théorie. Celle‑ci n'a pas été conçue pour investir les créanciers du pouvoir de contrôler leurs débiteurs, fût‑ce dans un but avantageux pour le public.
Par conséquent, je conclus que ni les contrats de vente de 1988 ni les hypothèques de second rang n'excédaient les pouvoirs des sociétés Town House et Wellington.
4. Le remboursement anticipé des hypothèques
L'appelante demande la suppression de la déclaration figurant au par. 6 du jugement formel du juge en chambre qui vise Town House et Wellington respectivement et qui a été confirmé par la Cour d'appel. Cette déclaration reconnaît aux acquéreurs de 1988 le droit de purger les hypothèques de premier rang et de les racheter. La Cour d'appel a statué que les clauses des accords qui interdisaient la vente ou toute autre forme d'aliénation étaient inexécutoires parce qu'il ne s'agissait pas de clauses restrictives rattachées au bien‑fonds. La Cour d'appel semble également avoir conclu qu'il ne pouvait donc s'agir de conditions restrictives d'aliénation du fait qu'elles créaient des droits personnels seulement et non pas des droits réels. La Cour d'appel a refusé de décider si les clauses en question représentaient une entrave à l'exercice du droit de rachat parce que, vu la conclusion qu'il ne s'agissait pas de clauses restrictives, la question ne revêtait qu'un intérêt théorique. Les intimés demandent que lesdites clauses soient déclarées nulles afin vraisemblablement d'assurer qu'aucune atteinte ne soit portée au droit de rachat.
À mon avis, après avoir qualifié de personnels les droits conférés par les clauses en question, la Cour d'appel ne pouvait confirmer la déclaration accordant aux acquéreurs de 1988 le droit de rachat, à moins de conclure également que la violation de ces clauses ne créait pas un manquement aux conditions des hypothèques, qui faisait perdre aux intimés le droit d'effectuer le remboursement anticipé de la somme due. La question de savoir si une violation de ces clauses avait cet effet dépend dans une large mesure de l'interprétation de toute clause de remboursement anticipé contenue dans l'acte d'hypothèque. Voilà un point sur lequel la Cour d'appel ne s'est pas penchée. Je compte examiner d'abord si la Cour d'appel a eu raison de conclure que les clauses attaquées créaient des droits personnels, et ensuite, si l'exercice de ces droits empêche le remboursement anticipé et l'extinction des hypothèques qui en résulterait. Je me pencherai enfin sur la question de savoir si, dans l'hypothèse où l'extinction serait exclue en raison de l'exercice des droits personnels, cette exclusion constitue une entrave à l'exercice du droit de rachat.
Dans la mesure où la politique interdisant les restrictions de l'aliénation s'applique à des dispositions contractuelles qui ne se rattachent pas au bien‑fonds de manière à le grever, elle ne rend pas ces dispositions inexécutoires à quelque fin que ce soit. Les dispositions d'un contrat n'ont tout simplement pas pour effet d'empêcher le propriétaire d'un bien‑fonds de transmettre un titre de propriété valable à un acheteur, mais d'autres recours personnels demeurent possibles. Je conviens avec la Cour d'appel que la Couronne n'est pas à l'abri de la règle interdisant les restrictions de l'aliénation et que sa situation à cet égard est donc identique à celle des autres parties. C'est pourquoi il a été décidé que la violation d'un tel accord peut constituer un manquement aux conditions d'une hypothèque, qui confère au créancier hypothécaire le droit d'exiger, à son choix, le remboursement anticipé. Dans l'affaire Canada Permanent Trust Co. c. King's Bridge Apartments Ltd. (1984), 8 D.L.R. (4th) 152, la Cour d'appel de Terre‑Neuve a statué qu'un engagement de non‑aliénation ne pouvait pas restreindre le droit du débiteur hypothécaire de vendre ou d'aliéner autrement le bien en question, mais que [traduction] «néanmoins une condition autorisant le remboursement anticipé du capital et de toute autre somme payable en vertu de l'acte d'hypothèque est valide et est exécutoire au choix du créancier hypothécaire» (p. 155). De