Renvoi relatif à la Loi sur l'instruction publique (Qué.), [1993] 2 R.C.S. 511 (17 juin 1993)

Renvoi relatif à la Loi sur l'instruction publique (Qué.), [1993] 2 R.C.S. 511

Dans l'affaire du renvoi relatif à la Loi

sur l'instruction publique, L.Q. 1988, ch. 84

L'Association des commissions scolaires protestantes du Québec,

la Fédération des commissions scolaires du Québec,

la Commission scolaire Chomedey de Laval,

le Conseil scolaire de l'île de Montréal et

la Commission des écoles catholiques de Montréal Appelants

Le procureur général du Québec Intimé

Jeanne‑D'Arc Audet‑Grenier, Renelle Grenier‑Gagné,

Aurèle Grenier et Achille Larouche Intervenants

Répertorié: Renvoi relatif à la Loi sur l'instruction publique (Qué.)

Nos du greffe: 22112, 22119, 22123, 22124 et 22129.

1992: 7, 8, 9, 10 et 11 décembre; 1993: 17 juin.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et McLachlin.

en appel de la cour d'appel du québec

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1990] R.J.Q. 2498, 32 Q.A.C. 1, relativement à un renvoi sur la constitutionnalité de certaines dispositions de la Loi sur l'instruction publique du Québec. Les cinq questions constitutionnelles reçoivent une réponse négative.

Colin K. Irving et Allan R. Hilton, pour l'appelante l' Association des commissions scolaires protestantes du Québec.

François Houde et Bernard Jacob, pour l'appelante la Fédération des commissions scolaires du Québec.

Jean Pomminville et Marie‑Josée Vachon, pour l'appelante la Commission scolaire Chomedey de Laval.

François Aquin et Yves Carrières, pour l'appelant le Conseil scolaire de l'île de Montréal.

Marcel Cinq‑Mars, c.r., André Durocher et Jude Parent, pour l'appelante la Commission des écoles catholiques de Montréal.

Jean‑Yves Bernard et Luc Leblanc, pour l'intimé.

Jacques Larochelle et Line Magnan, pour les intervenants.

Le jugement de la Cour a été rendu par

Le juge Gonthier -- Le présent pourvoi a pour objet certaines questions touchant la constitutionnalité de dispositions de la Loi sur l'instruction publique, L.Q. 1988, ch. 84 («Loi 107»), eu égard à l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867, soumises par renvoi à la Cour d'appel du Québec et sur lesquelles celle-ci a donné son opinion du 21 septembre 1990, [1990] R.J.Q. 2498.

I - Le cadre

À la suite du dépôt du Rapport de la Commission royale d'enquête sur l'enseignement dans la province de Québec en 1966, le législateur provincial a entrepris une série d'initiatives pour rendre le système d'enseignement mieux adapté au Québec moderne. Par cette nouvelle législation, la Loi 107, le gouvernement du Québec entend réformer très profondément les structures scolaires de la province.

En 1984, le Québec avait adopté la Loi sur l'enseignement primaire et secondaire public, L.Q. 1984, ch. 39 («Loi 3»), qui a donné lieu à des contestations judiciaires à la suite desquelles la Loi a été entièrement invalidée par la Cour supérieure (Quebec Association of Protestant School Boards c. Attorney General of Quebec, [1985] C.S. 872). Plutôt que d'en appeler de ce jugement rendu par le juge Brossard, le législateur québécois a préféré présenter un nouveau projet de loi à l'Assemblée nationale. La Loi 107 a été sanctionnée le 23 décembre 1988 mais le législateur québécois a jugé à propos de soumettre certaines questions à la Cour d'appel pour s'assurer de la conformité de certaines dispositions de la Loi à l'art. 93 de la Constitution.

Le 26 avril 1989, le gouvernement du Québec adopte le décret 610‑89 et soumet à la Cour d'appel du Québec, conformément à la Loi sur les renvois à la Cour d'appel, L.R.Q., ch. R-23, cinq groupes de questions relatives à la compétence de la province en matière de réforme législative scolaire. À deux reprises après l'audition en Cour d'appel, la législature du Québec adopte des lois qui modifient certaines dispositions de la Loi 107 que vise le renvoi. Il s'agit de la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et la Loi sur le Conseil supérieur de l'éducation, L.Q. 1990, ch. 8, sanctionnée le 4 mai 1990, et de la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et la Loi sur l'enseignement privé, L.Q. 1990, ch. 28, sanctionnée le 22 juin 1990. La Cour d'appel accepte de se prononcer sur la Loi 107 telle que modifiée, après consultation des parties.

Le 21 septembre 1990, la Cour d'appel, par la plume du juge LeBel et celle du juge Beauregard, rend sa décision dans le renvoi et entre le 5 et le 17 octobre 1990 les organismes, intervenants en Cour d'appel, déposent un avis de pourvoi devant cette Cour. Deux mois plus tard, la législature québécoise adopte la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et la Loi sur l'enseignement privé, L.Q. 1990, ch. 78, qui modifie également certaines dispositions faisant l'objet du renvoi, à la suite des avis de la Cour d'appel. Le 18 mars 1991, la requête du procureur général du Québec demandant que cette Cour se prononce sur les dispositions de la Loi 107 ainsi modifiée est accueillie.

A. Les questions constitutionnelles

Les questions constitutionnelles sont les suivantes:

1.La Loi sur l'instruction publique (L.Q. 1988, ch. 84), et plus particulièrement ses art. 111, 354, 519, 521, 522 et 527, affecte-t-elle de façon préjudiciable les droits et privilèges protégés par les par. 1 et 2 de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 en prévoyant la création de commissions scolaires francophones et anglophones qui succèdent aux droits et obligations des commissions scolaires pour catholiques et pour protestants?

2.La Loi sur l'instruction publique, et plus particulièrement ses art. 126 à 139 et 206, affecte-t-elle de façon préjudiciable les droits et privilèges protégés par les par. 1 et 2 de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 dans ses dispositions:

a)qui prévoient le mode d'exercice du droit à la dissidence et le mode de création des commissions scolaires dissidentes;

b)qui accordent au gouvernement le pouvoir de modifier les structures juridiques des commissions scolaires dissidentes et de mettre fin à celles qui n'exercent aucune des fonctions prévues par cette loi;

c)qui réservent l'accès à ces commissions scolaires aux personnes de la confession religieuse dont se réclament ces commissions scolaires?

3.La Loi sur l'instruction publique, et plus particulièrement ses art. 122, 123, 124, 206, 519, 521 et 522, affecte-t-elle de façon préjudiciable les droits et privilèges protégés par les par. 1 et 2 de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867:

a)en continuant l'existence des commissions scolaires confessionnelles sur leur territoire;

b)en permettant au gouvernement de modifier ces territoires;

c)en prévoyant un mode de transfert d'une partie de leurs droits et obligations à des commissions scolaires francophones et anglophones;

d)en réservant l'accès à ces commissions scolaires aux personnes de la confession religieuse dont se réclament ces commissions scolaires?

4.La Loi sur l'instruction publique, et plus particulièrement ses art. 423, 424, 425, 428 et 439, affecte-t-elle de façon préjudiciable les droits et privilèges protégés par les par. 1 et 2 de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 du fait:

a)qu'elle confie au Conseil scolaire de l'île de Montréal le pouvoir d'emprunter pour le compte de toutes les commissions scolaires de l'île de Montréal;

b)qu'elle autorise le Conseil scolaire à établir des règles de répartition du produit de la taxe qu'il perçoit pour le compte de ces commissions scolaires?

5.La Loi sur l'instruction publique, et plus particulièrement ses art. 49, 223, 227, 230, 261 et 568, affecte-t-elle de façon préjudiciable les droits et privilèges protégés par les par. 1 et 2 de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 du fait qu'elle accorde compétence au comité catholique et au comité protestant du Conseil supérieur de l'éducation:

a)pour établir des règles relatives au caractère confessionnel des écoles des commissions scolaires confessionnelles et dissidentes;

b)pour approuver les programmes d'études pour l'enseignement religieux offert dans de telles écoles et pour déterminer la qualification des personnes qui dispensent cet enseignement et de celles qui sont affectées à l'animation pastorale ou religieuse dans de telles écoles?

La question qui sous-tend tout le litige est, comme le fait ressortir l'appelante, l'Association des commissions scolaires protestantes du Québec, à la p. 11 de son mémoire:

[traduction] . . . savoir si l'Assemblée nationale peut, dans l'exercice de son pouvoir de créer un nouveau système de commissions scolaires non confessionnelles structuré selon la langue, intégrer le système actuel de la minorité protestante ou, dans le cas de Montréal et de Québec, en autoriser l'intégration aux termes des conditions établies par la Loi 107.

B. Description de la réforme proposée

L'objectif premier de la Loi 107 est de recentrer l'organisation scolaire sur l'école, de créer un réseau d'institutions dans le but de rapprocher les parents de l'école et de les faire participer plus activement à sa gestion et à son orientation.

La Loi 107 comporte également une réforme fondamentale de l'organisation des commissions scolaires. Le réseau d'enseignement public québécois passerait d'un système structuré selon la confession à un système structuré selon la langue. Ainsi, la nouvelle législation prévoit deux découpages de la province, l'un en territoires de commissions scolaires francophones, l'autre en territoires de commissions scolaires anglophones.

L'organisation de ces nouvelles commissions scolaires linguistiques entraînera la dissolution des «commissions pour catholiques» et des «commissions pour protestants» existantes. À cette occasion, l'ensemble des biens, droits et actifs, et du personnel de celles-ci seront transmis aux commissions linguistiques.

Toutefois, cette réforme n'entraînera pas la dissolution des cinq commissions scolaires dissidentes existant actuellement, soit la Commission scolaire dissidente protestante de Baie-Comeau, la Commission scolaire dissidente catholique de Greenfield-Park, la Commission scolaire dissidente protestante Laurentienne, la Commission scolaire dissidente catholique de Portage-du-Fort et la Commission scolaire dissidente protestante de Rouyn. De même, les quatre commissions scolaires «confessionnelles» de Montréal et de Québec qui existent aujourd'hui continueront leur existence.

Le gouvernement s'accorde le pouvoir de dissoudre une commission scolaire dissidente lorsque celle-ci sera inactive et celui de modifier le territoire des commissions scolaires confessionnelles.

Pour reprendre l'exposé du juge LeBel, à la p. 2513, qui cerne fort bien le cadre du renvoi:

Après la mise en place des nouvelles structures scolaires, la législation prévoit une procédure de dissidence, en faveur des minorités religieuses confessionnelles, catholiques ou protestantes [. . .] En cas de désaccord entre les dissidents et les commissions scolaires linguistiques, il appartient au ministre de statuer sur les problèmes causés par les transferts de personnel et de ressources matérielles. Le ministre doit veiller à ce que la commission scolaire dissidente ait à sa disposition les biens nécessaires à son fonctionnement [. . .] Il est tenu à une même obligation dans le cas de modification du territoire d'une commission scolaire confessionnelle [. . .] La loi affirme aussi un principe d'accès proportionnel aux fonds publics, dans le financement et le fonctionnement du système scolaire, en faveur des commissions scolaires confessionnelles ou dissidentes . . .

Sur l'Île de Montréal, la gestion des emprunts et des impôts fonciers des commissions scolaires est transférée au Conseil scolaire de l'Île de Montréal, personne morale de droit public, formée de membres désignés en majorité par des représentants de commissions scolaires et de quelques représentants de parents désignés par le Gouvernement . . .

Enfin, la loi maintient l'organisme connu comme le Conseil supérieur de l'éducation et ses sous-comités catholique et protestant . . .

Par ailleurs, bien que la structure scolaire établie par la loi pour les commissions scolaires linguistiques soit administrativement neutre, des écoles pourraient être reconnues comme catholiques ou protestantes, dans le cadre d'un projet éducatif adopté conformément à la loi. Les commissions scolaires linguistiques sont également tenues d'organiser et d'offrir un enseignement religieux et moral, catholique ou protestant, et de le dispenser à tous ceux qui le demandent.

Enfin, la loi accorde des pouvoirs réglementaires étendus au gouvernement et au ministre. Normalement, l'établissement du régime pédagogique relève de la réglementation gouvernementale [. . .] De façon générale, la loi pourvoit à la gestion des écoles et des commissions scolaires, à l'élection des commissaires et à la surveillance et au contrôle de leur gestion, tant matérielle que pédagogique.

C. Les parties et les intervenants

Les appelants et les intervenants dans le dossier sont tous intervenus au renvoi en Cour d'appel.

Le Conseil scolaire de l'île de Montréal est un organisme constitué en 1972 en vertu de la Loi pour favoriser le développement scolaire dans l'île de Montréal, L.Q. 1972, ch. 60. Son argumentation ne traite que de la quatrième question constitutionnelle. Il considère qu'il peut utilement informer les tribunaux du rôle qu'il joue auprès des commissions scolaires de l'île de Montréal en matière d'emprunt et de répartition du produit de la taxe et qu'ainsi il peut aider à apprécier si, sur ces questions, la Loi 107 crée un préjudice ou non au sens de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867.

La Fédération des commissions scolaires du Québec a pour but de promouvoir les intérêts de l'éducation et de grouper les diverses commissions scolaires catholiques du Québec. Elle estime devoir prendre toutes les initiatives nécessaires pour défendre et protéger les intérêts de ses membres -- actuellement 173 commissions scolaires catholiques -- et de l'ensemble des commissions scolaires catholiques du Québec. La Fédération en appelle devant cette Cour des réponses données par la Cour d'appel relativement aux questions 1, 2a) et b), ainsi que 3b) et c).

La Commission des écoles catholiques de Montréal est responsable des écoles publiques catholiques desservant le territoire de la municipalité scolaire de Montréal. Elle est l'une des commissions scolaires qui, en 1985, avait demandé à la Cour supérieure l'invalidation de la Loi 3. Dans le présent renvoi, elle conteste la légalité de la Loi 107 dans son ensemble; subsidiairement, elle demande à cette Cour de déclarer inconstitutionnelles les dispositions qui lui sont soumises.

L'Association des commissions scolaires protestantes du Québec qui regroupe vingt-six commissions scolaires protestantes demande à cette Cour de répondre affirmativement aux questions constitutionnelles 1, 2 et 3.

La Commission scolaire Chomedey de Laval qui représente les catholiques résidant sur le territoire qu'elle dessert est particulièrement préoccupée par les questions constitutionnelles 1, 2 et 5. Cependant, elle demande à cette Cour de déclarer la Loi 107 totalement ultra vires de l'Assemblée nationale. En outre, elle remet en question la décision du Conseil privé dans Hirsch c. Protestant Board of School Commissioners of Montreal, [1928] A.C. 200, lorsqu'il refuse de reconnaître des garanties constitutionnelles à la majorité religieuse en dehors de Québec et de Montréal.

Les organismes que je viens de mentionner se sont tous pourvus contre l'arrêt de la Cour d'appel.

Jeanne-D'Arc Audet-Grenier, Renelle Grenier-Gagné, Aurèle Grenier et Achille Larouche étaient intervenants devant la Cour d'appel et ont obtenu de cette Cour la permission d'intervenir. Ces personnes qui sont domiciliées en différents points du territoire québécois, en dehors de Québec et de Montréal, et qui professent la foi catholique souhaitent faire déclarer la Loi 107 totalement invalide et ultra vires.

D. Le cadre juridique du renvoi

Le renvoi ne soulève aucune question d'application de la Charte canadienne des droits et libertés, y compris son art. 23. Il vise uniquement la conformité de certaines dispositions législatives aux par. (1) et (2) de l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867:

93. In and for each Province the Legislature may exclusively make Laws in relation to Education, subject and according to the following Provisions: --

(1) Nothing in any such Law shall prejudicially affect any Right or Privilege with respect to Denominational Schools which any Class of Persons have by Law in the Province at the Union:

(2) All the Powers, Privileges, and Duties at the Union by Law conferred and imposed in Upper Canada on the Separate Schools and School Trustees of the Queen's Roman Catholic Subjects shall be and the same are hereby extended to the Dissentient Schools of the Queen's Protestant and Roman Catholic Subjects in Quebec:

93. Dans chaque province et pour chaque province, la législature pourra exclusivement légiférer sur l'éducation, sous réserve et en conformité des dispositions suivantes:

(1) Rien dans cette législation ne devra préjudicier à un droit ou privilège conféré par la loi, lors de l'Union, à quelque classe particulière de personnes dans la province relativement aux écoles confessionnelles;

(2) tous les pouvoirs, privilèges et devoirs conférés ou imposés par la loi dans le Haut-Canada, lors de l'Union, aux écoles séparées et aux syndics d'école des sujets catholiques romains de la Reine, seront et sont par les présentes étendus aux écoles dissidentes des sujets protestants et catholiques romains de la Reine dans la province de Québec;

Étant donné l'importance de cet article dans le présent pourvoi puisque c'est lui qui sert d'étalon, il convient de s'y attarder pour rappeler sa genèse ainsi que la nature et la portée des garanties qu'il accorde.

Il est unanimement reconnu que l'art. 93 est l'expression d'un désir de compromis politique. Il a permis l'atténuation de conflits religieux qui menaçaient la réalisation de l'Union. À l'époque, les mésententes entre les populations portaient plus sur la religion que sur la langue.

Cette Cour a rappelé ce caractère essentiel de l'art. 93 dans le Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148 («Renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario»).

La disposition liminaire de l'article comporte l'attribution aux provinces de la compétence exclusive en matière de législation scolaire. Le Conseil privé et cette Cour ont eu maintes fois l'occasion d'affirmer ce principe qui n'est d'ailleurs pas remis en question dans le présent pourvoi: City of Winnipeg c. Barrett, [1892] A.C. 445; Hirsch c. Protestant Board of School Commissioners of Montreal, [1926] R.C.S. 246 et [1928] A.C. 200; Procureur général du Québec c. Greater Hull School Board, [1984] 2 R.C.S. 575; Renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario, et Grand Montréal, Commission des écoles protestantes c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 377 («Régime pédagogique»), notamment. Pour le professeur Carignan (Les garanties confessionnelles à la lumière du renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario (1992)), la compétence provinciale en matière d'éducation était essentielle pour obtenir l'appui du Bas-Canada lors des pourparlers préconfédératifs.

La suite de l'art. 93 impose des limites à cette compétence, limites qui proviennent de l'établissement de garanties en faveur de certaines classes de personnes. Le professeur Carignan considère dans «La raison d'être de l'article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 à la lumière de la législation préexistante en matière d'éducation» (1986), 20 R.J.T. 375, à la p. 451:

. . . le seul effet de la disposition est d'empêcher les diverses législatures de faire marche arrière en matière de confessionnalité scolaire par rapport à la législation en vigueur en 1867 dans leurs territoires respectifs. De ce fait, la protection constitutionnelle varie en ampleur d'une province à l'autre. En se comportant de la sorte, le constituant manifeste moins une faveur pour le constitutionnalisme qu'un souci de faciliter le projet de fédération désarmant l'opposition de ceux qui, favorables aux écoles confessionnelles, pouvaient craindre qu'une restructuration politique ne mette en danger une protection législative déjà acquise en la matière.

