R. c. Zlatic, [1993] 2 R.C.S. 29
Zoran Zlatic Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. Zlatic
No du greffe: 22342.
1992: 6 novembre; 1993: 8 avril.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Cory et McLachlin.
en appel de la cour d'appel du québec
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec (1991), 65 C.C.C. (3d) 86 qui a rejeté l'appel interjeté par l'accusé contre sa déclaration de culpabilité de fraude. Pourvoi rejeté, le juge en chef Lamer et le juge Sopinka sont dissidents.
Jeffrey K. Boro, pour l'appelant.
André Brochu, pour l'intimée.
Version française des motifs du juge en chef Lamer et du juge Sopinka rendus par
//Sopinka J.//
Le juge Sopinka (dissident) — Le présent pourvoi, entendu en même temps que le pourvoi R. c. Théroux, [1993] 2 R.C.S. 000, nécessite également l'interprétation de l'art. 380 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, à l'égard des éléments de l'infraction criminelle de fraude. En interprétant les articles du Code criminel qui créent une infraction, il convient d'avoir à l'esprit la mise en garde que fait le juge en chef Dickson dans R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833, aux pp. 860 et 861:
Le respect du principe de la certitude et les restrictions institutionnelles imposées aux tribunaux en ce qui concerne l'élaboration du droit prétorien devraient inciter la Cour à refuser de renverser un arrêt antérieur quand cela aurait pour effet d'élargir la responsabilité criminelle. Il n'appartient pas aux tribunaux de créer de nouvelles infractions ni de donner plus d'extension à la responsabilité, d'autant plus que les changements apportés au droit par des décisions judiciaires ont un effet rétroactif. Le même argument ne peut toutefois pas être invoqué lorsque le fait de renverser un arrêt antérieur a pour conséquence la création d'une règle favorable à l'accusé. [Je souligne.]
Bien que nous ne soyons pas appelés à renverser une décision particulière, je crains qu'en l'espèce nous criminalisions le défaut de payer des dettes parce que nous désapprouvons la façon dont le débiteur a dépensé son argent. Cette conception a été condamnée dans notre jurisprudence depuis l'abolition de l'incarcération pour dettes.
Comme je l'ai dit dans Théroux, je souscris d'une manière générale à l'analyse que ma collègue fait du droit de la fraude, à l'exception des réserves que j'y ai exprimées. J'estime toutefois que, si l'on applique le droit aux faits de l'espèce, on ne peut maintenir la déclaration de culpabilité si le juge du procès n'a pas conclu que l'accusé n'avait pas l'intention de payer lorsqu'il a accepté les marchandises de ses fournisseurs ou que, tout en ayant subjectivement conscience du risque auquel il exposait ses créanciers, il a persisté à jouer l'argent, démontrant ainsi une insouciance téméraire à l'égard du paiement.
La prémisse sur laquelle ma collègue fonde ses motifs en appliquant le droit aux faits est celle selon laquelle les créanciers avaient un «intérêt pécuniaire» dans l'argent perçu par l'accusé lors de la revente des marchandises obtenues de ses fournisseurs. Elle affirme qu'une personne raisonnable y verrait un «détourne[ment] des fonds de l'entreprise à des fins personnelles». Elle conclut que «[l]'emploi illégitime de l'argent dans lequel d'autres personnes ont un intérêt pécuniaire à des fins qui n'ont rien à voir avec l'entreprise peut toutefois, dans certaines circonstances, constituer une fraude» (p. 000).
Les créanciers n'ont pas, dans les sommes d'argent jouées par l'accusé, un «intérêt pécuniaire» au sens de l'intérêt qu'une compagnie a dans ses fonds utilisés à des fins personnelles. Bien que les créanciers aient «un intérêt» à être payés, ils n'ont pas pour autant l'intérêt pécuniaire du propriétaire à moins que la relation avec leur débiteur ne fasse en sorte que les fonds soient assujettis à une fiducie. On ne laisse aucunement entendre cela en l'espèce. Le fait que les créanciers soient intéressés à être payés ne leur confère aucun droit. S'ils avaient un droit, l'appropriation illégitime de ce droit constituerait non seulement une fraude «dans certaines circonstances», mais aussi un vol. En outre, nous ne nous soucierions pas de l'utilité sociale de la dépense. L'avocat qui, sans le consentement de son client, retire de l'argent de son compte en fiducie est coupable de vol même si cet argent est utilisé pour payer les comptes médicaux d'une mère mourante. Il ne s'agit pas d'une affaire semblable à R. c. Olan, [1978] 2 R.C.S. 1175, où il était question d'une variante d'une méthode très courante pendant la deuxième moitié du présent siècle. Les dirigeants et les administrateurs d'une société, de concert avec des tiers désireux d'utiliser l'actif de celle‑ci à leurs propres fins, concevaient une opération qui, malgré des apparences de légitimité, constituait un trompe‑l'{oe}il. Elle comportait habituellement la vente d'un bien sans valeur à la société par une entité constituée ou contrôlée par les fraudeurs qui, alors, en tiraient profit. Voir, par exemple, Cox c. The Queen, [1963] R.C.S. 500, et R. c. Smith, [1963] 1 O.R. 249 (C.A.).