même, dans l'affaire Re Valley Vu, précitée, un débiteur hypothécaire qui avait vendu un bien contrairement à un tel engagement s'est vu refuser une ordonnance qui aurait permis le remboursement anticipé de l'hypothèque et l'extinction de celle‑ci. Dans l'arrêt Paul c. Paul (1921), 50 O.L.R. 211, la Cour d'appel de l'Ontario a statué qu'une disposition contenue dans un acte de cession d'un bien‑fonds, qui interdisait la vente du bien ou la constitution d'une hypothèque sans consentement, n'entraînait pas la nullité d'une vente effectuée sans consentement, mais qu'il y avait en pareil cas lieu à une action en dommages‑intérêts pour violation de l'engagement en question. Voir aussi la décision Re Bahnsen and Hazelwood (1960), 23 D.L.R. (2d) 76 (C.A. Ont.). Selon moi, le principe appliqué dans ces affaires établit un juste équilibre entre deux politiques opposées, soit d'une part celle qui interdit les restrictions de l'aliénation et qui permet ainsi le libre échange des biens immeubles sur le marché et qui maintient le droit des propriétaires de les aliéner, et d'autre part, celle qui traduit la préférence juridique pour le respect des accords, lesquels ne doivent pas pouvoir être violés impunément. Par conséquent, bien que les dispositions attaquées ne puissent s'appliquer de manière à empêcher le transfert d'un titre de propriété valable aux acquéreurs, leur non‑respect constitue une violation de l'accord aux fins de l'exercice d'autres recours dont dispose le créancier hypothécaire en vertu de l'hypothèque. La clause 12 des accords d'exploitation, qui porte le titre [traduction] «Inexécution» et qui a été incorporée dans les actes d'hypothèque, prévoit le remboursement anticipé du capital et l'augmentation du taux d'intérêt «si l'emprunteur [. . .] commet quelque autre violation du présent accord». Il s'agit d'un recours dont peut se prévaloir l'appelante en raison de la violation que représentent les aliénations effectuées en 1988 et en 1989. Je vais donc maintenant examiner si cela constitue un manquement aux fins des dispositions relatives au remboursement anticipé.
D'entrée de jeu, je fais remarquer que l'hypothèque de Wellington ne prévoit aucun droit de remboursement anticipé. De par son texte, l'hypothèque ne peut se rembourser qu'au moyen des paiements étalés sur les 40 ans de la durée du prêt. Citant la décision Garnet Lane Developments Ltd. c. Webster (1986), 43 R.P.R. 138 (C. div. Ont.), les intimés font toutefois valoir que la cour avait ce pouvoir discrétionnaire de permettre le remboursement anticipé en l'absence d'une clause de remboursement anticipé. Or, cette décision n'établit pas que la cour a ce pouvoir discrétionnaire lorsque l'acte d'hypothèque ne contient pas une telle clause. Quoi qu'il en soit, si la cour avait ce pouvoir discrétionnaire, je ne l'exercerais pas en faveur de la présente intimée dans les circonstances de la présente affaire.
Dans le cas de Town House, la clause de remboursement anticipé ne s'applique que si la débitrice hypothécaire n'est pas en défaut. En vendant les propriétés en cause, la débitrice hypothécaire s'est mise en défaut de la manière prévue à la clause 12 de l'accord, qui fait également partie de l'acte d'hypothèque. Il s'ensuit donc que la débitrice hypothécaire a manqué aux conditions de l'hypothèque. Mais, cela empêche‑t‑il les acquéreurs de 1988 de se prévaloir des dispositions de cet acte d'hypothèque? Pour pouvoir effectuer le remboursement anticipé, ces acquéreurs, bien que non liés par les accords, doivent se conformer aux conditions préalables du remboursement anticipé, dont l'une est qu'il n'y ait pas de manquement aux conditions de l'hypothèque. Quoique ce ne soit pas les acquéreurs qui ont commis un manquement, cette condition préalable vient empêcher le remboursement de l'hypothèque par qui que ce soit tant que dure ce manquement. En conséquence, je suis d'avis d'annuler la déclaration relative au remboursement anticipé, à moins que ne soit retenu l'argument voulant que, dans les circonstances, l'accord constitue une entrave à l'exercice du droit de rachat.
