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§ Université de la Colombie-Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353 (19 mai 1993)

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Sens de l'arrêt : Les pourvois sont accueillis

Numérotation :

Référence neutre : [1993] 2 R.C.S. 353 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1993-05-19;.1993..2.r.c.s..353 ?

Analyses :

Libertés publiques - Discrimination dans des établissements publics - Services habituellement offerts au public - Étudiante au programme de maîtrise se voyant refuser un formulaire d'évaluation et une clé donnant accès à l'édifice de la faculté en raison d'une déficience mentale - L'université a‑t‑elle agi de façon discriminatoire envers l'étudiante à l'égard de services «habituellement offerts au public»? - Signification du mot «public» - Human Rights Act, S.B.C. 1984, ch. 22, art. 3.

Contrôle judiciaire — Norme de contrôle — Tribunal des droits de la personne.

En 1979, l'appelante Berg a été admise au programme de maîtrise de l'École des sciences de la famille et de l'alimentation de l'Université de la Colombie-Britannique. Elle a obtenu régulièrement des résultats scolaires supérieurs à la moyenne. Bien qu'elle ait connu un nouvel accès de dépression en 1981, elle a continué d'assister aux cours et a pu répondre aux mêmes exigences et aux mêmes attentes que les autres étudiants. Durant cette période, pendant une journée particulièrement stressante, l'appelante a écrit «Je suis morte» sur le miroir des toilettes de l'École et, plus tard le même jour, effrayée à la vue d'agents de la GRC et d'agents de sécurité dans l'entrée de l'immeuble, elle a essayé de passer à travers une baie vitrée. Lorsque l'École a déménagé dans de nouveaux locaux en 1982, on n'a pas voulu remettre à l'appelante une clé donnant accès à l'édifice même si les autres étudiants des deuxième et troisième cycles en avaient reçu une. Plus tard, comme un médecin l'avait assuré qu'il n'y avait aucun risque, le directeur de l'École a remis une clé à l'appelante. En 1983, un membre du corps professoral a refusé de remplir le formulaire d'évaluation de l'appelante qui devait accompagner une demande d'internat en milieu hospitalier en raison de ce qu'il avait pu remarquer au sujet du comportement et des problèmes de l'appelante. Ce membre du corps professoral a témoigné, par la suite, qu'il n'était pas tenu de remplir le formulaire et qu'il avait refusé de le faire à un certain nombre de reprises chaque année. Ce témoignage a été contredit par celui du directeur de l'École. À la suite d'une plainte portée par l'appelante, le membre désigné du British Columbia Council of Human Rights a conclu que l'École avait contrevenu à l'art. 3 de la Human Rights Act en refusant de fournir à l'appelante la clé et le formulaire d'évaluation en raison de sa déficience mentale. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a annulé cette décision et a statué que la remise d'une clé ou d'un formulaire d'évaluation ne constituait pas un «service habituellement offert au public» au sens de l'art. 3, et que le membre désigné n'avait donc pas le pouvoir de trancher la plainte. La Cour d'appel a confirmé ce jugement. Devant notre Cour, l'École a admis que la clé et le formulaire d'évaluation étaient des «services» au sens de la Loi. La véritable question qui se pose dans les présents pourvois est de savoir si de tels services sont, selon la bonne interprétation de l'art. 3 et de la preuve, «habituellement offerts au public».

Arrêt (le juge Major est dissident): Les pourvois sont accueillis.

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci: L'expertise supérieure d'un tribunal des droits de la personne porte sur l'appréciation des faits et sur les décisions dans un contexte de droits de la personne, mais elle ne s'étend pas aux questions générales de droit. En l'espèce, la question de savoir ce qui constitue un service habituellement offert au public est une question générale de droit qui a de vastes répercussions sociales et relativement à laquelle le membre désigné du British Columbia Council of Human Rights n'a aucune expertise particulière, et le critère de la justesse ou de l'absence d'erreur s'applique. Toutefois, même si la Cour ne s'en remettra pas à l'interprétation de l'art. 3 donnée par le membre désigné, elle s'en remettra à ses conclusions de fait au sujet de ce qui se fait ou ne se fait pas habituellement.

On ne saurait exiger que le mot «public» employé à l'art. 3 de la Loi comprenne tous les membres d'une collectivité. La distinction établie dans les arrêts Gay Alliance et Beattie entre la discrimination exercée au moment d'avoir accès à des installations et la discrimination exercée une fois que l'on a obtenu l'accès à ces installations est artificielle et inacceptable. Une telle distinction permettrait à des institutions de contrecarrer l'objet de la loi en admettant des gens sans faire de discrimination, pour ensuite leur refuser l'accès au logement, aux services et aux installations qui leur sont nécessaires pour donner un sens à leur admission. Cette distinction entraîne des conséquences que la législature ne peut avoir voulues. Une interprétation de l'art. 3, qui serait libérale et fondée sur l'objet visé, définirait le mot «public» en termes relationnels et non pas en termes de quantité. Chaque service a son propre public et, une fois que ce «public» a été défini au moyen de critères d'admissibilité, la Loi interdit d'établir des distinctions au sein de ce public. Les critères d'admissibilité, pourvu qu'ils ne soient pas discriminatoires, font nécessairement partie de la plupart des services, en ce sens qu'ils garantissent que les services sont offerts seulement aux bénéficiaires qu'ils visent. Toutes les activités d'un fournisseur de logement, de services ou d'installations ne sont toutefois pas nécessairement assujetties à un examen fondé sur la Loi. Pour déterminer quelles activités d'un établissement sont visées par la Loi, on doit avoir recours à une méthode fondée sur des principes qui tient compte de la relation que les services ou les installations particuliers créent entre le fournisseur de services ou d'installations et l'usager des services ou des installations. Certains services ou installations créeront des relations publiques entre les représentants de l'établissement et les usagers, tandis que d'autres pourront établir seulement des relations privées. Selon la méthode relationnelle, il peut s'avérer que le «public» comprend un très grand nombre ou un très petit nombre de personnes.

Dans les circonstances de la présente affaire, le membre désigné a eu raison de supposer qu'il avait compétence et d'examiner les raisons du refus de fournir le formulaire d'évaluation et la clé. Du fait qu'elle avait franchi avec succès l'étape du processus d'admission sélective, l'appelante n'a pas cessé de faire partie du «public» auquel l'École fournissait ses installations et ses services éducatifs. La clé et le formulaire d'évaluation étaient accessoires à cette relation publique entre l'École et ses étudiants. Ils étaient également, en droit et en fait, «habituellement offerts» au public de l'École. Le membre désigné a conclu clairement que les clés et les formulaires d'évaluation étaient habituellement fournis aux autres étudiants des deuxième et troisième cycles dans la situation de l'appelante. On doit s'en remettre à cette conclusion de fait. Ni l'existence d'un pouvoir discrétionnaire, quand il est habituellement exercé d'une certaine manière, ni l'élément de l'évaluation personnelle attaché à ces services n'empêchent nécessairement la Loi de s'appliquer tant en principe qu'en raison de la conclusion de fait du membre désigné.

Le juge Major (dissident): La remise d'une clé ou d'un formulaire d'évaluation ne constituait pas un service «habituellement offert au public» au sens de l'art. 3 de la Loi et, par conséquent, le membre désigné n'avait pas compétence pour examiner la plainte de l'appelante. Les lois en matière de droits de la personne devraient, dans la mesure du possible, recevoir une interprétation large et fondée sur l'objet visé, mais cette interprétation doit être réaliste. Si, en l'espèce, on donnait à l'art. 3 la portée recherchée dans les présents pourvois, il n'y aurait en fait aucun service qui ne serait pas visé par l'expression «services habituellement offerts au public». Les universités, comme les autres établissements publics, n'échappent pas à l'application de la Loi. Il est clair que cette dernière s'appliquerait aux services fournis aux membres du public qui demandent leur admission à l'université et aux services fournis au sein de l'université qui sont habituellement offerts au public. Toutefois, le pouvoir discrétionnaire que le directeur de l'École a exercé en refusant de remettre à l'appelante une clé donnant accès à l'édifice de l'université et celui qu'un membre du corps professoral a exercé en refusant de remplir un formulaire d'évaluation en son nom sont propres à l'université. L'étudiant qui n'a pas été traité de façon équitable en ce qui concerne ces activités doit s'adresser aux administrateurs de l'université et non pas au Human Rights Council pour obtenir réparation.


Parties :

Demandeurs : Université de la Colombie-Britannique
Défendeurs : Berg

Texte :

Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353

British Columbia Council of Human Rights Appelant

c.

École des sciences de la famille et

de l'alimentation de l'Université de

la Colombie‑Britannique Intimée

et

Janice Berg Intimée

et

Commission canadienne des droits de

la personne Intervenante

et entre

Janice Berg Appelante

c.

École des sciences de la famille et

de l'alimentation de l'Université de

la Colombie‑Britannique Intimée

et

British Columbia Council of Human Rights Intimé

et

Commission canadienne des droits de

la personne Intervenante

Répertorié: Université de la Colombie‑Britannique c. Berg

Nos du greffe: 22640, 22638.

1993: 27 janvier; 1993: 19 mai.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOIS contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1991), 56 B.C.L.R. (2d) 296, 81 D.L.R. (4th) 497, 1 B.C.A.C. 58, 1 W.A.C. 58, qui a confirmé une décision du juge Lander (1988), 10 C.H.R.R. D/6112, qui avait annulé une décision du British Columbia Council of Human Rights (1987), 9 C.H.R.R. D/4673. Pourvois accueillis, le juge Major est dissident.

David W. Mossop, pour l'appelante-intimée Berg.

George H. Copley, pour l'appelant-intimé le British Columbia Council of Human Rights.

Bruce F. Fraser, c.r., pour l'intimée l'École des sciences de la famille et de l'alimentation de l'Université de la Colombie‑Britannique.

William F. Pentney, pour l'intervenante.

//Le juge en chef Lamer//

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci rendu par

Le Juge en chef Lamer —

I. Les faits

Le 2 juillet 1985, Janice Berg a déposé une plainte contre l'École des sciences de la famille et de l'alimentation de l'Université de la Colombie‑Britannique (l'«École»), dans laquelle elle alléguait

[traduction] que l'Université de la Colombie‑Britannique et l'École des sciences de la famille et de l'alimentation ont, en raison d'une déficience mentale, agi de façon discriminatoire envers moi à l'égard de services habituellement offerts au public, contrairement à l'article 3 de la Human Rights Act de la Colombie‑Britannique.

Depuis le début des années 1970, Mme Berg souffre de dépression chronique qui peut être contrôlée. En 1979, elle a été admise au programme de maîtrise de l'École. Elle a obtenu régulièrement des résultats scolaires supérieurs à la moyenne et, après que sa candidature eut été retenue par l'École, elle s'est vu accorder une bourse du Conseil national de recherches. Bien qu'elle ait connu un nouvel accès de dépression pendant l'automne 1981, elle a continué d'assister aux cours et, selon la preuve, elle a pu répondre aux mêmes exigences et aux mêmes attentes que les autres étudiants.

À l'automne de 1981, pendant une journée particulièrement stressante, Mme Berg a écrit [traduction] «Je suis morte» sur le miroir des toilettes de l'École. Plus tard le même jour, effrayée à la vue d'agents de la GRC et d'agents de sécurité dans l'entrée de l'immeuble, elle a essayé de passer à travers une baie vitrée. Dans les jugements, on parle de l'«incident» pour désigner ces événements.

