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§ R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463 (30 septembre 1993)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1993] 3 R.C.S. 463 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1993-09-30;.1993..3.r.c.s..463 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Partage des pouvoirs - Avortement - Textes législatifs provinciaux interdisant les avortements en dehors des hôpitaux - Les textes législatifs échappent‑ils à la compétence de la province parce que ressortissant, de par leur caractère véritable, au droit criminel? - Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(27) - Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281 - Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89.

En mars 1989, afin d'empêcher l'établissement de cliniques d'avortement autonomes à Halifax, le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse a approuvé des règlements qui interdisaient de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital approuvé ainsi qu'un règlement excluant l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués ailleurs que dans les hôpitaux (les «règlements de mars»). Le gouvernement a, par la suite, abrogé ces règlements et adopté la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation, qui ont reconduit l'interdiction de pratiquer des avortements ailleurs que dans un hôpital et l'exclusion de l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués en contravention de l'interdiction. Malgré ces actions, l'intimé a ouvert sa clinique et pratiqué 14 avortements. Il a été inculpé, sous 14 chefs, d'infractions à la Medical Services Act. Le juge du procès a conclu que les textes échappaient à la compétence législative de la province parce qu'ils ressortissaient, de par leur caractère véritable, au droit criminel et il a acquitté l'intimé. La Cour d'appel a confirmé cette décision.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

La qualification des lois dans le cadre du fédéralisme suppose premièrement l'identification de la «matière» visée par la loi, puis son rangement dans l'une des «catégories de sujets» relativement auxquels les gouvernements fédéral et provinciaux exercent leur autorité législative sous le régime des art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. La «matière» d'une loi est son caractère véritable. L'analyse du caractère véritable commence nécessairement par l'examen du texte même, en vue d'en déterminer l'effet juridique. La cour tiendra également compte de la teneur même du texte ainsi que de son contexte et de son objet et, dans les cas qui s'y prêtent, elle prendra en considération l'effet pratique, réel ou prévu, de l'application du texte législatif. Les conséquences pratiques à long terme du texte ne sont pas toujours pertinentes, et il ne sera pas toujours nécessaire d'établir la preuve de ces conséquences pour déterminer le caractère véritable du texte législatif. La cour a le droit de se reporter aux types de preuve extrinsèque qui sont pertinents et qui ne sont pas douteux en soi. Ils incluent de toute évidence les textes connexes et la preuve du «mal» que le texte vise à corriger. Ils comprennent aussi l'historique du texte, c'est‑à‑dire les circonstances de sa rédaction et de son adoption. À la condition que le tribunal n'oublie pas que la fiabilité et le poids des débats parlementaires sont limités, il devrait les admettre comme étant pertinents quant au contexte et quant à l'objet du texte législatif. C'est donc à bon droit que le juge du procès a admis les extraits du Hansard en l'espèce. Cette preuve montre que les députés de tous les partis à l'assemblée comprenaient que l'idée maîtresse de la loi proposée était l'interdiction de la clinique de l'intimé parce que l'opposition à toute clinique d'avortement quelle qu'elle soit était générale, voire quasi unanime.

Pris ensemble, la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation représentent une tentative indivisible de la part de la province de légiférer dans le domaine du droit criminel. Comme ils portent sur un sujet qui a, par le passé, été tenu pour une question touchant le droit criminel — l'interdiction de l'avortement assortie de conséquences pénales — ils sont suspects à première vue, et il n'est pas nécessaire d'invoquer la théorie du détournement de pouvoir. L'examen de leurs termes et de leur effet juridique, de leur historique, de leur objet et des circonstances de l'adoption de la loi et de la prise du règlement, amène à conclure que l'objet central et la caractéristique dominante des textes législatifs sont la limitation de l'avortement en tant qu'acte socialement indésirable qu'il convient de supprimer ou de punir. Certes, la preuve de l'effet pratique des textes législatifs est équivoque, mais il n'est pas nécessaire, pour étayer cette conclusion, d'établir que son impact pratique, immédiat ou futur, sera réellement de limiter les avortements. Les textes législatifs ont sur les avortements pratiqués dans les cliniques privées un effet presque identique à celui de la disposition du Code criminel relative à l'avortement maintenant annulée, et ce chevauchement de l'effet juridique permet d'inférer que les textes étaient conçus pour atteindre un objectif touchant le droit criminel. L'adoption des textes législatifs contestés ainsi que les faits qui les ont précédés corroborent la conclusion qu'ils visaient un objectif touchant le droit criminel. En outre, la preuve du Hansard montre, d'une part, que l'interdiction de la clinique de l'intimé était la préoccupation centrale de l'assemblée et, d'autre part, que les cliniques d'avortement autonomes en tant que telles ont fait l'objet d'une opposition commune et catégorique. Les préoccupations auxquelles ces textes législatifs se rapportaient principalement, d'après le gouvernement provincial, — privatisation, coût et qualité des soins, opposition à l'instauration d'un système de santé à deux niveaux — ont visiblement été absentes durant la presque totalité des débats. Les textes contestés portent sur une question morale. Bien qu'une loi qui permet d'établir et d'appliquer des normes locales de moralité ne soit pas nécessairement un empiétement dans le domaine du droit criminel, l'interdiction d'un acte dans l'intérêt de la morale publique était et reste l'une des fins classiques du droit criminel. Il y a donc de fortes raisons d'inférer que l'objet et la nature véritable des textes concernent une matière relevant de la compétence fédérale en matière de droit criminel. Cette inférence est étayée par l'absence de preuve que la privatisation et le coût et la qualité des services de santé étaient davantage que des préoccupations accessoires et par la sévérité relative des peines prévues par la Loi.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Morgentaler

Texte :

R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Henry Morgentaler Intimé

et

Le procureur général du Canada,

le procureur général du Nouveau‑Brunswick,

REAL Women of Canada et

l'Association canadienne pour le droit à l'avortement Intervenants

Répertorié: R. c. Morgentaler

No du greffe: 22578.

1993: 4 février; 1993: 30 septembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la section d'appel de la cour suprême de la nouvelle‑écosse

POURVOI contre un arrêt de la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse (1991), 104 N.S.R. (2d) 361, 283 A.P.R. 361, 66 C.C.C. (3d) 288, 7 C.R. (4th) 1, 83 D.L.R. (4th) 8, qui a confirmé un jugement de la Cour provinciale (1990), 99 N.S.R. (2d) 293, 270 A.P.R. 293, qui avait acquitté l'intimé d'avoir contrevenu à la Medical Services Act pour le motif que la loi échappait à la compétence législative de la province. Pourvoi rejeté.

Marian F. H. Tyson et Louise Walsh Poirier, pour l'appelante.

Anne S. Derrick et Jacqueline Mullenger, pour l'intimé.

Edward R. Sojonky, c.r., et Yvonne E. Milosevic, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Bruce Judah, pour l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.

Angela M. Costigan et Lynn Kirwin, pour l'intervenante REAL Women of Canada.

Mary Eberts et Ian Godfrey, pour l'intervenante l'Association canadienne pour le droit à l'avortement.