L'argument selon lequel l'application des accords constitue une entrave à l'exercice du droit de rachat a pour fondement que, nonobstant l'acquittement de la dette hypothécaire, le droit de rachat ne peut être exercé en raison d'un empêchement résultant des conditions de l'acte d'hypothèque. On ne saurait qualifier d'entraves à l'exercice du droit de rachat le report, par stipulation contractuelle, de l'exercice du droit de purge du fait que le débiteur hypothécaire se voit accorder une longue échéance de paiement, et l'absence d'une clause de remboursement anticipé. Dans l'affaire Knightsbridge Estates Trust, Ltd. v. Byrne, [1938] 4 All E.R. 618, la Cour d'appel d'Angleterre a statué que le report de la purge de l'hypothèque pendant 40 ans en raison de dispositions contractuelles de l'hypothèque qui prévoyaient le remboursement du capital par versements échelonnés sur cette période, sans droit de remboursement anticipé ou de purge de l'hypothèque avant l'échéance fixée, ne constituait pas une entrave à l'exercice du droit de rachat. Vu ma conclusion que les conditions mêmes de l'hypothèque ne prévoient pas de droit de remboursement anticipé en l'espèce, l'hypothèque est remboursable à la fin de la durée de 40 ans du prêt. Ce report de l'exercice du droit de purger l'hypothèque ne crée toutefois pas d'entrave à l'exercice du droit de rachat.
5. Les dépens
Bien que la SCHL ait été déboutée sauf en ce qui concerne le droit de remboursement anticipé, les autres parties sont en mesure de faire échec à un accord d'exploitation dont elles ont été avisées. Dans ces circonstances, il n'y aura pas d'adjudication des dépens en notre Cour.
On nous a demandé de modifier l'ordonnance de la Cour d'appel relative aux dépens.
Les garants soutiennent qu'après avoir statué contre la SCHL sur le fond, la Cour d'appel ne pouvait modifier l'ordonnance du juge en chambre à cause du par. 505(3) des Alberta Rules of Court, qui exige qu'on obtienne l'autorisation d'en appeler d'une ordonnance relative aux dépens. Il existe deux interprétations plausibles de cette règle. D'une part, elle pourrait s'interpréter comme signifiant que l'autorisation s'impose si l'appelant entend contester l'ordonnance relative aux dépens à titre de question distincte, peu importe que le jugement faisant l'objet de l'appel soit infirmé pour d'autres motifs. D'autre part, elle pourrait être interprétée comme signifiant que l'autorisation n'est requise que dans les cas où seule l'ordonnance relative aux dépens fait l'objet d'un appel. Il ne paraît y avoir en Alberta aucune pratique établie à cet égard. Voir Stevenson et Côté, Civil Procedure Guide (1989), aux pp. 986 à 990. La Cour d'appel semble avoir retenu la seconde interprétation. À mon avis, c'est l'interprétation préférable et la Cour d'appel était légitimement saisie de la question des dépens dans le cadre de l'appel portant sur l'ensemble des ordonnances.
J'estime que la Cour d'appel n'a pas commis d'erreur justifiant une annulation en rendant un arrêt qui a fait assumer aux débitrices hypothécaires le gros des dépens. Les débitrices hypothécaires et les personnes qui leur ont acheté les biens‑fonds cherchent à tirer de ceux‑ci un avantage commercial sans être assujetties aux restrictions de l'accord d'exploitation. Les garants ne sauraient se trouver en meilleure posture. Les nouvelles propriétaires savaient aussi ce qu'il en était du titre de propriété et elles peuvent en conséquence être légitimement condamnées aux dépens sous réserve de tout droit contractuel qu'elles pourraient faire valoir contre les venderesses, soit les débitrices hypothécaires initiales. Par conséquent, je suis d'avis de ne pas toucher à l'ordonnance qu'a rendue la Cour d'appel relativement aux dépens.
Dispositif
Le pourvoi est accueilli en partie. Chacune des ordonnances en date du 13 décembre 1989 rendues par le juge Veit est modifiée par la suppression du par. 6. À tous autres égards, le pourvoi est rejeté. La question constitutionnelle ne se pose pas. Il n'y aura pas d'adjudication des dépens en notre Cour.
Pourvoi accueilli en partie.
Procureurs de l'appelante: Reynolds, Mirth, Richards & Farmer, Edmonton.
Procureurs de l'intimée la Banque Hongkong du Canada: Parlee McLaws, Edmonton.
Procureurs des intimées 375069 Alberta Ltd., 386360 Alberta Ltd. et 376491 Alberta Ltd.: Bryan & Company, Edmonton.
Procureurs des intimées Town House Development Ltd., Wellington Housing Developments Ltd. et Wheeler Holdings Ltd.: Cook, Duke, Cox, Edmonton.
Procureurs des intimés Kate Wheeler, Pamela K. Wheeler, George L. Wheeler, Lois Anderson et Patricia May Kirk: Weir Bowen, Edmonton.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Le procureur général du Québec, Ste‑Foy.
*Le juge Stevenson n'a pas pris part au jugement.