En août 1982, Mme Berg a été informée par l'un des professeurs de l'École, Mme Schwartz, que l'une des conditions que devait remplir l'étudiant désireux d'être admis à l'internat en milieu hospitalier de l'Association canadienne des diététistes («ACD») était que l'École présente un formulaire d'évaluation rempli par des membres du corps professoral. Madame Berg a également été avisée que les formulaires en blanc avaient été envoyés à Mme Schwartz et qu'à la demande d'un étudiant les membres du corps professoral devaient remplir les formulaires d'évaluation. En août 1983, Mme Berg s'est adressée à l'ACD pour être admise à l'internat et a demandé à Mme Schwartz de faire remplir un formulaire d'évaluation en son nom. Madame Schwartz a refusé de prendre les mesures nécessaires pour que soit rempli le formulaire, en raison de [traduction] «ce qu'elle connaissait» de Mme Berg et de [traduction] «ce qu'elle avait pu remarquer au sujet du comportement et des problèmes de [Mme Berg]». Madame Schwartz a témoigné qu'elle n'était pas tenue de remplir le formulaire et qu'elle avait refusé de le faire à un certain nombre de reprises chaque année. Toutefois, le directeur de l'École, M. Rodgers, a témoigné qu'il n'avait jamais entendu dire qu'un autre étudiant que Mme Berg s'était vu refuser un formulaire d'évaluation.

En 1984, Mme Berg a demandé, sans succès, d'être admise à un internat en diététique au Vancouver General Hospital. Douglas J. Wilson, le membre désigné du British Columbia Council of Human Rights qui a mené l'enquête, a conclu que la décision était fondée sur le refus de l'École de produire un formulaire d'évaluation lorsqu'on lui avait demandé de le faire pour la première fois.

Les étudiants des deuxième et troisième cycles recevaient également une clé leur permettant d'accéder plus facilement à l'édifice en dehors des heures d'ouverture. Madame Berg possédait une clé donnant accès à l'ancien édifice de l'École, mais, lorsque celle‑ci a déménagé dans de nouveaux locaux en 1982, on n'a pas voulu remettre une clé à Mme Berg même si les autres étudiants des deuxième et troisième cycles en avaient reçu une, et on ne lui a jamais demandé après l'incident de remettre la clé de l'ancien édifice. Comme un médecin l'avait assuré qu'il n'y avait aucun risque, M. Rodgers a remis une clé à Mme Berg environ un an après qu'elle en eut fait la demande pour la première fois. Le membre désigné a jugé que ce refus avait été une cause d'humiliation et d'embarras pour Mme Berg.

Dans sa décision, le membre désigné a conclu que l'École avait contrevenu à l'art. 3 de la Human Rights Act, S.B.C. 1984, ch. 22, en refusant de fournir à Mme Berg une clé donnant accès à l'École ainsi qu'un formulaire d'évaluation en raison de sa déficience mentale: (1987), 9 C.H.R.R. D/4673. Il lui a accordé une somme de 2 000 $ pour l'outrage et l'humiliation qu'elle a subis.

L'École a demandé le contrôle judiciaire de cette décision et un jugement déclarant que le membre désigné n'avait pas compétence pour rendre sa décision et qu'il avait commis une erreur dans l'interprétation qu'il avait donnée à la Loi. Le juge Lander de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a annulé la décision du membre désigné: (1988), 10 C.H.R.R. D/6112. Madame Berg et le Human Rights Council (le "Conseil") ont interjeté appel de cette décision auprès de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique qui a rejeté les appels: (1991), 56 B.C.L.R. (2d) 296, 81 D.L.R. (4th) 497, 1 B.C.A.C. 58, 1 W.A.C. 58. Madame Berg et le Conseil ont alors sollicité et obtenu l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour, [1992] 1 R.C.S. vi.

II. Le cadre législatif

La Human Rights Act de la Colombie‑Britannique, comme beaucoup de lois en matière de droits de la personne, contient des termes qui en limitent l'application. Au moment du dépôt de la plainte de Mme Berg, l'art. 3 de cette loi de la Colombie‑Britannique prévoyait ce qui suit:

[traduction] 3. Nul ne doit

a)priver une personne ou une catégorie de personnes d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public, ou

b)agir de façon discriminatoire envers une personne ou une catégorie de personnes à l'égard d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public,

à cause de la race, de la couleur, de l'ascendance, du lieu d'origine, de la religion, de l'état matrimonial, de la déficience physique ou mentale ou du sexe de cette personne ou de cette catégorie de personnes, à moins que la distinction ne se rapporte, dans le cas du sexe, au maintien de la décence ou, dans le cas du sexe ou de la déficience physique ou mentale, à la détermination de primes ou de prestations en vertu de contrats d'assurance‑vie ou d'assurance‑santé.

La législature a donc manifesté l'intention de limiter l'application de la Loi à ce qui peut être décrit, sous réserve des précisions importantes apportées plus loin, comme le logement, les services ou les installations fournis dans le domaine «public». Même si bien des législatures ont retenu des formulations différentes pour limiter ainsi l'application de leur loi en matière de droits de la personne, le motif fondamental qui sous‑tend de tels termes restrictifs est évident: la législature ne voulait pas que la loi en matière de droits de la personne régisse toutes les activités privées de ses citoyens. Les observations de lord Reid dans l'arrêt Charter c. Race Relations Board, [1973] 1 All E.R. 512 (H.L.), à la p. 516, s'appliquent à cet égard:

[traduction] Je déduirais de la Loi dans son ensemble que la législature pensait que toute discrimination fondée sur des motifs raciaux était déplorable, mais ne croyait pas sage ou pratique d'essayer d'appliquer des sanctions légales dans des cas de nature purement privée.

Toutefois, il n'est guère nécessaire de répéter que les mots «public» et «privé» n'ont pas un sens évident en soi et qu'ils servent de point de départ, plutôt que de conclusion, à l'analyse dans la présente affaire.

Contrairement à de nombreux codes des droits de la personne, la loi de la Colombie‑Britannique ne prévoyait, à l'époque en question, aucun moyen de défense opposable à une conclusion qu'un plaignant avait été privé d'un logement, de services ou d'installations pour des motifs illicites. C'est‑à‑dire que l'École intimée ne pouvait pas soutenir que le traitement accordé à la plaignante, bien que fondé sur un motif de distinction illicite, était néanmoins raisonnablement justifié. Comme nous le verrons plus loin, cet aspect de la Loi a peut‑être influé sur la décision de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique en l'espèce. L'article 3 de la Loi a depuis été modifié par S.B.C. 1992, ch. 43, art. 2. Il se lit ainsi désormais:

[traduction] 3. Nul ne doit, sans une justification réelle et raisonnable,

a)priver une personne ou une catégorie de personnes d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public, ou

b)agir de façon discriminatoire envers une personne ou une catégorie de personnes à l'égard d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public

à cause de la race, de la couleur, de l'ascendance, du lieu d'origine, de la religion, de l'état matrimonial, de la situation de famille, de la déficience physique ou mentale, du sexe ou de l'orientation sexuelle de cette personne ou de cette catégorie de personnes. [Je souligne.]

L'École s'est fondée sur l'art. 3 de la Judicial Review Procedure Act, R.S.B.C. 1979, ch. 209, pour demander le contrôle judiciaire de la décision du membre désigné:

[traduction] 3. Le pouvoir de la cour d'annuler une décision pour cause d'erreur de droit apparente à la lecture du dossier, à la suite d'une demande de réparation de la nature d'un certiorari est élargi de façon à s'appliquer à une demande de contrôle judiciaire concernant une décision rendue dans l'exercice d'un pouvoir décisionnel conféré par la loi dans la mesure où il n'est pas limité ou exclu par la loi qui confère ce pouvoir décisionnel.

La Human Rights Act ne contient aucune clause privative ni n'établit aucune procédure d'appel.

III. Les juridictions inférieures

British Columbia Council of Human Rights

Le membre désigné a reconnu que la maladie mentale de Mme Berg constituait une déficience mentale selon la Loi, mais il n'a pas reconnu que l'École avait composé raisonnablement avec la déficience de Mme Berg. Il a ensuite examiné chacune des huit plaintes de Mme Berg, où il était allégué:

(i) qu'elle a été exclue de certaines activités de la faculté,

(ii) qu'elle a été harcelée pendant qu'elle défendait sa thèse,

(iii) que l'École a divulgué sa maladie mentale à un employeur éventuel,

(iv) que l'École a rendu des décisions nuisibles à son bien‑être et à son avancement,

(v) qu'on lui a refusé la possibilité de s'inscrire à deux cours,

(vi) qu'on lui a retiré sans raison les fonds destinés à l'usage de l'informatique,

(vii) qu'on a refusé de lui remettre une clé donnant accès à l'édifice de la faculté lorsqu'elle en a fait la demande pour la première fois, et

(viii) qu'on a refusé de lui fournir un formulaire d'évaluation nécessaire à l'obtention d'un poste.

Le membre désigné a conclu que toutes les plaintes, sauf les deux dernières, étaient sans fondement selon la preuve produite par Mme Berg ou résultaient de mesures raisonnables ou courantes de l'École qui n'avaient rien à voir avec la déficience mentale de Mme Berg.

Toutefois, en ce qui concerne la clé, le membre désigné a conclu qu'on avait refusé de la remettre uniquement en raison de la connaissance insuffisante et de seconde main que M. Rodgers avait de la déficience mentale de Mme Berg et en raison de la réaction de Mme Schwartz face à cette déficience, et que pareil refus n'était un geste ni raisonnable ni responsable.

Quant au formulaire d'évaluation, le membre désigné a conclu que le témoignage de Mme Schwartz voulant que les membres du corps professoral ne soient pas tenus de fournir un tel formulaire a été grandement ébranlé par le témoignage de M. Rodgers selon lequel, à sa connaissance, aucun autre étudiant ne s'était jamais vu refuser un tel formulaire d'évaluation. En outre, le membre désigné a remarqué que l'École a effectivement produit deux formulaires d'évaluation pour Mme Berg après qu'elle eut déposé des plaintes fondées sur les droits de la personne. Le membre désigné a également conclu que l'École n'avait produit aucune directive ou politique indiquant que les membres de son corps professoral n'étaient pas tenus de fournir ces formulaires d'évaluation. Ce refus, de conclure le membre désigné, découlait de la déficience mentale de Mme Berg (à la p. D/4680):

[traduction] Par conséquent, la seule explication raisonnable du refus de Mme Schwartz de remplir le formulaire d'évaluation est qu'elle a été influencée tant par les événements qui ont conduit à «l'incident» et qui ont mis fin à la relation étroite qu'entretenait Mme Schwartz en tant qu'aide et conseillère [de Mme Berg], que par les événements constituant «l'incident» lui‑même.

Le membre désigné a donc jugé que l'École avait contrevenu à la Loi en refusant de remettre à Mme Berg une clé donnant accès à l'édifice de la faculté et en refusant de remplir un formulaire d'évaluation en raison, dans les deux cas, de sa déficience mentale.