Version française du jugement de la Cour rendu par

Le juge Sopinka —

Introduction

Dans le présent pourvoi, il s'agit de décider si la Medical Services Act de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 281, et son règlement d'application, N.S. Reg. 152/89, excèdent les pouvoirs de la province de la Nouvelle‑Écosse parce qu'ils ressortissent, de par leur caractère véritable, au droit criminel. Selon la Loi et le règlement, le fait de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital constitue une infraction.

Entre le 26 octobre et le 2 novembre 1989, l'intimé a pratiqué 14 avortements à sa clinique de Halifax. Il a été inculpé, sous 14 chefs, d'infractions à la Medical Services Act. Il a été acquitté, le juge du procès concluant que la loi en vertu de laquelle les accusations avaient été portées échappait à la compétence législative de la province parce qu'elle ressortissait, de par son caractère véritable, au droit criminel. La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a confirmé cette décision. Le ministère public en appelle de cet arrêt avec l'autorisation de notre Cour.

Les faits et les textes législatifs

En janvier 1988, notre Cour a décidé que les dispositions du Code criminel relatives à l'avortement étaient inconstitutionnelles parce qu'elles portaient atteinte au droit des femmes à la sécurité de leur personne garanti par la Charte: R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 (Morgentaler (1988)). En même temps, la Cour a confirmé sa décision antérieure selon laquelle les dispositions constituaient un exercice valide du pouvoir fédéral en matière de droit criminel: Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616 (Morgentaler (1975)). L'arrêt de 1988 signifiait que l'avortement n'était plus régi par le droit criminel. Ne constituait plus une infraction le fait d'obtenir ou de pratiquer un avortement dans une clinique comme celles de l'intimé. Un an plus tard, en janvier 1989, la rumeur voulait, en Nouvelle‑Écosse, que l'intimé ait l'intention d'établir une clinique d'avortement autonome à Halifax. Par la suite, l'intimé a confirmé publiquement son intention.

Le 16 mars 1989, le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse a pris des mesures pour empêcher le Dr Morgentaler de réaliser son intention. Le gouverneur en conseil a approuvé deux règlements identiques, l'un en application de la Health Act, R.S.N.S. 1989, ch. 195 (N.S. Reg. 33/89), l'autre sous le régime de la Hospitals Act, R.S.N.S. 1989, ch. 208 (N.S. Reg. 34/89), qui interdisaient de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital approuvé au sens de la Hospitals Act. En même temps, il a pris un règlement (N.S. Reg. 32/89) en application de la Health Services and Insurance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 197, excluant l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués ailleurs que dans les hôpitaux. Ces règlements sont appelés collectivement les «règlements de mars».

Le 8 mai 1989, l'un des intervenants en l'espèce, l'Association canadienne pour le droit à l'avortement (ACDA) a attaqué devant les tribunaux la constitutionnalité des règlements de mars. L'affaire a été mise au rôle du 22 juin 1989. L'action a été ajournée, une fin de non‑recevoir ayant par la suite été opposée à la demanderesse parce qu'elle n'avait pas la qualité pour agir, surtout parce que les mêmes questions seraient tranchées dans le présent pourvoi: Canadian Abortion Rights Action League Inc. c. Nova Scotia (Attorney General) (1990), 96 N.S.R. (2d) 284 (S.A.), conf. (1989), 93 N.S.R. (2d) 197 (1re inst.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. v.

La contestation judiciaire des règlements de mars par l'ACDA était encore en instance le 6 juin 1989 quand le ministre de la Santé et de la Condition physique a présenté le projet de la Medical Services Act en première lecture. Le projet de loi a franchi rapidement toutes les étapes. Il a reçu la troisième lecture et la sanction royale le 15 juin, dernier jour de la session. Voici les parties pertinentes de la Loi:

[traduction] 2 La présente loi a pour objet d'interdire la privatisation de certains services médicaux afin que soit maintenu un seul système de santé de qualité supérieure pour tous les habitants de la Nouvelle‑Écosse.

3 Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi:

a) «service médical désigné» Service médical désigné conformément au règlement;

. . .

4 Nul ne doit fournir un service médical désigné ailleurs que dans un hôpital approuvé en conformité avec la Hospitals Act ni aider à la fourniture d'un tel service.

5 Par dérogation à la Health Services and Insurance Act, les personnes qui fournissent des services médicaux en contravention de la présente loi, et celles à qui ils sont fournis, n'ont pas droit au remboursement prévu dans cette loi.

6 (1) Quiconque contrevient à la présente loi est coupable d'une infraction et passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d'une amende d'au moins dix mille dollars et d'au plus cinquante mille dollars.

. . .

7 Malgré les autre dispositions de la présente loi, si des services médicaux désignés sont fournis en contravention de la présente loi, le ministre peut, à tout moment, demander à un juge de la Cour suprême de décerner une injonction et le juge peut rendre toute autre ordonnance qu'il estime nécessaire en l'espèce.

8 (1) Le gouverneur en conseil, sur la recommandation du ministre, peut prendre un règlement

a) après que le ministre a consulté l'ordre des médecins de la Nouvelle‑Écosse, désignant des services médicaux pour l'application de la présente loi;

. . .

L'ordre des médecins a été consulté après l'adoption de la Loi et une liste définitive de services médicaux a été dressée. Le 20 juillet 1989, le Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89, a été pris, désignant les services médicaux qui suivent, pour l'application de la Loi:

[traduction]

a) arthroscopie

b) coloscopie (il est entendu que cet examen n'est pas fait au moyen du sigmoidoscope flexible)

c) endoscopie de l'appareil gastro‑intestinal supérieur

d) avortement, y compris l'avortement thérapeutique, mais à l'exclusion des services d'urgence reliés à l'avortement spontané ou à des complications découlant d'un avortement pratiqué antérieurement

e) lithotriptie

f) liposuccion

g) médecine nucléaire

h) installation ou enlèvement de lentilles intraoculaires

i) electromyographie, y compris l'examen de la conduction nerveuse

Les règlements de mars ont été abrogés le même jour par le règlement N.S. Reg. 149‑151/89. L'alinéa d) du nouveau règlement a reconduit l'interdiction de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital. L'article 5 de la Loi a reconduit l'exclusion de l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués en contravention de l'interdiction.

Malgré ces actions, le Dr Morgentaler a ouvert sa clinique à Halifax comme prévu. Au début, la clinique n'a offert que des consultations et a renvoyé les patientes à la clinique montréalaise du Dr Morgentaler. Toutefois, le 26 octobre 1989, le Dr Morgentaler a défié les textes législatifs néo‑écossais en pratiquant sept avortements. Il l'a annoncé lors d'une conférence de presse plus tard le même jour. Plusieurs jours plus tard, il a pratiqué sept autres avortements. Il a été inculpé, sous 14 chefs, de fourniture illégale d'un service médical désigné, savoir des avortements, ailleurs que dans un hôpital approuvé sous le régime de la Hospitals Act, infraction prévue à l'art. 6 de la Medical Services Act. Le Dr Morgentaler a fait part publiquement de sa détermination à poursuivre ses activités en contravention de la Loi et, le 6 novembre 1989, le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse a obtenu une injonction provisoire en vertu de l'art. 7 de la Loi lui interdisant de la violer de nouveau en attendant l'issue de l'instance concernant les inculpations et la contestation constitutionnelle: Nova Scotia (Attorney General) c. Morgentaler (1989), 64 D.L.R. (4th) 297 (C.S.N.‑É. 1re inst.), conf. par (1990), 69 D.L.R. (4th) 559 (C.S.N.‑É.S.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. ix.