À l'instar du professeur Carignan, l'on peut décrire le par. (1) de l'art. 93 comme un mécanisme de constitutionnalisation et le par. (2) comme un mécanisme d'extension juridique. Si le paragraphe (1) de l'art. 93 implique la cristallisation de certains droits et privilèges préexistants, il ne doit cependant pas rendre sans objet la disposition liminaire. Imposer trop de limites aux législatures provinciales les empêcherait d'exercer efficacement leur compétence en matière d'éducation. Comme le dit le vicomte Cave, lord chancelier, dans Hirsch, précité, à la p. 215, l'art. 93

[traduction] ne prétend pas stéréotyper le système d'éducation de la province qui existait à ce moment‑là. Au contraire, il autorise expressément la législature de la province à légiférer en matière d'éducation sous réserve seulement des dispositions de l'article; et on voit difficilement comment la législature peut exercer d'une manière efficace le pouvoir qui lui a été conféré si elle n'a pas une grande marge de man{oe}uvre pour s'adapter aux circonstances et aux besoins nouveaux lorsqu'ils se présentent.

Quant au par. 93(2), le juge Beetz, dans Régime pédagogique, précité, estime à la p. 418 qu'il

ne donne pas valeur constitutionnelle à des droits ou des privilèges qui existaient dans l'une ou l'autre province lors de l'Union. C'est le par. 93(1), et non le par. 93(2) pris isolément, qui érige en normes constitutionnelles les «droit(s) ou privilège(s) (. . .) relativement aux écoles confessionnelles». [. . .] Le paragraphe 93(2) ne remplace pas la règle énoncée au par. 93(1); il la complète.

La question qui est au c{oe}ur de la vérification constitutionnelle demandée est donc de savoir si la législation respecte les garanties données à l'égard de l'enseignement confessionnel en 1867. Toutefois, comme le fait remarquer le juge LeBel, à la p. 2509:

Le décret ne pose pas cette question globalement [. . .] Il comprend plutôt cinq questions ou groupes de questions distincts. Leur rédaction n'est toutefois pas complètement fermée. Le Gouvernement pose à chaque fois des questions se rapportant particulièrement à certaines dispositions spécifiques, mais en employant des expressions comme "particulièrement" et "notamment". Celles-ci indiquent que la Cour n'a pas à donner un avis d'ensemble sur la totalité du projet de loi. Elle examine complètement les questions soumises, mais en prenant en considération toutes dispositions qu'elle estimerait pertinentes.

II - Historique

A. Les lois en vigueur en 1867

Le Constituant, en interdisant aux législatures, par l'art. 93, de porter atteinte à certains droits, ne les énumère pas, ne les décrit pas. La seule indication que nous avons est qu'il s'agit de droits ou privilèges «relativement aux écoles confessionnelles». Le Constituant n'en définit pas davantage la nature ou l'étendue mais nous renvoie à ceux reconnus par la loi au moment de l'Union. Ce choix s'explique par la diversité des situations prévalant dans les provinces fondatrices.

Comme le dit le juge Wilson dans le Renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario, précité, à la p. 1178: «Notre tâche donc consiste à examiner les lois en vigueur avant la Confédération, afin de découvrir quels droits ou privilèges elles conféraient.» Il y a lieu de le faire à la lumière de la jurisprudence qui les a précisés.

(1)La loi scolaire du Bas-Canada de 1861

a)Les caractéristiques législatives pertinentes dans le cadre du renvoi

En matière scolaire, la loi en vigueur en 1867 dans le Bas-Canada est l'Acte concernant l'allocation provinciale en faveur de l'éducation supérieure, -- et les écoles normales et communes, S.R.B.-C. 1861, ch. 15 («Loi de 1861»). Celle-ci prévoit deux sortes de régimes. Le droit commun concerne «les campagnes», c'est-à-dire l'ensemble du territoire bas-canadien sauf les villes de Québec et de Montréal. Un régime d'exception est applicable à ces deux municipalités. La différence de régime se retrouve tant au niveau de l'administration centrale qu'à celui de l'administration locale.

Comme le débat porte sur la confessionnalité en tant que droit ou privilège protégé par l'art. 93 de la Constitution, je laisse de côté l'examen de l'administration centrale. En effet, il est certain qu'il ne s'y trouve aucune empreinte confessionnelle au moment de l'Union puisque ce n'est qu'en 1869 (Acte pour amender les lois concernant l'Éducation en cette province, S.Q. 1869, ch. 16) que le Conseil de l'instruction publique fut doté de deux comités, l'un catholique romain, l'autre protestant, comme le rappelle cette Cour dans Hirsch, précité, à la p. 259.

Dans les zones dites rurales, soit à l'extérieur de Québec et de Montréal, la Loi de 1861 prévoit l'établissement d'écoles «communes» (art. 27), c'est-à-dire, selon le sens ordinaire des mots, des écoles ouvertes à tous les enfants quelles que soient leur race, leur langue ou leur religion. Dans chaque municipalité, l'assemblée scolaire, formée de l'ensemble des propriétaires de bien-fonds et des habitants, élit les commissaires scolaires. Tous les degrés de l'administration scolaire locale sont neutres confessionnellement. Du moins, la Loi ne leur attribue pas de caractère confessionnel.

Toutefois, la Loi de 1861 n'interdit pas l'enseignement confessionnel dans les écoles communes. Elle n'empêche pas non plus d'imprimer un caractère confessionnel à l'école. C'est d'ailleurs pour cette raison que le système éducatif présente en général, en 1861, un caractère biconfessionnel avec, d'une part, les écoles de la majorité, usant de la possibilité offerte par la Loi de doter l'école d'une teinte confessionnelle et, d'autre part, les écoles dissidentes, sur lesquelles je vais revenir, dont l'objet est précisément d'être des écoles confessionnelles.

La Loi de 1861 permet «à des groupes religieux en situation d'infériorité numérique de se donner une administration locale parallèle par l'intermédiaire d'administrateurs élus entre eux» (Carignan, «La raison d'être de l'article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 à la lumière de la législation préexistante en matière d'éducation», loc. cit., à la p. 411). L'article 55 est la disposition-clé:

55. Si, dans quelque municipalité que ce soit, les règlements et arrangements des commissaires d'école pour la régie d'une école, ne conviennent pas à un nombre quelconque d'habitants professant une croyance religieuse différente de celle de la majorité des habitants de telle municipalité, les dits habitants dissidents collectivement pourront signifier leur dissentiment par écrit au président des dits commissaires, et lui soumettre les noms de trois syndics choisis par eux pour les fins de cet acte:

Ce qui fait la différence entre le groupe désigné et le reste de la population est très clairement exprimé, c'est la croyance religieuse. L'intention du législateur est révélée par la prise en considération de ce seul critère: il n'est nullement ici question de langue ou de race. Il était donc possible, selon cet article, aux parents d'une croyance autre que celle de la majorité de se dissocier et de former leurs propres écoles. Les faits révèlent que dans la plupart des zones rurales du Bas-Canada à l'époque, la majorité de la population était catholique romaine. En général, la dissidence était donc accessible, compte tenu encore une fois des faits, aux protestants. Dans les quelques régions à majorité protestante -- comtés de Mégantic, Missisquoi, Shefford, Sherbrooke et Stanstead -- ce sont les catholiques romains qui pouvaient exercer leur droit de dissidence.

La Loi de 1861 attribue indubitablement un caractère confessionnel aux écoles dissidentes, comme le souligne le vicomte Cave dans Hirsch, précité, à la p. 209. Notamment, le par. 56(3) prévoit que seuls les individus de la minorité dissidente peuvent voter et être élus au poste de syndic.

En somme, dans les zones rurales du Québec, il existe juridiquement deux types d'écoles et de commissions scolaires: les écoles «communes», neutres, ouvertes à tous, éventuellement confessionnelles de facto et les écoles dissidentes, confessionnelles de jure. Telle est la conclusion du Conseil privé dans Hirsch, précité, aux pp. 209 et 210, que notre Cour a adoptée dans Greater Hull, précité:

[traduction] Il convient, à ce stade, d'examiner, en ce qui concerne ces écoles en zone rurale, la première des deux questions formulées précédemment, savoir s'il s'agissait d'écoles confessionnelles à l'égard desquelles la loi avait conféré un droit ou un privilège à une classe de personnes lors de l'Union. Il est certain que les écoles dissidentes en zones rurales s'inscrivent dans cette catégorie. [. . .] Sans doute, est‑il vrai, comme l'ont dit les tribunaux canadiens que, dans la plupart des districts scolaires en zone rurale, la majorité des propriétaires fonciers sont catholiques romains et, par conséquent, que les écoles communes dans ces districts (autres que les écoles dissidentes) sont en fait contrôlées par les membres de cette religion; mais, s'il en est ainsi, le résultat découle des circonstances dans lesquelles se trouvent les districts scolaires visés, et il ne s'agit pas d'un droit ou d'un privilège conféré par «la loi» à une classe de personnes. [Je souligne.]

Le Conseil privé reprenait en cela la position qu'il avait adoptée en 1874 dans l'affaire Maher c. Town of Portland (publiée dans Wheeler's Confederation Law of Canada (1896), à la p. 338) visant les écoles communes au Nouveau-Brunswick. La faculté que possédait une majorité d'électeurs par l'exercice de son droit de vote d'élire des commissaires partageant une même croyance et d'instaurer, par leur entremise, une éducation confessionnelle dans une école, n'imprimait pas à l'école un statut légal de confessionnalité et ne donnait donc pas lieu à un droit à l'école confessionnelle. La confessionnalité des écoles communes, même si elle était courante dans les faits, comme je l'ai déjà dit, demeurait accidentelle, assujettie à la volonté des commissaires et aux aléas d'élections où le droit de vote et l'éligibilité n'étaient fonction d'aucun critère religieux. Dans ce régime, il n'existait pas d'école confessionnelle susceptible d'être l'objet d'un droit conféré par la loi ni de classe particulière de personnes pouvant en jouir. La dissidence elle-même s'exerçait à l'endroit d'un état de fait et non d'un état de droit selon l'art. 55, soit quand «les règlements et arrangements des commissaires d'école pour la régie d'une école, ne conviennent pas à un nombre quelconque d'habitants professant une croyance religieuse différente de celle de la majorité. . .»

Le droit à la dissidence accordé par le législateur était nécessaire parce qu'il correspondait à un besoin réel d'une certaine partie de la population. Certainement conscient que les écoles communes pourraient être gérées et administrées par des membres d'une majorité religieuse -- bien que la croyance religieuse n'entre pas en ligne de compte pour l'éligibilité (à cause de système d'élection des commissaires, il y avait statistiquement plus de chance que ceux-ci fassent partie de la majorité religieuse de la municipalité) -- et que, par conséquent, les enfants de la minorité religieuse pourraient ne pas être instruits dans leur foi dans le cadre scolaire géré par la majorité, le législateur a prévu un mécanisme qui leur permettrait de s'en échapper. C'est cela le droit à la dissidence, contenu dans la Loi de 1861. Est-il besoin de souligner que c'est un droit, une option offerte à la minorité, non une obligation? Les enfants de la minorité pouvaient continuer à fréquenter l'école de la majorité. Comme le dit Carignan («La place faite à la religion dans les écoles publiques par la loi scolaire de 1841» (1982‑1983), 17 R.J.T. 9, à la p. 45) en parlant de l'art. XI de l'Acte pour abroger certains Actes y mentionnés, et pourvoir plus amplement à l'établissement et au maintien des Écoles Publiques en cette Province, S. Prov. C. 1841, 4‑5 Vict., ch. 18, et pour qui l'art. 55 de la Loi de 1861 en est la reproduction:

La dissidence scolaire est un mécanisme d'exception en ce sens que, loin d'être appelée à jouer en tout lieu et en toute circonstance, elle constitue un remède pour des circonstances hors de l'ordinaire. L'article XI, en effet, ne crée pas un système confessionnel. Il ne crée pas non plus, un réseau d'écoles dissidentes. Il se contente d'entrouvrir la porte à la confessionnalité scolaire à l'intérieur d'un système qui, en principe, vise à l'établissement d'écoles communes. [Je souligne.]

Pour les municipalités de Québec et de Montréal par contre, la Loi de 1861 établit d'emblée deux réseaux scolaires, l'un sous le contrôle de commissaires catholiques romains, l'autre sous celui de commissaires protestants. La source des dispositions législatives particulières pour les deux villes se trouve dans la loi scolaire de 1841. Cette loi régissait le système d'éducation pour le Canada Uni, soit le Haut et le Bas-Canada et lorsqu'elle parle des «Villes et Cités Incorporées», il s'agit, en 1841, de Toronto, Montréal et Québec. Il est certain que le législateur a tenu à prévoir des dispositions exceptionnelles pour les villes en raison de leur particularisme démographique, culturel et social. En 1843, le Haut-Canada s'est soustrait de la législation scolaire qui ne lui convenait pas et s'est pourvu de sa propre loi en la matière (Acte pour l'établissement et soutien des Écoles Communes dans le Haut-Canada, S. Prov. C. 1843, 7 Vict., ch. 29). Lorsqu'on légifère ensuite pour le Bas-Canada en matière scolaire, en 1845 puis en 1846, avec l'Acte pour abroger certaines dispositions y mentionnées, et pour pourvoir d'une manière plus efficace à l'Instruction Élémentaire dans le Bas-Canada, S. Prov. C. 1846, 9 Vict., ch. 27, on ne le fait pas de façon fondamentalement différente de ce que prévoyait la loi scolaire de 1841. L'on peut constater en effet que la loi scolaire de 1846 est directement issue de celle de 1841. De plus, comme aucune modification majeure n'est intervenue non plus par la suite, la Loi de 1861 ressemble également de façon importante à celle de 1841. Les dispositions spéciales prévues pour Montréal et Québec, en vigueur au moment de l'Union, sont un reliquat de celles mises en place pour les villes incorporées en 1841.

L'administration et le contrôle attribués par la Loi de 1861 aux membres d'une confession particulière donnent, de jure, un caractère confessionnel, catholique ou protestant, aux systèmes scolaires de ces deux municipalités. Telle a été la conclusion du Conseil privé dans Hirsch, précité, aux pp. 211 et 212:

[traduction] Alors, les écoles communes dans les villes de Montréal et de Québec étaient‑elles des écoles confessionnelles à l'égard desquelles la loi avait conféré à une classe de personnes un droit ou un privilège lors de l'Union? À notre avis c'était le cas.

Il est également important d'examiner ce que la Loi de 1861 prévoit en matière de financement. Celui-ci provenait de trois sources: les subventions gouvernementales, les taxes et les frais de scolarité.

Les subventions gouvernementales étaient réparties par le surintendant de l'éducation comme le prescrit le par. 1 de l'art. 24:

24. Il sera du devoir du surintendant de l'éducation:

1. De recevoir du receveur-général toutes sommes d'argent affectées aux fins des écoles, et d'en faire la distribution entre les commissaires d'école et les syndics des diverses municipalités d'après les dispositions de la loi et proportionnellement au chiffre de leur population, telle que constatée par le dernier recensement pour le temps; [Je souligne.]

Le paragraphe 55(2), énumérant les devoirs des syndics des écoles dissidentes, répète le même principe:

. . . et ils auront droit de recevoir du surintendant ou des commissaires d'école leur part du fonds général ou local des écoles, en proportion du chiffre de la population dissidente qu'ils représentent; [Je souligne.]

Cette Cour, dans Greater Hull, précité, pointe la contradiction entre cet article et le par. 3 de l'art. 57 «qui, pour les mêmes syndics et les mêmes écoles dissidentes, établissait la proportionnalité sur la base non pas de la population mais sur la base du nombre d'enfants fréquentant les écoles» (p. 588). La Loi de 1861 étant une loi refondue, il convient d'accorder préséance à l'article le plus récent, soit l'art. 57, par. 3, qui provient de la loi de 1849 (Acte pour amender la loi des écoles du Bas-Canada, S. Prov. C. 1849, 12 Vict., ch. 50) alors que l'art. 55, par. 2, est issu de la loi scolaire de 1846. Par conséquent, il faut considérer qu'en 1861, les écoles dissidentes recevaient une part du fonds public proportionnelle au nombre d'élèves fréquentant l'école dissidente par rapport à celui des élèves fréquentant l'école commune.

En ce qui concerne les taxes scolaires, les syndics des écoles dissidentes ne peuvent imposer la taxe foncière et la percevoir que des dissidents, selon l'art. 58. Tous les autres contribuables, quelle que soit leur religion, relèvent de la commission scolaire de la majorité. Le montant de taxation autorisé est égal à la somme «allouée à telle municipalité sur le fonds commun des écoles», selon l'art. 73 de la Loi de 1861. En outre, l'art. 74 prévoyait que commissaires et syndics pouvaient faire prélever toute somme additionnelle en sus de ce qui était prévu à l'art. 73, dans la mesure où ils le croyaient nécessaire pour le soutien des écoles sous leur contrôle.

Dans les deux grandes villes, en vertu de l'art. 131, les commissaires ne pouvaient prélever aucune taxe scolaire. Les corporations municipales prenaient une somme à même leurs revenus et la versaient aux bureaux des commissions scolaires, proportionnellement «au chiffre de la population de la croyance religieuse représentée par les dits bureaux respectivement». Messieurs Garant, Gosselin et Tremblay («Les soubresauts de la réforme scolaire: la constitutionnalité de la Loi 3» (1985), 16 R.D.U.S. 205) estiment, à la p. 228, que

[c]'est donc une erreur juridique et historique grave d'attribuer avant 1867 un quelconque pouvoir fiscal aux corporations scolaires de Montréal et de Québec. Il n'y avait pas de "taxe scolaire" dans ces territoires mais uniquement une taxe municipale pour fins scolaires dont une partie était implicitement obligatoire; une autre partie était implicitement à la discrétion des autorités municipales; et une troisième partie restait expressément à la discrétion des autorités municipales.

Les frais de scolarité, ou rétribution mensuelle, ne posent pas grand problème. Normalement, ils sont dûs par chaque écolier aux commissaires ou aux syndics, selon l'école qu'il fréquente.

b)Le contenu de la garantie constitutionnelle

L'article 93 de la Constitution cristallise les droits et privilèges relatifs aux écoles confessionnelles selon la loi en vigueur à la date de la Confédération; il prend en quelque sorte un cliché instantané de la situation législative en 1867. Ce cliché nous montre que dans les zones rurales du Québec, les minorités religieuses ont seules droit à des écoles confessionnelles, ceci par le biais de la dissidence et que dans les deux grandes cités, catholiques et protestants ont également droit à des écoles confessionnelles, indépendamment de leur nombre les uns par rapport aux autres. Dans les zones «rurales», la majorité religieuse n'a droit à aucune protection constitutionnelle. Le Constituant s'attache aux caractéristiques que les écoles présentent en 1867 en accordant sa protection en fonction du statut légal des institutions.

Une telle disparité dans la protection constitutionnelle, que ce soit au sein d'une même province ou d'un océan à l'autre, serait absurde et même inacceptable si elle portait sur des droits fondamentaux mais, comme l'a dit le juge Beetz dans Régime pédagogique, précité, à la p. 401:

Quoiqu'elle puisse avoir des racines dans les notions de tolérance et de diversité, l'exception énoncée à l'art. 93 ne constitue pas une affirmation générale de la liberté de religion ou de la liberté de conscience.