Cour suprême de la Colombie‑Britannique

La première question examinée par le juge Lander était de savoir si la remise d'une clé ou d'un formulaire d'évaluation constituait un «service habituellement offert au public». Il a d'abord noté que le membre désigné n'a pas donné de raisons à l'appui de sa conclusion que l'art. 3 de la Loi s'appliquait, mais que celui‑ci a plutôt agi en tenant pour acquis qu'il avait compétence pour le faire. Le juge Lander a invoqué l'accent que le juge Martland a mis sur la nature restrictive de l'art. 3, dans l'arrêt Gay Alliance Toward Equality c. Vancouver Sun, [1979] 2 R.C.S. 435, et il a ensuite appliqué le raisonnement suivi dans l'arrêt Beattie c. Governors of Acadia University (1976), 72 D.L.R. (3d) 718 (C.A.N.‑É.). Bien que le juge Lander ait convenu que la législation en matière de droits de la personne doit être interprétée de façon libérale, il a néanmoins conclu (à la p. D/6114):

[traduction] Comment peut‑on dire que [Mme Berg] tentait d'obtenir des services habituellement offerts au public? C'était une étudiante de deuxième cycle qui essayait d'obtenir un formulaire d'évaluation d'un professeur qui n'était aucunement tenu de le lui fournir. Les politiques de l'université ne prescrivent pas la remise de formulaires d'évaluation ou de références concernant les étudiants. Le formulaire d'évaluation était un document d'un organisme indépendant de l'université.

. . .

Les autres moyens, et particulièrement celui relatif à la clé donnant accès à l'édifice de la faculté, doivent aussi échouer pour les raisons susmentionnées. J'ai donc conclu que la décision rendue par le membre désigné du Human Rights Council, le 24 décembre 1987, devait être annulée et j'ai rendu une ordonnance en ce sens.

Cour d'appel de la Colombie‑Britannique

Même si le juge Legg a présumé, dans l'arrêt qu'il a rendu au nom de la cour, que la remise d'un formulaire d'évaluation ou d'une clé donnant accès à l'édifice constituait un «logement, des services ou des installations», faisant remarquer que le mot «services» devait recevoir une interprétation large, il n'était pas d'accord pour dire qu'il s'agissait de services «habituellement offerts au public» au sens de l'art. 3 de la Loi. Pour arriver à cette conclusion, il s'est reporté à des arrêts où notre Cour a statué que les lois en matière de droits de la personne devraient être interprétées de manière à promouvoir les considérations de politique générale qui les sous‑tendent, mais il a également soutenu que cela ne signifiait pas qu'il fallait forcer le sens ordinaire des mots. Il a jugé que le raisonnement de l'arrêt Beattie s'appliquait en l'espèce et il a rejeté l'argument de Mme Berg selon lequel cette décision n'était pas judicieuse et (à la suite des arrêts de notre Cour Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, et Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 R.C.S. 84) ne serait pas maintenue aujourd'hui, tout en faisant observer que l'arrêt Beattie avait été suivi récemment. Il a dit (à la p. 307 B.C.L.R.):

[traduction] À mon avis, l'art. 3 de la Loi ne s'applique pas aux installations ou aux services du genre de ceux qui sont examinés en l'espèce et qui étaient offerts seulement aux étudiants qui étaient inscrits à l'université et faisaient partie de l'école. La loi en matière de droits de la personne s'applique évidemment aux membres du public qui cherchent à être admis ou à entrer à l'université. Cette loi peut également avoir sa place au sein de l'université. Elle ne s'applique pas, cependant, au genre de services en cause en l'espèce, qui étaient offerts seulement à des étudiants qui remplissaient des conditions particulières et étaient inscrits aux cours de l'école.

Faisant une distinction d'avec chaque arrêt invoqué par Mme Berg, le juge Legg a également rejeté l'argument de cette dernière voulant que le fait que le logement, les services et les installations n'étaient pas fournis au grand public n'avait pas empêché que des dispositions législatives équivalant à l'art. 3 de la Loi soient interprétées de façon à s'appliquer à de tels services ou installations.

Le juge Legg a considéré que la fourniture d'un service qui exige l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire est un facteur qui peut empêcher de considérer ce service comme étant habituellement offert au public, mais il a reconnu qu'il peut y avoir des cas où de tels services, quoique discrétionnaires, sont habituellement offerts au public. Toutefois, il a affirmé (à la p. 309 B.C.L.R.):

[traduction] Mais le caractère personnel de l'appréciation requise par le formulaire d'évaluation et le caractère discrétionnaire de la décision de fournir ou non une telle appréciation à un étudiant en particulier indiquent que, selon toutes les circonstances de la présente affaire, la remise d'un formulaire d'évaluation ne constituait pas un logement, un service ou une installation qui étaient habituellement offerts au public.

Quant à la question de la clé, le juge Legg doutait que Mme Berg ait déposé à ce sujet une plainte qui était conforme aux exigences de la Loi. Cependant, il a conclu que le refus de remettre une clé n'était ni un refus de fournir un logement, des services ou des installations habituellement offerts au public, ni un acte discriminatoire à l'égard d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public. Le juge Legg a suivi le même raisonnement qu'il a appliqué au formulaire d'évaluation, pour conclure que, compte tenu des circonstances, il s'agissait d'une décision discrétionnaire. Il a donc conclu que le membre désigné n'avait pas le pouvoir de trancher une plainte au sujet du refus de remettre une clé, ni de déterminer s'il y avait eu discrimination en ce qui concerne le refus de fournir une clé à Mme Berg.

IV. Les questions en litige

a)Quelle est la norme de contrôle judiciaire de la décision du membre désigné?

b)Les services ou les installations offerts par une université à un étudiant déjà inscrit à cette université sont‑ils visés par la protection que l'art. 3 de la Loi accorde contre la discrimination dans la fourniture «d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public»?

c)L'élément de discrétion ou d'évaluation personnelle dans la fourniture de services ou d'installations influe‑t‑il sur l'applicabilité de la protection que l'art. 3 de la Loi accorde contre la discrimination dans la fourniture de tels services ou installations?

V. Analyse

A. La norme de contrôle

Récemment, dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, notre Cour a examiné la norme appropriée du contrôle judiciaire de certaines décisions des tribunaux des droits de la personne. Le juge La Forest a affirmé que les cours de justice s'en sont remises aux décisions raisonnables que des tribunaux administratifs avaient rendues sur des questions de droit, dans les cas où ces tribunaux étaient protégés par une clause privative. Il a également fait remarquer que les cours de justice s'en sont aussi remises à des tribunaux administratifs qui ne jouissaient pas de cette protection, en raison de leur expertise relative, mais il a fait observer (à la p. 584) que, relativement à des questions générales de droit comme celle dont il était question dans cette affaire,

la position d'un tribunal des droits de la personne n'est pas analogue à celle d'un conseil des relations du travail (ou d'un organisme similaire hautement spécialisé) à l'endroit duquel, même en l'absence d'une clause privative, les cours de justice feront preuve d'une grande retenue relativement à des questions de droit relevant de l'expertise de ces organismes en raison du rôle et des fonctions qui leur sont conférés par leur loi constitutive.

En conséquence, le juge La Forest conclut (à la p. 585) qu'«un tribunal des droits de la personne ne me paraît pas commander le même niveau de retenue qu'un arbitre» relativement à de telles questions générales de droit.

Comme le juge La Forest l'a fait remarquer dans l'arrêt Mossop, l'expertise supérieure d'un tribunal des droits de la personne porte sur l'appréciation des faits et sur les décisions dans un contexte de droits de la personne, mais elle «ne s'étend pas aux questions générales de droit». En ce qui concerne la question dont est saisie notre Cour, il est évident que la question de savoir ce qui constitue un service habituellement offert au public est une question générale de droit qui a de vastes répercussions sociales et relativement à laquelle le Conseil n'a aucune expertise particulière. Comme il n'y a aucune raison de faire preuve de retenue envers le Conseil à ce sujet, la norme de contrôle appropriée est celle de la justesse ou de l'absence d'erreur.

Toutefois, j'ajouterais l'importante réserve selon laquelle la décision du membre désigné en ce qui concerne l'art. 3 comporte un élément factuel important. Attendu que le sens et la portée de l'expression «logement, services ou installations habituellement offerts au public» sont des conclusions de droit dans le contexte de l'art. 3, la question de savoir si la Loi s'applique exige également que le membre désigné tienne compte de ce qui se fait «habituellement» d'après les faits de l'affaire en cause. C'est‑à‑dire que, bien qu'il existe une acception juridique du terme «habituellement», il s'agit également de savoir si, d'après la preuve, on a démontré suffisamment l'existence d'une «habitude» pour qu'une dérogation à cette habitude puisse être attribuable à un acte discriminatoire. Par conséquent, même si la Cour ne s'en remettra pas à l'interprétation de l'art. 3 donnée par le membre désigné, elle s'en remettra à ses conclusions de fait au sujet de ce qui se fait ou ne se fait pas habituellement.

B. Article 3

a)L'interprétation des lois en matière de droits de la personne

Dans les motifs que j'ai rédigés dans l'affaire Heerspink, j'ai fait observer ce qui suit au sujet de la nature exceptionnelle des lois en matière de droits de la personne (aux pp. 157 et 158):

Lorsque l'objet d'une loi est décrit comme l'énoncé complet des «droits» des gens qui vivent sur un territoire donné, il n'y a pas de doute, selon moi, que ces gens ont, par l'entremise de leur législateur, clairement indiqué qu'ils considèrent que cette loi et les valeurs qu'elle tend à promouvoir et à protéger, sont, hormis les dispositions constitutionnelles, plus importantes que toutes les autres.

Suivant l'arrêt Heerspink, notre Cour a eu l'occasion à maintes reprises de faire des observations sur le statut privilégié des lois en matière de droits de la personne. Dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd., précité, le juge McIntyre fait observer (à la p. 547) qu'«[u]ne loi de ce genre est d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire. Il appartient aux tribunaux d'en rechercher l'objet et de le mettre en application.» Notre Cour n'a cessé de souligner qu'il convient de donner à une loi en matière de droits de la personne une interprétation large, libérale et fondée sur l'objet visé et que, selon le juge La Forest dans l'arrêt Robichaud, à la p. 89, «on doit interpréter [une telle loi] de manière à promouvoir les considérations de politique générale qui la sous‑tendent». Ces observations servent à souligner l'importance de la mission de l'art. 12 de la Loi d'interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, qui dispose que «[t]out texte est censé apporter une solution de droit et s'interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet.»

Cette méthode d'interprétation ne permet pas à une commission ou à une cour de justice de faire abstraction des termes de la Loi pour empêcher les pratiques discriminatoires où que ce soit. Bien que ce puisse être là un but louable, la législature a affirmé, au moyen des termes restrictifs de l'art. 3, que certaines relations ne seront pas sujettes à un examen fondé sur la loi en matière de droits de la personne. Il incombe aux commissions et aux cours de justice de donner à l'art. 3 une interprétation libérale et fondée sur l'objet visé, sans faire abstraction des termes restrictifs de la Loi ni autrement contourner l'intention de la législature.

b)L'interprétation de l'art. 3

(i)Dispositions analogues

La plupart des lois en matière de droits de la personne, et non pas toutes, contiennent des dispositions restrictives semblables. L'article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H‑6, prévoit qu'il est interdit au «fournisseur de biens, de services, d'installations ou de moyens d'hébergement destinés au public» d'accomplir un acte discriminatoire fondé sur un motif illicite. Certaines lois interdisent la discrimination dans le même domaine que la disposition [traduction] «habituellement offerts au public» figurant dans la loi de la Colombie‑Britannique (voir l'Individual's Rights Protection Act de l'Alberta, R.S.A. 1980, ch. I‑2, art. 3). La Loi sur les droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, par. 5(1), mentionne de manière plus générale les services, etc., «disponibles au public»; la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, L.R.Q., ch. C‑12, art. 12, parle des biens et services «ordinairement offerts au public», et la Human Rights Act du territoire du Yukon, R.S.Y. 1986, ch. 11 (suppl.), art. 8, s'applique à toute personne qui [traduction] «offre ou fournit au public des services, des biens ou des installations».