Au procès en juin 1990, le Dr Morgentaler n'a pas nié avoir pratiqué les avortements allégués. Il a soutenu plutôt que la Loi et le règlement étaient incompatibles avec la Constitution du Canada et, par conséquent, inopérants parce qu'ils violaient les droits des femmes à la sécurité de leur personne et leurs droits à l'égalité, qui sont garantis par la Charte, et qu'ils constituaient un empiétement inconstitutionnel sur le champ de compétence exclusif du Parlement fédéral en matière criminelle. Il a également affirmé que le règlement était un abus de pouvoir discrétionnaire de la part du conseil des ministres provincial et que celui‑ci avait donc excédé sa compétence.

Les juridictions inférieures

A. La Cour provinciale de la Nouvelle‑Écosse (1990), 99 N.S.R. (2d) 293

Le juge Kennedy a décidé d'étudier en premier la question de la répartition des pouvoirs et, cela fait, il a jugé inutile de pousser plus loin l'analyse. Il a conclu que [traduction] «l'interdiction et la réglementation de l'avortement ont toujours été et restent des questions de droit criminel dans notre pays» et il a déterminé, à la p. 295:

[traduction] Il semble donc que, si l'interdiction ou la réglementation de l'avortement relèvent du droit criminel et si le Parlement, en exerçant validement son pouvoir exclusif de légiférer sur le droit criminel, peut décider ce qui est criminel et ce qui ne l'est pas, alors la province de la Nouvelle‑Écosse, en limitant les avortements thérapeutiques aux hôpitaux, a empiété sur un domaine de compétence fédérale.

Il a décidé qu'il pouvait à juste titre aller au‑delà de la teneur même des textes législatifs pour tenir compte de la preuve extrinsèque de leur origine législative en vue d'en déterminer le caractère véritable. Il a conclu que le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse avait appris en janvier 1989 que le Dr Morgentaler avait l'intention d'ouvrir une clinique d'avortement à Halifax. Il a examiné la chronologie des faits postérieurs et conclu qu'il était raisonnable d'inférer que le gouvernement croyait que la Medical Services Act et le règlement lui permettraient d'atteindre le même objectif que les règlements de mars. Il a fait observer que le gouvernement provincial a désigné en 1987 une commission royale d'enquête chargée d'étudier les questions relatives aux soins de santé et de recommander une politique en la matière, et que la Loi a été votée avant que la commission ait présenté son rapport, même si le discours du Trône du 23 février 1989 indiquait que le gouvernement attendait la publication du rapport. Le juge Kennedy a fait remarquer en outre que l'ordre des médecins n'avait été consulté qu'après l'adoption de la Loi et que, même à ce moment‑là, selon le président de l'ordre à l'époque, la limitation de l'avortement n'était pas négociable.

Le juge Kennedy a décidé que la preuve des déclarations et des discours faits devant l'assemblée législative était pertinente et admissible. Il a conclu que le ministre de la Santé avait dit ouvertement que la position de son gouvernement était d'empêcher l'implantation de cliniques d'avortement autonomes, en particulier celle du Dr Morgentaler, que la même opinion était répandue parmi les députés des deux côtés qui ont participé au débat à l'assemblée législative et que le Dr Morgentaler représentait un «mal» reconnu que les textes législatifs cherchaient à corriger. Il a de plus tenu pour admissibles, encore qu'elles ne fussent pas décisives, les amendes importantes dont la Loi frappait les contrevenants (par. 6(1)).

Il a conclu que la Loi et le règlement ressortissaient, de par leur caractère véritable, au droit criminel [traduction] «visant avant tout à contrôler et à limiter les avortements dans la province» et «à empêcher l'implantation de cliniques d'avortement autonomes et, particulièrement, celle du Dr Morgentaler, en Nouvelle‑Écosse» (à la p. 302). Les préoccupations de la province quant à la privatisation étaient certes réelles, mais elles étaient accessoires à l'objet primordial des textes législatifs. Étant donné cette conclusion, le juge Kennedy a acquitté l'intimé. Il s'est abstenu d'examiner les questions relatives à la Charte; il ne le fera que si une cour d'appel le lui demande.

B.La Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse, Section d'appel (1991), 104 N.S.R. (2d) 361

(1)Le juge Freeman (avec l'appui du juge en chef Clarke et des juges Hart et Chipman)

Le juge Freeman a décidé que, à la p. 363, la province avait l'autorité législative pour adopter une loi sous cette forme, mais que la question était de savoir s'il s'agissait de droit criminel déguisé, c'est‑à‑dire:

[traduction] . . . si la province avait utilisé à bon droit [ses] pouvoirs et créé une loi relevant de sa compétence ou si elle avait à tort essayé d'utiliser le pouvoir fédéral de voter une loi qui, peu importe sa forme, relève en fait du droit criminel.

Il a conclu que l'objet et l'effet sont aussi pertinents l'un que l'autre par rapport à la qualification du sujet sur lequel porte une loi. Il a conclu que les textes législatifs faisaient effectivement double emploi avec l'art. 251 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant l'art. 287), article qui a été annulé par notre Cour dans l'arrêt Morgentaler (1988), précité. En revanche, il a aussi conclu que la Loi avait pour effet d'empêcher la privatisation et, comme ses effets pris isolément étaient peu concluants, il a examiné son objet de façon plus approfondie. Il a décidé que les débats législatifs étaient admissibles et pertinents quant au contexte et à l'objet des textes législatifs. Ils montraient que le gouvernement, en prenant les règlements de mars et en déposant la Loi, avait l'intention d'empêcher l'implantation de cliniques Morgentaler en Nouvelle‑Écosse et que les députés des deux côtés de l'assemblée comprenaient que c'était là l'objet primordial des textes.

Le juge Freeman a concédé que la thèse selon laquelle l'objectif de la province était d'enrayer la privatisation des services de santé reposait sur des arguments valables, mais il n'était pas d'accord pour dire que c'était là l'objet principal des textes. Six facteurs l'ont amené à la conclusion opposée (aux pp. 376 et 377); il vaut la peine de les citer intégralement:

[traduction]

1. Avant le dépôt du projet de la Medical Services Act, le gouvernement n'avait pas précisé que son objectif était la privatisation des services médicaux. Il n'a pas été question de cet objectif dans le discours du Trône du 23 février 1989. On y mentionnait qu'on attendait la publication du rapport d'une commission royale d'enquête. Le décret constituant cette commission ne fait aucunement allusion à la privatisation.