Bref, les créanciers avaient soit un droit au sens juridique, soit le même droit que tous les créanciers, à savoir celui d'être payés. Dans le premier cas, l'appropriation illégitime de ce droit constituerait un vol, alors que dans le deuxième cas, il ne s'agit pas d'une fraude à moins que, dans certaines circonstances, le défaut de payer une dette puisse équivaloir à une fraude. Je vais maintenant examiner cet aspect de la question.
En l'espèce, il existe une preuve qui, si elle était acceptée, permettrait de conclure que l'appelant a accepté les marchandises sans avoir l'intention de les payer. L'acceptation de marchandises ou de services par une personne qui promet expressément ou implicitement de les payer sans toutefois en avoir l'intention satisferait au premier élément de la définition de fraude par supercherie ou mensonge. Voir R. c. Reid (1940), 74 C.C.C. 156 (C.A.C.-B.), et R. c. Charters (1957), 119 C.C.C. 223 (C.A. Ont.). Dans un tel cas, la privation serait établie du fait que les fournisseurs se sont départis de leurs marchandises par suite de la supercherie ou du mensonge. En conséquence, la privation malhonnête serait établie. Malgré la présence d'une certaine preuve qui tendait à appuyer cette conclusion, il y avait également une preuve qui, si elle était acceptée, tendrait à prouver le contraire. Notre Cour ne devrait pas tirer des conclusions de fait originales sur des éléments de preuve contestés. Bien que le juge du procès ait affirmé que l'accusé ne se souciait pas de rembourser ses créanciers ni ne souhaitait le faire, je n'interprète pas cela comme une conclusion que l'accusé n'avait pas l'intention de payer les marchandises lorsqu'il les a reçues.
Le défaut de l'appelant de payer ses dettes peut‑il constituer une fraude au sens du troisième volet de la définition, c'est‑à‑dire l'«autre moyen dolosif», et le juge du procès a‑t‑il tiré les conclusions nécessaires pour justifier la déclaration de culpabilité sur ce fondement?
J'accepte la norme de la personne raisonnable et je reconnais que le fait que l'accusé croie que sa conduite n'est pas malhonnête ne sera guère utile. Toutefois, comme je l'ai dit dans Théroux, il existe une distinction importante entre le fait de croire à l'honnêteté de ses actes et le fait de croire sincèrement en des faits qui rendraient l'actus reus non coupable. Il s'agit là d'une distinction que ma collègue ne semble pas faire. À cet égard, j'adopterais l'énoncé suivant de J. D. Ewart, Criminal Fraud (1986), à la p. 99:
[traduction] [I]l faut se rappeler que si la «malhonnêteté» est une norme purement objective qu'il appartient au juge des faits de déterminer, la connaissance subjective par l'accusé des faits jugés malhonnêtes doit être démontrée pour pouvoir inscrire une déclaration de culpabilité. Le caractère objectif de la norme de la conduite malhonnête en matière de fraude ne change rien à la question distincte de l'élément moral subjectif essentiel à une déclaration de culpabilité de fraude.
Dans le cas où l'accusé utilise ses propres fonds d'une façon qui compromet sa capacité de rembourser ses créanciers, cette conduite ne peut qu'être qualifiée de malhonnête s'il agit en connaissance de cause. Je ne puis croire que la personne ordinaire verrait un acte malhonnête dans le fait d'exposer inconsciemment ses créanciers à un risque. Il pourrait s'agir d'une mauvaise gestion financière qui n'est toutefois pas malhonnête. L'accusé doit délibérément miner sa capacité de payer. Si l'accusé croit sincèrement en l'existence de faits qui signifieraient que le créancier n'est exposé à aucun risque, alors cet aspect de l'infraction n'est pas établi. Dans ces circonstances, il est probable que l'accusé croira également que ses actes ne sont pas malhonnêtes, mais cela ne justifie pas l'acquittement.