Comme les droits et privilèges protégés par le par. 93(1) de la Constitution sont ceux relatifs «aux écoles confessionnelles», il est utile pour déterminer l'étendue de la protection constitutionnelle d'essayer de distinguer le contenu de la confessionnalité au-delà de la définition de l'école confessionnelle elle-même.

Cette Cour a déjà eu à cerner le concept de confessionnalité, notamment dans Régime pédagogique. Aux pages 410 et 411, le juge Beetz y cite, en les approuvant, Chevrette, Marx et Tremblay («Les problèmes constitutionnels posés par la restructuration scolaire de l'île de Montréal» (1972)), qui, à la p. 22, constatent que:

. . . dans son esprit l'article 93 vise à garantir la confessionnalité de l'enseignement telle que cette confessionnalité se présentait en 1867, c'est-à-dire au niveau de l'enseignement dispensé dans les écoles dissidentes de la province et dans les écoles de Montréal et de Québec. À ce titre l'objectif final de cet article est de nature religieuse et il ne fait pas de doute que cet objectif ait été constitutionnalisé. Reste la question de savoir si c'est cet objectif final seul qui l'a été, ou si ne l'ont pas été aussi certains moyens concrets d'y parvenir, c'est-à-dire un certain nombre de pouvoirs et de structures administratives assurant que la confessionnalité de l'enseignement serait en pratique respectée et maintenue. La réponse à cette question ne fait pas de doute non plus: on a aussi constitutionnalisé un certain nombre de moyens d'y parvenir et le texte même de l'article 93 semble clair à ce sujet puisqu'il parle de «droit ou privilège . . . relativement aux écoles confessionnelles» au lieu de parler plus simplement «d'écoles confessionnelles». [Je souligne.]

Il serait en effet difficile d'admettre que la confessionnalité existe «dans un vacuum», pour reprendre les termes du juge Chouinard dans Greater Hull, précité, à la p. 584. Font partie de la confessionnalité les accessoires, les moyens permettant son exercice.

Chevrette, Marx et Tremblay ajoutent à la p. 22:

Remarquons qu'en eux-mêmes et considérés isolément ces moyens n'ont pas nécessairement une nature religieuse, car il pourra éventuellement s'agir de pouvoirs financiers, du pouvoir d'engager des maîtres, etc. Mais il demeure que ces moyens doivent être relatifs à la confessionnalité de l'enseignement et reliés directement au maintien de celle-ci. [Je souligne.]

C'est sur ce fondement que le Conseil privé, dans Ottawa Separate Schools Trustees c. Mackell, [1917] A.C. 62, a exclu la langue des protections constitutionnelles accordées par l'art. 93.

Le juge Beetz estime que «. . . la protection constitutionnelle "relativement aux écoles confessionnelles" comporte aussi bien des éléments confessionnels que des éléments non confessionnels» (Régime pédagogique, précité, à la p. 411). Bien sûr, dans des affaires où intervient l'application du par. 93(1), toute la difficulté réside dans la détermination des éléments qui doivent être protégés.

La question se posait dans Régime pédagogique. Elle se posait également dans Greater Hull où cette Cour a conclu que le droit conféré aux commissaires et aux syndics de recevoir des subventions sur une base proportionnelle et le droit de prélever des taxes dans les limites de leurs municipalités respectives sont des droits relatifs aux écoles confessionnelles, donc protégés par le par. 93(1) de la Constitution.

Le juge LeBel, dans ce renvoi, s'est penché sur plusieurs arrêts en matière de législation scolaire, de Hirsch à Régime pédagogique, en passant notamment par Greater Hull et le Renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario. Il en vient à la conclusion suivante, à la p. 2538:

Aucun des arrêts étudiés précédemment n'a jamais reconnu que la structure juridique, et encore moins les méthodes juridiques pour favoriser l'exercice du droit à la dissidence, étaient protégées et immuables.

Ce que l'art. 93 de la Constitution garantit aux habitants «ruraux» du Québec, c'est le droit à la dissidence lui-même, non la forme des structures qui ont permis de l'exercer depuis 1867. Cela signifie, par exemple, que si le droit de dissidence comprend évidemment les moyens et le cadre dans lequel l'exercer, ceux-ci, en eux-mêmes, ne représentent pas des modalités constitutionnellement garanties. Le Constituant a été assez sage pour ne pas figer les structures car celles-ci doivent justement pouvoir être modifiées pour s'adapter aux conditions sociales et économiques variables de la société. D'ailleurs, depuis 1867, les structures ont été modifiées à plusieurs reprises par le législateur, comme nous le verrons. Pour n'en donner qu'un exemple qui date d'une vingtaine d'années, je citerai la Loi concernant le regroupement et la gestion des commissions scolaires, L.Q. 1971, ch. 67, qui avait rendu la dissidence sans utilité pratique puisque chaque confession, catholique et protestante, bénéficiait d'un réseau structuré sur une base confessionnelle. Toutefois, en acceptant de fusionner leurs écoles, les dissidents abandonnaient en quelque sorte leur dissidence mais non leur droit ou la possibilité de l'exercer. Ainsi que le fait remarquer le juge LeBel, «[l]a législation postconfédérative ne peut limiter ou restreindre les droits constitutionnels. Ceux-ci subsistent, même s'ils n'ont pu être exercés effectivement» (p. 2537).

Il faut souligner que les droits et privilèges garantis par l'art. 93 de la Constitution ne sont en aucune façon des droits patrimoniaux. Cela découle du texte même de l'article et des modalités prévues par la Loi de 1861. Cette dernière, en effet, attribue un droit de propriété sur les biens meubles et immeubles utilisés pour l'éducation des enfants aux corporations de commissaires ou de syndics, personnes morales, et non aux classes de personnes visées par l'art. 93, même si les premières acquièrent les biens grâce aux taxes payées par les individus qui constituent les secondes et les utilisent pour leur bénéfice. Ainsi l'énoncent les dispositions suivantes:

54. . . . et tous terrains, maisons d'école, ou autres biens-meubles ou immeubles appartenant aux écoles communes, dans aucune partie du Bas-Canada, en vertu de quelque loi ou de quelque titre que ce soit, sont dévolus par les présentes à la corporation des commissaires d'école respectivement de la municipalité dans laquelle tels biens sont situés.

64. Il sera du devoir des commissaires ou syndics d'école dans chaque municipalité:

1. De prendre possession de tous terrains et maisons d'école acquis, donnés, ou bâtis par les syndics ou commissaires d'école . . .

2. D'acquérir et posséder pour la corporation à quelque titre que ce soit, tous biens-meubles ou immeubles, argent ou rentes pour fins d'éducation . . .

La classe de personnes dont il est question à l'art. 93 de la Constitution ne possède pas en tant que telle de patrimoine. Le droit qu'elle possède est celui de déclarer son désaccord avec la majorité religieuse avec les accessoires attachés à ce droit, c'est-à-dire les moyens nécessaires pour pouvoir en jouir.

Ce droit, comme je l'ai indiqué, n'a pas pour objet des structures particulières. En cas de modification de structures, il est tout à fait normal que le patrimoine des commissions abolies ou transformées soit réattribué à d'autres. Le législateur québécois envisage que le patrimoine des commissions scolaires actuelles pour protestants et pour catholiques sera réparti entre les commissions linguistiques. Ce principe est tout à fait admissible, à condition que les nouvelles structures et leur mise en place maintiennent, comme nous le verrons, les droits à la dissidence ou à des écoles confessionnelles, selon le cas, ainsi que leurs accessoires, et pourvoient à leur jouissance en pleine égalité.

En toute déférence, je ne saurais adhérer au raisonnement du juge Brossard dans Quebec Association of Protestant School Boards c. Attorney General of Quebec, précité, en autant qu'il laisse entendre que la Loi 3, en transmettant des biens des anciennes commissions scolaires dissidentes, devenues en 1971 et 1972 commissions scolaires pour catholiques et commissions scolaires pour protestants, aux nouvelles commissions linguistiques, prive la classe de personnes visée par l'art. 93 de la Constitution du patrimoine amassé par elles et les dépouille de droits acquis. Il y a, dans un tel raisonnement, à mon avis, méprise sur le sujet de droit et confusion quant aux détenteurs du droit de propriété des biens. En outre, quand bien même l'on pourrait admettre que les biens appartiennent aux payeurs de taxes, à la suite de la réforme de 1971-1972, les dissidents ont rejoint (en acceptant de le faire) les majoritaires. Alors, comme le font remarquer Garant, Gosselin et Tremblay, loc. cit., à la p. 241:

. . . la question qui se pose est de savoir comment les droits résultant de la dissidence peuvent être maintenus et devenir des "droits acquis" alors que la "classe de personnes" qui peut les revendiquer n'est plus identifiable parce qu'elle a décidé en quelque sorte de mettre en veilleuse son droit à la dissidence, ce qui implique une discontinuité dans l'exercice effectif et continu nécessaire à l'établissement d'un droit acquis.

Or, la notion de droits acquis implique l'idée d'un exercice effectif des droits et par conséquent, ils disparaissent par abandon ou cessation d'usage.

(2)La loi scolaire du Haut-Canada de 1863

La garantie constitutionnelle conférée par l'art. 93 porte également sur les droits accordés en vertu de la législation du Haut-Canada.

En Ontario, le système scolaire était fondamentalement neutre. Comme le fait remarquer le juge LeBel, «[l]a possibilité d'une dissidence ne s'était établie que graduellement, avec l'afflux d'Irlandais ou de francophones catholiques» (p. 2519). L'Acte pour réintégrer les catholiques romains du Haut-Canada dans l'exercice de certains droits concernant les écoles séparées, S. Prov. C. 1863, 26 Vict., ch. 5 («Loi Scott»), en vigueur en 1867, instaure pour les catholiques romains le droit à l'administration autonome. On ne peut désigner les établissements scolaires des catholiques romains comme des écoles dissidentes puisque pour établir une école de leur confession, ils n'ont pas besoin d'être minoritaires ni en désaccord avec les règlements de l'autre réseau scolaire. Il leur suffit, en vertu de l'art. 2, d'être au moins cinq catholiques désireux de créer leur propre école.

Pour le professeur Carignan (Les garanties confessionnelles à la lumière du renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario, op. cit.), la Loi Scott constitue «un compromis politique entre partisans et adversaires de la confessionnalité scolaire». Je conviens avec lui qu'elle visait «à accorder aux écoles catholiques romaines un traitement analogue à celui dont jouissaient les écoles dissidentes du Bas-Canada» (p. 117).

B.Les principales modifications législatives de 1867 à aujourd'hui

Ainsi que le souligne le professeur Pépin («L'article 93 de la Constitution et les droits relatifs à la confessionnalité des écoles du Québec» (1988), 48 R. du B. 427, à la p. 431):

En somme, nous disent en quelque sorte les Pères de la Confédération (ou "le Constituant"), si vous voulez savoir quels sont les droits garantis, prenez connaissance dans cette perspective de la législation en vigueur dans les provinces, avant l'Union de 1867. Peu importe que cette législation ait été depuis modifiée ou abrogée. Un texte législatif postérieur à 1867 n'est pas créateur de droits garantis et sont également non pertinents les usages, les tolérances, les situations de fait, le contexte social, le droit naturel, la tradition, etc.

Il est cependant utile de s'arrêter brièvement à quelques textes législatifs postconfédératifs pour décrire l'évolution de la législation scolaire jusqu'à nos jours, en vue de situer éventuellement les institutions scolaires actuelles en regard des garanties constitutionnelles de l'art. 93.

Pendant environ une centaine d'années, il n'y eut pas de modifications majeures, significatives dans le domaine de la législation scolaire au Québec. C'est aux alentours de 1960 que s'amorça le changement d'orientation du système scolaire. Comme le signale le professeur Garant aux pp. 24 et 25 de Droit et législation scolaires (1971):

. . . ce qui fut la clef de voûte, le véritable inspirateur de la réforme de 1964, fut le rapport de la Commission royale d'enquête sur l'enseignement, formée en 1961. Cette commission travailla à analyser notre système scolaire et à rechercher les réformes qui s'imposaient. En cinq ans, elle élabora une nouvelle conception de l'éducation et un nouveau système scolaire au Québec. Son premier tome sur «les structures supérieures du système scolaire» fut la source presque unique des célèbres lois de 1964, qui portaient le nom de "bill 60".

Le «bill 60» contient deux lois cadres: la Loi du ministère de l'Éducation, S.R.Q. 1964, ch. 233, et la Loi du Conseil supérieur de l'éducation, S.R.Q. 1964, ch. 234.

La Loi du ministère de l'Éducation a pour objet la fusion du ministère de la Jeunesse et le département de l'Instruction publique pour former le ministère de l'Éducation. L'organisme créé par la Loi du Conseil supérieur de l'éducation devait collaborer avec le ministre de l'Éducation et devait être chargé de l'élaboration de la politique en matière scolaire. L'article 15 de la Loi du Conseil supérieur de l'éducation crée deux comités, l'un catholique, l'autre protestant qui, en vertu de l'art. 22, sont chargés de contrôler l'aspect confessionnel des écoles.

Pour le professeur Garant, op. cit., à la p. 28:

Avec la création des comités confessionnels, le législateur voulait assurer la protection efficace de la confessionnalité dans le système d'éducation. Pour cette raison, il a donné à ces comités un pouvoir décisionnel dans les domaines strictement religieux.

Les comités confessionnels ne sont pas à proprement parler une création nouvelle du législateur. Ils sont les héritiers des deux comités de l'ancien Conseil de l'instruction publique (S.Q. 1869, ch. 16, art. 2). Toutefois, leur statut et leur rôle, qui nous intéressent au premier chef, ont été modifiés. Leur pouvoir de réglementation, jusque-là étendu à pratiquement tout ce qui concernait l'enseignement, est confiné maintenant à la seule formation morale et religieuse des élèves.

Pour répondre aux besoins de la population québécoise à la fin des années 60, le système d'enseignement public se doit de ne plus être exclusivement confessionnel. Les modifications ne sont cependant pas radicales. Le professeur Garant, op. cit., affirme à la p. 91:

. . . les institutions d'enseignement relevant des corporations scolaires régionales et locales ne sont pas confessionnelles quant au contenu de l'enseignement, à moins qu'elles ne soient reconnues expressément par l'un ou l'autre des comités formés à cette fin. En droit strict, les institutions d'enseignement public ou écoles publiques sont donc neutres, sauf si elles sont déclarées catholiques ou protestantes et astreintes de ce fait à appliquer les règlements de ces comités et les programmes approuvés par eux. Signalons sur ce dernier point que les comités n'élaborent que les programmes d'enseignement religieux; cependant, la loi leur confère un droit de veto sur les programmes généraux édictés par le ministère de l'Éducation afin que ces programmes ne soient pas incompatibles avec le caractère confessionnel des institutions reconnues et protégées comme telles par la loi et les règlements.

Les institutions ou écoles publiques neutres peuvent cependant se voir imposer par les deux Comités confessionnels, en vertu de l'article 22f de la loi, de dispenser un enseignement religieux ou moral, ce qui a pour effet de mitiger le caractère absolu de leur neutralité. [Je souligne.]

En outre, l'art. 203, par. 4 de la Loi de l'instruction publique, S.R.Q. 1964, ch. 235, parle d'«écoles publiques catholiques ou protestantes». Est-ce à dire qu'il n'y a pas encore réellement d'écoles neutres au Québec en 1964? Le professeur Garant, op. cit., explique que cette formulation est en fait une erreur, corrigée par la Loi pour promouvoir la langue française au Québec, L.Q. 1969, ch. 9, dont l'art. 2 parle des «écoles publiques catholiques, protestantes ou autres».

Vinrent ensuite les réformes de 1971 (Loi concernant le regroupement et la gestion des commissions scolaires) et 1972 (Loi pour favoriser le développement scolaire dans l'île de Montréal) portant création des commissions scolaires pour catholiques et commissions scolaires pour protestants. Malgré leur nom, ces commissions et leurs écoles sont ouvertes aux non-catholiques et aux non-protestants. L'objet de ces lois était, comme le dit le juge Brossard dans Quebec Association of Protestant School Boards c. Attorney General of Quebec, précité, à la p. 884:

. . . de regrouper, tant à l'extérieur des villes de Québec et Montréal que sur l'Île de Montréal, les différentes commissions scolaires existantes, dans un objectif de rationalisation et d'extension des territoires, de façon à ce que la totalité des territoires du Québec soit maintenant desservie par des commissions scolaires . . .

. . .

Un des effets de ces lois fut précisément de faire disparaître toutes les corporations scolaires dissidentes existantes, autres que les cinq énumérées à l'annexe E de la loi en litige. Ces deux lois venaient rationaliser et compléter plus de cent ans d'annexions, d'intégrations et de fusions, à la suite desquelles tous les actifs des corporations scolaires dissidentes qui s'étaient constituées au cours des ans furent éventuellement transférés, de même que le personnel, dans les commissions scolaires nouvelles, agrandies et dites, depuis longtemps, «pour catholiques» et «pour protestants». [Je souligne.]

III - Analyse

A. Première question

Les articles auxquels la question fait référence sont les suivants:

111. Le gouvernement, par décret, procède à deux découpages du territoire du Québec, l'un en territoires de commissions scolaires francophones, l'autre en territoires de commissions scolaires anglophones. Sont toutefois exclus de ce découpage le territoire de la Commission scolaire crie, celui de la Commission scolaire Kativik et celui de la Commission scolaire du Littoral instituée par le chapitre 125 des lois du Québec de 1966-1967.

Une commission scolaire est instituée sur chaque territoire.

Le décret détermine le nom de la commission scolaire.

Il est publié à la Gazette officielle du Québec entre le 1er janvier et le 1er mars et entre en vigueur à la date de sa publication.

354. Le gouvernement peut, dans le décret visé à l'article 111, délimiter sur tout ou partie du territoire du Québec des territoires de commissions scolaires régionales francophones ou de commissions scolaires régionales anglophones.

Une commission scolaire régionale est instituée sur chaque territoire. Le décret détermine le nom de la commission scolaire régionale.

À la date de l'entrée en vigueur du décret, deviennent membres d'une commission scolaire régionale francophone ou anglophone, les commissions scolaires francophones ou anglophones, selon le cas, dont le territoire est compris dans celui de la commission scolaire régionale.

519. Le conseil provisoire détermine, en collaboration avec les autres conseils provisoires intéressés et, le cas échéant, les commissions scolaires confessionnelles, la répartition des droits de propriété sur les immeubles des commissions scolaires existantes situées sur le territoire de la commission scolaire nouvelle.

L'enregistrement du transfert de propriété des immeubles se fait suivant ce qui est prévu à l'article 121.

521. Le conseil provisoire détermine, en collaboration avec les autres conseils provisoires intéressés et, le cas échéant, les commissions scolaires confessionnelles, la répartition des droits, autres que les droits de propriété sur les immeubles, et obligations des commissions scolaires existantes qui recoupent en tout ou en partie le territoire de la commission scolaire nouvelle.