2. Les «règlements de mars» visaient manifestement les cliniques Morgentaler. Monsieur David Nantes, ministre de la Santé, l'a bien souligné quand il en a fait part à l'assemblée législative [. . .] La Medical Services Act a été présentée à l'assemblée après que les règlements de mars eurent été attaqués en justice. Elle a été présentée le 6 juin 1989 et votée, à la hâte, semble‑t‑il, le jour de la clôture de la session le 15 juin 1989. Les règlements de mars étaient englobés dans la Medical Services Act et dans son règlement d'application. N'étant plus nécessaires, ils ont été abrogés le 20 juillet 1989, jour où a été pris le règlement en application de la Medical Services Act.

3. Pour expliquer pourquoi il était souhaitable d'éviter les embûches de la privatisation, le ministère public a insisté sur des considérations économiques. Le rapport de la commission royale d'enquête sur les coûts des soins de santé était attendu, comme le signalait le discours du Trône. En adoptant la Medical Services Act le 15 juin 1989, l'assemblée a choisi d'aller de l'avant sans avoir eu l'avantage de prendre connaissance des observations ou des recommandations de la commission royale d'enquête. . .

4. La preuve du ministère public quant à la position officielle du gouvernement de la Nouvelle-Écosse au chapitre de la privatisation a été fournie par le témoignage de M. Malcom [un haut fonctionnaire] . . . Le ministre de la Santé ou d'autres ministres auraient pu apporter la meilleure preuve relativement à l'objectif véritable de la Medical Services Act. Certes, M. Nantes a mis l'accent sur la privatisation en proposant la deuxième lecture du projet de loi, mais ses propos devant l'assemblée au sujet des cliniques d'avortement ne laissaient aucun doute quant aux objectifs du gouvernement relativement à cette loi.

5. Le ministère de la Santé avait discuté avec l'ordre des médecins de la Nouvelle‑Écosse de la possibilité de fournir davantage de soins de santé ailleurs que dans les hôpitaux. L'ordre des médecins n'a pas été consulté au sujet de la Loi avant qu'elle n'ait été déposée. Les témoignages semblent indiquer que la Loi ne va pas dans le même sens que les pourparlers.

6. Aux termes de l'art. 35 de la Health Services and Insurance Act, la peine pour la violation de la Loi ou du règlement est une amende maximale de 100 $ en cas de première infraction, et de 200 $, en cas de récidive. Sous le régime de la Hospitals Act, l'amende maximale est de 500 $. La Medical Services Act prévoit une amende minimale de 10 000 $ et une amende maximale de 50 000 $. Il convient de noter que le ministère public a donné, à propos des amendes importantes prévues par cette loi, l'explication qui suit:

"Les peines sont un moyen d'assurer le respect des lois provinciales. [. . .] Lorsqu'une personne est déterminée, comme l'est le Dr Morgentaler, à exercer une activité commerciale lucrative — il demandait en moyenne 350 $ par intervention (admission de faits) et prévoyait ouvrir sa clinique à Halifax deux jours par semaine (Transcription, à la p. 1165), ce qui donne 15 interventions par jour ou environ 10 000 $ pour deux jours de travail — si l'amende n'est pas élevée, elle n'assurera pas le respect de la loi. En l'espèce, une amende de 10 000 $ représente environ deux jours de travail pour le Dr Morgentaler." [Souligné par le juge Freeman.]

Le juge Freeman a tiré la conclusion suivante, à la p. 378:

[traduction] Bref, peu d'éléments de preuve relatifs à l'objet de la Medical Services Act donnent à penser que son objet principal était la privatisation, alors que de nombreux éléments montrent qu'elle a été conçue avant tout pour interdire les cliniques d'avortement du Dr Morgentaler. On se souviendra que son effet a été quelque peu équivoque: elle a eu un impact sur les cliniques d'avortement privées de la même manière que l'art. 251 du Code criminel, mais elle a eu aussi pour effet d'interdire la privatisation. Si l'on rapproche l'objet et l'effet de la Loi, en tenant compte du contexte que forme l'ensemble des circonstances pertinentes, on doit forcément en arriver à une seule conclusion.

De par son caractère véritable, la Medical Services Act ressortit au droit criminel, comme l'a estimé le juge Kennedy. À ce titre, elle excède la compétence du gouvernement de la Nouvelle‑Écosse; elle doit être annulée.

(2) Le juge Jones (dissident)

De l'avis du juge Jones, la question était [traduction] «simplement de savoir si la province a le pouvoir de réglementer les modalités des services médicaux et le lieu où ils peuvent être fournis dans la province» (à la p. 378). Il a mentionné la compétence générale de la province sur les questions de santé, y compris sur les aspects non criminels de l'avortement, et après avoir examiné les termes de la Medical Services Act, il a conclu, à la p. 383:

[traduction] En l'absence de loi fédérale, la province a un intérêt légitime dans l'avortement pratiqué dans le bureau d'un médecin, s'il s'agit d'un acte jugé répréhensible par le public. De toute évidence, l'assemblée législative était de cet avis. Selon moi, de par son caractère véritable, la Loi a simplement pour objet de fixer en quel lieu ces services médicaux peuvent être fournis. Je ne vois aucune différence en principe entre une telle loi et une loi exigeant que les patients sidéens ou les enfants maltraités soient traités dans les hôpitaux. Ce sont des questions qui relèvent de l'autorité des provinces en matière de santé publique. En conséquence, il n'appartient pas à notre Cour d'examiner les raisons qui sous‑tendent la loi.

Il a estimé que la théorie du détournement de pouvoir était inapplicable car en l'occurrence la province avait le pouvoir de légiférer sur le sujet: [traduction] «Une loi n'est pas susceptible de révision pour détournement de pouvoir si l'assemblée législative exerce de toute évidence l'autorité dont elle est investie» (aux pp. 384 et 385). Il aurait fait droit à l'appel et ordonné la reprise du procès.

Les questions en litige

Le 18 février 1992, le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:

1.La Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, excède‑t‑elle la compétence de la législature de la province de la Nouvelle‑Écosse pour le motif que cette loi touche le droit criminel, une matière qui relève de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867?

2.Le Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89, pris le 20 juillet 1989, conformément à l'art. 8 de la Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, excède‑t‑il la compétence du lieutenant‑gouverneur en conseil pour le motif que ce règlement a été pris conformément à une loi touchant le droit criminel, une matière qui relève de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867?

Il importe de ne pas oublier que la question dont nous sommes saisis est limitée au partage des compétences. L'impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur des textes législatifs de ce genre, quoiqu'il constitue un point important, n'est pas en litige en l'espèce. Conclure que ces textes concernent un sujet relevant de la compétence législative de l'un ou de l'autre palier de gouvernement ne signifie pas soit qu'ils résisteraient à un examen fondé sur la Charte, soit qu'ils seraient invalidés.

Au surplus, même aux fins du partage des compétences, les questions en litige sont restreintes: le pouvoir relatif au droit criminel est le seul chef de compétence fédéral en cause. C'est la prémisse sur laquelle repose la présente espèce depuis le procès et elle se reflète dans les questions constitutionnelles. Certes, d'aucuns ont fait valoir que l'avortement relevait à juste titre du pouvoir résiduel du gouvernement fédéral de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada (voir, p. ex., M. McConnell et L. Clark, «Abortion Law in Canada: A Matter of National Concern» (1991), 14 Dalhousie. L.J. 81), mais cet argument ne saurait être retenu dans le cas présent à cause de la formulation des questions en litige. C'est pourquoi l'intervenante ACDA n'a pas été autorisée à présenter d'argumentation sur ce point en l'espèce: R. c. Morgentaler, [1993] 1 R.C.S. 462 (requête en chambre). Les seules questions en litige sont de savoir si les textes législatifs ressortissent à la compétence de la province en application de l'art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 ou s'ils se rapportent du droit criminel et relèvent, par conséquent, de la compétence exclusive du Parlement conformément au par. 91(27).