Lorsqu'il s'agit de déterminer si l'infraction de fraude est établie, la conviction sincère de l'accusé est pertinente à trois étapes. D'abord, même l'application du critère objectif de la malhonnêteté exige que la personne raisonnable tienne compte de l'état d'esprit de l'accusé. Il est impossible de déterminer si un acte est malhonnête sans évaluer l'état d'esprit de l'acteur. Cela est implicite dans le terme «malhonnête». L'état d'esprit de l'accusé est également examiné relativement à l'exigence de mens rea en matière de malhonnêteté. Bien qu'il s'agisse d'un critère subjectif, il reproduit en fait l'application de la norme objective de la malhonnêteté. Enfin, la connaissance du risque est un élément moral nécessaire dans un cas où il y a risque de privation. À cet égard, ma collègue dit à la p. 000 que, «[e]n l'espèce, l'accusé savait parfaitement ce qu'il faisait et il savait qu'en agissant ainsi il mettrait en péril les intérêts pécuniaires de ses créanciers» (je souligne). Il s'agit là manifestement de la position adoptée par l'intimée selon laquelle, en s'adonnant au jeu, l'appelant a sciemment mis en péril le bien de ses créanciers puisqu'il a compromis leurs chances d'être remboursés. Dans Théroux, ma collègue souligne à juste titre que la connaissance ou l'insouciance doit être établie à l'égard de la privation ou du risque de privation. Dans ce dernier cas, «la connaissance de la vraisemblance» de la privation ou du risque est nécessaire. Si l'accusé croit sincèrement qu'il n'existe aucun risque, cet aspect de la mens rea n'est pas établi. Dans ce genre d'affaire, il s'agit non pas d'une question de moyen de défense suivant lequel l'accusé «gagnerait aux casinos et serait en mesure de payer ses créanciers», mais plutôt du fait que, compte tenu du témoignage de l'accusé, un élément essentiel n'est pas établi. Voilà la distinction cruciale entre la présente affaire et les arrêts R. c. Lemire, [1965] R.C.S. 174, Lafrance c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 201, et Olan, précité. Si l'actus reus a entraîné une privation ou un risque de privation, l'intention de compenser la perte ou de supprimer le risque ne constitue pas un moyen de défense. L'infraction est complète et une bonne intention ne sauvera pas l'accusé. Telle est la situation dans Théroux. L'accusé a, par sa fausse déclaration, mis en péril les dépôts de ses clients. Il a agi en connaissance de cause et sa conviction sincère que le risque n'entraînerait aucune perte n'était d'aucune aide. La situation est tout à fait différente lorsque, comme en l'espèce, l'accusé affirme, au sujet de l'activité même dont on dit qu'elle crée le risque, qu'il est sincèrement convaincu qu'aucun risque n'a été créé. Reste à déterminer si l'affirmation de ma collègue selon laquelle l'accusé savait qu'en s'adonnant au jeu il mettrait en péril les intérêts pécuniaires de ses créanciers est une conclusion que le juge du procès a tirée.
Selon moi, le juge du procès n'a pas conclu, dans ses motifs, que l'accusé comprenait subjectivement qu'en s'adonnant au jeu il risquait déraisonnablement d'être incapable de rembourser ses créanciers. Le juge du procès a tiré les conclusions de fait suivantes: l'appelant n'était pas satisfait de la qualité des marchandises reçues de ses fournisseurs; il ne se souciait pas de payer ses fournisseurs; il avait, en jouant, exposé ses créanciers à un risque, et sa faillite était entièrement due au jeu. Cela ne revient pas à conclure que l'accusé n'avait pas l'intention de payer ses créanciers ou que, tout en saisissant le risque créé, il a persisté à agir ainsi, démontrant une insouciance téméraire à leur égard. Au contraire, le juge du procès semble accepter que l'appelant croyait que sa méthode de jeu lui permettrait de rembourser ses créanciers. Le juge du procès n'aborde pas directement la question de savoir si l'appelant était conscient du risque déraisonnable que son jeu créait ou s'il y était indifférent. D'après la preuve, il s'agit là d'une conclusion qu'il aurait pu tirer et que je pourrais peut‑être tirer moi-même. Toutefois, je ne puis affirmer que le juge du procès a commis une erreur de droit en s'abstenant de le faire.
Dans ses motifs, le juge McLachlin affirme (aux pp. 000 et 000) qu'«il n'y a rien dans la preuve qui écarte la déduction naturelle que la personne qui joue des fonds dans lesquels d'autres personnes ont un intérêt pécuniaire sait qu'elle met en péril cet intérêt». L'appelant n'a pas à écarter cette déduction s'il y a une preuve qui, si elle est acceptée, est susceptible de créer un doute raisonnable qu'il ne s'est pas rendu compte que le fait de s'adonner au jeu l'exposait au risque déraisonnable d'être incapable de rembourser ses fournisseurs. En l'espèce, il y avait une preuve susceptible de créer un doute raisonnable. Par exemple, l'appelant affirme (dossier, à la p. 1500):
[traduction] Bien, la méthode que j'avais, j'étais très convaincu que je ne puis échouer parce qu'il s'agit d'une excellente méthode. Le seul problème avec cette méthode c'est qu'il faut une somme considérable d'argent pour pouvoir jouer, étant donné qu'elle exige de doubler les mises chaque fois . . . [Je souligne.]