D'autres lois formulent la restriction davantage en termes d'espace: voir le Human Rights Code de Terre‑Neuve, R.S.N. 1990, ch. H‑14, par. 6(1) ([traduction] «auxquels le public a habituellement accès ou qui sont habituellement offerts au public»); The Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, par. 12(1) ([traduction] «auxquels le public est habituellement admis ou qui sont offerts au public»); la Loi prohibant la discrimination des territoires du Nord‑Ouest, L.R.T.N.‑O. 1988, ch. F‑2, par. 4(1) («se trouvant dans un endroit où le public est ordinairement admis»), et la Human Rights Act de l'Île‑du‑Prince‑Édouard, R.S.P.E.I. 1988, ch. H‑12, par. 2(1) ([traduction] «auxquels le public a accès»).

Certaines législatures ont abordé directement les questions visées par les présents pourvois. Au Manitoba, le Code des droits de la personne, L.M. 1987-88, ch. 45, C.P.L.M., ch. H175, par. 13(1), interdit les pratiques discriminatoires dans la fourniture d'une liste de services «mis à la disposition du public ou à une partie de celui‑ci ou accessibles à ce public ou à une partie de celui‑ci», et la Human Rights Act de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 214, art. 4, définit la discrimination en fonction du refus de [traduction] «possibilités, de prestations et d'avantages offerts à d'autres individus ou catégories d'individus dans la société.» (Je souligne.)

La loi ontarienne sur les droits de la personne (Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19) ne contient aucun terme restrictif de ce genre. Ce n'a pas toujours été le cas en Ontario où l'ancien texte du Code a donné lieu à des arrêts où la Cour d'appel de l'Ontario a restreint rigoureusement l'application de la Loi. On a laissé entendre que ce sont ces arrêts de la Cour d'appel de l'Ontario qui ont entraîné la modification (voir Judith Keene, Human Rights in Ontario (1983), à la p. 14).

Comme le démontre clairement cette brève étude, les législatures des diverses provinces ont retenu un certain nombre de formules restrictives différentes, mais il est également évident qu'elles l'ont fait dans le même but. Ce but a été énoncé de façon simple par le juge Linden de la Cour d'appel fédérale dans Canada (Procureur général) c. Rosin, [1991] 1 C.F. 391, à la p. 398: «Cette formulation vise essentiellement à interdire aux entreprises qui sont censées servir le public de faire preuve de discrimination.» En outre, il semble que la formulation précise des articles en cause a rarement été l'élément déterminant dans les arrêts antérieurs. Par exemple, le juge Wilson (plus tard juge de notre Cour), dissidente dans Re Ontario Human Rights Commission and Ontario Rural Softball Association (1979), 26 O.R. (2d) 134 (C.A.), a parlé des différences qui existent entre les codes provinciaux, mais elle a dit (à la p. 141) que [traduction] «malgré la différence que l'on constate dans la formulation [. . .] il faut prendre en considération, dans le contexte du présent appel, un certain nombre des observations que les juges de la Cour suprême ont faites dans l'arrêt Gay Alliance». Si les lois en matière de droits de la personne doivent être interprétées en fonction de l'objet visé, les différences de formulation entre les provinces ne devraient pas masquer les fins essentiellement semblables de ces dispositions, à moins que la formulation n'indique la poursuite d'une fin différente de la part d'une législature provinciale particulière. Dans l'arrêt Rosin, le juge Linden fait remarquer à juste titre (à la p. 401) que «[n]ous ne devons pas examiner ces lois à la loupe; nous devons plutôt, comme on l'a dit précédemment, leur donner une interprétation large et libérale conforme à leur statut prépondérant dans le contexte législatif canadien.»

(ii)«Logement, services ou installations»

Les tribunaux d'instance inférieure ont présumé et l'École a admis que la clé et le formulaire d'évaluation étaient des «services» au sens de la Loi. La véritable question qui se posait entre les parties était de savoir si de tels services étaient, selon la bonne interprétation de l'art. 3 et la preuve, habituellement offerts au public. À son tour, cette question en soulève deux autres: d'abord, celle de savoir si l'ensemble des étudiants d'une université (ou d'une faculté au sein de l'université) est le «public», et ensuite, dans l'affirmative, celle de savoir si les services en l'espèce étaient, en droit et en fait, habituellement offerts à ce public.

(iii)«Public»

Les parties dans les présents pourvois, et les décisions qu'elles invoquent, s'appuient fortement à leur tour sur deux arrêts antérieurs qui définissent le terme restrictif «public». En premier lieu, il s'agit du jugement rendu par le juge Martland dans l'affaire Gay Alliance, que l'on cite souvent comme établissant une liste indicative, voire exhaustive, des institutions auxquelles les lois en matière de droits de la personne s'appliqueront. En second lieu, il y a l'arrêt Beattie, l'une des rares décisions rendues en appel qui examinent des pratiques discriminatoires dont auraient été victimes des étudiants déjà admis à une université.

Dans l'arrêt Gay Alliance, la Gay Alliance Toward Equality a déposé contre le journal Vancouver Sun une plainte dans laquelle elle prétendait que le refus du journal de publier son annonce discrète résultait d'une pratique discriminatoire à l'égard des homosexuels. Le juge Martland a conclu, au nom de la Cour à la majorité (le juge en chef Laskin et les juges Dickson et Estey étant dissidents), qu'aucune violation n'avait été commise. Après avoir examiné brièvement la nature de la liberté de la presse au Canada, le juge Martland affirme (aux pp. 454 et 455):

À mon avis, le but général de l'art. 3 est d'éviter que des individus ou des groupes d'individus soient victimes de discrimination quant à la fourniture de choses généralement offertes au public. On y vise des questions semblables à celles qui font l'objet de la législation américaine, tant celle du fédéral que celle des États. «Logement» renvoie notamment au logement dans un hôtel, une auberge ou un motel. «Services» renvoie aux restaurants, aux bars, aux tavernes, aux stations‑service, aux transports et aux services publics. «Installations» renvoie aux parcs publics et aux installations récréatives. Ces commodités sont toutes «habituellement offertes au public». La jurisprudence américaine sur les libertés publiques traite de sujets de cet ordre.

Le juge Martland ajoute (à la p. 455) que le droit à la liberté de la presse comporte aussi naturellement le «droit [pour un journal] de refuser de publier ce qui va à l'encontre des vues qu'il exprime» et il a donc interprété ainsi les termes restrictifs de la loi de la Colombie‑Britannique: «À mon avis, le service qui est habituellement offert au public est, dans le cas d'un journal qui accepte des annonces, assujetti au droit du journal d'en contrôler le contenu.»

Dans les arrêts qui ont suivi Gay Alliance de manière à limiter l'application de lois en matière de droits de la personne, on a considéré le passage précité comme une liste exhaustive ou on a souligné la mention des services ou installations offerts [traduction] «généralement» au public. Par exemple, dans l'arrêt Nova Scotia (Human Rights Commission) c. Canada Life Assurance Co. (1992), 88 D.L.R. (4th) 100 (C.A.N.‑É.), le juge Hallett affirme, au nom de la cour (à la p. 104):

[traduction] Bien que les banques soient ouvertes pour qu'on y fasse des affaires, il s'agit d'une simple invitation à y faire des affaires; ce n'est pas une offre de fournir n'importe quel service particulier à quiconque en franchit la porte. Les banques et les compagnies d'assurances ne fournissent pas le genre de services qui, d'après le juge Martland dans l'arrêt Gay Alliance, sont visés par le mot «services» qui figure dans les dispositions législatives sur les droits de la personne semblables à l'al. 15(1)a) de la loi de la Nouvelle‑Écosse.

Certaines décisions d'autres cours de justice et de commissions ont cherché à limiter l'influence de l'arrêt Gay Alliance. L'une des plus claires et réfléchies de ces décisions est la dissidence du juge Wilson dans Ontario Rural Softball Association. Le juge Wilson a fait remarquer que la question concernant les motifs du juge Martland dans Gay Alliance était de savoir si les exemples qu'il donnait étaient destinés à constituer une liste exhaustive ou s'ils servaient simplement à illustrer les objets généraux visés par les lois en matière de droits de la personne. Elle a conclu (à la p. 142):

[traduction] . . . bien que les exemples donnés par le juge soient le logement, les services et les installations dont les lois contre la discrimination étaient à l'origine destinées à assurer la fourniture à tous, l'affaire elle‑même donne un exemple d'un genre tout à fait différent de service, à savoir une petite annonce dans un journal, qui a été considéré comme étant visé par l'art. 3 du code de la Colombie‑Britannique en tant que service «habituellement offert au public». Je ne pense donc pas qu'il conviendrait de subtiliser trop sur les exemples du juge Martland. Je crois que celui‑ci les mentionne en raison de leur importance historique relativement à l'évolution du droit dans ce domaine. Je ne pense pas que l'on devrait considérer qu'il a laissé entendre que les catégories de logement, de services et d'installations visées par l'article de la Colombie‑Britannique sont exhaustives.

Cette analyse a été reprise dans plusieurs décisions, dont celle rendue par le juge Daigle dans Sonnenberg c. Lang (1989), 100 R.N.‑B. (2e) 413 (B.R.) (renversant (1987), 9 C.H.R.R. D/5100 (comm. d'enq.) sur la question de la compétence), adoptant l'arrêt New Brunswick School District No. 15 c. New Brunswick (Human Rights Board of Inquiry) (1989), 10 C.H.R.R. D/6426 (C.A.N.‑B.). Dans la décision Sonnenberg, le juge Daigle écrit (à la p. 426):

[traduction] . . . à mon avis, la décision majoritaire exprimée par M. le juge Martland, même en expliquant la genèse des droits de la personne visés par la loi en question en énumérant des exemples de droits protégés par la loi, n'a pas voulu restreindre les services et commodités disponibles au public à ces seuls exemples car il a en fait statué que le service de petites annonces du Vancouver Sun tombait dans le champ d'application de la loi.

Voir également Kelly c. British Columbia (1990), 12 C.H.R.R. D/216 (B.C. H.R.C.), et Hobson c. British Columbia Institute of Technology (1988), 9 C.H.R.R. D/4666 (B.C. H.R.C.), où il a été également statué qu'on n'a pas voulu que la liste figurant dans Gay Alliance soit exhaustive. Il convient de remarquer que la décision Hobson a été rendue par le même membre désigné (Douglas J. Wilson) qui a entendu la présente plainte et que, dans cette décision, il a procédé à une analyse poussée de cette question au sujet de laquelle sa décision concernant la présente plainte ne dit rien.

Les commissions et les cours de justice ont noté également qu'un élément important du litige dans Gay Alliance était le droit concurrent de la liberté de la presse. Le juge Martland affirme (à la p. 455):

Il est vrai que le public en général peut utiliser, moyennant un certain prix, les services de publicité. Mais le Sun se réserve le droit de modifier, d'annoter, de classer ou de refuser une annonce qu'on lui demande de publier et cette réserve figure chaque jour en tête de sa section des petites annonces.

Le droit a reconnu la liberté de la presse de diffuser ses opinions et ses idées et de choisir ce qu'elle publie. Conséquemment, un journal a également le droit de refuser de publier ce qui va à l'encontre des vues qu'il exprime.