Analyse

A. Aperçu

L'appelante a soutenu que la Medical Services Act et son règlement d'application formaient des textes législatifs provinciaux valides, édictés conformément à l'autorité législative de la province en ce qui a trait aux hôpitaux, à la santé, et à la profession et la pratique médicales. Elle s'appuie en particulier sur les rubriques (7), (13) et (16) de l'art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui accordent à la province l'autorité législative exclusive relativement aux matières suivantes:

92. . . .

7. L'établissement, l'entretien et l'administration des hôpitaux, asiles, institutions et hospices de charité dans la province, autres que les hôpitaux de marine;

. . .

13. La propriété et les droits civils dans la province;

. . .

16. Généralement toutes les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province.

La contestation des textes est fondée sur la rubrique (27) de l'art. 91, qui réserve «Le droit criminel [. . .]» au Parlement. Étant donné l'analyse qui suit, je conclus que la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation participent du droit criminel de par leur caractère véritable et, par conséquent, excèdent les pouvoirs de la province de la Nouvelle‑Écosse. Le pourvoi doit donc être rejeté.

À mon avis, la Loi et le Medical Services Designation Regulation doivent être examinés ensemble aux fins de leur qualification constitutionnelle. La Loi est rédigée en termes généraux dont le sens n'a été précisé que dans le règlement N.S. Reg. 152/89, par lequel ils ont été rattachés à des services médicaux particuliers. L'historique de la Loi, y compris son étude à l'assemblée législative et son rapport avec les règlements de mars, montre qu'elle a toujours été examinée en fonction des services médicaux auxquels elle s'appliquerait, et le débat sur cette loi a presque toujours porté sur l'un de ces services, soit l'avortement. La Loi et la liste de services insérée ultérieurement dans les règlements sont entrelacées depuis le début.

La situation est semblable à celle qui était en cause dans l'arrêt Texada Mines Ltd. c. Attorney-General of British Columbia, [1960] R.C.S. 713, où la Colombie‑Britannique avait voté une loi prévoyant l'imposition d'une taxe sur le minéral ou les minéraux qui seraient extraits dans une [traduction] «région productrice». Le taux de la taxe, les minéraux assujettis à celle‑ci et la région productrice visée devaient être désignés plus tard. Un règlement a été pris, désignant une certaine région «région productrice», désignant un seul minéral, soit le fer, et fixant le taux de la taxe. Notre Cour a étudié la loi et le règlement ensemble afin d'en déterminer la constitutionnalité et a conclu (après s'être référée aussi à des lois connexes, à l'historique de la loi et au contexte, y compris les efforts déployés dans le passé par la province pour encourager l'établissement de fonderies sur son territoire au moyen de ce qui représentait en réalité des taxes à l'exportation, la nature du marché du minerai de fer et l'effet dissuasif de la taxe) que la loi constituait une tentative ultra vires d'encourager l'établissement d'une fonderie par l'imposition d'une taxe à l'exportation prohibitive. Le règlement donnait un sens et un contenu concrets à la loi et était indispensable pour sa qualification sur le plan constitutionnel.

De la même façon, la loi et le règlement sont examinés ensemble dans l'analyse qui suit. Je les appellerai «les textes législatifs». Pris ensemble, à mon avis, ils représentent une tentative indivisible de la part de la province de légiférer dans le domaine du droit criminel.

B. La qualification des lois

(1) «Quelle est la matière en cause?»

La qualification d'une loi dans le cadre du fédéralisme suppose premièrement l'identification de la «matière» visée, puis son rangement dans l'une des «catégories de sujets» relativement auxquels les gouvernements fédéral et provinciaux exercent leur autorité législative sous le régime des art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. Ce processus de qualification est fait [traduction] «d'éléments qui s'entremêlent et dans ce processus, l'Acte de l'Amérique du Nord britannique et la loi contestée interagissent et déterminent le sens l'un de l'autre»: B. Laskin, «Tests for the Validity of Legislation: What's the "Matter"?» (1955), 11 U.T.L.J. 114, à la p. 127. Les tribunaux tiennent compte de considérations générales ainsi que des principes de droit; la tâche exige [traduction] «un délicat dosage de compétence de juriste, de respect des règles établies et de gros bon sens. Ce n'est pas et ce ne sera jamais une science exacte»: F. R. Scott, Civil Liberties and Canadian Federalism (1959), à la p. 26.

La «matière» d'une loi est son idée maîtresse, souvent appelée son caractère véritable: Union Colliery Co. of British Columbia c. Bryden, [1899] A.C. 580 (C.P.), à la p. 587; voir aussi Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273, à la p. 1286. Il n'y a pas de critère unique du caractère véritable d'une loi. Il faut procéder avec souplesse et éviter tout formalisme. Voir Hogg, Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), vol. 1, à la p. 15‑13. Bien que l'objet et l'effet de la loi soient des facteurs pertinents dans le processus de qualification (voir, p. ex., l'arrêt Attorney-General for Alberta c. Attorney-General for Canada, [1939] A.C. 117 (C.P.) (Alberta Bank Taxation Reference), à la p. 130; l'arrêt Starr c. Houlden, [1990] 1 R.C.S. 1366, aux pp. 1389 et 1392), il arrive souvent que l'objet ou le but principal de la loi soit l'élément clef de la constitutionnalité. Comme le dit le juge Rand dans l'arrêt Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285, aux pp. 302 et 303:

[traduction] La répartition détaillée prévue aux art. 91 et 92 impose des limites aux fins directes et immédiates de l'action provinciale. [. . .] Le principe établi qui exige la détermination du «caractère véritable», de «l'essence et la substance», de ce qui est censé avoir été adopté comme loi et la question de savoir si le texte est «spécieux» ou est destiné à atteindre son objet ostensible, signifie que la nature véritable de l'acte législatif, son objet fondamental, doit relever de l'art. 92 ou de quelque autre attribution de pouvoirs provinciaux.

Voir également les arrêts Carnation Co. c. Quebec Agricultural Marketing Board, [1968] R.C.S. 238; Canadian Indemnity Co. c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1977] 2 R.C.S. 504, à la p. 512; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, aux pp. 354, 355, 357 et 358; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 744, 745, 747 et 751 (le juge en chef Dickson), à la p. 788 (le juge Beetz) et à la p. 807 (le juge Wilson).