En l'absence d'une conclusion de fait sur un élément essentiel de l'infraction, notre Cour ne devrait pas confirmer une déclaration de culpabilité simplement parce qu'à son avis il y a une preuve qui «établit l'existence de la mens rea» (le juge McLachlin, à la p. 000). Tant et aussi longtemps qu'il y a une preuve susceptible de créer un doute raisonnable, notre Cour ne devrait pas tirer des conclusions de fait. En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner un nouveau procès relativement aux premier, cinquième, huitième et onzième chefs.
Version française du jugement des juges L'Heureux-Dubé, Cory et McLachlin rendu par
//McLachlin J.//
Le juge McLachlin — En l'espèce, il s'agit de déterminer s'il est possible de déclarer coupable de fraude un homme d'affaires qui détourne le produit de marchandises destinées à la revente pour s'adonner au jeu.
I - Les faits
L'appelant exploitait une entreprise de vente en gros de tee‑shirts et de sweat‑shirts. Entre novembre 1983 et janvier 1984, il a reçu de ses fournisseurs, Château Lingerie Mfg. Co., Tricot Mondial Inc. et Manufacture Élisabeth Lingerie Ltée, des marchandises dont la valeur s'élevait à plus de 375 000 $.
Les marchandises ont été livrées à l'appelant par ces fournisseurs en contrepartie de chèques postdatés ou à crédit. Pendant trois mois à compter de la mi‑novembre 1983, l'appelant a perdu au jeu tout l'actif de son entreprise. Cet actif comprenait le produit de la vente des marchandises fournies à l'appelant par ses fournisseurs. Chaque fois qu'il a joué, l'appelant a perdu en utilisant une méthode qui, croyait‑il, augmenterait ses chances de gagner.
En février 1984, l'appelant a fait faillite. Il devait 238 311 $ à Château Lingerie, 94 213 $ à Tricot Mondial et 45 294 $ à Élisabeth Lingerie pour des marchandises fournies, et 25 000 $ à sa cliente Rose Dry Goods pour des marchandises qu'il n'avait pas fournies.
Au procès, le juge Morier de la Cour des sessions de la paix a déclaré l'appelant coupable de fraude relativement aux premier, cinquième, huitième et onzième chefs de l'acte d'accusation et a arrêté les procédures quant aux autres chefs en s'appuyant sur le principe énoncé dans l'arrêt Kienapple c. La Reine, [1975] 1 R.C.S. 729. Les fournisseurs et la cliente susmentionnés étaient nommés dans les premier, cinquième, huitième et onzième chefs. La conclusion du juge a été maintenue en appel devant la Cour d'appel du Québec, le juge Tyndale étant dissident.
II ‑ Les juridictions inférieures
Procès
Le juge Morier a conclu que le produit de la vente des marchandises reçues des fournisseurs et la somme reçue de la cliente appartenaient à l'appelant au moment où il les a risqués au jeu. Citant R. c. Olan, [1978] 2 R.C.S. 1175, le juge Morier a conclu que l'utilisation de nature spéculative de ces fonds pouvait constituer un acte malhonnête et qu'elle pouvait donc constituer une fraude par un «autre moyen dolosif»: voir Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, par. 380(1) (auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, par. 338(1)).
Le juge du procès a également conclu que ces actes mettaient en péril les intérêts pécuniaires des fournisseurs et de la cliente de l'appelant, satisfaisant ainsi à l'exigence de privation formulée dans l'arrêt Olan. Quant à la mens rea, le juge du procès n'a pas dit si le critère appliqué était subjectif ou objectif. Voici la seule observation qu'il a formulée au sujet de l'état d'esprit de l'appelant:
Il est évident qu'à partir de la mi‑novembre, l'accusé n'a eu aucun souci, n'a éprouvé aucun désir de payer les marchandises que ses fournisseurs continuaient de lui livrer. Cette préoccupation était inexistante.
En d'autres termes, le juge du procès a conclu que l'accusé ne s'était guère soucié de payer les marchandises reçues.
Il a déclaré l'appelant coupable de fraude relativement aux chefs où il était question de marchandises reçues après le 18 novembre 1983, date à compter de laquelle il ne s'est plus soucié de les payer.
La Cour d'appel
La Cour d'appel à la majorité a confirmé la déclaration de culpabilité de fraude: (1991), 65 C.C.C. (3d) 86. En décidant que le juge du procès n'avait commis aucune erreur, le juge Gendreau a conclu que le fait que l'appelant n'ait pas eu l'intention de perdre de l'argent au jeu ni, par conséquent, de priver ses créanciers de leurs paiements ne constituait pas un moyen de défense; l'appelant savait que les sommes jouées étaient soumises aux lois du hasard. Le juge Gendreau a conclu que l'infraction de fraude exigeait l'adoption d'une ligne de conduite malhonnête et que l'appelant avait adopté une telle conduite en jouant le produit de la vente des marchandises reçues et non payées. Le juge Proulx a convenu que le juge du procès ne s'était pas trompé. Il a souligné le fait qu'à compter de la mi‑novembre, même s'il n'avait pas l'intention de rembourser ses créanciers, l'appelant a continué à accepter leurs marchandises et à leur déclarer qu'il les paierait.