522. Le conseil provisoire détermine, en collaboration avec les autres conseils provisoires intéressés et, le cas échéant, les commissions scolaires confessionnelles, un plan d'intégration du personnel des commissions scolaires existantes au sein des commissions scolaires nouvelles conformément aux normes et modalités de transfert et d'intégration contenues dans les conventions collectives applicables ou, dans le cas du personnel non membre d'une association accréditée, prévues par règlement du gouvernement; tout plan de transfert et d'intégration est soumis à l'approbation du ministre.

527. Les commissions scolaires existantes, autres que les commissions scolaires confessionnelles, cessent d'exister le 1er juillet de l'année qui suit celle de l'entrée en vigueur du décret de division territoriale.

Cette question porte sur l'objectif fondamental de la Loi 107, soit le pouvoir du gouvernement du Québec de créer des commissions scolaires linguistiques, neutres confessionnellement, d'en délimiter les territoires et de réattribuer les biens des anciennes commissions aux nouvelles, sans égard aux modalités que visent les autres questions du renvoi.

Les dispositions à examiner concernent et établissent le régime commun, c'est-à-dire qu'elles ne portent pas spécifiquement sur les écoles confessionnelles de Québec et de Montréal, ni sur les écoles dissidentes ailleurs dans la province.

La Cour d'appel a unanimement répondu par la négative à cette question. Le juge Beauregard a considéré qu'il n'y avait aucune objection de principe à ce que le législateur provincial légifère en ce sens, du moment que le droit à la dissidence est préservé. Rien n'empêche le législateur provincial de préciser que les commissions seront francophones et anglophones puisque les par. 93(1) et (2) ne traitent absolument pas de la langue utilisée par les commissions et dans les écoles. Le juge Beauregard estime que le législateur peut aussi prévoir la dissolution des commissions pour catholiques et pour protestants actuelles. Il décide également qu'en mettant fin à l'existence des corporations que sont les commissions scolaires pour protestants et les commissions scolaires pour catholiques, le législateur peut répartir leurs biens après leur dissolution.

Le juge LeBel, quant à lui, a conclu que «la constitution d'un réseau de commissions scolaires confessionnellement neutre, organisé sur une base linguistique, constitue un exercice valide des pouvoirs provinciaux» (p. 2540). Le démantèlement du réseau existant ne touchant pas au droit à la dissidence ou aux droits confessionnels eux-mêmes ne constitue pas une violation de l'art. 93 de la Constitution.

La Fédération des commissions scolaires du Québec soumet que les modalités de succession des droits et obligations des commissions scolaires pour catholiques et pour protestants et leur disparition constituent une atteinte préjudiciable aux droits et privilèges protégés par l'art. 93. Elle reconnaît que les structures scolaires ne sont pas en soi protégées mais prétend qu'elles le sont plutôt en tant qu'expression de la mise en {oe}uvre des droits conférés par les lois antérieures au 1er juillet 1867. L'appelante est en effet d'avis que l'art. 93 protège non seulement des droits et privilèges mais aussi leur expression concrète. En l'espèce, l'expression concrète de cette protection constitutionnelle se retrouve dans l'existence actuelle des commissions scolaires pour protestants et pour catholiques, lesquelles permettent aux classes de personnes d'obtenir des services éducatifs correspondant à leur croyance.

La Commission scolaire Chomedey de Laval prétend que l'objectif de la Loi 107 est d'anéantir le réseau scolaire confessionnel dont la mise sur pied résulte de plus de cent années d'efforts et d'investissements de temps et d'argent. La Loi 107 affecte alors de façon préjudiciable le droit que les catholiques possédaient au moment de l'Union de diriger et contrôler leurs écoles confessionnelles.

La Commission des écoles catholiques de Montréal considère que les commissions scolaires pour catholiques et pour protestants, créées par une loi postconfédérative, sont les ayants droit des commissions scolaires communes et dissidentes. À ce titre, elles ne peuvent être abolies.

L'intimé soumet que rien n'empêche le législateur de remplacer les commissions scolaires communes par des commissions scolaires linguistiques. Il souligne que le mode d'organisation des commissions scolaires a bien changé depuis quelques années. Il allègue qu'en transférant à de nouvelles commissions scolaires des biens qui servent déjà à l'enseignement et qui furent principalement financés par l'État, la Loi 107 ne crée pas de préjudice.

À l'instar de la Cour d'appel, je conclus à la constitutionnalité des dispositions examinées. En légiférant ainsi en matière scolaire, le gouvernement québécois poursuit un but légitime et en harmonie avec l'art. 23 de la Charte canadienne des droits et libertés. Bien que les mesures envisagées par le législateur bouleversent fondamentalement les structures auxquelles la province est habituée depuis plus de cent ans -- même si elles ont été modifiées à quelques reprises, comme je l'ai signalé, elles s'articulaient toujours autour de la religion -- le pouvoir du législateur de créer une autre sorte de réseau scolaire, neutre ou pour d'autres confessions que les catholiques ou les protestants, est reconnu depuis la décision du Conseil privé dans Hirsch, précité.

La province peut procéder à un tel remaniement à condition que ce faisant, elle n'affecte pas de façon préjudiciable les droits et garanties énoncés à l'art. 93 de la Constitution. Comme je l'ai déjà expliqué -- et j'aurai l'occasion d'y revenir -- cela signifie principalement que le droit à la dissidence doit être maintenu en dehors de Québec et de Montréal et que dans les deux villes, catholiques et protestants puissent continuer à avoir droit à des écoles confessionnelles.

Il est naturel et normal que les commissions linguistiques soient les successeurs des commissions pour catholiques et des commissions pour protestants. Elles sont comme elles des commissions qui ne sont pas le fruit de l'exercice d'un droit de dissidence et ne sont donc pas protégées par l'art. 93.

L'abolition des commissions existant actuellement ne constitue pas non plus en soi une violation de droits garantis par la Constitution. En outre, si la province a le pouvoir de créer des commissions scolaires linguistiques, il est juste qu'elle ait également celui d'en délimiter les territoires.

B.Deuxième question

a)qui prévoient le mode d'exercice du droit à la dissidence et le mode de création des commissions scolaires dissidentes;

c)qui réservent l'accès à ces commissions scolaires aux personnes de la confession religieuse dont se réclament ces commissions scolaires?

Les articles dont il est question ici se lisent ainsi:

126. Un nombre quelconque de personnes physiques majeures résidant sur le territoire d'une commission scolaire, à l'exception de celui d'une commission scolaire confessionnelle, et qui appartiennent à une confession religieuse, catholique ou protestante, à laquelle n'appartient pas la majorité des personnes inscrites sur la dernière liste électorale de la commission scolaire peuvent signifier, par écrit, à cette dernière un avis par lequel elles lui font part de leur intention de former une commission scolaire dissidente.

Avant de signifier l'avis de dissidence, les personnes qui veulent former une commission scolaire dissidente demandent à la commission scolaire de reconnaître qu'elles appartiennent à une minorité religieuse, catholique ou protestante.

127. Lorsque la commission scolaire ne reconnaît pas que les personnes qui veulent former une commission scolaire dissidente appartiennent à une minorité religieuse, catholique ou protestante, elle doit, dans les meilleurs délais, vérifier auprès des personnes inscrites sur sa liste électorale si elles appartiennent à la confession catholique ou protestante ou à une autre confession.

La liste électorale est celle qui a été utilisée à la dernière élection générale des commissaires sous réserve des demandes en inscription, en radiation ou en correction. Le directeur général dépose la dernière liste électorale au siège social de la commission scolaire et en donne un avis public. Les dispositions de la Loi sur les élections scolaires (1989, chapitre 36) relatives à la révision de la liste électorale s'appliquent; à cette fin, le directeur général exerce les fonctions et pouvoirs du président d'élection.

En l'absence d'une telle liste, la commission scolaire procède, dans les meilleurs délais, au recensement de ses électeurs, au sens de la Loi sur les élections scolaires, en vue de déterminer s'ils appartiennent à la confession catholique ou protestante ou à une autre confession.

Les personnes qui refusent de répondre ou qui ne peuvent être rejointes sont réputées ne pas appartenir à la confession religieuse des personnes qui demandent la dissidence.

Dès que les résultats de la vérification ou du recensement sont connus, la commission scolaire en informe les personnes qui veulent former une commission scolaire dissidente.

À défaut par la commission scolaire de remplir tout ou partie des obligations prévues au présent article, le ministre nomme une personne pour accomplir, aux frais de la commission scolaire, les formalités qui n'ont pas été remplies.

128. L'avis de dissidence peut être signifié lorsque la commission scolaire a reconnu que les personnes qui veulent former une commission scolaire dissidente appartiennent à une minorité religieuse, catholique ou protestante, ou, selon le cas, lorsque les résultats de la vérification ou du recensement sont à cet effet.

129. L'avis de dissidence doit être signifié, avant le 31 décembre, à la commission scolaire ainsi qu'au ministre.

À la date de la signification de l'avis, la commission scolaire dissidente est instituée sur tout ou partie du territoire de la commission scolaire tel que décrit dans l'avis de dissidence.

130. L'avis de dissidence doit contenir:

1ole nom de la commission scolaire dissidente;

2ola description du territoire de la commission scolaire dissidente;

3ole nom de trois personnes qui formeront un conseil provisoire;

4ole nom de la personne qui agira à titre de directeur général de la commission scolaire dissidente jusqu'à ce que le conseil des commissaires nomme quelqu'un pour occuper ce poste.

En outre, les personnes intéressées mentionnent dans l'avis leurs noms, adresse, âge et confession religieuse et apposent leur signature en regard de ces mentions.

131. Lorsqu'un avis de dissidence a été signifié à chacune des commissions scolaires ayant compétence sur un territoire commun par des personnes appartenant à la même minorité religieuse, catholique ou protestante, le gouvernement peut, par décret, instituer une seule commission scolaire dissidente chargée d'offrir les services éducatifs sur le territoire qu'il détermine.

Le décret détermine le nom de la nouvelle commission scolaire dissidente.

Le décret entre en vigueur à la date de sa publication à la Gazette officielle du Québec.

132. Le conseil provisoire est chargé de prendre les mesures préparatoires requises pour le fonctionnement de la commission scolaire dissidente sur son territoire à compter du 1er juillet de l'année qui suit celle de la signification de l'avis de dissidence et les mesures requises pour l'organisation de la première année scolaire qui débute à la même date.

À cette fin, il exerce les fonctions et pouvoirs de la commission scolaire dissidente comme s'il s'agissait du conseil des commissaires.

133. Le conseil provisoire de la commission scolaire dissidente, la commission scolaire à laquelle a été signifié l'avis de dissidence et, le cas échéant, la commission scolaire régionale dont est membre cette dernière, répartissent les droits et obligations de la commission scolaire à laquelle a été signifié l'avis de dissidence et, le cas échéant, de la commission scolaire régionale, entre la commission scolaire dissidente, la commission scolaire à laquelle a été signifié l'avis de dissidence et, le cas échéant, la commission scolaire régionale.

Lorsque le droit à la dissidence est exercé durant la même année que celle de la publication d'un décret réduisant les limites du territoire d'une commission scolaire confessionnelle, cette dernière est partie à la répartition. Dans le cas prévu à l'article 131, chaque commission scolaire à laquelle a été signifié l'avis de dissidence est partie à la répartition.

Le ministre statue sur tout différend opposant les commissions scolaires en cause, sauf des différends en matière de transfert et d'intégration d'employés membres d'une association accréditée au sens du Code du travail ou d'employés pour lesquels un règlement du gouvernement pris en vertu de l'article 451 prévoit un recours particulier. Le ministre fait en sorte que sa décision ne prive pas la commission scolaire dissidente et, le cas échéant, la commission scolaire confessionnelle des biens nécessaires à leur fonctionnement.

L'article 121 s'applique au transfert de la propriété d'un immeuble.

134. La Loi sur les élections scolaires s'applique à l'élection des premiers commissaires de la commission scolaire dissidente.

Entre le 1er janvier et le 1er mars de l'année qui suit celle de la signification de l'avis de dissidence, le conseil provisoire divise le territoire de la commission scolaire dissidente en circonscriptions électorales en suivant les règles prévues à la Loi sur les élections scolaires. La date du scrutin est le deuxième dimanche de juin suivant.

Les premiers commissaires entrent en fonction le 1er juillet suivant et exercent seuls les fonctions du conseil des commissaires tant que les représentants du comité de parents et, le cas échéant, des parents de la minorité d'élèves visée à l'article 146 ne sont pas élus. Ils demeurent en fonction jusqu'à la date prévue pour la prochaine élection générale.

135. À la demande des commissions scolaires dissidentes intéressées dont les territoires sont limitrophes ou d'une majorité d'électeurs de ces commissions scolaires dissidentes, le gouvernement peut, par décret, réunir leur territoire pour former une nouvelle commission scolaire ou étendre les limites du territoire de l'une de ces commissions scolaires en y annexant totalement le territoire de l'autre commission scolaire.

En cas de réunion, une nouvelle commission scolaire dissidente est instituée sur le territoire déterminé par le décret et les commissions scolaires dont le territoire est annexé cessent d'exister.

En cas d'annexion totale, la commission scolaire dont le territoire est annexé cesse d'exister.

Les articles 119 et 121 s'appliquent à ces changements, compte tenu des adaptations nécessaires.

136. À la demande d'une commission scolaire dissidente, le gouvernement peut, par décret, en diviser le territoire soit pour former un nouveau territoire de commission scolaire dissidente soit pour annexer une partie de son territoire à celui d'une autre commission scolaire dissidente dont le territoire est limitrophe qui y consent.

En cas de division pour la formation d'un nouveau territoire, une nouvelle commission scolaire dissidente est instituée sur le territoire déterminé dans le décret.

Les articles 120 et 121 s'appliquent à ces changements, compte tenu des adaptations nécessaires.

137. Le gouvernement peut, de sa propre initiative, prendre un décret visé à l'article 135 ou 136.

138. Le décret pris en application de l'article 135, 136 ou 137 détermine, le cas échéant, le nom de la nouvelle commission scolaire dissidente et, sous réserve des normes de transfert et d'intégration du personnel édictées par règlement du gouvernement pris en application de l'article 451, le nom de la personne qui agira à titre de directeur général de la nouvelle commission scolaire dissidente jusqu'à ce que le conseil des commissaires nomme quelqu'un pour occuper ce poste.

Le décret entre en vigueur le 1er juillet qui suit la date de sa publication à la Gazette officielle du Québec ou à toute date ultérieure qui y est fixée.

139. Le gouvernement peut, par décret, mettre fin à l'existence de la commission scolaire dissidente qui n'exerce aucune des fonctions prévues aux articles 208 à 220.

Le décret entre en vigueur le 30 juin qui suit la date de sa publication à la Gazette officielle du Québec ou à toute date ultérieure qui y est fixée.

Avant l'entrée en vigueur du décret, le ministre répartit les droits et obligations de la commission scolaire dissidente entre les commissions scolaires dont le territoire recoupe celui de la commission scolaire dissidente. L'article 121 s'applique au transfert de la propriété d'un immeuble.

206. Seules relèvent de la compétence d'une commission scolaire confessionnelle ou dissidente les personnes qui sont de la confession religieuse dont la commission scolaire se réclame et qui choisissent de relever de cette commission scolaire.

La première série d'articles, de 126 à 139, porte sur l'exercice du droit à la dissidence confessionnelle en dehors de Québec et de Montréal. L'article 206 concerne la fréquentation des écoles confessionnelles et dissidentes.

La Cour d'appel a conclu à l'inconstitutionnalité de ces dispositions, en répondant affirmativement à la sous-question 2a). Aussi bien pour le juge Beauregard que pour le juge LeBel, le principe de l'exercice de la dissidence envisagé par ces articles est respectueux du droit garanti par l'art. 93 de la Constitution. Cependant, ils estiment que les mesures présentent des lacunes au niveau de l'exercice immédiat et effectif du droit à la dissidence lors de la création des commissions linguistiques. La Loi 107 porterait atteinte de façon préjudiciable aux droits constitutionnels en suspendant totalement quoique temporairement l'exercice du droit à la dissidence. En effet, il s'écoulerait une période de deux ans avant que les minorités puissent avoir leurs propres écoles.

Il faut cependant noter que les dispositions soumises à l'examen de la Cour d'appel étaient différentes de celles reproduites ci-dessus. Les articles 129 et 132 à 134 ont été modifiés par la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et la Loi sur l'enseignement privé, L.Q. 1990, ch. 78. La Loi 107 modifiée contient en outre une série de nouvelles dispositions statuant sur l'exercice du droit à la dissidence lors de la mise en place des nouvelles commissions linguistiques. Il s'agit des art. 515.1 à 515.4. Comme, d'après le procureur général du Québec, ils constituent un remède aux défauts signalés par la Cour d'appel, il convient de les reproduire:

515.1. Entre le 1er juin et le 30 octobre de l'année de la publication du décret de division territoriale visé à l'article 111, le conseil provisoire d'une commission scolaire francophone ou anglophone dresse, aux fins de l'exercice du droit à la dissidence visé à l'article 515.2, la liste électorale de la commission scolaire nouvelle en suivant les règles prévues à la Loi sur les élections scolaires comme si une élection devait se tenir le 31 décembre de la même année.

En dressant la liste électorale, le conseil provisoire vérifie si les personnes appartiennent à la confession catholique ou protestante ou à une autre confession. Les personnes qui refusent de répondre ou qui ne peuvent être rejointes sont réputées ne pas appartenir à la confession religieuse catholique ou protestante.

Le directeur général dépose la liste électorale au siège social des commissions scolaires existantes et en donne un avis public. Les dispositions de la Loi sur les élections scolaires relatives à la révision de la liste électorale s'appliquent; à cette fin, le directeur général exerce les fonctions et pouvoirs du président d'élection.

515.2. Un nombre quelconque de personnes physiques majeures inscrites sur la liste électorale de la commission scolaire francophone ou anglophone établie en vertu de l'article 515.1 et qui appartiennent à une confession religieuse, catholique ou protestante, à laquelle n'appartient pas la majorité des personnes inscrites sur cette liste peuvent signifier, par écrit, au conseil provisoire de cette dernière un avis de dissidence.

L'avis de dissidence doit être signifié avant le 31 décembre de l'année de la publication du décret de division territoriale visé à l'article 111.

À la date de la signification de l'avis, la commission scolaire dissidente est instituée sur tout ou partie du territoire de la commission scolaire francophone ou anglophone tel que décrit dans l'avis de dissidence.

515.3. L'avis de dissidence doit être conforme à l'article 130.

515.4. L'article 515 s'applique au conseil provisoire d'une commission scolaire dissidente.

En ce qui concerne le droit de dissidence lui-même, l'Association des commissions scolaires protestantes du Québec considère que les modalités prévues à la Loi 107 ne satisfont pas aux exigences de l'art. 93 de la Constitution. En effet, selon la nouvelle loi, ce droit appartient aux catholiques et aux protestants minoritaires au sein de la population de la commission scolaire. Puisqu'il s'agit de commissions scolaires linguistiques, les protestants anglophones ne pourront se prévaloir de leur droit à la dissidence que s'ils forment une minorité au sein de la commission anglophone, ce qui serait invraisemblable. L'effet de la Loi 107 est que seuls les protestants francophones et les catholiques anglophones pourraient se prévaloir du droit à la dissidence.