(2) L'objet et l'effet

a) L'«effet juridique» ou l'application sur le strict plan du droit

La preuve de l'«effet» d'un texte législatif peut être pertinente sous deux aspects: pour établir son «effet juridique» et pour établir son «effet pratique». L'analyse du caractère véritable commence nécessairement par l'examen du texte même, en vue d'en déterminer l'effet juridique. L'«effet juridique» ou l'«application sur le strict plan du droit» se rapporte à la manière dont le texte législatif dans son ensemble influe sur les droits et les obligations de ceux qui sont assujettis à ses dispositions, et est déterminé en fonction des termes mêmes du texte. Voir Hogg, op. cit., aux pp. 15‑13 et 15‑15. L'effet juridique est souvent une bonne indication de l'objet du texte (voir, p. ex., les arrêts Attorney-General for Alberta c. Attorney-General for Canada, [1947] A.C. 503 (C.P.) (Alberta Bill of Rights), et Saumur c. City of Quebec, [1953] 2 R.C.S. 299, à la p. 326 (le juge Rand)), mais il est pertinent pour la qualification constitutionnelle même lorsque ce n'était pas vraiment l'intention du législateur ou qu'il n'en n'était pas parfaitement conscient. Ainsi, dans l'arrêt Starr c. Houlden, précité, notre Cour a jugé que le mandat de la commission d'enquête concernant Patricia Starr reprenait les objets et les fonctions d'une enquête de police et d'une enquête préliminaire visant les allégations de perpétration d'infractions criminelles par des personnes désignées, une question qui relève du droit criminel, même si la province n'avait peut‑être pas voulu ce résultat.

L'analyse du caractère véritable n'est cependant pas limitée à la teneur même du texte (voir, p. ex., le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, [1976] 2 R.C.S. 373, aux pp. 388 et 389). Par conséquent, la cour [traduction] «ne tient pas compte seulement des effets juridiques directs mais aussi des objets sociaux ou économiques que la loi vise à réaliser», de son contexte et des circonstances dans lesquelles elle a été votée (Hogg, op. cit., à la p. 15‑13), et, dans les cas qui s'y prêtent, elle prend en considération la deuxième forme d'«effet», l'effet pratique, réel ou prévu, de l'application du texte législatif (Alberta Bank Taxation Reference, précité, à la p. 130). Les conséquences pratiques à long terme du texte sont parfois peu pertinentes. Voir le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, précité, à la p. 389.

b) L'utilisation d'éléments extrinsèques

Pour déterminer l'historique, le contexte et l'objet du texte législatif attaqué, la cour a le droit de se reporter aux types de preuve extrinsèque qui sont pertinents et qui ne sont pas douteux en soi: Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714, à la p. 723, le juge Dickson. Ils incluent de toute évidence les textes connexes (par exemple, en l'espèce, les règlements de mars et l'ancien art. 251 du Code criminel) et la preuve du «mal» que le texte vise à corriger: Alberta Bank Taxation Reference, précité, aux pp. 130 à 133. Ils comprennent aussi l'historique du texte, c'est‑à‑dire les circonstances de sa rédaction et de son adoption; comme le dit le juge Ritchie dans ses motifs concordants dans le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, précité, à la p. 437, il nous est «non seulement permis, mais nécessaire» de prendre en considération les renseignements que le législateur avait devant lui lorsqu'il l'a adopté.

L'ancienne règle d'exclusion touchant la preuve de l'historique d'un texte législatif a été graduellement assouplie (Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297, aux pp. 317 à 319), mais jusqu'à récemment, les tribunaux ont hésité à admettre la preuve des débats et des discours devant le corps législatif. Dans le Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, précité, à la p. 721, le juge Dickson a dit que ces discours étaient «irrecevables vu leur faible valeur probante» et ils ont été exclus dans le Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, précité, à la p. 319 et dans l'arrêt Attorney General of Canada c. Reader's Digest Association (Canada) Ltd., [1961] R.C.S. 775. La principale critique dont a été l'objet ce type de preuve a été qu'elle ne saurait représenter l'«intention» de la législature, personne morale, mais c'est aussi vrai pour d'autres formes de contexte d'adoption d'une loi. À la condition que le tribunal n'oublie pas que la fiabilité et le poids des débats parlementaires sont limités, il devrait les admettre comme étant pertinents quant au contexte et quant à l'objet du texte législatif. En effet, il semble désormais bien établi qu'ils sont admissibles dans les affaires constitutionnelles car ils aident le tribunal à déterminer le contexte et l'objet du texte. Voir le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, précité, à la p. 470, le juge Beetz (dissident); R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, à la p. 749; Starr c. Houlden, précité, aux pp. 1375, 1376 et 1404 (partage des pouvoirs); R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3, aux pp. 24 et 25; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, aux pp. 983 et 984 (Charte), et R. c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234, aux pp. 249 à 251 (droits linguistiques). Je souscris au passage qui suit, tiré de Hogg, op. cit., qui constitue un résumé exact de l'état actuel du droit sur ce point (aux pp. 15‑14 et 15‑15):

[traduction] Il n'y a aucun doute que, pour déterminer l'«objet» d'une loi dans ce sens particulier, le tribunal peut à bon droit se référer à l'état du droit avant l'adoption de la loi et au défaut de la loi (au «mal») qu'elle vise à corriger. Les règles ordinaires d'interprétation des lois lui permettent de s'y référer. Jusqu'à récemment, il n'était pas certain qu'il pouvait se reporter aux débats parlementaires (au compte rendu officiel) et à d'autres sources concernant l'«historique de la loi». La pertinence de l'historique de la loi est évidente: elle aide à situer la loi dans son contexte, donne certaines explications sur ses dispositions et précise la position du gouvernement qui l'a proposée. Les tribunaux canadiens ont habituellement jugé inadmissible l'historique de la loi suivant les règles ordinaires d'interprétation. Mais l'interprétation d'une disposition particulière est un processus tout à fait différent de la qualification d'une loi dans son ensemble aux fins du contrôle judiciaire. Il semble qu'il n'y ait aucune bonne raison de ne pas se reporter à l'historique de la loi pour cette dernière fin et, malgré une certaine jurisprudence ancienne qui s'y opposait, il est maintenant bien établi que les rapports de commissions d'enquête et de commissions de réforme du droit, les énoncés de politique gouvernementaux et même les débats parlementaires sont en effet admissibles. [Renvois omis.]

Je suis donc d'avis, comme le juge Freeman de la Cour d'appel, que c'est à bon droit que le juge du procès a admis les extraits du Hansard en l'espèce. En un mot, cette preuve montre que les députés de tous les partis à l'assemblée comprenaient que l'idée maîtresse de la loi proposée était l'interdiction de la clinique du Dr Morgentaler parce que l'opposition à toute clinique d'avortement quelle qu'elle soit était générale, voire quasi unanime. Je reviendrai à cette preuve.

c) L'effet pratique

En l'espèce, le procureur général de la Nouvelle‑Écosse soutient que la preuve montre que l'application future de la Loi n'entraînera pas de restriction des services d'avortement; l'intimé soutient le contraire. Cela soulève la question de la pertinence de la preuve de l'effet pratique. J'ai fait observer que l'effet juridique des termes du texte législatif est toujours pertinent. Sauf si des modifications importantes sont apportées, cet effet ne change pas au fil des ans. En revanche, l'importance de l'effet pratique d'un texte législatif dans l'analyse constitutionnelle est moins certaine. L'effet pratique consiste dans le résultat réel ou prévu de l'application du texte (voir, p. ex., l'arrêt Saumur, précité). Les tribunaux sont souvent appelés à statuer sur la constitutionnalité de textes législatifs qui ne sont pas encore en vigueur ou qui, comme en l'espèce, ne le sont que depuis peu de temps. En pareil cas, toute prédiction de l'effet pratique futur n'est possible qu'à court terme, car le tribunal n'a pas les compétences pour prédire exactement les conséquences futures du texte.