Le juge Tyndale a fondé sa dissidence sur l'absence de preuve que l'appelant avait eu l'intention d'agir malhonnêtement envers ses créanciers au moment des opérations en cause. Il paraît avoir conclu qu'un accusé doit se rendre compte subjectivement de la malhonnêteté de sa conduite pour que la mens rea de l'infraction de fraude soit établie.
III ‑ Les dispositions législatives
Code criminel
Avant le 4 décembre 1985, le par. 380(1) (alors le par. 338(1)) était ainsi rédigé:
338. (1) Quiconque, par supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif, constituant ou non un faux semblant au sens de la présente loi, frustre le public ou toute personne, déterminée ou non, de quelque bien, argent ou valeur
a) est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de dix ans, si l'objet de la fraude est un titre testamentaire ou si la valeur de ce dont est frustré le public ou toute personne dépasse deux cents dollars;
b) est coupable
(i) d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de deux ans, ou
(ii) d'une infraction punissable sur déclaration sommaire de culpabilité,
si la valeur du bien dont est frustré le public ou toute personne ne dépasse pas deux cents dollars.
Maintenant, il se lit ainsi:
380. (1) Quiconque, par supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif, constituant ou non un faux semblant au sens de la présente loi, frustre le public ou toute personne, déterminée ou non, de quelque bien, argent ou valeur:
a) est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de dix ans, si l'objet de l'infraction est un titre testamentaire ou si la valeur de l'objet de l'infraction dépasse mille dollars;
b) est coupable:
(i) soit d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de deux ans,
(ii) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire,
si la valeur de l'objet de l'infraction ne dépasse pas mille dollars.
IV ‑ Analyse
1. Introduction
Dans l'arrêt R. c. Théroux, [1993] 2 R.C.S. 000, rendu simultanément, les éléments de l'infraction de fraude font l'objet d'une analyse générale. Pour les fins de la présente affaire, il suffit de dire que l'actus reus de la fraude sera établi par la preuve:
1. d'un acte prohibé, qu'il s'agisse d'une supercherie, d'un mensonge ou d'un autre moyen dolosif, et
2. de la privation causée par l'acte prohibé, qui peut consister en une perte véritable ou dans le fait de mettre en péril les intérêts pécuniaires de la victime.
De même, la mens rea de la fraude est établie par la preuve:
1. de la connaissance subjective de l'acte prohibé, et
2. de la connaissance subjective que l'acte prohibé pourrait causer une privation à autrui (laquelle privation peut consister en la connaissance que les intérêts pécuniaires de la victime sont mis en péril).
Si la conduite et la connaissance requises par ces définitions sont établies, l'accusé est coupable peu importe qu'il ait effectivement souhaité la conséquence prohibée ou qu'il lui était indifférent qu'elle se réalise ou non.
2. L'actus reus
En ce qui concerne l'actus reus, on ne sait pas clairement quelle conduite de la part de l'appelant a été considérée comme un acte prohibé par le juge du procès. Par ses allusions au fait que l'appelant s'adonnait au jeu, il laisse entendre qu'il s'agissait là de l'acte prohibé. Par ailleurs, il n'a déclaré l'appelant coupable que relativement aux accusations qui ont résulté de la livraison de marchandises à compter du moment où l'appelant ne s'est plus soucié de payer.
À mon avis, la façon la plus raisonnable de percevoir les motifs du juge du procès consiste à conclure que, pour celui-ci, le fait d'accepter les marchandises sans se soucier de les payer, conjugué à la perte au jeu de la valeur qu'elles représentaient, constituait une conduite malhonnête équivalant à un «autre moyen dolosif» au sens du troisième volet de l'infraction de fraude énoncée au par. 380(1) du Code criminel. Le juge du procès ne doutait pas que cette conduite a mis en péril les intérêts pécuniaires des fournisseurs et de la cliente de l'appelant. Dans son ensemble, la conduite constituait une man{oe}uvre dolosive. C'est pourquoi le juge du procès a conclu que l'actus reus de l'infraction de fraude était établi.
Le juge du procès n'a pas conclu de façon non équivoque à l'existence d'un mensonge ou d'une supercherie. La question est donc de savoir si la méthode exposée constitue un «autre moyen dolosif» au sens du troisième volet de l'infraction énoncée au par. 380(1) du Code criminel. À mon avis, c'est le cas.
(i) Fraude par un «autre moyen dolosif»
Dans l'arrêt Olan, précité, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a tenu les propos suivants au sujet de l'expression «autre moyen dolosif» (à la p. 1180):
. . . la preuve de la supercherie n'est pas essentielle pour pouvoir prononcer une condamnation [pour fraude] . . . Les mots «autres moyens dolosifs» [du par. 338(1) (maintenant le par. 380(1))] couvrent les moyens qui ne sont ni des mensonges ni des supercheries; ils comprennent tous les autres moyens qu'on peut proprement qualifier de malhonnêtes.