Pour l'Association, les modifications apportées à la Loi 107 après le jugement de la Cour d'appel sont en outre insuffisantes puisque, selon cet organisme, les mesures envisagées sont irréalistes et impraticables.

Quant à la limitation de la fréquentation aux seuls membres de la confession, l'Association estime que cela aura un effet néfaste sur la viabilité des écoles et nuira au support financier nécessaire à leur maintien.

La Fédération des commissions scolaires du Québec soumet des arguments uniquement sur les deux premières sous-questions. Elle considère que tout le processus de dissidence prévu par la Loi 107 porte atteinte aux droits et privilèges protégés par l'art. 93 et non uniquement son aspect transitoire. Elle prétend qu'une étape préalable à l'exercice du droit à la dissidence, inexistante en 1861, porte préjudice aux classes de personnes visées à l'art. 93. En outre, cette appelante souligne que le droit à la dissidence ne s'exerce plus en fonction d'un seul groupe majoritaire comme en 1861 mais plutôt en regard de chaque commission scolaire linguistique sur un territoire donné. Finalement, elle estime qu'un droit dont l'application ou l'exercice est conditionnel à la bonne foi de l'État n'a rien de commun avec le droit absolu qui existait en 1867.

Pour la Commission scolaire Chomedey de Laval, la façon dont la Loi 107 envisage le droit de dissidence fait perdre aux majorités tout ce que l'exercice de leurs droits aurait permis d'acquérir au cours des ans et les forcerait à recommencer à zéro, à condition de former une minorité. Elle conteste aussi les modalités et conditions nécessaires à l'exercice du droit à la dissidence et déplore que la nouvelle législation n'assure aucunement la pérennité des droits ayant trait au caractère confessionnel de l'école, au contrôle de la qualité morale et religieuse des enseignants et au droit des autorités religieuses de faire le choix des livres de religion et de visiter les écoles.

La Commission des écoles catholiques de Montréal fait remarquer que la Loi 107, dans son ensemble, vise à décourager la formation de commissions scolaires dissidentes. Elle impose un fardeau indu à l'exercice de la dissidence, en rien comparable avec ce qui avait cours en 1861. Pour cette appelante, la Loi 107 nie l'exercice du droit de dissidence et par conséquent, la première sous-question doit recevoir une réponse affirmative. Elle allègue en outre que le pouvoir accordé au gouvernement de modifier les commissions scolaires dissidentes, en les fusionnant ou en les divisant, est inconstitutionnel.

Le procureur général du Québec souligne que la Loi 107 prend soin de préserver le droit à la dissidence et a le souci d'actualiser les modalités de son exercice. En permettant au gouvernement de modifier les structures ou les territoires scolaires, la Loi 107 ne fait que reproduire la Loi de 1861. L'intimé allègue que, comme il n'aurait pu y avoir, en 1861, des subventions ou des revenus provenant de la taxation et de la rétribution mensuelle pour les enfants d'une autre croyance fréquentant l'école dissidente, l'on ne peut prétendre que la nouvelle législation, en limitant l'accès aux écoles dissidentes aux enfants de la confession dissidente, affecte un droit de nature confessionnelle.

D'après le procureur général du Québec, à la suite des modifications législatives apportées en 1990, la dissidence peut être exercée en tout temps et l'école dissidente peut être mise sur pied rapidement.

(1)Le mode d'exercice de la dissidence et le mode de création des commissions scolaires dissidentes

Bien qu'ayant comme objectif principal d'actualiser le système scolaire québécois aux niveaux primaire et secondaire en le modifiant en profondeur, le législateur accorde encore une place importante à l'enseignement religieux. D'après le juge LeBel, cela pourrait éviter le recours à la dissidence. Cependant, le législateur laisse la possibilité d'organiser une dissidence confessionnelle et prévoit des mécanismes nouveaux pour encadrer son exercice.

C'est l'article 126 qui énonce le principe du droit à la dissidence et les conditions pour s'en prévaloir. Son premier alinéa est, en quelque sorte, l'équivalent de l'art. 55 de la Loi de 1861. Selon cet article, trois conditions étaient nécessaires pour pouvoir se déclarer dissident. La Loi de 1861 prévoyait que la dissidence pouvait être exercée (1) par une minorité, (2) minorité sur le plan de la confession religieuse, et (3) qui est insatisfaite des règlements établis par la majorité religieuse. La Loi 107 ne retient que les deux premiers critères, comme l'a d'ailleurs toujours fait le législateur québécois depuis 1899 (S.Q. 1899, ch. 28, art. 123). En somme, la loi moderne est moins exigeante qu'elle ne pourrait l'être en vertu de l'art. 93 de la Constitution.

a)L'assiette de la dissidence

Le droit à la dissidence est encore lié à la notion de minorité confessionnelle. Puisque le droit garanti constitutionnellement peut être exercé par une minorité en regard des habitants d'une municipalité scolaire donnée, les protestants anglophones et les francophones catholiques romains ne pourront pas fréquemment recourir à ce mécanisme à l'endroit des commissions scolaires linguistiques. Compte tenu du but et des raisons d'être du droit à la dissidence, ils n'en auront pas besoin puisqu'ils constitueront la majorité religieuse et que, par conséquent, la commission scolaire répondra vraisemblablement à leurs besoins et à leurs aspirations. Bien sûr, l'on peut imaginer des cas où cette situation théorique ne correspondra pas aux besoins réels de certains parents mais l'art. 93 de la Constitution et la Loi de 1861 qu'il cristallise ne constituent pas non plus une panacée. En outre, souvenons-nous qu'en dehors des deux grandes villes, l'art. 93 n'accorde aucune forme de protection à la majorité religieuse.

Fondamentalement, le droit à la dissidence est un droit dont l'exercice est aléatoire. Il peut varier en fonction d'un double facteur. En effet, il dépend de la composition de la population sur un territoire donné. Que le territoire d'une municipalité scolaire soit modifié ou que des mouvements de population modifient le visage démographique du territoire et les minoritaires risquent de devenir majoritaires ou vice‑versa.

L'assiette du droit à la dissidence prévue par le législateur québécois dans la Loi 107 n'empêche ni ne modifie son exercice et ne va pas à l'encontre de la protection constitutionnelle accordée aux minorités religieuses.

b)La procédure

(i)Vérification de la demande de dissidence

Les articles 126, 127 et 128 imposent une procédure en trois temps: les personnes qui veulent se prévaloir du droit de dissidence doivent faire une demande de reconnaissance de leur appartenance à une minorité religieuse, catholique ou protestante; ensuite, il y a reconnaissance de l'appartenance à une minorité confessionnelle ou vérification de celle-ci par la commission scolaire linguistique; finalement, un avis de dissidence est envoyé à la commission scolaire et au ministre de l'Éducation. L'avis de dissidence conduit à la création de la commission scolaire confessionnelle, qui existe sous l'autorité d'un conseil provisoire.

Ces dispositions donnent à la commission scolaire linguistique dont les minoritaires sur le plan religieux veulent se détacher un rôle dans leur recensement et dans la vérification de la confession. Comme l'écrit le juge Beauregard, «[l]a commission linguistique n'a aucun pouvoir discrétionnaire; son seul rôle consiste à constater une situation de fait» (p. 2583). L'intervention de la commission linguistique constitue certes une différence avec la Loi de 1861, qui laissait à la dissidence un caractère unilatéral sans aucun contrôle administratif mais cela ne réduit en rien le droit à la dissidence. Il ne s'agit ici que d'un mécanisme de vérification administrative qui était vraisemblablement inutile au siècle dernier à cause des structures sociales et de l'état démographique de la province.

Je ne peux me convaincre que, par ces dispositions, le droit à la dissidence lui-même, tel que protégé par la Constitution, soit enfreint. Son exercice est dans la lignée de ce qu'avait prévu le législateur en 1861.

(ii)Mise en place de l'école dissidente, délais, réalisation

Une des principales sources d'inquiétude peut venir du délai nécessaire pour la mise en place du système confessionnel dissident. Il convient de distinguer deux situations: d'une part, l'implantation d'un réseau dissident alors que le nouveau système linguistique est lui-même en voie de mise en place, et d'autre part, l'exercice du droit de dissidence après que le système des commissions linguistiques ait été établi. Comme je l'ai mentionné, c'est le délai initialement prévu par le législateur pour l'exercice du droit de dissidence dans la première situation qui avait amené la Cour d'appel du Québec à déclarer inconstitutionnelles les dispositions de la Loi 107 portant sur le droit à la dissidence.

La Loi 107 prévoit maintenant un régime provisoire aux art. 510 et suivants. À la lecture de ces articles et selon les explications orales fournies par le procureur de l'intimé devant nous, il ressort que l'exercice du droit à la dissidence sera possible de façon pratiquement concomitante à la mise en place des nouvelles commissions scolaires linguistiques. Il suffit d'énoncer ici les étapes chronologiques principales, en désignant par «année A» celle où le gouvernement fait publier le décret de division territoriale en vertu de l'art. 111 de la Loi 107. Au plus tard le 15 avril de l'année A, les commissions scolaires actuelles, c'est-à-dire les commissions scolaires pour catholiques et les commissions scolaires pour protestants, procèdent à la formation des conseils provisoires des nouvelles commissions linguistiques (art. 510). En vertu de l'art. 515.1, ces conseils provisoires entre le 1er juin et le 30 octobre de l'année A dressent la liste électorale des nouvelles commissions scolaires linguistiques, selon les règles prévues à la Loi sur les élections scolaires, L.R.Q., ch. E-2.3, et qui indique l'appartenance religieuse de chaque électeur inscrit. Un nombre quelconque de personnes physiques inscrites sur cette liste et qui appartiennent à la confession religieuse, catholique ou protestante, à laquelle n'appartient pas la majorité des électeurs, peuvent signifier par écrit un avis de dissidence au conseil provisoire (art. 515.2) avant le 31 décembre de l'année A. En vertu de l'art. 515.2 in fine, «[à] la date de la signification de l'avis, la commission scolaire dissidente est instituée sur tout ou partie du territoire de la commission scolaire francophone ou anglophone tel que décrit dans l'avis de dissidence». (Je souligne.)

Finalement, l'on constate que les nouvelles commissions scolaires dissidentes n'ont rien à envier aux nouvelles commissions scolaires linguistiques en termes de délai d'établissement puisque les unes et les autres commencent effectivement à fonctionner en même temps, soit le 1er juillet de l'année suivant celle de la publication du décret (art. 530).

Puisque la minorité religieuse peut se déclarer dissidente dès que la liste électorale est dressée, nous sommes loin des exigences du siècle dernier où les minoritaires devaient d'abord connaître les règlements établis par la majorité pour faire connaître leur désaccord. Il y a un léger décalage, au commencement du processus, puisqu'il faut attendre que la liste soit dressée pour pouvoir signifier l'avis de dissidence. Ce hiatus est normal et tient à la notion même de dissidence qui est un état relatif. On ne peut, en effet, être dissident dans l'absolu ou à priori.

Je rappelle que la Constitution n'accorde pas de garantie du maintien des structures existantes ni des droits acquis. Une réforme du système scolaire est par conséquent possible, avec les inconvénients transitoires qu'implique toute modification majeure de structures. Ceux-ci ne doivent toutefois pas rendre impraticable ou porter un préjudice important à l'exercice efficace du droit à la dissidence. À cet égard, il faut distinguer les difficultés inévitables parce qu'attribuables à la Loi elle-même de celles qui surgissent dans son application. Que les délais prévus par la Loi 107 puissent donner lieu à des difficultés, j'en conviens mais je ne suis pas convaincu qu'elles en soient la conséquence nécessaire. Si elles surviennent, ce serait plutôt en raison du fait des responsables de sa mise en application et elles pourraient donner ouverture à d'autres recours de façon à permettre l'exercice du droit de dissidence dans un contexte d'égalité.

La Fédération des commissions scolaires du Québec ainsi que l'Association des commissions scolaires protestantes du Québec font remarquer que bien que le conseil provisoire de la commission scolaire dissidente ait les mêmes pouvoirs que le conseil provisoire de la commission scolaire linguistique, les dissidents n'ont cependant pas droit au financement et au personnel. Pourtant, l'art. 531 et les dispositions regroupées sous le titre «Fonctions et pouvoirs des conseils provisoires», applicables au conseil provisoire d'une commission scolaire dissidente en vertu des art. 515 et 515.4, ne permettent pas de conclure à une telle exclusion. De plus, ces dispositions rendent le conseil provisoire dissident, le cas échéant, obligatoirement partie avec le conseil provisoire linguistique à toute répartition des immeubles (art. 519), au plan triennal de répartition et de destination des immeubles et à l'établissement de la liste des écoles (art. 520), à la répartition des autres droits (art. 521), à l'établissement du plan d'intégration du personnel (art. 522) et à l'organisation de la première année scolaire (art. 523).

C'est dire que ces éléments essentiels à la mise en place des nouveaux services scolaires ne peuvent être établis tant que l'avis de dissidence n'aura été donné ou le délai pour ce faire expiré. Tous ont donc intérêt à ce que la liste électorale soit établie et le droit à la dissidence soit, le cas échéant, exercé dans les meilleurs délais.

Pour la seconde situation, il faut se reporter aux art. 126 et suivants. Je ne crois pas que l'établissement de commissions dissidentes dans ces circonstances pose des difficultés particulières.

c)La répartition des biens

Des doutes surgissent chez certains quant à l'intervention du ministre de l'Éducation en cas de différends (art. 133 et 533) au moment de la répartition des biens et des droits où ils prétendent que la mauvaise foi est toujours à craindre. Toutefois, celle-ci ne doit pas être présumée. En outre, comme l'a fait remarquer le procureur de l'intimé, l'intervention du ministre et l'équité de sa décision relèvent plus de l'application de la Loi 107 que de la constitutionnalité des dispositions. Bien sûr, si une loi est construite de telle sorte qu'elle est inapplicable, l'on peut douter de sa qualité. Mais tel n'est pas le cas ici.

Le même art. 133 ainsi que l'art. 533 contiennent un critère qui retient particulièrement l'attention, puisque le législateur parle des «biens nécessaires» au fonctionnement des commissions scolaires dissidentes et des commissions confessionnelles. Ce critère de nécessité est objectif: il se mesure à l'aune du niveau des services disponibles. Il signifie que les moyens d'exercer le droit à la dissidence doivent être accessibles sans discrimination, sans qu'ils comportent préjudice, et que les commissions dissidentes doivent se retrouver sur un pied d'égalité à cet égard avec les commissions linguistiques dont elles se détachent. Ceci comprend l'égalité d'accès aux fonds publics, aux moyens d'imposition et, en cas d'une restructuration, au partage des immeubles, facilités matérielles et personnel existants. Parlant du droit pour les contribuables catholiques en Ontario d'avoir des écoles de niveau secondaire pour leurs enfants, le juge Wilson affirme dans le Renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario, précité, aux pp. 1195 et 1196:

Il est manifeste que, pour que le droit précité ait un sens, il doit s'accompagner d'une affectation de fonds adéquate. Cette Cour a conclu à l'unanimité, dans l'arrêt Procureur général du Québec c. Greater Hull School Board, [1984] 2 R.C.S. 575, que le droit des écoles dissidentes au Québec à une part proportionnée du financement assuré par le gouvernement est un droit garanti par l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867.

Lorsque l'on parle d'égalité, il faut l'entendre dans le sens d'équivalence et non dans celui d'identité quantitative stricte, ainsi que l'exprime le juge Chouinard dans Greater Hull, précité, à la p. 591:

Ce qui importe davantage c'est la proportionnalité. Qu'elle soit sur la base de la population totale ou sur la base de la clientèle scolaire, le principe est reconnu d'une répartition équitable et sans discrimination. [Je souligne.]

Certains souhaiteraient que les critères soient plus précisément définis dans la Loi. Cela semble difficile car la nécessité dépend de nombreux facteurs et à chaque situation correspondent des besoins différents. Si une commission dissidente s'estime lésée, elle peut recourir aux tribunaux pour contester la répartition.

Sur cette question, finalement, je reprends à mon compte les propos du juge LeBel, à la p. 2546:

La méthode d'attribution des biens et actifs de l'article 134 [maintenant 133] n'est pas non plus attentatoire au droit à la dissidence. Elle est même plus favorable, en un sens, que les dispositions de l'article 55 de la loi scolaire de 1861. Celles-ci ne leur accordaient aucun droit de transfert de biens appartenant à la commission scolaire. Par contre, le système d'attribution des biens nécessaires au fonctionnement des commissions scolaires par le ministre repose sur un principe qui paraît capable d'assurer les droits des dissidents. Le ministre, en effet, s'il est l'arbitre des différends sur le transfert des biens, ne peut laisser la commission scolaire dissidente sans ressources. [Je souligne.]

(2)Le pouvoir du gouvernement de modifier les structures juridiques des commissions scolaires dissidentes et de mettre fin à celles qui n'exercent plus de fonction

Comme je l'ai déjà dit, la Constitution garantit le droit à la dissidence per se, non à certaines structures juridiques qui permettent de l'exercer. Par conséquent, le législateur peut les modifier sans enfreindre les protections constitutionnelles.

Il est vrai que la Loi de 1861 était silencieuse sur le pouvoir du gouvernement de mettre fin à une commission dissidente inactive. Ce pouvoir ne va pas à l'encontre d'un droit ou privilège d'une classe particulière de personnes relativement aux écoles confessionnelles puisque, étant inactive, cette commission n'incarne plus l'exercice du droit à la dissidence. Il n'est, comme le dit le juge Beauregard, qu'une «question de pure intendance qui n'affecte pas dans son essence le droit à la dissidence. Il est normal que l'État, qui a le devoir de mettre de l'ordre dans l'administration des affaires publiques, ait ce pouvoir» (p. 2584). L'abolition d'une commission inactive en un temps donné n'empêche pas un exercice ultérieur du droit à la dissidence.

(3)L'exclusion des enfants d'une autre confession

La Cour d'appel a unanimement considéré que la restriction de la clientèle scolaire aux seuls membres de la confession religieuse dont se réclament les commissions dissidentes et confessionnelles ne porte pas atteinte de façon préjudiciable à un droit protégé par l'art. 93 de la Constitution.

Selon le juge Beauregard, le fait que, lors de la Confédération, une commission scolaire pouvait admettre ou refuser d'admettre un enfant d'une autre religion ne constituait pas une caractéristique essentielle du droit à la dissidence. Je partage son avis lorsqu'il dit à la p. 2585 que cette situation «n'a rien à voir avec le droit d'une minorité religieuse de se dissocier de la majorité relativement à l'enseignement dans les écoles».