L'École n'a reconnu aucun droit concurrent ou contraignant semblable dans les présents pourvois ni n'a laissé entendre que l'admission de Mme Berg était assujettie à quelques restrictions ou limitations expresses concernant son utilisation des services ou installations de l'École, qui justifieraient les actions de cette dernière.

Madame Berg a soutenu que l'arrêt Gay Alliance est désuet en raison des arrêts plus récents de notre Cour. Cet argument est étayé par un article de doctrine intitulé «Why Chambers is Wrong: A Purposive Interpretation of «Offered to the Public»» (1988), 52 Sask. L. Rev. 161, dans lequel le professeur Donna Greschner fait valoir (à la p. 173, note 44):

[traduction] Les arrêts qui ont précédé ce courant de jurisprudence de la Cour suprême, s'ils n'ont pas été infirmés implicitement, ont maintenant au mieux une valeur douteuse à titre de précédents. On pourrait mentionner Gay Alliance [. . .] à l'appui d'interprétations strictes de lois sur les droits de la personne et, particulièrement, à l'appui d'une interprétation stricte de l'expression «habituellement offerts au public». Cet arrêt peut être considéré comme ayant été renversé par des arrêts que la Cour suprême a rendus depuis 1982. La Cour devrait désavouer ce qu'elle a dit au sujet des lois sur les droits de la personne durant les cinq dernières années, pour avoir recours à la même méthode aujourd'hui.

Ce qui est le plus souvent critiqué au sujet de l'arrêt Gay Alliance, c'est le fait que les termes restrictifs de la Loi ont été interprétés de manière à permettre l'exercice, de façon discriminatoire, du pouvoir discrétionnaire du journal, même si la Loi avait interdit la discrimination à l'«étape de l'accès» aux services ou aux installations. C'est‑à‑dire que le journal ne pouvait pas faire de discrimination en sollicitant des annonces, mais il pouvait en faire en décidant quelles annonces il accepterait.

J'ai rejeté ce résultat dans l'arrêt Heerspink, où l'Insurance Corporation of British Columbia prétendait que ses droits de mettre fin de façon discrétionnaire à des contrats d'assurance faisaient partie des services habituellement offerts au public et échappaient donc à l'examen fondé sur la Loi. Le juge Martland, dissident dans l'arrêt Heerspink, a appliqué aux polices d'assurance le raisonnement qu'il avait adopté dans l'arrêt Gay Alliance (à la p. 156):

L'appelante n'a pas refusé à l'intimé le service qu'elle offre habituellement au public. Elle lui a délivré une police d'assurance. Il a accepté cette police et, ce faisant, il a convenu que celle‑ci serait assujettie aux dispositions de la clause légale 5 imposée par le législateur. Cette disposition du contrat accorde aux deux parties le droit absolu de le résilier à leur gré. L'appelante a exercé le droit que le contrat lui reconnaît. La résiliation du contrat par l'appelante ne constitue pas un refus de service. Il s'agit de l'exercice d'un droit contractuel.

Ma réponse à cet argument a été la suivante (à la p. 159):

L'interprétation proposée de l'expression «ordinairement offerts au public» permettrait à un assureur de faire par la résiliation d'une police ce qui lui est nettement défendu à l'occasion d'une proposition d'assurance tout en soustrayant ses motifs à une enquête. Pis encore, il pourrait même faire impunément, parce qu'il le ferait hors de la portée de l'article, ce qui en vertu de l'article ne peut jamais, en droit, être une cause raisonnable.

Selon cette interprétation du droit, la résiliation par une société d'assurances d'une police d'assurance‑incendie après avoir appris que le propriétaire assuré a loué les lieux assurés à des personnes de couleur ne donnerait même pas lieu à l'application de l'art. 3. Si la société refusait d'assurer pour exactement le même motif lorsqu'on lui présente une proposition d'assurance, non seulement l'article s'appliquerait, mais on donnerait raison au plaignant. Le législateur ne peut avoir voulu un tel résultat. [Souligné dans l'original.]

Dans un commentaire de l'arrêt Heerspink (1983), 17 U.B.C. L. Rev. 299, Marvin G. Baer écrit ce qui suit (à la p. 309):

[traduction] C'est une brève réfutation d'une partie du raisonnement suivi dans l'arrêt Gay Alliance, bien que le juge Lamer ne dise pas expressément que cette partie du jugement dans l'arrêt antérieur était erronée ou devrait être considérée comme une opinion incidente. Quoique le Juge en chef et le juge Dickson n'aient pas souscrit à ce jugement, étant donné leur dissidence dans Gay Alliance, cela peut maintenant représenter l'opinion de la majorité des juges de la Cour suprême du Canada.

Ce raisonnement a été repris dans des affaires subséquentes. Par exemple, dans Rawala c. DeVry Institute of Technology (1982), 3 C.H.R.R. D/1057, la commission d'enquête ontarienne affirme (à la p. D/1063):

[traduction] [L'intimé] laisse entendre que, pourvu que la décision d'admettre des personnes soit fondée sur des critères qui ne contreviennent pas au Code, ces services et ces installations qui sont offerts exclusivement à des étudiants ne sont pas offerts au public et ainsi la pratique discriminatoire échappe à l'application de l'art. 2.

Bien que la jurisprudence appuie jusqu'à un certain point une notion de ce genre, il faut dire qu'à première vue cette proposition semble manifestement peu valable. Ce serait, selon moi, une interprétation bizarre de l'art. 2 qui permettrait qu'un restaurant qui admet dans ses murs et sert des clients de toutes les races, couleurs ou croyances établisse des distinctions fondées sur la race en ce qui concerne l'accès aux toilettes. Pourrait‑on soutenir sérieusement qu'un hôtel qui accepte des invités sur une base non discriminatoire pourrait néanmoins empêcher certains groupes ethniques d'utiliser la piscine, les terrains de tennis ou la buanderie?

Je suis d'accord et je limiterais la conclusion de l'arrêt Gay Alliance pour deux motifs: (i) le droit concurrent de l'intimé à la liberté de la presse a été utilisé pour restreindre, dans cette décision, le droit de la plaignante de ne pas être victime de discrimination, et (ii) le raisonnement du juge Martland mène à une distinction artificielle et inacceptable entre les droits qu'a une personne au moment d'avoir accès à un logement, à des services ou à des installations et les droits qu'elle a une fois qu'elle a obtenu l'accès au logement, aux services ou aux installations.

C'est la distinction sur laquelle se fondait l'autre décision antérieure importante. Dans l'arrêt Beattie, la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a conclu que les étudiants qui se sont vu refuser un poste au sein de l'équipe universitaire de basket‑ball parce qu'ils étaient citoyens américains n'étaient pas protégés par la loi de la Nouvelle‑Écosse. Le juge en chef MacKeigan (à l'opinion duquel a souscrit le juge Coffin) a statué que l'appartenance à l'équipe universitaire de basket‑ball ne constituait pas un service [traduction] «habituellement offert au public» ou [traduction] «auquel le public a accès» puisque (à la p. 724):

[traduction] Ces installations sont offertes non pas au grand public mais seulement aux étudiants inscrits à l'université. Les membres du public n'ont, à moins d'être étudiants, aucun droit d'accès aux installations sportives ou autres d'une université, ni aucun droit de participer aux sports universitaires.

Bien que, dans ses motifs, le juge en chef MacKeigan se soit concentré sur le statut privé de l'Université Acadia et que l'Université de la Colombie‑Britannique soit un établissement public qui fonctionne grâce à des fonds publics et qui fournit des services publics, je ne ferais pas de distinction d'avec l'arrêt Beattie pour ce motif restreint. Je préfère plutôt aborder sa conclusion qui, à l'instar de celle tirée dans Gay Alliance, s'appuie sur une distinction entre la discrimination exercée au moment d'avoir accès à des installations et la discrimination exercée une fois qu'on a obtenu l'accès à ces installations. Comme je l'ai dit en ce qui concerne l'arrêt Gay Alliance, et comme l'illustre très bien la décision Rawala, cette distinction entraîne des conséquences que la législature ne peut avoir voulues.

L'arrêt Beattie a été appliqué dans deux autres décisions récentes (Bourque c. Westlock School Division No. 37 (1986), 8 C.H.R.R. D/3746 (B.R. Alb.), et LeDrew c. Council for Nursing Assistants (1989), 10 C.H.R.R. D/6259 (comm. d'enq. T.‑N.)). En toute déférence pour le juge Legg de la Cour d'appel dans la présente affaire, je dois toutefois signaler que l'arrêt Beattie n'a pas été appliqué et approuvé par la Cour d'appel de la Saskatchewan dans Peters c. University Hospital Board, [1983] 5 W.W.R. 193; dans cet arrêt, la Cour d'appel a statué que l'interprétation d'une disposition semblable était une question de fait et, plutôt que d'appliquer l'arrêt Beattie, elle a fait une distinction d'avec cet arrêt. En outre, la décision de la commission d'enquête du Nouveau‑Brunswick dans Sonnenberg, précitée, que le juge Legg a mentionnée comme étant une décision récente qui a suivi l'arrêt Beattie, a été renversée sur cette question de compétence par le juge Daigle de la Cour du Banc de la Reine, qui a fait une distinction fondée sur les faits d'avec l'arrêt Beattie. On a également fait une distinction fondée sur les faits d'avec l'arrêt Beattie dans Bloedel c. University of Calgary (1980), 1 C.H.R.R. D/25 (comm. d'enq. Alb.), et dans Rawala.

Comme il devrait ressortir clairement de l'analyse ci‑dessus des arrêt Heerspink, Gay Alliance et Beattie, j'estime que la distinction entre la discrimination exercée au cours du processus d'admission et celle exercée dans la fourniture d'un logement, de services et d'installations envers ceux qui ont déjà été admis n'est pas convaincante et est contraire à l'objet des lois en matière de droits de la personne. Dans la série d'arrêts qui ont suivi Gay Alliance et Beattie, on admet que des institutions comme l'École ne peuvent pas se livrer à des pratiques discriminatoires dans le premier cas, mais on tente alors de maintenir que les lois en matière de droits de la personne ne protègent pas les étudiants qui ont été admis à l'École. Puisqu'il appert que la Charte canadienne des droits et libertés ne s'applique pas aux universités en ce qui concerne leurs rapports avec leurs membres (McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229) et que notre Cour a écarté une cause d'action pour discrimination en common law qui fonctionnait de concert avec la législation en matière de droits de la personne (Seneca College of Applied Arts and Technology c. Bhadauria, [1981] 2 R.C.S. 181), les étudiants inscrits à l'université se verraient refuser toute protection contre la discrimination.

On ne peut soutenir cette thèse. Comme je l'ai mentionné dans l'arrêt Heerspink, une telle distinction permettrait à ces institutions de contrecarrer l'objet de la loi en admettant des étudiants sans faire de discrimination, pour ensuite leur refuser l'accès au logement, aux services et aux installations qui leur sont nécessaires pour donner un sens à leur admission. On peut imaginer de nombreux exemples comme ceux énumérés dans l'arrêt Rawala et, dans chaque cas, on n'a qu'à se demander si «la législature peut [. . .] [avoir] voulu qu'une telle activité ne soit pas assujettie à un examen fondé sur la Loi» pour, selon moi, obtenir une réponse claire.