La plupart des fraudes continuent de comporter une supercherie ou un mensonge. Tel que souligné dans Théroux, la preuve de la supercherie ou du mensonge suffit à établir l'actus reus de la fraude; aucune autre preuve d'un acte malhonnête n'est requise. Toutefois, la troisième catégorie de l'«autre moyen dolosif» a servi à justifier des déclarations de culpabilité dans un certain nombre de situations où il est impossible de démontrer l'existence d'une supercherie ou d'un mensonge. Ces situations incluent, à ce jour, l'utilisation des ressources financières d'une compagnie à des fins personnelles, la dissimulation de faits importants, l'exploitation de la faiblesse d'autrui, le détournement de fonds et l'usurpation de fonds ou de biens: R. c. Black and Whiteside (1983), 5 C.C.C. (3d) 313 (C.A. Ont.); R. c. Shaw (1983), 4 C.C.C. (3d) 348 (C.A.N.‑B.); R. c. Wagman (1981), 60 C.C.C. (2d) 23 (C.A. Ont.); R. c. Rosen (1979), 55 C.C.C. (2d) 342 (C. cté Ont.); R. c. Côté and Vézina (No. 2) (1982), 3 C.C.C. (3d) 557 (C.A. Qué.); R. c. Hansen (1983), 25 Alta. L.R. (2d) 193 (C.A.); R. c. Geddes (1979), 52 C.C.C. (2d) 230 (C.A. Man.); R. c. Currie; R. c. Bruce (1984), 5 O.A.C. 280, et R. c. Kirkwood (1983), 42 O.R. (2d) 65 (C.A.).
La question fondamentale qu'il faut se poser en déterminant l'actus reus de la fraude au sens du troisième volet de l'infraction de fraude est de savoir si le moyen adopté pour commettre la prétendue fraude peut à juste titre être qualifié de malhonnête: Olan, précité. Pour déterminer cela, on applique la norme de la personne raisonnable. La personne raisonnable qualifierait‑elle l'acte de malhonnête? Évidemment, il n'est pas facile de définir avec précision la malhonnêteté. Elle implique cependant un dessein caché ayant pour effet de priver ou de risquer de priver d'autres personnes de ce qui leur appartient. Dans Criminal Fraud (1986), J. D. Ewart définit la conduite malhonnête comme étant celle [traduction] «qu'une personne honnête ordinaire jugerait indigne parce qu'elle est nettement incompatible avec les activités honnêtes ou honorables» (p. 99). La négligence ne suffit pas, pas plus que le fait de profiter d'une chance au détriment d'autrui sans avoir adopté une conduite dénuée de scrupules, peu importe que cette conduite soit volontaire ou irréfléchie. La malhonnêteté de l'«autre moyen dolosif» tient essentiellement à l'emploi illégitime d'une chose sur laquelle une personne a un droit, de telle sorte que ce droit d'autrui se trouve éteint ou compromis. L'emploi est «illégitime» dans ce contexte s'il constitue une conduite qu'une personne honnête et raisonnable considérerait malhonnête et dénuée de scrupules.
Les affaires où l'«autre moyen dolosif» consistait à détourner des fonds sans y être autorisé offrent des exemples concrets de l'application de ces principes. Dans l'arrêt Olan, précité, il était question d'une opération compliquée de prise de contrôle au cours de laquelle le nouveau conseil d'administration, constitué après la prise de contrôle, a transféré le portefeuille de valeurs mobilières de premier ordre de la compagnie cible dans des moyens d'investissement qui étaient pratiquement sans valeur. Ce transfert avait pour objet ultime de permettre aux parties effectuant la prise de contrôle de la financer avec des sommes provenant du portefeuille de valeurs mobilières de la compagnie cible. Le ministère public a allégué que cette dernière avait été victime de fraude. En déclarant ceux qui avaient effectué la prise de contrôle coupables de fraude par un «autre moyen dolosif», notre Cour n'a pas considéré déterminant le simple fait que le portefeuille de la compagnie cible devait servir à financer la prise de contrôle. Notre Cour n'a pas non plus jugé suffisant que la décision de transférer le portefeuille dans de nouveaux moyens d'investissement ait été mauvaise. On jouissait d'une certaine latitude concernant les activités commerciales et le risque inévitable qui s'y rattache. La question cruciale était de savoir si le transfert des moyens d'investissement pouvait être considéré comme servant les véritables intérêts financiers de la compagnie cible ou s'il convenait davantage de le considérer comme étant destiné à servir les fins personnelles des parties qui l'ont effectué, sans égard aux objectifs véritables de l'entreprise. On a déduit que, compte tenu des circonstances de l'affaire, on ne pouvait pas raisonnablement considérer que la compagnie cible était disposée à se prêter à un détournement de ses fonds pour les fins personnelles des parties qui effectuaient la prise de contrôle. Notre Cour a conclu sans difficulté qu'il ne pouvait s'agir que d'un transfert à des fins personnelles, qui privait la compagnie cible d'une chose dans laquelle elle avait un intérêt.