Le Conseil privé dans Hirsch, précité, fait remarquer que la Loi de 1861 n'est pas très claire sur la question de la fréquentation des écoles dissidentes. Le vicomte Cave dit que dans les faits, l'art. 66, que l'on peut interpréter comme permettant à toutes les écoles de recevoir des enfants de n'importe quelle foi, ne s'applique pas aux écoles dissidentes. Cela signifie alors qu'elles n'acceptent que les enfants de leur foi, ce que semble renforcer le par. 56(2). Toutefois, le vicomte Cave considère que les écoles dissidentes peuvent accepter des enfants d'une autre confession [traduction] «à titre de faveur» (p. 208). Il déduit des termes utilisés par le législateur que les écoles dissidentes [traduction] «étaient réservées (sauf à titre de faveur) aux enfants de la foi dissidente» (p. 208). Cependant, ce n'est pas dans la Loi de 1861 que l'on peut déterminer les droits et privilèges protégés constitutionnellement relativement à la fréquentation mais plutôt dans la Loi Scott du Haut-Canada par le jeu du par. 93(2) de la Constitution. Le Conseil privé a en effet décidé qu'en ce qui a trait à la fréquentation, le doute, s'il existe, [traduction] «est dissipé par le par. 2 de l'art. 93 de la Loi sur l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, qui étend aux écoles dissidentes au Québec tous les pouvoirs et privilèges conférés par la loi aux écoles catholiques romaines du Haut Canada, y compris les dispositions de la loi sur le Haut Canada de 1863 (26 Vict. ch. 5)» (p. 208). Son article 12 porte sur le recrutement des élèves:

12. The Trustees of Separate Schools may allow children from other School Sections, whose parents or lawful guardians are Roman Catholics, to be received into any Separate School under their management, at the request of such parents or guardians; and no children attending such School shall be included in the return hereafter required to be made to the Chief Superintendant of Education, unless they are Roman Catholics.

12. Les syndics des écoles séparées pourront permettre que les enfants appartenant à d'autres arrondissements scolaires, dont les parents ou tuteurs sont catholiques romains, soient reçus dans une école séparée sous leur charge, sur la demande qui leur en sera faite par les parents ou tuteurs des dits enfants; et les enfants assistant à telle école ne seront pas compris dans le rapport qu'il est ci-dessous prescrit de faire au surintendant-en-chef de l'éducation, à moins qu'ils ne soient catholiques romains.

Comme l'indique cette Cour dans Régime pédagogique, précité, l'analyse constitutionnelle comporte deux temps. Une fois que l'on a déterminé un pouvoir conféré aux écoles séparées du Haut-Canada et que l'on considère, en vertu du par. 93(2) qu'il doit être étendu au Québec, pour pouvoir conclure qu'il est protégé constitutionnellement encore faut-il que ce droit ou privilège soit relatif aux écoles confessionnelles selon le par. 93(1), ce qu'il faut donc établir. En cas de réponse affirmative, il faut ensuite se demander si la législation examinée préjudicie à ce pouvoir ou privilège.

Pour reprendre ce raisonnement, il faut en premier lieu se demander quelle était la situation en Ontario quant à la fréquentation. Nous l'avons vu, il a été décidé que les écoles séparées en Ontario étaient réservées aux enfants catholiques. En vertu du par. 93(2), cette limitation du droit de fréquentation des écoles dissidentes est étendue au Québec.

La simple possibilité devant le silence de la loi pour une école dissidente de recevoir des enfants d'une autre confession [traduction] «à titre de faveur» ne constitue pas à mon avis un droit ou privilège confessionnel stricto sensu. Pourrait-elle cependant faire partie de ce que le juge Beetz dans Régime pédagogique considère, en reprenant les termes du juge McCarthy, comme un aspect non confessionnel nécessaire pour rendre efficaces les garanties confessionnelles? J'envisage ici la fréquentation dans son rapport avec le financement. Cependant, contrairement à ce que peuvent soutenir certains, l'admission d'enfants d'autres confessions ne paraît pas avoir été particulièrement avantageuse pour une commission scolaire dissidente. Notamment, les syndics ne pouvaient imposer des taxes qu'aux parents de la foi dissidente, comme l'indiquent les par. 55(4), 57(1), 57(5) et 58. J'estime que l'admission d'enfants d'autres confessions ne constituait pas un élément nécessaire à l'efficacité des garanties constitutionnelles et n'y était pas liée.

Par conséquent, l'art. 206 de la Loi 107 est valide; le législateur peut, sans enfreindre des droits protégés constitutionnellement, limiter ainsi l'accès des écoles dissidentes.

C.Troisième question

a)en continuant l'existence des commissions scolaires confessionnelles sur leur territoire;

b)en permettant au gouvernement de modifier ces territoires;

c)en prévoyant un mode de transfert d'une partie de leurs droits et obligations à des commissions scolaires francophones et anglophones;

d)en réservant l'accès à ces commissions scolaires aux personnes de la confession religieuse dont se réclament ces commissions scolaires?

Les articles 122 à 124 font partie de la section intitulée «Commissions scolaires confessionnelles et dissidentes».

122. La Commission des écoles catholiques de Montréal, la Commission des écoles protestantes du Grand Montréal, la Commission des écoles catholiques de Québec et la Commission scolaire Greater Quebec continuent leur existence en vertu de la présente loi sur leur territoire et sous leur nom.

123. Le gouvernement peut, par décret, modifier les limites du territoire d'une commission scolaire confessionnelle.

Le décret est publié à la Gazette officielle du Québec entre le 1er janvier et le 30 juin et entre en vigueur le 1er juillet de l'année qui suit celle de cette publication.

124. Avant l'entrée en vigueur d'un décret réduisant les limites du territoire d'une commission scolaire confessionnelle, cette dernière et les commissions scolaires autres que confessionnelles dont tout ou partie du territoire recoupe la portion retranchée répartissent entre elles les droits et obligations de la commission scolaire confessionnelle.

Avant l'entrée en vigueur d'un décret étendant les limites du territoire d'une commission scolaire confessionnelle, cette dernière et les commissions scolaires autres que confessionnelles dont tout ou partie du territoire recoupe la portion ajoutée répartissent entre elles les droits et obligations de ces commissions scolaires autres que confessionnelles.

Le ministre statue sur tout différend opposant les commissions scolaires en cause, sauf les différends en matière de transfert et d'intégration d'employés membres d'une association accréditée au sens du Code du travail ou d'employés pour lesquels un règlement du gouvernement, pris en vertu de l'article 451, prévoit un recours particulier. Le ministre fait en sorte que sa décision ne prive pas la commission scolaire confessionnelle des biens nécessaires à son fonctionnement.

L'article 121 s'applique au transfert de la propriété d'un immeuble.

L'article 206, établissant la limitation de la fréquentation des commissions scolaires confessionnelles, a été reproduit lors du traitement de la question précédente.

Les articles 519, 521 et 522 traitent des fonctions et pouvoirs des conseils provisoires.

L'enregistrement du transfert de propriété des immeubles se fait suivant ce qui est prévu à l'article 121.

Ce groupe de questions porte sur la situation particulière des commissions scolaires, dites confessionnelles, des villes de Québec et de Montréal.

La Cour d'appel a répondu par la négative à la sous-question 3a). Pour le juge LeBel, l'art. 122 «comporte une simple déclaration du maintien de l'existence juridique des commissions scolaires concernées et définit temporairement leur territoire. Elle ne porte aucune atteinte à des droits constitutionnels garantis» (p. 2552). Par contre, sur la sous‑question 3b), la Cour d'appel est partagée. Le juge LeBel, écrivant pour la minorité, répond négativement. Il indique que la modification de territoire ne porterait atteinte aux droits et privilèges protégés par la Constitution que si elle réduisait le territoire en deçà du territoire municipal actuel des villes de Québec et de Montréal. La majorité conclut que les dispositions sont inconstitutionnelles car elles ne permettent pas l'exercice immédiat et effectif du droit à la dissidence dans un territoire dès la soustraction de ce territoire de celui d'une commission confessionnelle. Sur ce point, la minorité partage l'avis de la majorité mais seulement pour les territoires hors des limites municipales de Québec et de Montréal. À la suite du jugement de la Cour d'appel, la Loi 107 a été modifiée et comporte maintenant une disposition supplémentaire, l'art. 123.1, soumis à notre examen:

123.1. Lorsque le décret réduit les limites du territoire d'une commission scolaire confessionnelle, toute commission scolaire francophone ou anglophone dont tout ou partie du territoire recoupe la portion retranchée dresse, avant le 30 septembre de l'année de la publication du décret, une liste des personnes inscrites sur sa dernière liste électorale et des personnes inscrites sur la dernière liste électorale de la commission scolaire confessionnelle qui sont domiciliées sur la portion retranchée et qui, si le décret était en vigueur, auraient le droit de voter au bénéfice de la commission scolaire.

Cette liste se substitue à la dernière liste électorale visée dans les articles 126 et 127 pour l'exercice du droit à la dissidence sur le territoire de la commission scolaire avant le 31 décembre de la même année.

Pour ce qui est du transfert des droits et obligations, envisagé par la sous‑question 3c), la Cour d'appel a conclu que les dispositions ne violaient pas l'art. 93 de la Constitution, notamment parce que les droits de propriété des biens et l'affectation du personnel ne sont pas constitutionnalisés.

La sous-question 3d) doit recevoir une réponse négative, selon la Cour d'appel, principalement pour les mêmes motifs que la sous-question 2c).

La Fédération des commissions scolaires du Québec prend position sur les sous-questions b) et c). Pour elle, la Loi 107 porte préjudice aux droits et privilèges protégés par l'art. 93 de la Constitution parce qu'elle ne prévoit aucune limitation au pouvoir gouvernemental de réduire le territoire des commissions scolaires confessionnelles de Montréal et de Québec. De plus, elle allègue que le mécanisme de transfert des droits et obligations d'une commission scolaire confessionnelle à une commission scolaire non confessionnelle préjudicie aux droits garantis constitutionnellement en mettant les commissions scolaires confessionnelles à la merci d'une décision arbitraire du ministre de l'Éducation sans encadrer l'exercice de ce pouvoir.

La Commission des écoles catholiques de Montréal soutient que l'existence d'une structure juridique chargée de gérer les écoles confessionnelles constitue un droit fondamental, garanti par la Constitution à l'endroit d'une classe de personnes et, par conséquent, ne peut être aboli.

Cette appelante craint également la réduction du territoire de la classe de personnes protégée en deçà des limites municipales de la Cité de Montréal.

La Commission des écoles catholiques de Montréal soumet que la propriété des immeubles scolaires et autres biens est un aspect non confessionnel des droits protégés qui s'avère nécessaire pour rendre efficaces les garanties confessionnelles et que l'appropriation ou l'expropriation sans compensation des biens acquis au cours des ans par les commissions scolaires confessionnelles est une atteinte préjudiciable à leurs droits constitutionnels. En outre, elle remarque que la Loi 107 n'offre aucune garantie à l'effet que les commissions confessionnelles seront traitées proportionnellement et sur un pied d'égalité avec les commissions linguistiques.

Cette appelante profite de la question relative à la limitation de fréquentation à Québec et à Montréal pour examiner en même temps la sous-question 2c). Globalement, elle prétend que la Loi 107, en empêchant les commissions scolaires dissidentes et les commissions confessionnelles de recevoir tous les enfants, empêche les écoles catholiques d'accomplir leurs objectifs.

(1)La continuation de l'existence des commissions confessionnelles

Il s'agit ici des commissions scolaires de Québec et de Montréal, où je l'ai déjà dit, prévaut une situation particulière que le Constituant a choisi de protéger. Je ne peux souscrire à l'opinion du juge Beauregard, de la Cour d'appel, qui préfère considérer que le Constituant a voulu accorder une protection au droit de dissidence en lui-même et sans plus, quelle que soit la zone du territoire provincial concernée (à la p. 2575):

Malgré une certaine interprétation qu'on peut faire de l'arrêt Hirsch, cité plus haut, et de l'arrêt P.G. du Québec c. Greater Hull School Board, (1984) 2 R.C.S. 575, il est difficile de se persuader que le paragraphe 1 de l'article 93 accorde des droits constitutionnels précis aux habitants des villes de Québec et de Montréal et des droits constitutionnels différents aux habitants du reste de la province. Il paraît manifeste que ce que le paragraphe 1 de l'article 93 protège, c'est le droit à la dissidence partout dans la province, que ce droit soit exercé par le mécanisme de commissions dissidentes ou, encore mieux, par le mécanisme de commissions confessionnelles, comme ce fut le cas dans les villes de Québec et de Montréal avant la Confédération [. . .] En d'autres mots les habitants des villes de Québec et de Montréal jouissaient eux aussi du droit à la dissidence mais l'exercice de ce droit avait été fait par l'instauration d'écoles confessionnelles dans ces deux villes.

Comme je l'ai précédemment indiqué, les québécois ont droit à une école confessionnelle s'ils sont hors Québec et Montréal et de foi minoritaire ou s'ils sont catholiques ou protestants et habitent Québec ou Montréal. Toute législation provinciale en matière d'éducation, depuis 1867, doit respecter cette règle sous peine d'invalidité constitutionnelle.

La législation qui nous est soumise respecte cette exigence et, par conséquent, la réponse à la première sous-question doit être négative.

(2)Les modifications de territoire

Comme la protection accordée par le Constituant présente des particularités dans les deux grands centres urbains, il est nécessaire de déterminer où elle s'applique. Pour cela, il faut cerner les limites territoriales.

Auparavant, je veux rappeler que l'art. 30 de la Loi de 1861 admettait que le gouvernement puisse modifier les territoires puisque

le gouverneur en conseil pourra, de temps à autre, changer les limites des municipalités existantes pour les fins des écoles, les subdiviser, ou en établir de nouvelles, ce dont il sera donné avis public . . .

Remarquons qu'il n'est pas fait de distinction selon les zones du territoire québécois. C'est dire que ce pouvoir peut aussi être exercé à Québec et à Montréal dont la Loi de 1861 indique le territoire scolaire. À la lecture des termes utilisés à l'art. 128, il s'agit de celui des municipalités, des «cités». Le professeur Pépin observe, dans son article «L'article 93 de la Constitution et les droits relatifs à la confessionnalité des écoles du Québec», loc. cit., à la p. 449:

De 1867 à nos jours, les limites territoriales de ces deux municipalités scolaires [Québec et Montréal] ont été changées par suite de démembrements (annexions, fusions, municipalités nouvelles);

La Loi 3, objet d'une contestation judiciaire en 1985, confinait les commissions scolaires confessionnelles catholiques et protestantes de Montréal et de Québec aux territoires qu'elles occupaient en 1867, soit ceux que couvraient les deux cités à l'époque. Le législateur semblait alors considérer que les droits et privilèges protégés par l'art. 93 de la Constitution, garantis aux habitants de Québec et de Montréal, ne pouvaient l'être qu'aux personnes résidant dans les limites des villes au moment de l'Union. Le juge Brossard trouve les dispositions proposées par le législateur sur ce sujet peu raisonnables et estime à juste titre, à la p. 894:

Le Tribunal considère que les limites territoriales juridiques des villes de Montréal et de Québec, quelle que soit leur évolution dans le temps, constituent effectivement les seules frontières naturelles, objectives et logiques où l'on peut reconnaître les "classes de personnes" visées à l'article 93. [Je souligne.]

En effet, la lecture et l'esprit de la Loi de 1861 indiquent que les termes «cités de Québec et de Montréal» ne désignent pas tant des zones territoriales définies par une superficie donnée que des structures administratives et juridiques.

Sonia Pratte dans son article «La nouvelle Loi sur l'instruction publique et les droits constitutionnels relatifs aux écoles confessionnelles: quelques considérations» (1990), 31 C. de D. 216, considère, à la p. 269, que

la législation préconfédérative établit une corrélation entre les corporations municipales et scolaires de Montréal et de Québec. Celle‑ci se retrouve à travers les modalités particulières en matière de financement, de fiscalité et de nomination des commissaires. Selon l'article 129 de cette loi, chacune des cités de Québec et de Montréal était en principe considérée comme une seule municipalité, mais si l'on devait établir des arrondissements d'école cela impliquait que ce soit sur ce même territoire.

L'on peut citer également l'art. 131, en matière de financement, qui attribue très clairement un pouvoir aux corporations politiques municipales:

131. Il ne sera pas imposé de taxe dans les cités de Québec et de Montréal pour les fins des écoles communes; mais le trésorier de la cité de chacune des dites cités sera tenu, sur et à même les deniers de sa caisse, formant partie des fonds de la corporation de la cité [. . .] de payer aux bureaux respectifs des commissaires d'école de telle cité . . . [Je souligne.]

Le Conseil privé dans Hirsch, précité, ne s'est pas prononcé sur la question de l'assiette territoriale mais a simplement fait remarquer, à la p. 213, qu'une éventuelle annexion ne devait pas préjudicier aux classes de personnes protégées constitutionnellement:

[traduction] Il ressort que, après l'Union, les limites des villes de Montréal et de Québec ont été étendues et que les commissions scolaires catholiques romaines et protestantes ont administré ces zones additionnelles. La Cour suprême a refusé de se prononcer sur l'effet d'une telle annexion sur les droits scolaires dans les territoires annexés, et en conséquence, leurs seigneuries n'examinent pas cette question; toutefois, il est clair qu'aucune annexion de territoire postérieure à l'Union ne pourrait priver une classe de personnes de la protection que lui confère l'art. 93 de la Loi de 1867.

Je souscris tout à fait à l'opinion du juge LeBel à la p. 2551 pour qui:

. . . la seule thèse qui offre la cohérence nécessaire pour une application rationnelle des garanties de l'article 93, est celle qu'exposait M. le juge Brossard dans son jugement de 1985. Montréal et Québec, dès avant la Confédération, constituaient, pour le législateur, des communautés distinctes. Par le mélange des populations, la diversité des langues et des religions, la densité démographique, elles formaient des milieux différents où des solutions législatives distinctes étaient nécessaires. L'on peut présumer que le législateur savait que des institutions municipales sont appelées à évoluer dans un pays en expansion, comme l'était alors le Canada. Les procédures de modifications des structures et des territoires étaient connues. On a voulu protéger des droits à l'intérieur de l'entité juridique que constituaient les villes de Québec et Montréal, telles qu'elles se développeraient et évolueraient. [Je souligne.]

L'assiette territoriale des droits scolaires protégés coïncide avec les limites municipales des deux grandes villes. Si celles-ci sont modifiées, l'assiette du droit l'est également.

Qui dit modification de territoire oblige à envisager deux alternatives: augmentation ou diminution du territoire. En cas d'annexion, il suffit de s'en rapporter aux propos du vicomte Cave (Hirsch, précité, à la p. 213), déjà cités: [traduction] «. . . il est clair qu'aucune annexion de territoire postérieure à l'Union ne pourrait priver une classe de personnes de la protection que lui confère l'art. 93 de la Loi de 1867». Dans l'autre situation, le gouvernement pourrait à la limite réduire à rien ou presque le territoire d'une commission confessionnelle. Dans la mesure où le pouvoir accordé au gouvernement porterait préjudice aux privilèges protégés par l'art. 93 de la Constitution en réduisant un territoire en deçà des limites municipales de Québec ou Montréal et en écartant ainsi les commissions scolaires confessionnelles de ce territoire, de façon générale le régime dissident qui s'instaurerait ne remplacerait pas les droits accordés d'emblée aux catholiques et aux protestants. Sur ce point, je suis d'accord pour l'essentiel avec le juge LeBel. En effet, comme il le souligne à la p. 2553, le pouvoir reste subordonné au respect des garanties constitutionnelles:

Seule une modification réduisant le territoire de la commission scolaire confessionnelle, mais pour en établir une autre pourvue des mêmes droits et pouvoirs, ne serait pas une atteinte préjudiciable aux droits d'une classe de personnes garanties. Par contre au-delà du territoire municipal, ces restrictions seraient conformes à l'article 93, pourvu que les dispositions générales relatives à l'exercice de la dissidence confessionnelle respectent les garanties de l'article 93 . . .