C'est là le danger d'appliquer une analyse purement quantitative au problème pour décider, dès que le public dans son ensemble est réduit à un sous‑ensemble au moyen d'un processus d'admission ou d'admissibilité, les quelques personnes qui sont admises perdent leur identité en tant que membres du public. Il me semble que l'attention prêtée dans les arrêts antérieurs aux caractéristiques quantitatives du groupe auquel sont offerts les services ou les installations ne porte pas suffisamment sur d'autres facteurs pertinents. Si l'accent mis est purement quantitatif, il est en fait difficile de voir comment on peut dire que quelque chose de moins que l'ensemble des citoyens constitue le «public» d'une municipalité, d'une province ou d'un pays donnés.

C'est l'interprétation que la Section d'appel de la Cour suprême de l'Île‑du‑Prince‑Édouard a adoptée dans Re Jenkins and Workers' Compensation Board of Prince Edward Island (1986), 31 D.L.R. (4th) 536, à la p. 546:

[traduction] . . . je l'interpréterais [le mot «public»] comme désignant le public en général, par opposition à des segments ou groupes choisis ou restreints de celui‑ci, les gens en général qui composent la collectivité.

Par conséquent, j'attribuerais à l'expression «offerts au public» le sens selon lequel les services en question doivent être des services dont peuvent tirer avantage le public en général et chacun de ses membres.

Cela ne saurait être la bonne interprétation. Le passage cité ne tient pas compte du grave problème que pose la définition de «la collectivité», pour les fins du critère, comme étant autre chose qu'un sous‑ensemble d'une «collectivité» ou d'un «public» plus larges; c'est évidemment une définition cruciale et déterminante dans une telle méthode. En outre, aucun service ni aucune installation ne sont offerts de façon absolue à toute personne qui le désire. La plupart des services et installations énumérés dans l'arrêt Gay Alliance échapperaient à un examen selon ce critère, puisque, par exemple, dans les restaurants, on ne sert pas les gens qui n'ont pas d'argent ni, dans les tavernes, ceux qui n'ont pas atteint l'âge légal requis pour pouvoir consommer de l'alcool. On ne peut pas maintenir une telle position absolue qui exige que le «public» comprenne tous les membres d'une «collectivité», si les lois en matière de droits de la personne doivent avoir quelque effet.

Je rejetterais donc toute définition du mot «public» qui refuse de reconnaître qu'un logement, des services ou des installations ne seront toujours offerts qu'à un sous‑ensemble du public. Les étudiants admis à une université ou à une école au sein de l'université, ou les personnes qui passent des contrats d'assurance avec un assureur public, ou les gens qui ouvrent des comptes dans des institutions financières deviennent le «public» en ce qui concerne ces services. Chaque service a son propre public et, une fois que ce «public» a été défini au moyen de critères d'admissibilité, la Loi interdit d'établir des distinctions au sein de ce public.

La véritable importance d'un seuil d'admissibilité ou d'admission dans ce contexte a été reconnue par la commission d'enquête dans Rawala, où on n'a pas eu recours à un tel processus de sélection (à la p. D/1062) [traduction] «pour établir une institution exclusive ou privée dont les citoyens ordinaires seront généralement exclus», mais plutôt pour insister [traduction] «seulement sur les diplômes requis pour permettre à l'individu de réussir à tirer avantage des services offerts».

La décision que le membre désigné a rendue dans Hobson (à la p. D/4670) va dans le même sens:

[traduction] Dans le cas des établissements d'enseignement publics tels que l'intimé, il suffit, à cet égard, que ces services ou installations soient habituellement offerts au «public» au sens de «toutes les personnes légalement ou suffisamment qualifiées».

Ce raisonnement s'applique directement à tout processus de sélection utilisé par l'École en l'espèce. Les critères d'admissibilité, pourvu qu'ils ne soient pas discriminatoires, font nécessairement partie de la plupart des services, en ce sens qu'ils garantissent que les services sont offerts seulement aux bénéficiaires qu'ils visent, c.-à-d. leur «public», évitant ainsi l'utilisation abusive et l'épuisement inutile de ressources rares. Les avantages de tels outils de sélection, cependant, ne devraient pas être acquis au prix de l'exclusion de la protection des lois en matière de droits de la personne.

Cela ne veut pas dire que toutes les activités d'un fournisseur de logement, de services ou d'installations sont nécessairement assujetties à un examen fondé sur la Loi uniquement parce que certaines le sont. Mais le recours à une méthode quantitative n'aide pas non plus à définir quel segment plus petit de l'ensemble de la population pourrait suffire. Tant que le débat continuera de porter sur le nombre de personnes qui peuvent utiliser les services ou les installations, il sera très difficile de tracer des lignes d'inclusion et d'exclusion fondées sur des principes en raison de la nature variée des services et des installations et des fournisseurs de services et d'installations qui devront être pris en considération.

Au lieu de cela, pour déterminer quelles activités de l'École sont visées par la Loi, on doit avoir recours à une méthode fondée sur des principes qui tienne compte de la relation que les services ou les installations particuliers créent entre le fournisseur de services ou d'installations et l'usager des services ou des installations. Certains services ou installations créeront des relations publiques entre les représentants de l'École et ses étudiants, tandis que d'autres services ou installations pourront établir seulement des relations privées entre les mêmes individus.

Cette méthode «relationnelle» de définition du public a été décrite par le professeur Greschner dans son article. Dans Chambers c. Saskatchewan (Department of Social Services) (1987), 8 C.H.R.R. D/4139, une commission d'enquête de la Saskatchewan a conclu que les prestations d'aide sociale n'étaient pas visées par la loi de cette province, puisque (à la p. D/4145):

[traduction] Les services sont conçus pour les personnes nécessiteuses et sont fournis à ces dernières. Ces services ne sont pas offerts au grand public. Le fait qu'une personne soit membre du public ne lui donne pas droit automatiquement à des prestations d'aide sociale. Un membre du public doit convaincre l'intimé qu'il est admissible aux prestations.

Le professeur Greschner, loc. cit., a critiqué cette décision (à la p. 171): [traduction] «Il est très difficile de penser à des services gouvernementaux ou privés importants qui soient exempts de toute condition pour quiconque en fait la demande.» Elle a plutôt soutenu, à la p. 182, que

[traduction] une interprétation de l'art. 12 fondée sur l'objet visé définirait le mot «public» non pas en termes de quantité, comme l'a fait la commission dans Chambers, mais en termes relationnels. Ce que l'art. 12 vise — son objet —, c'est la réglementation des relations particulières qui existent entre les membres de la collectivité saskatchewanaise et entre ceux‑ci et leur gouvernement. [. . .] Si nous interprétions toute la phrase comme parlant d'une relation, nous interpréterions le mot «public» en termes «relationnels»: le public est le groupe avec lequel l'offrant a une relation publique. [Je souligne; en italique dans l'original.]

Le professeur Greschner a conclu que tous les services ou toutes les installations offerts par un gouvernement devraient être considérés comme des services ou des installations offerts au public.

La Cour d'appel de la Saskatchewan a partagé ce point de vue et a renversé la décision de la commission et celle de la Cour du Banc de la Reine (1987), 8 C.H.R.R. D/4240, confirmant cette décision. (Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatchewan (Department of Social Services), [1988] 5 W.W.R. 446). Le juge Vancise, s'exprimant au nom de la cour, a cité le rofesseur Greschner en l'approuvant et il a conclu que (à la p. 462):

[traduction] Le fait qu'un service soit offert au public ne signifie pas qu'il doit être offert à tous les membres du public. Le gouvernement peut imposer des conditions d'admissibilité pour s'assurer que le programme ou les services soient offerts au groupe client visé. La seule restriction est que le gouvernement ne peut pas établir, au sein du groupe client, c'est‑à‑dire les personnes âgées, les nécessiteux ou les autres, des distinctions fondées sur les caractéristiques énumérées dans le Code.

L'idée de définir un «groupe client» pour des services ou des installations particuliers fait porter l'enquête sur les facteurs appropriés de la nature du logement, des services ou des installations et sur la relation qu'ils établissent entre le fournisseur de logement, de services ou d'installations et l'usager du logement, des services ou des installations, et elle permet d'éviter les résultats anormaux d'une méthode purement numérique de définition du public. Selon la méthode relationnelle, il peut s'avérer que le «public» comprend un très grand nombre ou un très petit nombre de personnes.

Par exemple, les prestations du Régime de pensions du Canada ou du Régime des rentes du Québec sont versées à des millions de Canadiens, et pourtant pas au nombre tout aussi grand de Canadiens qui n'ont pas encore atteint l'âge requis. Peut‑on dire que le versement de telles prestations ne devrait pas être à l'abri de la discrimination à cause des critères d'admissibilité établis qui garantissent que de tels avantages sont perçus seulement par ceux qui ont contribué au fonds et qui sont destinés à les recevoir? Ou prenons l'exemple d'un centre appartenant à des intérêts privés qui annonce publiquement qu'il offre des services ou possède des installations pour le traitement d'une maladie rare, dont souffrent seulement deux ou trois personnes au Canada. Statistiquement parlant, 99,99 pour cent des membres de la population ne peuvent pas recourir à ces services ou installations, puisqu'ils ne souffrent pas de la maladie et ne font pas partie de son «public». Se pourrait‑il toutefois que la législature ait voulu que l'établissement puisse prétendre servir le public, pour ensuite offrir ses services ou ses installations seulement aux requérants de sexe masculin?

Pour illustrer la méthode relationnelle en l'appliquant aux services en l'espèce, je conclus que la clé et le formulaire d'évaluation étaient accessoires à la relation publique existant entre les représentants de l'École et ses étudiants.

L'École est là pour fournir à ses étudiants un logement, des services ou des installations qui favoriseront leurs études et les activités sociales se rapportant à l'École. C'est une institution financée par des fonds publics (bien que ce ne soit pas là un facteur déterminant), qui met ses ressources pédagogiques et récréatives à la disposition de tous ceux qui sont admis. Lorsque des membres du corps professoral agissent en leur qualité de représentants de l'université, au moins lorsqu'ils se trouvent sur le campus, ils en sont le visage public. Si une université (et l'École qui en fait partie) n'est pas une institution aussi «publique» que le gouvernement, elle se situe certainement très près de l'extrémité «publique» de l'éventail.

Ses étudiants n'ont en commun que leur admission à l'École et ils représentent ordinairement un microcosme de la société canadienne. Toute différence existant entre le corps étudiant et le grand public découlera seulement du processus d'admission. Rien dans la nature du corps étudiant ne laisse entendre que l'École et ses étudiants ont été réunis à la suite d'un processus privé de sélection fondé sur autre chose que les critères d'admission qui, comme en convient l'École, ne sauraient être discriminatoires. Je conclurais donc qu'en général la nature de l'École qui fournit les services et celle des étudiants qui utilisent ces services en l'espèce indiquent l'existence d'une relation très publique en ce qui concerne les services pédagogiques ordinaires (comme la prestation des services de professeurs, d'évaluation et de notation).

Le point crucial à trancher dans les présents pourvois concerne la nature des services eux‑mêmes et la relation qu'ils établissent entre l'École et ses étudiants. Quant à la clé, je l'assimilerais aux services pédagogiques et récréatifs de l'École en général, car tout ce que représente la clé est l'accès aux installations physiques de l'École après les heures normales de cours ou de bureau. Ces installations doivent sûrement faire partie de la relation publique qui existe entre l'université et ses étudiants, puisqu'elles constituent un complément nécessaire du processus d'enseignement qui a réuni l'université et ses étudiants. Sous réserve des arguments de l'École examinés plus loin, je ne puis voir aucune distinction entre l'accès à ces installations durant la journée et l'accès à ces installations après les heures d'ouverture, tout particulièrement dans le cas des étudiants de deuxième cycle comme Mme Berg qui peuvent devoir s'acquitter d'une charge d'enseignement ou de tutorat pendant la journée de sorte qu'ils disposent seulement de la soirée pour s'occuper de leurs propres études et recherches.