Les cours d'appel ont adopté le même point de vue en se demandant si on pouvait raisonnablement considérer que le détournement de fonds en cause servait des intérêts personnels plutôt que les véritables intérêts de l'entreprise. Par exemple, dans l'arrêt R. v. Geddes, précité, un marchand de motocyclettes a accepté une somme d'un acheteur à titre d'avance pour un modèle particulier de motocyclette. Après avoir tenté sans trop de conviction d'obtenir la motocyclette désirée, le marchand a déposé l'argent dans son compte bancaire qui était alors à découvert. Il a immédiatement tiré des chèques sur son compte afin de payer ses dettes personnelles. L'accusé a prétendu qu'il comptait pleinement respecter son engagement d'obtenir la motocyclette et qu'il n'avait échoué que parce qu'il avait fait preuve de négligence dans l'exploitation de son commerce, en particulier en espérant obtenir sous peu un prêt qui lui permettrait finalement de respecter son engagement. La Cour d'appel du Manitoba a rejeté ce moyen de défense, soulignant que le marchand n'avait fait preuve d'aucune négligence ou inattention en se servant de l'argent de l'acheteur pour s'acquitter de ses obligations personnelles.
Dans l'arrêt R. c. Currie; R. c. Bruce, précité, la Cour d'appel de l'Ontario s'est prononcée de la même façon sur une situation semblable. Les accusés, dont l'entreprise consistait à investir de l'argent dans une certaine compagnie, la compagnie «Water‑Eze Products Ltd.», détournaient cet argent, sans aviser les investisseurs, dans une compagnie d'aviation appelée «Aerobec». Il n'était pas question de fausses déclarations. Aucune question ne se posait non plus quant à l'usage que les accusés pouvaient faire des fonds qui leur étaient versés. La Cour d'appel a conclu, par l'intermédiaire du juge Lacourcière, que le fait que les accusés aient utilisé les fonds d'une façon non autorisée suffisait pour conclure qu'ils avaient agi malhonnêtement.
(ii) Application au présent pourvoi
En l'espèce, les sommes jouées par l'accusé représentaient le moyen par lequel les créanciers, qui avaient fourni les marchandises ayant rapporté ces sommes, pouvaient être payés. Dans cette mesure, les créanciers avaient un intérêt pécuniaire dans ces sommes d'argent. L'appelant avait le droit d'utiliser le produit de la vente des marchandises. Dans ce sens, sa situation est semblable à celle des parties qui ont réalisé la prise de contrôle dans l'arrêt Olan, ou à celle du marchand de motocyclettes dans l'arrêt Geddes. Il est possible, tout dépendant des circonstances, que s'il avait choisi d'investir ces sommes à la bourse ou dans une opération immobilière, il ne serait pas coupable de fraude criminelle puisque, dans ces circonstances, il ne pourrait être démontré qu'il s'agissait là d'un des actes visés par l'infraction. Comme on l'a conclu dans l'arrêt Olan, il n'y a rien de déterminant dans le fait qu'un accusé ait utilisé les sommes reçues dans le cadre d'opérations commerciales d'une façon que ni ses créanciers ni ceux qui ont un autre intérêt pécuniaire dans ces sommes n'auraient privilégiée ou choisie.
L'appelant n'avait toutefois pas le droit absolu d'utiliser ces sommes à sa guise. En acceptant ces marchandises sans se soucier de les payer et en détournant les sommes vers une entreprise non commerciale et notoirement risquée, il a employé ces sommes illégitimement. Je suis convaincu qu'une personne raisonnable considérerait malhonnête d'accepter de la marchandise destinée à la revente sans se préoccuper de la payer pour ensuite jouer témérairement le produit de cette revente. La distinction est la même que celle entre un dirigeant d'entreprise qui ne commet pas une fraude en utilisant des fonds de l'entreprise à des fins commerciales peu judicieuses, et celui qui détourne des fonds de l'entreprise à des fins personnelles qui n'ont rien à voir avec l'entreprise. Les pratiques commerciales malavisées ne sont pas dolosives. L'emploi illégitime de l'argent dans lequel d'autres personnes ont un intérêt pécuniaire à des fins qui n'ont rien à voir avec l'entreprise peut toutefois, dans certaines circonstances, constituer une fraude.