Les nouvelles dispositions permettant au gouvernement de modifier les territoires des commissions scolaires confessionnelles sont valides dans la mesure où il n'en réduit pas les limites en deçà de celles des corporations municipales de Québec et de Montréal ou à condition que les modifications ne portent pas atteinte aux droits et privilèges constitutionnels des catholiques et des protestants résidant sur le territoire de l'une ou l'autre municipalité. Ainsi, une telle réduction de territoire en deçà de ces limites municipales ne saurait se faire à moins que le territoire ainsi détaché ne soit desservi par une commission scolaire confessionnelle offrant les mêmes droits et privilèges.

(3)Le transfert des droits et obligations

Cette question concerne le transfert des patrimoines des commissions confessionnelles aux commissions linguistiques. Je rappelle que cette Cour a déjà déclaré dans Régime pédagogique, précité, que les droits de propriété, les pouvoirs d'engagement du personnel et ceux d'utilisation des ressources matérielles sont des droits accessoires qui ne sont protégés que dans la mesure où ils s'avèrent nécessaires pour préserver la confessionnalité de l'enseignement. La Loi 107, et en particulier l'art. 533, prévoyant que les commissions confessionnelles auront tout ce qui est nécessaire à leur fonctionnement, il n'y a pas de traitement injuste. Ce que j'ai dit à ce sujet à l'égard des écoles dissidentes trouve également son application ici.

(4)La limitation de la fréquentation

L'article 206 de la Loi 107 a déjà été traité en réponse à la question constitutionnelle précédente. Toutefois, il s'agit de l'analyser maintenant dans le cadre particulier de Québec et de Montréal. Dans les deux villes, on se souvient qu'en vertu de la Loi de 1861, les écoles sont à la fois communes et confessionnelles (art. 27, 128, 130 et 131). Cela signifie que, qu'elle soit de confession catholique romaine ou protestante, l'école est tenue d'accepter des enfants d'une autre confession que la sienne. C'est ce que le juge en chef Anglin rappelle dans Hirsch, précité, à la p. 258:

[traduction] Comme il a été mentionné précédemment, en 1867, seules des écoles communes étaient prévues pour les villes de Montréal et de Québec; [. . .] Il en découle que, à Montréal, tout enfant âgé de cinq à seize ans qui réside dans cette ville a conservé après 1867 le droit que lui confère la Loi de 1861 de fréquenter toute école contrôlée par les commissaires, catholiques ou protestants; et, de même, les deux commissions scolaires sont toujours assujetties à l'obligation correspondante de recevoir ces élèves et de prendre soin d'eux. [Je souligne.]

La question qui se pose est la suivante: est-ce que le droit qu'avaient les catholiques et les protestants, c'est-à-dire les classes particulières de personnes des deux villes de recevoir les enfants de n'importe quelle confession dans leurs écoles en est un «relatif aux écoles confessionnelles»?

La Commission des écoles catholiques de Montréal prétend que l'admission d'élèves d'autres croyances que la foi catholique permet aux catholiques d'accomplir leurs objectifs. Même s'il en était ainsi, ceci ne permettrait pas de décider de la portée des droits relatifs à la confessionnalité des écoles selon les lois en vigueur en 1867.

Comme nous l'avons vu, les droits reconnus à la classe de personnes formant une minorité dissidente à l'extérieur de Québec et de Montréal sont d'avoir des écoles confessionnelles sous son contrôle pour y faire instruire leurs enfants. Ils ne comportent pas de droit ou privilège confessionnel d'admettre des enfants d'autres croyances. Le régime particulier à Québec et Montréal écarte l'exigence d'une dissidence mais elle n'élargit pas à mon sens l'objet du privilège confessionnel. Le caractère d'école commune des écoles confessionnelles de Québec et Montréal répondait plutôt à l'état démographique plus varié de ces villes et leur permettait de remplir la fonction de l'école commune des autres régions pour permettre l'accès à l'école de tous les éléments de la population. Il s'agissait donc d'un accès à un service qui n'était pas lié à un droit d'une classe de personnes à des écoles de sa confession, non plus qu'il ne l'était pour les écoles communes ailleurs.

L'analyse des dispositions touchant le financement des écoles conduit à la même conclusion. Fréquentation et financement sont intimement liés et, de surcroît, le financement fait partie de ce qui est relatif aux écoles confessionnelles. Dans les villes de Québec et de Montréal, en vertu de la Loi de 1861, le pouvoir de taxation appartenait aux corporations municipales et le montant attribué aux bureaux respectifs des commissaires d'école l'est «proportionnellement au chiffre de la population de la croyance religieuse représentée par les dits bureaux» (art. 131). (Je souligne.) Il n'est pas question ici de la croyance religieuse des écoliers. On ne peut donc pas déduire que plus il y avait d'enfants dans une commission donnée, plus substantiel était le financement.

De plus, à l'occasion de Hirsch, précité, cette Cour et le Conseil privé ont établi que le gouvernement québécois pouvait créer des commissions scolaires neutres ou d'autres confessions. À la question «La Législature a‑t‑elle le pouvoir d'édicter une loi pourvoyant à l'établissement d'écoles séparées pour ceux qui ne sont ni catholiques ni protestants?», cette Cour a répondu unanimement «oui».

Quant au vicomte Cave, il affirme, aux pp. 215 et 216: [traduction] «Leurs Seigneuries sont d'avis qu'il serait possible de légiférer pour créer des écoles séparées pour les non‑chrétiens sans porter atteinte aux droits des deux communautés chrétiennes à leurs écoles confessionnelles».

Il ne peut donc y avoir de garantie constitutionnelle à un financement basé sur une fréquentation donnée.

La Commission des écoles catholiques de Montréal ainsi que l'Association des commissions scolaires protestantes du Québec ont pointé l'incompatibilité entre la Loi 107 et la Loi sur les élections scolaires par laquelle le cens électoral et le cens d'éligibilité pour les postes de commissaires sont conférés à tous, sans égard à la religion. L'effet combiné des deux lois empêcherait les enfants de certains électeurs d'être admis dans les écoles confessionnelles.

La troisième question constitutionnelle soumise à cette Cour est axée sur la continuation des structures actuelles et non sur leurs caractéristiques, leurs composantes. Comme le fait remarquer le juge Beauregard, à la p. 2587:

. . . il faut noter que le gouvernement ne recherche pas l'opinion de la Cour sur la question de savoir si le système des commissions confessionnelles de Québec et de Montréal, tel qu'il existe à l'heure actuelle, respecte les dispositions des paragraphes 1 et 2 de l'article 93 et, en conséquence, aucune opinion n'est exprimée à cet égard. En particulier aucune opinion n'est exprimée sur la question de savoir si le fait que le cens électoral et le cens d'éligibilité pour les postes de commissaires sont conférés à tous, indépendamment de la religion, respecte le droit à la dissidence des paragraphes 1 et 2 de l'article 93. [Je souligne.]

Il ne nous appartient pas non plus de traiter de cette question.

En conclusion, le droit à l'enseignement confessionnel accordé aux habitants de Québec et de Montréal et protégé par l'art. 93 de la Constitution n'est pas enfreint ni même modifié, à mon avis, par la limitation de la fréquentation des commissions scolaires confessionnelles prévue à l'art. 206 de la Loi 107.

D.Quatrième question

a)qu'elle confie au Conseil scolaire de l'île de Montréal le pouvoir d'emprunter pour le compte de toutes les commissions scolaires de l'île de Montréal;

b)qu'elle autorise le Conseil scolaire à établir des règles de répartition du produit de la taxe qu'il perçoit pour le compte de ces commissions scolaires?

Les articles visés par cette question qui porte exclusivement sur le Conseil scolaire de l'île de Montréal sont les suivants:

423. Seul le Conseil peut, avec l'autorisation du ministre et selon les conditions qu'il détermine, emprunter par tout mode reconnu par la loi pour ses fins et celles des commissions scolaires de l'île de Montréal.

Les articles 288 à 290 s'appliquent au Conseil, compte tenu des adaptations nécessaires.

424. Les fonds requis pour l'amortissement du capital et le paiement des intérêts des obligations, autres titres ou valeurs émis à compter du 1er juillet 1989 par le Conseil proviennent des revenus généraux du Conseil et des commissions scolaires de l'île de Montréal.

Les fonds requis pour l'amortissement du capital et le paiement des intérêts des obligations, autres titres ou valeurs qui font partie de la dette du Conseil le 30 juin 1989 proviennent des revenus généraux du Conseil et des commissions scolaires de l'île de Montréal.

425. Les obligations, autres titres ou valeurs émis par le Conseil à compter du 1er juillet 1989 constituent un engagement direct, général ou inconditionnel du Conseil et des commissions scolaires de l'île de Montréal et sont de rang égal avec tous les autres engagements du Conseil et des commissions scolaires de l'île de Montréal relatifs à des emprunts non garantis par hypothèque ou autre charge.

Il en est de même des obligations, autres titres ou valeurs qui font partie de la dette du Conseil le 30 juin 1989.

428. Le Conseil reçoit les subventions gouvernementales, qui n'ont pas été transportées en garantie d'emprunt, afférentes aux obligations, autres titres ou valeurs qui font partie de la dette qu'il a contractée pour ses fins et celles des commissions scolaires de l'île de Montréal.

439. Le Conseil répartit, pour chaque année scolaire, le produit de la taxe scolaire et les revenus de placement de tout ou partie de ce produit selon les règles suivantes:

1o chaque commission scolaire de l'île de Montréal reçoit au plus tard le 3 janvier de chaque année le montant qu'elle a demandé jusqu'à concurrence d'un montant équivalent à la moins élevée des limites déterminées en appliquant l'article 308 comme si la commission scolaire avait imposé elle-même la taxe scolaire;

2o le solde, déduction faite du montant que le Conseil détermine, par résolution, pour ses besoins, est réparti entre les commissions scolaires pour assurer le rattrapage en matière d'éducation dans les milieux défavorisés de ces commissions scolaires, aux époques et selon les règles de répartition indiquées dans une résolution du Conseil.

Dans les 60 jours de l'adoption par le Conseil d'une résolution visée au paragraphe 2 du premier alinéa, une commission scolaire peut, par résolution, soumettre au ministre qu'elle s'oppose à la résolution du Conseil. Le ministre statue sur tout différend qui lui est ainsi soumis; il peut à cette fin modifier le montant que détermine le Conseil pour ses besoins, les époques de versement ou les règles de répartition du Conseil.

Le solde visé au paragraphe 2 du premier alinéa doit être réparti de façon équitable et non discriminatoire.

La nouvelle loi prévoit le maintien de l'organisme, le Conseil scolaire de l'île de Montréal, créé en 1972 par la Loi pour favoriser le développement scolaire dans l'île de Montréal. La quatrième question constitutionnelle porte sur l'attribution en exclusivité du pouvoir d'emprunt au Conseil. Une commission scolaire ne peut emprunter directement; c'est le Conseil qui contracte et gère les emprunts. Cette question constitutionnelle concerne également le pouvoir qui est donné au Conseil d'établir des règles de répartition de la taxe qu'il perçoit pour le compte des commissions scolaires.

La Cour d'appel, à l'unanimité, a répondu affirmativement à la première sous-question. Pour le juge LeBel, puisque la législation préconfédérative accordait aux dissidents le droit de ne pas être tenus aux frais et dépenses du fonctionnement des écoles communes, «[l]'existence même de cette possibilité que des dissidents soient responsables du paiement des sommes dues pour les écoles communes ou par des corporations scolaires auxquelles ils n'appartiennent pas, constitue une atteinte préjudiciable à un droit garanti, qui donne lieu à l'application de l'article 93» (p. 2557). Le juge Beauregard a trouvé que le fait que le pouvoir d'emprunt soit donné au Conseil sans préciser qu'il devait agir équitablement en répartissant entre les diverses commissions scolaires les charges pour le remboursement des emprunts et le paiement des intérêts rendait les dispositions inconstitutionnelles.

La deuxième sous-question a divisé la Cour d'appel. La majorité, sous la plume du juge LeBel, a considéré que les dispositions examinées étaient valides en regard de l'art. 93 de la Constitution. La Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et la Loi sur l'enseignement privé, L.Q. 1990, ch. 28, a modifié substantiellement l'art. 439. Dans son texte original, l'absence totale d'encadrement du pouvoir de répartition de la taxe scolaire aurait été préjudiciable à des droits garantis par l'art. 93. La disposition prévoit maintenant de nouveaux mécanismes de répartition du produit de la taxe scolaire et des revenus de leur placement. De plus, chaque commission scolaire possède un droit d'appel au ministre de l'Éducation qui peut modifier le montant attribué par le Conseil scolaire de l'île de Montréal. Le juge LeBel a conclu que ce mécanisme d'appel «assure à chaque commission scolaire un accès équitable et proportionnel à la taxe scolaire» (p. 2562).

Le juge Beauregard, qui a écrit pour la minorité, a conclu que les dispositions préjudiciaient aux droits protégés constitutionnellement parce qu'elles ne précisaient pas que le Conseil scolaire et le ministre de l'Éducation devaient agir équitablement entre les diverses commissions scolaires dans l'exercice des pouvoirs qui leur sont conférés.

La Commission des écoles catholiques de Montréal allègue que les commissions scolaires confessionnelles avaient, au moment de l'Union, le droit d'emprunter puisqu'elles possédaient tous les pouvoirs des corporations, selon les art. 357 à 361 du Code civil du Bas-Canada. Elle soumet que le pouvoir d'emprunter est un aspect non confessionnel des pouvoirs des commissions scolaires qui est nécessaire pour rendre efficaces les garanties constitutionnelles. Par conséquent, selon cette appelante, la Loi 107 qui supprime le pouvoir d'emprunt des commissions scolaires confessionnelles est inconstitutionnelle en portant atteinte à des droits garantis. Au sujet de la deuxième sous-question, cette appelante prétend que le critère de répartition du produit de la taxe est inadéquat pour satisfaire les garanties constitutionnelles d'égalité et de proportionnalité.

Le Conseil scolaire de l'île de Montréal soumet que si cette Cour considérait que le pouvoir délégué au Conseil scolaire d'emprunter pour ses propres fins et pour les fins des commissions scolaires de l'île de Montréal empiète sur un pouvoir accessoire relatif aux écoles confessionnelles, cet aménagement législatif portant sur l'exercice de droits protégés, tout en le modifiant, n'en devient pas pour autant ultra vires de l'Assemblée nationale. Il allègue que le regroupement des commissions scolaires de l'île de Montréal, incarné pour fins d'emprunt par le Conseil scolaire, s'inscrit dans l'ère évolutive des modes de financement scolaire et, en aménageant une gestion optimale des ressources financières dont les écoles confessionnelles disposent, contribue à protéger leurs droits et privilèges. Il faut remarquer, selon cet appelant, qu'aucune loi préconfédérative n'accordait le pouvoir d'emprunter aux commissions scolaires confessionnelles de Québec et de Montréal. De toute façon, soutient-il, ce pouvoir d'emprunt ne constitue pas en soi un pouvoir qui concerne la confessionnalité ni un pouvoir qui est nécessaire à l'exercice de la confessionnalité.

Le Conseil scolaire de l'île de Montréal indique en outre qu'à la suite du jugement de la Cour d'appel, le gouvernement québécois a modifié la Loi 107 en ajoutant l'art. 425.1:

425.1. Le gouvernement alloue à une commission scolaire confessionnelle ou dissidente une subvention égale au montant qu'elle doit verser, le cas échéant, par application de l'article 424 ou 425 pour les fins des autres commissions scolaires de l'île de Montréal ou du Conseil.

Cette obligation faite au gouvernement enlève toute crainte quant à la responsabilité des frais et dépenses de fonctionnement des écoles communes.

Pour la sous-question 4b), soit le partage du produit de la taxe par le Conseil, celui-ci traite cette question en tenant compte des modifications apportées par le législateur québécois à la suite du jugement de la Cour d'appel. Il prétend toutefois que même avant la modification, l'art. 439 était constitutionnellement valide.

Le Conseil commence par se pencher sur le pouvoir des commissaires d'école d'imposer une taxe dans les lois préconfédératives, question qui, d'après lui, se pose tant à l'égard des commissions scolaires dissidentes qui pourraient éventuellement s'établir sur le territoire où l'appelant exerce sa juridiction, qu'à celui des deux commissions scolaires confessionnelles existantes à Montréal. La Loi de 1861, selon l'appelant, ne prive pas le gouvernement du pouvoir de taxation pour des fins additionnelles à celles spécifiques d'une classe de personnes protégée par l'art. 93 de la Constitution. Le gouvernement peut taxer lui-même ou confier ce pouvoir à quelqu'autre organisme.

De plus, à Québec et à Montréal, le pouvoir de taxation, en 1861, était confié aux corporations municipales et non aux commissaires. Donc, la Loi 107 en accordant au Conseil le pouvoir qui revenait aux corporations municipales ne peut affecter un droit garanti à une classe de personnes en vertu de l'art. 93 de la Constitution.

Le Conseil allègue ensuite que la classe de personnes protégée par l'art. 93 ne subit aucun préjudice de droit puisque le droit d'imposer la taxe de premier niveau n'a pas été constitutionnalisé et que l'imposition d'une cotisation n'est pas en soi un droit relatif au caractère confessionnel des écoles. Quant au partage du produit de la taxe prévu à l'art. 439 de la Loi 107, cet appelant soumet qu'il ne possède aucune discrétion et ne peut que se soumettre aux exigences de la Loi.

Finalement, le Conseil prétend que l'obligation qui lui est imposée de partager le solde de la taxe de manière équitable et non discriminatoire suffit pour rencontrer les exigences des garanties constitutionnelles conférées par l'art. 93.

L'intimé fait remarquer qu'avant 1867, les commissions scolaires ne possédaient aucun pouvoir d'emprunt et que, par conséquent, le législateur peut confier ce rôle au Conseil scolaire de l'île de Montréal. Les commissions scolaires de Québec et de Montréal n'avaient pas non plus celui de prélever la taxe scolaire puisque cela relevait des corporations municipales.

La Loi de 1861 est silencieuse sur la question du pouvoir d'emprunt des commissions scolaires ou des syndics. Garant, Gosselin et Tremblay, loc. cit., font remarquer que le pouvoir d'emprunt n'est apparu qu'en 1886. Ce pouvoir n'existant pas dans les lois préconfédératives, il ne peut être question de protection en vertu de l'art. 93 de la Constitution. Le législateur peut donc accorder un tel pouvoir au Conseil scolaire de l'île de Montréal sans enfreindre la Constitution.