Dans le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, précité, le juge en chef Laskin était disposé à admettre la preuve des circonstances de l'adoption de la loi (à la p. 391), mais il n'a pas admis la preuve de son application et de son effet prévus, estimant que «la Cour doit s'abstenir de formuler un principe général sur l'admissibilité de la preuve extrinsèque» (à la p. 389). Ce qui est difficile dans le cas de l'effet pratique c'est que, tandis que dans un contexte donné, l'effet pratique d'un texte législatif peut indiquer son objet véritable (voir l'arrêt Saumur, précité), dans un autre, il peut être accessoire et tout à fait dépourvu de pertinence, même s'il est radical (Attorney-General for Saskatchewan c. Attorney-General for Canada, [1949] A.C. 110, (C.P.); Canadian Indemnity Co. c. Procureur général de la Colombie-Britannique, précité; Whitbread c. Walley, précité, à la p. 1286); et dans un autre encore, une loi provinciale et une loi fédérale ayant le même effet pratique peuvent être toutes deux tenues pour valides si la matière à laquelle elles se rapportent comporte deux «aspects» d'importance à peu près équivalente, l'un relevant de la compétence du fédéral l'autre de la compétence de la province (Hodge c. The Queen (1883), 9 App. Cas. 117 (C.P.), à la p. 130; Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749).

Dans la majorité des cas, l'effet pratique ne sera pertinent que s'il témoigne d'un objet ultra vires, c'est‑à‑dire s'il révèle une conséquence grave sur une matière qui ne relève pas de la compétence du corps législatif qui a adopté le texte et s'il contredit ainsi un objet apparemment intra vires ou s'il confirme l'impression que le texte est ultra vires. C'est à cause de la difficulté de la détermination du rôle de l'effet pratique (comme l'illustre en particulier l'arrêt Walter c. Attorney General of Alberta, [1969] R.C.S. 383, dans lequel une loi provinciale interdisant la propriété collective de terres a été déclarée intra vires même si elle portait gravement atteinte à la liberté de religion d'une communauté huttérite) que, dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, le juge Wilson, qui a souscrit à l'avis de ses collègues, a décidé que l'objet d'un texte législatif est au centre de l'analyse fondée sur le partage des compétences. Dans cette affaire, il s'agissait entre autres de décider si la Loi sur le dimanche, S.R.C. 1970, ch. L‑13, avait été adoptée conformément au pouvoir du Parlement en matière de droit criminel. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef), au nom de la majorité, a décidé que la loi relevait bien du droit criminel parce qu'elle avait pour objet l'observance obligatoire du sabbat (dimanche) (à la p. 352) et il a souligné que sa conclusion reposait sur le fait que l'objet de la loi avait été identifié (à la p. 355). Dans un passage qui ne s'opposait pas au point de vue du juge Dickson sur le partage des compétences, le juge Wilson a conclu que le caractère véritable de la loi est déterminé «par un examen de l'objet premier de la loi afin de distinguer la portée principale de cette loi de ses effets purement secondaires» (à la p. 357). Elle conclut, à la p. 358:

Ce n'est que lorsqu'une loi a des effets qui empiètent si directement sur un autre domaine qu'elle doit avoir un objet dissimulé que lesdits effets prennent eux‑mêmes de l'importance aux fins de l'analyse . . .

Si, toutefois, le caractère véritable peut être déterminé sans qu'il soit tenu compte de la preuve de l'effet pratique, l'absence de preuve que le texte législatif a un effet pratique correspondant à sa qualification n'écarte pas la conclusion quant à son invalidité. Dans un tel cas, [traduction] «la preuve de l'effet probable de la loi ne serait d'aucune utilité par rapport à la tâche de qualifier la loi, mais concernerait simplement la sagesse ou l'efficacité de la loi. En pareil cas, la preuve n'est pas pertinente» (Hogg, op. cit., à la p. 15‑16). Voir aussi le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, précité, aux pp. 424 et 425. Cette preuve ne change pas la «matière» que vise le texte législatif et ne se rapporte qu'à l'efficacité de la loi pour ce qui est d'atteindre son objectif. Le tribunal ne s'intéresse pas à la sagesse de la loi et le gouvernement ne saurait certainement pas justifier un texte législatif déjà déclaré ultra vires en affirmant qu'il n'atteindra pas son but ou son objectif. Au surplus, je le répète, le texte est souvent étudié avant qu'on en connaisse les conséquences réelles et on ne peut nécessairement prédire son effet futur qu'à court terme. J'adapterais à la situation en cause ce qu'a dit le juge La Forest dans un autre contexte (arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, à la p. 803): «[i]l n'est pas souhaitable qu'une loi soit jugée constitutionnelle aujourd'hui et inconstitutionnelle demain» simplement en raison de l'absence de preuve concluante quant à son effet futur ou quant à la possibilité d'un changement dans son effet pratique.

(3) La portée des chefs de compétence applicables

La question à trancher en l'espèce est de savoir si la Nouvelle‑Écosse a, par les textes législatifs en cause, fixé le lieu où des services médicaux doivent être fournis afin de contrôler la qualité et la nature de son système de santé ou si elle a tenté d'interdire de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital afin de supprimer ou de punir l'avortement, qu'elle perçoit comme une conduite socialement indésirable. Dans la première hypothèse, le texte relève de la compétence de la province; dans la seconde, il touche le droit criminel.

a) Le droit criminel

Le paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 attribue au Parlement la compétence législative exclusive sur le droit criminel au sens le plus large du terme: Attorney General for Ontario c. Hamilton Street Railway Co., [1903] A.C. 524 (C.P.), à la p. 529. Dans l'arrêt Proprietary Articles Trade Association c. Attorney General for Canada, [1931] A.C. 310 (C.P.), à la p. 324, le Comité judiciaire du Conseil privé a émis l'avis que ce terme incluait tout acte interdit, assorti de conséquences pénales, mais cette interprétation était trop libérale et l'élément manquant a été fourni par le juge Rand dans sa formulation classique de la portée des critères du droit criminel dans Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1 (Renvoi sur la margarine), aux pp. 49 et 50:

[traduction] . . . nous pouvons à bon droit rechercher quel mal ou effet public préjudiciable ou indésirable est visé par la loi. Cet effet peut viser des intérêts sociaux, économiques ou politiques; et la législature a eu en vue la suppression du mal ou la sauvegarde des intérêts menacés.

. . .

L'interdiction est‑elle alors édictée en vue d'un intérêt public qui peut lui donner un fondement la rattachant au droit criminel? Paix, sécurité, santé, moralité, ordre public: telles sont les fins visées ordinairement mais non exclusivement par ce droit‑là . . .