Le fait que l'appelant possédait un droit de propriété sur les sommes qu'il a perdues au jeu ne change rien au résultat. La fraude concerne le fond de la question. Il ressort clairement de la jurisprudence que la partie qui commet une fraude n'a pas à en tirer profit pour être déclarée coupable; il n'est pas nécessaire non plus que les victimes d'une fraude subissent une perte pécuniaire réelle pour que l'infraction soit établie: Olan, précité; R. c. Allsop (1976), 64 Cr. App. R. 29; R. c. Smith, [1963] 1 O.R. 249 (C.A.); R. c. Knelson and Baran (1962), 38 C.R. 181 (C.A.C.‑B.); Welham c. Director of Public Prosecutions, [1961] A.C. 103 (H.L.); R. c. Melnyk (1947), 90 C.C.C. 257 (C.A.C.‑B.); R. c. Rodrigue, Ares and Nantel (1973), 17 C.C.C. (2d) 252 (C.A. Qué.), et R. c. Huggett (1978), 42 C.C.C. (2d) 198 (C.A. Ont.). L'important est non pas qu'il y ait profit ou perte pécuniaire réelle, mais que les pratiques commerciales malhonnêtes qui exposent l'intérêt pécuniaire d'autrui à la privation ou au risque de privation fassent l'objet d'une sanction criminelle. Il s'ensuit que la possibilité que le fraudeur ait un droit de propriété sur le bien ne constitue pas un moyen de défense; ce qui importe n'est pas son droit de propriété, mais la façon dont il l'a obtenu et ce qu'il en fait.
L'exigence de privation soulève peu de difficultés d'après ces faits. Comme l'a conclu le juge du procès, l'appelant a, par sa méthode dolosive, mis en péril les intérêts pécuniaires de ses créanciers. D'après l'arrêt Olan, il n'en faut pas plus. Comme je l'ai noté précédemment, la privation a résulté d'une conduite malhonnête qui équivaut à un «autre moyen dolosif».
3. La mens rea
Il ressort des conclusions du juge du procès que, lorsqu'il a reçu les marchandises, l'appelant ne s'est pas soucié de les payer, et qu'il a ensuite entrepris de les vendre et de détourner le produit de leur vente pour s'adonner au jeu. Comme on le souligne dans l'arrêt Théroux rendu simultanément, pour commettre une fraude par un «autre moyen dolosif», il n'est pas nécessaire que l'accusé saisisse subjectivement la malhonnêteté de son acte ou de ses actes. Il doit sciemment, c'est‑à‑dire subjectivement, adopter la conduite qui constitue l'acte malhonnête, et il doit comprendre subjectivement que cette conduite peut entraîner une privation au sens de faire perdre à une autre personne l'intérêt pécuniaire qu'elle a dans un certain bien ou de mettre en péril cet intérêt.
En l'espèce, l'accusé savait parfaitement ce qu'il faisait et il savait qu'en agissant ainsi il mettrait en péril les intérêts pécuniaires de ses créanciers. Il est vrai que le juge du procès n'a pas conclu expressément que l'accusé a compris subjectivement qu'en s'adonnant au jeu il exposait les intérêts d'autrui au risque de privation. Cependant, en prononçant un verdict de culpabilité, le juge du procès doit avoir conclu que la mens rea nécessaire était présente. En fait, il est difficile, d'après la preuve, de voir comment il aurait pu conclure autrement. Le contre-interrogatoire de l'accusé montre que, s'étant lancé dans une entreprise équivalant à un «autre moyen dolosif» selon les principes énoncés plus haut, il a subjectivement compris que cette entreprise mettait en péril les intérêts pécuniaires de ses créanciers. Des observations comme les suivantes sont typiques:
[traduction] J'avais une chance de perdre, mais j'en avais aussi une de gagner, et je croyais que ma méthode, j'ai fignolé ma méthode, et je puis vous montrer la méthode que j'ai adoptée pour jouer. Elle comporte une très faible possibilité de perdre, sauf si la chance n'est pas de votre côté. Et essentiellement il est arrivé que j'ai encore perdu.
(Dossier, à la p. 1503. Voir aussi les pp. 1500, 1504, 1506 et 1507.)
Bref, il n'y a rien dans la preuve qui écarte la déduction naturelle que la personne qui joue des fonds dans lesquels d'autres personnes ont un intérêt pécuniaire sait qu'elle met en péril cet intérêt: voir Théroux, aux pp. 000 et 000. Au contraire, l'accusé a expressément reconnu qu'il était conscient du risque.
Ce qui précède établit l'existence de la mens rea. Le fait que l'accusé ait cru qu'il gagnerait aux casinos et serait en mesure de payer ses créanciers ne constitue pas un moyen de défense: R. c. Lemire, [1965] R.C.S. 174, Lafrance c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 201, et Olan, précité.
V ‑ Dispositif
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté, le juge en chef Lamer et le juge Sopinka sont dissidents.
Procureurs de l'appelant: Shadley, Melançon, Boro, Montréal.
Procureur de l'intimée: André Brochu, Montréal.