L'argument de la Commission des écoles catholiques de Montréal selon lequel les commissions scolaires ont tous les pouvoirs d'une corporation par le biais des art. 357 à 361 du Code civil du Bas-Canada et donc, implicitement, celui d'emprunter n'est pas bien fondé. Cette appelante s'appuie sur la décision Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705, où notre Cour a décidé que le Code civil pouvait s'appliquer à une corporation municipale. Le litige était bien loin de nos préoccupations actuelles puisqu'il concernait la responsabilité délictuelle des municipalités. En outre, cette Cour a établi que les corporations «politiques» doivent être régies par le droit public et que ce n'est qu'exceptionnellement que le droit civil peut les gouverner.

D'ailleurs, même si l'on admettait la position de la Commission des écoles catholiques de Montréal, pour conclure à l'inconstitutionnalité de cette disposition, il faudrait voir en elle un droit relatif à la confessionnalité même ou à son exercice. Comme le fait remarquer le juge LeBel, «[l]e pouvoir d'emprunt serait tout au plus un pouvoir accessoire» (p. 2556). Le juge Beauregard est encore plus catégorique (p. 2589):

En tout état de cause, la question de savoir si les commissions scolaires avaient le pouvoir d'emprunt lors de la Confédération n'a pas d'importance puisque ce pouvoir d'emprunt n'est pas en soi un pouvoir qui concerne le confessionnalité ni un pouvoir qui est nécessaire à l'exercice de la confessionnalité. Même si on acceptait qu'en 1867 la loi autorisait les commissions de la majorité, les commissions dissidentes et les commissions séparées de Québec et de Montréal à emprunter, il ne faudrait pas conclure qu'en enlevant à toutes les commissions scolaires ce pouvoir d'emprunt, le législateur affecterait le droit à la dissidence prévu au paragraphe 1 de l'article 93 et brimerait les pouvoirs garantis par le paragraphe 2 de l'article 93.

Toutefois, si l'on voyait dans ce pouvoir un aspect relatif à la confessionnalité, encore faudrait-il que son non-respect entraîne un préjudice pour devoir invalider les dispositions l'établissant. Il est au contraire beaucoup plus intéressant pour les commissions scolaires que ce soit le Conseil qui ait le pouvoir d'emprunt. En effet, comme il a ce pouvoir depuis une vingtaine d'années (exclusif de 1972 à 1985, partagé de 1985 à aujourd'hui), le Conseil a pu obtenir des avantages que n'auraient pas forcément les commissions scolaires elles-mêmes: crédibilité financière, taux d'emprunt intéressants, etc.

Le défaut dénoncé par le juge Beauregard a été pallié par l'art. 425.1, ajouté à la Loi 107 après la décision de la Cour d'appel, et qui répond entièrement à son objection.

Le deuxième volet de la question porte sur le pouvoir de taxation que le législateur québécois compte attribuer au Conseil scolaire de l'île de Montréal en lui permettant d'en répartir le produit.

Une fois encore, il faut se tourner vers la Loi de 1861. En vertu de son art. 73, en dehors des deux grandes villes, ce sont les commissaires et les syndics qui ont le pouvoir et le devoir de prélever les taxes scolaires. À Québec et à Montréal, ce sont les corporations municipales qui ont le pouvoir de financer les corporations scolaires. Les municipalités prélèvent les taxes de base en vertu de l'art. 131. Donc, quant au territoire de Montréal, puisque c'est la municipalité et non les commissaires scolaires qui ont le pouvoir de taxation, le législateur peut le transférer au Conseil.

Un problème surgirait en cas de création d'une école dissidente en dehors du territoire de la ville de Montréal, soit à la suite d'une réduction du territoire des commissions confessionnelles à Montréal, soit autrement. Dans cette situation, une école dissidente pourrait alors être créée sur l'île de Montréal et, selon la Loi 107, elle serait sujette à l'autorité du Conseil, alors que, je viens de le dire, elle aurait «normalement» le droit de prélever elle-même ses taxes. Il n'est pas certain que cela cause un préjudice.

En effet, l'on pourrait aussi avoir une vision large des garanties offertes par la Constitution, à l'instar d'Hurtubise («La confessionnalité de notre système scolaire et les garanties constitutionnelles» (1962), 65 R. du N. 167). D'après cet auteur, et je partage son opinion, ce qui compte fondamentalement, c'est d'avoir les moyens financiers, matériels, pour faire fonctionner des commissions scolaires. Le pouvoir de taxation n'est qu'un des moyens possibles pour atteindre ce but. Si l'on y parvient autrement, par exemple par une répartition égale, ou du moins appropriée et équitable, des sources de financement, il est difficile de parler de préjudice.

L'article 439 de la Loi 107, modifié en 1990, prévoit des mécanismes de répartition du produit de la taxe scolaire et des revenus de placement ainsi qu'un droit d'appel au ministre de l'Éducation pour les commissions insatisfaites. Chaque commission est assurée d'un accès équitable et proportionnel à la taxe scolaire. La Loi 107 rencontre ainsi les exigences établies par cette Cour dans Greater Hull, précité, et dans le Renvoi relatif aux écoles séparées de l'Ontario, précité, en particulier.

E.Cinquième question

a)pour établir des règles relatives au caractère confessionnel des écoles des commissions scolaires confessionnelles et dissidentes;

Les articles examinés sont les suivants:

49. Le directeur de l'école gère le personnel de l'école et détermine les tâches et responsabilités de chaque membre du personnel en appliquant les normes ou autres décisions de la commission scolaire et les dispositions des conventions collectives ou des règlements du gouvernement qui peuvent être applicables, selon le cas.

Il s'assure qu'un enseignant qu'il affecte à l'enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, satisfait aux conditions de qualification exigées par le comité catholique ou le comité protestant institué par la Loi sur le Conseil supérieur de l'éducation (L.R.Q., chapitre C-60).

223. La commission scolaire peut, en outre des programmes d'études établis par le ministre, élaborer et offrir des programmes d'études locaux dans des matières à option, établies ou non par le ministre, pour répondre à des besoins particuliers des élèves. Elle peut attribuer à ces programmes, avec l'autorisation du ministre, un nombre d'unités supérieur à celui prévu au régime pédagogique.

Les programmes d'études locaux en enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, sont soumis à l'approbation du comité catholique ou du comité protestant conformément à l'article 22 de la Loi sur le Conseil supérieur de l'éducation.

En outre, une commission scolaire peut, sous réserve de ce qui est prévu au régime pédagogique et à moins que le ministre n'en décide autrement, élaborer et offrir dans une matière qu'elle établit un programme d'études conduisant à une fonction de travail ou à une profession et pour lequel elle peut délivrer une attestation de capacité.

227. L'enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, et les services d'animation pastorale catholique ou d'animation religieuse protestante sont dispensés conformément aux règlements du comité catholique ou du comité protestant, selon le cas.

230. La commission scolaire s'assure que pour l'enseignement des programmes d'études établis par le ministre, on ne se serve que des manuels scolaires et du matériel didactique ou des catégories de matériel didactique approuvés par le ministre et, s'ils sont relatifs à l'enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, approuvés par le comité catholique ou par le comité protestant, selon le cas.

Elle s'assure aussi que pour l'enseignement des programmes d'études locaux en enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, on ne se serve que des manuels scolaires et du matériel didactique ou des catégories de matériel didactique approuvés par le comité catholique ou le comité protestant, selon le cas.

Conformément à l'article 7, elle met gratuitement à la disposition de l'élève les manuels scolaires et le matériel didactique requis pour l'enseignement des programmes d'études et lui assure un accès gratuit à des ressources bibliographiques et documentaires.

261. La commission scolaire affecte le personnel dans les écoles et les centres d'éducation des adultes en tenant compte des besoins en personnel dont lui font part les directeurs d'école et de centre d'éducation des adultes et, le cas échéant, conformément aux dispositions des conventions collectives.

Elle s'assure qu'une personne qu'elle engage pour enseigner est titulaire d'une autorisation d'enseigner délivrée par le ministre, sauf dans les cas où elle n'est pas requise.

Elle s'assure, en outre, qu'une personne qu'elle affecte à l'animation pastorale catholique ou à l'animation religieuse protestante satisfait aux conditions de qualification exigées par le comité catholique ou le comité protestant, selon le cas.

568. L'article 22 de la Loi sur le Conseil supérieur de l'Éducation (L.R.Q., chapitre C-60) est remplacé par le suivant:

«22. Ces comités sont chargés:

a) de prendre des règlements concernant l'enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, l'animation pastorale catholique et l'animation religieuse protestante, dans les établissements d'enseignement;

b) de prendre des règlements sur les conditions de qualification du personnel enseignant qui dispense l'enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, ainsi que du personnel qui dispense les services d'animation pastorale catholique, ou les services d'animation religieuse protestante, dans les établissements d'enseignement;

c) d'approuver pour l'enseignement moral et religieux, catholique ou protestant, les programmes d'études, les guides pédagogiques, les manuels scolaires, le matériel didactique ou les catégories de matériel didactique;

d) d'approuver, pour l'animation pastorale catholique ou l'animation religieuse protestante, les répertoires d'objectifs et les guides afférents;

e) de prendre des règlements pour reconnaître comme catholiques ou protestants les établissements d'enseignement autres que ceux d'une commission confessionnelle ou dissidente et pour assurer le caractère confessionnel des établissements d'enseignement reconnus comme catholiques ou protestants et des établissements d'enseignement d'une commission scolaire confessionnelle ou dissidente, catholique ou protestante;

f) de reconnaître comme catholiques ou protestants les établissements d'enseignement autres que ceux d'une commission scolaire confessionnelle ou dissidente et de retirer cette reconnaissance aux établissements qui ne remplissent plus les conditions pour être reconnus;

g) de faire au Conseil, au ministre de l'Éducation et au ministre de l'Enseignement supérieur et de la Science des recommandations sur toute question de leur compétence.

Le présent article ne s'appliquera aux commissions scolaires confessionnelles ou dissidentes qu'à la date fixée par le gouvernement.»

La Cour d'appel a répondu négativement à la dernière question constitutionnelle. Selon le juge Beauregard, il n'existe aucune objection de principe à ce qu'aujourd'hui le législateur décrète que l'autorité religieuse en charge du contenu général de l'enseignement religieux soit constituée d'un comité représentatif des catholiques ou des protestants, suivant le cas. Rien n'empêche non plus le législateur d'attribuer à ces comités le pouvoir d'établir des règlements pour assurer le caractère confessionnel des écoles concernées. Pour sa part, le juge LeBel a considéré que ce pouvoir n'entraînait aucun préjudice pour des droits constitutionnels garantis et qu'il était «de nature à améliorer et à protéger l'exercice dans l'esprit des pouvoirs de surveillance générale sur le système d'éducation que, dès avant la Confédération, la législation scolaire reconnaissait au Conseil de l'instruction publique» (p. 2566).

Quant à la deuxième sous-question, le juge LeBel a estimé que la Loi 107 avait pour effet de laisser aux classes de personnes concernées les décisions tant sur l'établissement des programmes religieux que sur la qualification du personnel destiné à assurer l'enseignement ou l'animation religieuse. Par conséquent, les classes de personnes visées à l'art. 93 de la Constitution ne subissent aucun préjudice.

La question est nettement moins controversée que lors de sa présentation devant la Cour d'appel en raison des modifications législatives de 1990. Aussi les parties ont-elles soumis peu d'arguments.

La Commission scolaire Chomedey de Laval conclut à l'invalidité des dispositions visées par la cinquième question en raison de l'inconstitutionnalité de l'ensemble de la Loi 107 pour les motifs déjà résumés. Elle considère que la réponse à donner à la cinquième question, dans un tel contexte, est purement académique.

La Commission des écoles catholiques de Montréal adopte la même position que la Commission scolaire Chomedey de Laval.

Le procureur général du Québec allègue que rien n'empêche de confier les matières religieuses au comité catholique et au comité protestant du Conseil supérieur de l'éducation. À la suite des modifications apportées en 1990, les comités n'ont plus à reconnaître les écoles des commissions scolaires confessionnelles et dissidentes puisque leur statut leur est assuré par la loi. Ces écoles cependant, du fait de ce statut confessionnel, relèvent de l'un ou l'autre des comités qui ont hérité des fonctions que la Loi de 1861 attribuait au curé et au ministre du culte.

(1)L'établissement des règles relatives au caractère confessionnel des commissions scolaires dissidentes et des commissions scolaires confessionnelles

Avant la Confédération, la Loi de 1861 prévoyait, à son art. 18, que le gouverneur en conseil pouvait nommer un conseil de l'instruction publique. Le conseil était doté d'un certain nombre de pouvoirs notamment en ce qui concerne la régie des écoles normales, la gouverne et la discipline des écoles communes, la classification des écoles, les instituteurs et le choix des manuels et du matériel scolaires.

Il est important de souligner qu'en 1867, le Conseil ne comporte pas de subdivision confessionnelle. C'est en 1869 que l'Acte pour amender les lois concernant l'Éducation en cette Province, S.Q. 1869, ch. 16, institue des comités catholique et protestant distincts:

2. Le dit conseil aussitôt après sa réorganisation en vertu de cet acte, se divisera en deux comités, l'un d'eux composé des membres catholiques romains, et l'autre des membres protestants, et ce qui est du ressort du dit conseil sera renvoyé à chacun des dits comités respectivement, en autant que les intérêts de l'éducation des catholiques ou des protestants respectivement pourront y être particulièrement concernés . . .

Lorsque la Loi du Conseil supérieur de l'éducation, maintenant L.R.Q., ch. C‑60, institua le Conseil supérieur de l'éducation en 1964, elle maintint les deux comités séparés.

À la suite des modifications apportées en 1990, les comités n'ont plus à reconnaître les écoles des commissions confessionnelles et dissidentes. Leur statut est assuré par la loi.

Je fais miens les propos du juge LeBel lors de sa réponse à la première sous-question, à la p. 2566:

. . . la loi laisse aux comités le pouvoir général d'établir des règles pour assurer la confessionnalité. On n'accorde pas aux comités de pouvoir de décider si le caractère confessionnel de l'école dissidente sera reconnu. Ce résultat est acquis. On permet seulement au Conseil de prendre des dispositions qui garantissent cette confessionnalité déjà acquise. L'attribution d'un tel pouvoir ne porte aucun préjudice aux droits constitutionnels garantis.

(2)L'élaboration des programmes religieux et la qualification du personnel enseignant

Dans Régime pédagogique, précité, cette Cour a reconnu, à la p. 410, que le transfert du pouvoir d'approbation des livres et du contenu de l'enseignement confessionnel ou religieux du «"curé, prêtre ou ministre" au comité correspondant du Conseil [constitue] une délégation qui ne préjudicie pas aux droits et aux privilèges que protège le par. 93(1)».

Comme le dit le juge LeBel, à la p. 2567:

La modification législative a pour effet de laisser à l'intérieur de la classe de personnes concernées les décisions tant sur l'établissement des programmes religieux que sur la qualification du personnel destiné à assurer l'enseignement ou l'animation religieuse. Le contrôle de ces sujets relève d'organismes établis pour cette classe de personnes et composés de représentants de celle-ci.

Par conséquent, je suis d'avis de répondre négativement à la question.

IV - Conclusion

Pour ces motifs et compte tenu de la législation modifiée postérieurement à l'opinion de la Cour d'appel, je déciderais de l'appel en répondant aux questions posées de la façon suivante.

À la question 1, relative à la création de commissions scolaires linguistiques, appelées à succéder aux droits et obligations des commissions scolaires pour catholiques et pour protestants, je réponds par la négative. Je considère en effet qu'une telle réforme ne viole aucun droit ou privilège accordé par l'art. 93 de la Constitution.

À la question 2, je réponds par la négative. La sous-question 2a) porte sur l'exercice du droit à la dissidence. Les mesures envisagées et modifiées par le législateur après le jugement de la Cour d'appel n'affectent pas de façon préjudiciable des droits et privilèges protégés par l'art. 93 de la Constitution. Le pouvoir du gouvernement de modifier les structures juridiques des commissions scolaires dissidentes, envisagé par la sous-question 2b), respecte les garanties accordées par l'art. 93. Les dispositions autorisant le gouvernement à mettre fin aux commissions scolaires dissidentes inactives n'enfreignent pas ces garanties. Les droits de propriété des biens et l'affectation du personnel n'étant pas protégés comme tels par l'art. 93, les dispositions législatives sur ces sujets sont valides puisqu'elles prévoient des modalités de répartition équitable entre les commissions scolaires et comportent des mesures transitoires adéquates en soi. Quant à la limitation de la fréquentation des écoles dissidentes, objet de la sous-question 2c), elle ne porte pas atteinte aux droits et privilèges de l'art. 93 de la Constitution.

Je réponds par la négative à la troisième question constitutionnelle. La déclaration du maintien de l'existence juridique des commissions concernées, à Québec et à Montréal, ne porte pas atteinte à des droits garantis par l'art. 93. Les dispositions autorisant le gouvernement à modifier les territoires n'enfreignent pas ces garanties, sous réserve qu'il n'y ait pas de réduction territoriale en deçà des limites des corporations municipales des deux villes, à moins que le territoire ainsi détaché ne soit desservi par une commission confessionnelle offrant les mêmes droits et privilèges en matière confessionnelle. La sous‑question 3d), qui a trait à la fréquentation des écoles confessionnelles à Québec et à Montréal, reçoit la même réponse que la sous-question 2c).

Je réponds par la négative à la quatrième question. L'attribution de pouvoirs d'emprunt et de répartition du produit de la taxe scolaire au Conseil scolaire de l'île de Montréal selon les dispositions visées n'enfreint aucun droit ou privilège accordé par l'art. 93.

Je réponds par la négative à la cinquième question. L'établissement des règles relatives au caractère confessionnel des commissions scolaires dissidentes et confessionnelles par les comités catholique et protestant du Conseil supérieur de l'éducation n'est pas contraire à un droit garanti par l'art. 93 de la Constitution. Il en va de même de l'octroi à ces comités du pouvoir d'approbation des programmes d'études et des normes relatives à la qualification du personnel affecté à l'enseignement religieux.

Il n'y a pas lieu à ordonnance quant aux dépens.

Les cinq questions constitutionnelles reçoivent une réponse négative.

Procureurs de l'appelante l'Association des commissions scolaires protestantes du Québec: Colin K. Irving et Allan R. Hilton, Montréal.

Procureurs de l'appelante la Fédération des commissions scolaires du Québec: Houde, Brunelle, Ste‑Foy.

Procureurs de l'appelante la Commission scolaire Chomedey de Laval: Lavery, de Billy, Montréal.

Procureurs de l'appelant le Conseil scolaire de l'île de Montréal: Carrières, Meagher, Montréal; François Aquin, Montréal.

Procureurs de l'appelante la Commission des écoles catholiques de Montréal: Martineau Walker, Montréal.

Procureurs de l'intimé: Bernard, Roy & Associés, Montréal.

Procureurs des intervenants: Bertrand, Larochelle, Québec.

| Renvoi relatif à la Loi sur l'instruction publique (Qué.), [1993] 2 R.C.S. 511 (17 juin 1993)

Synthèse

Analyses

Références :

Origine de la décision