Le formulaire d'évaluation, me semble‑t‑il, ressemble beaucoup à un relevé de notes. Il remplit la même fonction en ce sens qu'il présente le dossier des réalisations de l'étudiant à l'École. On demande dans le formulaire de fournir un rapport sur les connaissances, l'attitude et les intérêts de l'étudiant, sur ses relations avec ses pairs et ses professeurs, sur son rendement et sa personnalité. La personne qui rédige le rapport est invitée à cocher [traduction] «A constamment un rendement supérieur à la moyenne», «A un rendement moyen» ou «A généralement un rendement inférieur à la moyenne» et à formuler des observations si elle considère que le rendement est supérieur ou inférieur à la moyenne. On demande également si toute réserve quant à l'aptitude de l'étudiant à pratiquer la diététique a fait l'objet de discussions avec ce dernier, et dans quel domaine de la diététique l'étudiant excellerait le mieux. Encore une fois, sous réserve des arguments de l'École, je ne vois, dans ce formulaire d'évaluation, aucun aspect qui laisse supposer qu'il n'est pas accessoire à la relation pédagogique publique qui existe entre l'École et ses étudiants.

(iv) «Habituellement offerts»

Toutefois, l'École soutient, ce que les tribunaux d'instance inférieure ont accepté, que la décision de remettre la clé était laissée à la discrétion du directeur de l'École et que, par conséquent, la clé n'était pas habituellement offerte au public de l'École. Elle soutient également, ce que encore une fois les tribunaux d'instance inférieure ont accepté, que la remise du formulaire d'évaluation était discrétionnaire et impliquait une évaluation personnelle de l'étudiant par le membre du corps professoral.

Il n'est pas strictement nécessaire de décider si, en principe, l'existence d'un pouvoir discrétionnaire de fournir un service soustrait ce dernier à l'application de la Loi. Le membre désigné a tiré la conclusion de fait que, n'eût été sa déficience mentale, Mme Berg aurait obtenu une clé donnant accès à l'édifice de la faculté. Dans sa décision, le membre désigné a statué (à la p. D/4675) que [traduction] «[l]e directeur de l'intimée, M. Roy Rodgers, avait l'habitude de remettre une clé aux étudiants des deuxième et troisième cycles pour qu'ils puissent avoir accès aux laboratoires, à la salle des ordinateurs et aux salles de lecture après les heures normales . . .» Ce pouvoir discrétionnaire était habituellement exercé d'une certaine façon. Il a conclu que le refus de remettre une clé à Mme Berg contrevenait à la Loi, puisque ce refus découlait de sa déficience mentale.

Le membre désigné a également conclu que les formulaires d'évaluation étaient fournis immanquablement aux étudiants qui en faisaient la demande et que la principale raison, sinon la seule, pour laquelle Mme Berg s'est vu refuser un formulaire d'évaluation était, encore une fois, sa déficience mentale (à la p. D/4679):

[traduction] L'explication [selon laquelle les membres du corps professoral n'étaient pas tenus de remplir des formulaires d'évaluation] est sérieusement minée par le témoignage de M. Rodgers selon lequel il ne connaissait aucun autre étudiant que la plaignante qui se soit vu refuser un formulaire d'évaluation. De plus, l'intimée a rempli deux formulaires d'évaluation pour la plaignante après que celle‑ci eut déposé des plaintes fondées sur les droits de la personne.

Le membre désigné a conclu clairement que les clés et les formulaires d'évaluation étaient habituellement fournis aux autres étudiants des deuxième et troisième cycles dans la situation de Mme Berg et que la seule caractéristique qui distinguait Mme Berg des autres étudiants des deuxième et troisième cycles était sa déficience mentale. L'École ne saurait invoquer l'existence d'un pouvoir discrétionnaire pour soustraire la fourniture d'un service à l'application de la Loi lorsque ce pouvoir discrétionnaire est, en fait, typiquement et régulièrement exercé en faveur de tous les étudiants sauf la plaignante.

La décision de K. J. Chapman, qui siégeait à une commission d'enquête dans l'affaire Singh c. Royal Canadian Legion, Jasper Place (Alta.), Branch No. 255 (1990), 11 C.H.R.R. D/357 (Alb.), est pertinente. Dans cette plainte, Singh avait été avisé par la légion intimée qu'il ne pourrait pas porter son turban, un symbole de sa religion, à la réception de Noël organisée par son employeur dans la salle de la légion. La légion prétendait que l'Individual's Rights Protection Act de l'Alberta ne s'appliquait pas à ses actions parce qu'il s'agissait d'un club privé et que ses services et ses installations n'étaient donc pas habituellement offerts au public. La commission a rejeté la prétention selon laquelle la légion était un club «privé» lorsqu'elle louait ses installations, puisque (à la p. D/361) [traduction] «[i]l ressort des faits que l'on déroge aux règles internes concernant les invités ou que l'on n'en tient pas compte.» Si la légion n'a jamais pris de mesure de sélection personnelle discrétionnaire dans la location de sa salle à des membres du public, elle ne pourrait pas invoquer l'existence officielle d'un tel processus ou pouvoir discrétionnaire de sélection pour éviter l'application de la Loi.

En l'espèce, d'après la preuve produite devant le membre désigné, ce dernier a tiré une conclusion similaire en ce qui concerne la remise de clés et de formulaires d'évaluation. On doit nettement s'en remettre à cette conclusion de fait.

Je ne ferais que quelques brèves observations générales au sujet de l'effet d'un pouvoir discrétionnaire de déterminer si le public peut habituellement obtenir la fourniture discrétionnaire de services ou d'installations. Il existe peu de décisions judiciaires qui viennent appuyer la proposition selon laquelle l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire n'est pas assujetti à la Loi. En l'espèce, la Cour d'appel a cité deux décisions. La première est Calgary Board of Education c. Deyell (1984), 8 C.H.R.R. D/3668 (B.R. Alb.), conf. par (1986), 9 C.H.R.R. D/4979 (C.A.) (sub nom. Alberta (Department of Education) c. Alberta (Human Rights Commission)), dans laquelle le juge Veit a statué que les bourses d'études n'étaient pas [traduction] «habituellement offertes au public». Cependant, elle n'a pas expliqué en détail sa conception du pouvoir discrétionnaire. Après avoir souligné les aspects discrétionnaires du processus d'octroi des bourses, voici le raisonnement intégral que le juge Veit a adopté au sujet du pouvoir discrétionnaire (à la p. D/3673):

[traduction] Toutefois, les dispositions législatives et réglementaires de la School Act et de la Department of Education Act indiquent que les bourses d'études privées relèvent non pas d'un droit mais d'un pouvoir discrétionnaire. La preuve produite devant moi est nettement insuffisante pour considérer les étudiants qui fréquentent des écoles privées en Alberta, à cause de problèmes d'apprentissage dus à des caractéristiques physiques ou autres, comme une catégorie de personnes à qui une bourse est habituellement offerte.

Le juge Legg s'est également appuyé (à la p. 308 B.C.L.R.) sur la décision rendue par la commission d'enquête du Nouveau‑Brunswick dans l'affaire Sonnenberg, précitée, laquelle a été infirmée par le juge Daigle de la Cour du Banc de la Reine sur ce point (mais pas quant au résultat, puisque le juge Daigle était d'accord avec la commission pour dire que la plainte n'était pas fondée). En tout état de cause, il n'était question, dans ni l'une ni l'autre de ces affaires, d'une situation où on a conclu que l'exercice du pouvoir discrétionnaire résultait dans la prestation de services ou d'installations habituellement offerts au public.

Je ne pense pas qu'une méthode d'interprétation de cette disposition, fondée sur l'objet visé, puisse permettre l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire fondé sur des motifs de distinction illicites, une fois que l'on conclut par ailleurs que les services ou les installations visés par ce pouvoir discrétionnaire relèvent de la Loi, c'est-à-dire qu'ils sont habituellement offerts au public. En tirant cette dernière conclusion, le juge des faits doit prendre soin d'exclure de son examen de la question de savoir si le pouvoir discrétionnaire est habituellement exercé pour fournir les services, les cas où les services ont été refusés pour des motifs discriminatoires. En outre, il semblerait évident que moins il y a de principes directeurs régissant l'exercice du pouvoir discrétionnaire et plus la personne qui l'exerce peut fixer ses propres critères, plus il existe un risque élevé de discrimination injuste. Il existe un principe fondamental de droit administratif selon lequel le pouvoir discrétionnaire dont est investi un fonctionnaire ou un organisme administratif ne saurait être exercé que pour des motifs valables. De même, dans le présent contexte, bien que l'existence d'un pouvoir discrétionnaire puisse signifier que la personne investie de ce pouvoir n'est nullement tenue de fournir les services ou les installations à quiconque en fait la demande, elle est sûrement obligée de prendre sa décision de manière non discriminatoire.

Il n'est pas non plus strictement nécessaire d'énoncer tout principe qui s'applique à la fourniture d'un service ou d'une installation qui comporte une certaine évaluation personnelle, car le membre désigné a conclu que les formulaires d'évaluation étaient habituellement fournis aux étudiants des deuxième et troisième cycles qui se trouvaient dans la situation de Mme Berg. Par conséquent, la nature personnelle du formulaire d'évaluation n'avait jamais auparavant empêché qu'il soit fourni automatiquement aux étudiants. Encore une fois, cette conclusion de fait mérite qu'on fasse preuve de retenue à son égard et suffit à trancher la question.

J'ajouterai cependant que l'élément de l'évaluation personnelle ne devrait pas en général soustraire ce service à l'application de la Loi. Bien qu'un professeur puisse, pour des raisons personnelles (c.‑à‑d. s'il estime ne pas connaître assez bien l'étudiant), refuser de fournir un formulaire d'évaluation, je ne crois pas qu'il puisse le faire, en tant que représentant de l'École, pour des motifs de distinction illicites. Du moment que l'évaluation n'est pas elle‑même discriminatoire, le professeur a toujours la possibilité de formuler une recommandation ou des références négatives. Toutefois, refuser même ce service dans les circonstances de la présente affaire (où la candidature de Mme Berg n'a pas été examinée en vue de l'internat en raison de l'absence d'un formulaire d'évaluation) à cause d'une déficience mentale revient, selon une interprétation de l'article fondée sur l'objet visé, à refuser quelque chose qui est par ailleurs offert à tous les étudiants de l'École. Madame Berg n'a pas le droit d'exiger que les membres du corps professoral de l'École aient des opinions personnelles positives à son sujet, mais elle a sûrement le droit de ne pas être victime de discrimination dans toutes ses interactions publiques avec le corps professoral de l'École, y compris lorsqu'il s'agit d'obtenir l'expression d'opinions personnelles par un professeur.

Je conclurais donc que, du fait qu'elle avait franchi avec succès l'étape du processus d'admission sélective, Mme Berg n'a pas cessé de faire partie du «public» auquel l'École fournissait ses installations et ses services éducatifs. La clé et le formulaire d'évaluation étaient accessoires à cette relation publique entre l'École et ses étudiants. Ni l'existence d'un pouvoir discrétionnaire ni l'élément de l'évaluation personnelle attaché à ces services ou à ces installations n'empêchent la Loi de s'appliquer tant en principe qu'en raison de la conclusion de fait du membre désigné, selon laquelle les clés et les formulaires d'évaluation étaient habituellement offerts aux étudiants qui se trouvaient dans la situation de Mme Berg. Le membre désigné a eu raison de supposer qu'il avait compétence en l'espèce et d'examiner les raisons du refus de fournir le formulaire d'évaluation et la clé. L'École n'a pas contesté la décision qu'il a rendue conformément à cette compétence, selon laquelle la déficience mentale de Mme Berg était ce qui avait motivé les actions de l'École, et ces actions contrevenaient à la Loi. Bien que j'eusse pu arriver à une autre conclusion, sa décision à cet égard ne fait pas l'objet de l'examen en l'espèce.

(v) Conclusion

Il convient d'ajouter certaines observations finales. L'une des caractéristiques importantes de la Loi à l'époque du dépôt de la plainte de Mme Berg était qu'elle interdisait absolument de faire de la discrimination. C'est‑à‑dire qu'aucune disposition ne permettait d'opposer un moyen de défense là où le refus de fournir des services ou des installations était fondé sur des motifs de distinction illicites, mais pourrait toutefois être justifié par rapport à des intérêts concurrents, comme la sécurité. Je crois que l'École et ses représentants ont agi de bonne foi et ont cru avoir de bonnes raisons d'agir comme ils l'ont fait. Monsieur Rodgers aurait pu raisonnablement craindre de remettre une clé à Mme Berg non pas à cause de sa déficience mentale elle‑même, mais à cause des questions de sécurité soulevées par l'incident. De même, les membres du corps professoral ont pu refuser de fournir le formulaire d'évaluation parce qu'ils ne pensaient pas pouvoir donner à Mme Berg une recommandation utile ou positive. En vertu de l'art. 3 modifié, ces questions auraient sans doute été le point de mire de la preuve et de la plaidoirie présentées devant le membre désigné, au lieu de la question soulevée dans les présents pourvois.

Cependant, l'absence de disposition prévoyant un moyen de défense dans la Loi, à l'époque du dépôt de la plainte de Mme Berg, ne devrait pas nous amener, comme je crois que cela a été le cas de la Cour d'appel en l'espèce, à interpréter l'art. 3 d'une façon trop restrictive. Il faut permettre à la Loi de s'appliquer pleinement et, s'il n'est pas souhaitable qu'elle s'applique dans des situations comme en l'espèce, il appartient au législateur de se pencher sur la question. Les récentes modifications de la Loi montrent que de telles réactions sont toujours possibles.

VI. Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir les deux pourvois, d'annuler les décisions de la Cour suprême et de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique et de rétablir la décision du membre désigné et le montant qu'il a accordé. Comme le Conseil n'a pas réclamé de dépens, seule Mme Berg a droit au paiement par l'École intimée de ses dépens dans les trois cours.

//Le juge Major//

Version française des motifs rendus par

Le juge Major (dissident) — J'ai pris connaissance des motifs du Juge en chef et, en toute déférence, je ne suis pas d'accord avec le résultat, préférant plutôt la conclusion à laquelle sont arrivées la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1988), 10 C.H.R.R. D/6112 et la Cour d'appel (1991), 56 B.C.L.R. (2d) 296, 81 D.L.R. (4th) 497, 1 B.C.A.C. 58, 1 W.A.C. 58.

L'article 3 de la Human Rights Act de la Colombie‑Britannique, S.B.C. 1984, ch. 22, est ainsi rédigé:

[traduction] 3. Nul ne doit

a)priver une personne ou une catégorie de personnes d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public, ou

b)agir de façon discriminatoire envers une personne ou une catégorie de personnes à l'égard d'un logement, de services ou d'installations habituellement offerts au public,

à cause de la race, de la couleur, de l'ascendance, du lieu d'origine, de la religion, de l'état matrimonial, de la déficience physique ou mentale ou du sexe de cette personne ou de cette catégorie de personnes, à moins que la distinction ne se rapporte, dans le cas du sexe, au maintien de la décence ou, dans le cas du sexe ou de la déficience physique ou mentale, à la détermination de primes ou de prestations en vertu de contrats d'assurance‑vie ou d'assurance‑santé.

Je conviens que les lois en matière de droits de la personne devraient, dans la mesure du possible, recevoir une interprétation large et fondée sur l'objet visé, mais cette interprétation doit être réaliste. Si l'on donnait à l'art. 3 de la Human Rights Act de la Colombie‑Britannique la portée recherchée dans les présents pourvois, il n'y aurait en fait aucun service qui ne serait pas visé par l'expression «services habituellement offerts au public».

Il est clair que les universités et autres établissements publics n'échappent pas à l'application de la Human Rights Act. La Loi s'appliquerait aux services fournis aux membres du public qui demandent leur admission à l'université et aux services fournis au sein de l'université qui sont habituellement offerts au public. Elle ne s'appliquerait pas aux opérations internes d'une université qui concernent des services qui ne sont pas habituellement offerts au public.

Le pouvoir discrétionnaire que des employés de l'université ont exercé en refusant de remettre à l'appelante Berg une clé donnant accès à un édifice de l'université et celui que des professeurs ont exercé en refusant de remplir un formulaire d'évaluation à son nom sont propres à l'université et ne sont pas considérés comme des services habituellement offerts au public. L'étudiant qui n'a pas été traité de façon équitable à cet égard ou en ce qui concerne d'autres décisions de l'université relativement à des services qui ne sont pas habituellement offerts au public comme les notes d'examen, les heures de cours et la longueur des sessions doit s'adresser aux administrateurs de l'université et non pas au Human Rights Council pour obtenir réparation.

À l'instar de beaucoup d'autres lois en matière de droits de la personne au Canada, la Human Rights Act de la Colombie‑Britannique a recours à une formulation qui indique l'intention de limiter la portée des droits qui y sont prévus. Bien qu'il puisse être tentant d'élargir la portée de l'art. 3 de la Loi de façon à englober tous les aspects de la vie quotidienne au sein d'établissements publics tels que les universités, les tribunaux n'ont pas compétence pour le faire. Vu l'importance accordée aux questions relatives aux droits de la personne au Canada, on peut s'attendre à ce que les législatures provinciales respectives apportent les modifications nécessaires afin d'élargir la portée de l'art. 3.

Le membre désigné n'avait pas compétence pour examiner les questions faisant l'objet de la plainte et il aurait dû refuser de le faire.

Je suis d'avis de rejeter les pourvois.

Pourvois accueillis, le juge Major est dissident.

Procureur de l'appelante-intimée Berg: The Community Legal Assistance Society, Vancouver.

Procureur de l'appelant-intimé le British Columbia Council of Human Rights: Le ministère du Procureur général, Victoria.

Procureurs de l'intimée l'École des sciences de la famille et de l'alimentation de l'Université de la Colombie‑Britannique: Richards, Buell, Sutton, Vancouver.

Procureur de l'intervenante: William F. Pentney, Ottawa.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêt appliqué: Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554
distinction d'avec l'arrêt: Gay Alliance Toward Equality c. Vancouver Sun, [1979] 2 R.C.S. 435
arrêt non suivi: Beattie c. Governors of Acadia University (1976), 72 D.L.R. (3d) 718
arrêt critiqué: Re Jenkins and Workers' Compensation Board of Prince Edward Island (1986), 31 D.L.R. (4th) 536
arrêts mentionnés: Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145
Charter c. Race Relations Board, [1973] 1 All E.R. 512
Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536
Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 R.C.S. 84
Canada (Procureur général) c. Rosin, [1991] 1 C.F. 391
Re Ontario Human Rights Commission and Ontario Rural Softball Association (1979), 26 O.R. (2d) 134
Nova Scotia (Human Rights Commission) c. Canada Life Assurance Co. (1992), 88 D.L.R. (4th) 100
Sonnenberg c. Lang (1989), 100 R.N.-B. (2e) 413 (B.R.), inf. (1987), 9 C.H.R.R. D/5100 (comm. d'enq.) sur la question de la compétence
New Brunswick School District No. 15 c. New Brunswick (Human Rights Board of Inquiry) (1989), 10 C.H.R.R. D/6426
Kelly c. British Columbia (1990), 12 C.H.R.R. D/216
Hobson c. British Columbia Institute of Technology (1988), 9 C.H.R.R. D/4666
Rawala c. DeVry Institute of Technology (1982), 3 C.H.R.R. D/1057
Bourque c. Westlock School Division No. 37 (1986), 8 C.H.R.R. D/3746
LeDrew c. Council for Nursing Assistants (1989), 10 C.H.R.R. D/6259
Peters c. University Hospital Board, [1983] 5 W.W.R. 193
Bloedel c. University of Calgary (1980), 1 C.H.R.R. D/25
McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229
Seneca College of Applied Arts and Technology c. Bhadauria, [1981] 2 R.C.S. 181
Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatchewan (Department of Social Services), [1988] 5 W.W.R. 446 (C.A. Sask.), inf. (1987), 8 C.H.R.R. D/4240 (B.R.), conf. (1987), 8 C.H.R.R. D/4139 (comm. d'enq.) (sub nom. Chambers c. Saskatchewan (Department of Social Services))
Singh c. Royal Canadian Legion, Jasper Place (Alta.), Branch No. 255 (1990), 11 C.H.R.R. D/357
Calgary Board of Education c. Deyell (1984), 8 C.H.R.R. D/3668 (B.R. Alb.), conf. par (1986), 9 C.H.R.R. D/4979 (C.A.) (sub nom. Alberta (Department of Education) c. Alberta (Human Rights Commission)).
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés.
Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., ch. C‑12, art. 12.
Code des droits de la personne, L.M. 1987‑88, ch. 45, C.P.L.M., ch. H175, art. 13(1).
Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19.
Human Rights Act, R.S.N.S. 1989, ch. 214, art. 4 [abr. & rempl. 1991, ch. 12, art. 1].
Human Rights Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. H‑12, art. 2(1).
Human Rights Act, R.S.Y. 1986, ch. 11 (suppl.), art. 8.
Human Rights Act, S.B.C. 1984, ch. 22, art. 3.
Human Rights Amendment Act, 1992, S.B.C. 1992, ch. 43, art. 2.
Human Rights Code, R.S.N. 1990, ch. H‑14, art. 6(1).
Individual's Rights Protection Act, R.S.A. 1980, ch. I‑2, art. 3 [mod. 1985, ch. 33, art. 2
1990, ch. 23, art. 2, 3].
Judicial Review Procedure Act, R.S.B.C. 1979, ch. 209, art. 3.
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H‑6, art. 5.
Loi d'interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, art. 12.
Loi prohibant la discrimination, L.R.T.N.‑O. 1988, ch. F‑2, art. 4(1).
Loi sur les droits de la personne, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, art. 5(1) [abr. & rempl. 1976, ch. 31, art. 2
mod. 1985, ch. 30, art. 7
1992, ch. 30, art. 5].
Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, art. 12 [mod. 1989‑90, ch. 23, art. 8].
Doctrine citée
Baer, Marvin G. "A Famous Victory: Insurance Corporation of British Columbia v. Robert C. Heerspink and Director, Human Rights Code" (1983), 17 U.B.C. L. Rev. 299.
Greschner, Donna. "Why Chambers is Wrong: A Purposive Interpretation of `Offered to the Public'" (1988), 52 Sask. L. Rev. 161.
Keene, Judith. Human Rights in Ontario. Toronto: Carswell, 1983.

Proposition de citation de la décision: Université de la Colombie-Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353 (19 mai 1993)

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Origine de la décision

Date de la décision : 19/05/1993
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