La présence ou l'absence d'un objet ou objectif public touchant le droit criminel est donc centrale: voir Lord's Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497, aux pp. 508 et 509; Goodyear Tire and Rubber Co. of Canada c. The Queen, [1956] R.C.S. 303, à la p. 313; Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49. L'arrêt Starr c. Houlden, précité, ne contredit pas ce principe. Dans cette affaire, la province d'Ontario avait établi une commission d'enquête chargée de vérifier si Patricia Starr et Tridel Corporation avaient, dans le cadre de leurs relations d'affaire avec des fonctionnaires, accordé des bénéfices, avantages ou récompenses quelconques à un fonctionnaire. Le mandat désignait des personnes nommément et contenait des termes presque identiques à ceux de l'al. 121b) du Code criminel. Le juge Lamer (maintenant Juge en chef), au nom de la majorité, a conclu, à la p. 1402, que l'enquête excédait la compétence de la province:

C'est [. . .] l'effet combiné et cumulatif des noms et de l'incorporation de l'infraction visée au Code criminel qui rend l'enquête ultra vires de la province. Le mandat désigne des personnes nommément et le fait en utilisant des termes qui sont presque identiques à ceux de la disposition correspondante du Code criminel. Le même mandat enjoint au commissaire de faire enquête et de constater des faits qui constitueraient en réalité, contre les personnes désignées, une preuve prima facie suffisante pour obtenir le renvoi de ces personnes à leur procès pour infraction à l'art. 121 du Code. Même si la province n'a peut‑être pas visé ce résultat, l'enquête a pour conséquence ultime d'équivaloir à une enquête de police et à une enquête préliminaire . . .

Le juge Lamer a conclu que les circonstances qui ont donné lieu à la création de la commission et l'effet juridique de son mandat étaient concluants et déterminants pour ce qui était du caractère criminel de l'enquête. Le fait que la province n'a peut‑être pas voulu usurper les fonctions inhérentes à une enquête policière et à une enquête préliminaire sur des individus nommément désignés relativement à des infractions criminelles précises n'était pas pertinent. Cela ne signifie pas, cependant, que l'objet ou le but de l'enquête n'étaient pas pertinents. Il s'agissait simplement d'une affaire où l'effet juridique du mandat présentait une importance primordiale pour l'établissement d'un objectif public touchant le droit criminel selon les critères énoncés par le juge Rand. En résumé, le juge Lamer a conclu que l'enquête portait atteinte au principe selon lequel une province ne peut utiliser une enquête «dans le but de rassembler suffisamment d'éléments de preuve pour porter des accusations ou pour établir une preuve prima facie» (à la p. 1412).

b) La compétence de la province en matière de santé

Le paragraphe 92(7) de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde aux provinces la compétence législative générale sur les hôpitaux et les par. 92(13) et (16) leur attribuent la compétence sur la profession médicale et sur la pratique de la médecine. Le paragraphe 92(16) leur accorde aussi la compétence générale en matière de santé sur leur territoire: Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112, à la p. 137. L'affaire Schneider donne une indication de la ligne de démarcation entre un texte législatif valide sur la santé et une loi en matière criminelle. Dans cette affaire, l'Heroin Treatment Act de la Colombie‑Britannique a été jugée intra vires parce que son objet n'était pas de punir les toxicomanes, mais de les traiter et de veiller à leur sécurité. La toxicomanie n'y était pas visée en tant que fléau social mais en tant qu'«état physiologique qui appelle une intervention à la fois médicale et sociale» (à la p. 138). Par conséquent, si la préoccupation centrale des textes législatifs en l'espèce était le traitement médical des grossesses non désirées et la sécurité des femmes enceintes, et non la limitation des services d'avortement destinée à protéger l'intérêt public ou à interdire un mal public, ou pourrait soutenir que les textes constituent une loi valide sur la santé, édictée conformément à la compétence générale de la province en matière de santé.

En outre, tous sont d'accord pour dire que les chefs de compétence de l'art. 92 invoqués par l'appelante attribuent aux provinces la compétence sur les soins de santé dans la province en général, y compris les questions de coûts et d'efficacité, la nature du système de santé et la privatisation des services médicaux.

c) La réglementation de l'avortement

Au Royaume‑Uni et au Canada, l'interdiction de l'avortement assortie de conséquences pénales a longtemps été tenue pour une question de droit criminel. Dès le milieu du XIXe siècle, avec l'adoption de la loi imitant la Lord Ellenborough's Act (R.‑U.), 43 Geo. 3, ch. 58, jusqu'à l'époque de la Confédération et aux modifications apportées en 1969 au Code criminel, introduisant la disposition d'exemption de l'art. 251 (Loi de 1968‑69 modifiant le droit pénal, S.C. 1968-69, ch. 38, art. 18), le droit criminel canadien a comporté une interdiction de l'avortement assortie de conséquences pénales; avant l'introduction de la disposition d'exemption de l'art. 251, l'avortement non criminel n'existait pas. Comme le dit le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l'arrêt Morgentaler (1975), précité, à la p. 672: «depuis la Confédération, et même avant, la loi canadienne a toujours considéré comme un crime le fait d'interrompre la grossesse, même à ses débuts . . .»

L'article 251 du Code criminel représentait un exercice valide du pouvoir de légiférer en matière criminelle. Pourquoi? Dans l'arrêt Morgentaler (1975), précité, le Dr Morgentaler a soutenu que cet article portait atteinte au pouvoir législatif des provinces relativement aux hôpitaux et à la réglementation de la profession et de la pratique médicales, mais notre Cour a rejeté cet argument à l'unanimité à l'audience sans entendre les plaidoiries du ministère public. Le juge en chef Laskin, dissident quant au résultat, a été le seul juge à donner des motifs pour le rejet par la Cour de l'argument voulant que l'art. 251 visait la protection de la santé de la femme enceinte (à la p. 626):

Mais cela revient à prêter au Parlement une préoccupation particulière, à vrai dire exclusive, pour la santé, à l'exclusion de tout autre motif qui ferait de l'article un exercice valide du pouvoir de légiférer en matière criminelle.

Il a conclu, au contraire, à la p. 627, que l'art. 251 répondait très bien aux critères énoncés par le juge Rand au regard du droit criminel dans le Renvoi sur la margarine, précité, pour la raison suivante:

Ce qui est évident à la lecture de la partie de l'art. 251 qui porte interdiction, c'est que le Parlement, exerçant son jugement, a décrété que l'intervention d'une autre personne, voire de la mère elle‑même, dans le cours ordinaire de la conception constitue une conduite socialement indésirable et passible de sanctions.

Il explique la présence des dispositions d'exemption à l'art. 251 par le principe que «le Parlement peut déterminer ce qui n'est pas criminel aussi bien que ce qui l'est, et qu'il peut par conséquent introduire dans ses lois pénales des dispenses ou des immunités» (à la p. 627). Pour terminer, le juge en chef Laskin conclut que, dans la mesure où l'art. 251 a «quelque relation avec l'établissement d'hôpitaux ou la réglementation de la profession ou de la pratique médicale, cette relation est tellement incidente qu'elle en est presque illusoire» (à la p. 628).

Dans l'arrêt Morgentaler (1988), précité, notre Cour a réitéré à l'unanimité sa conclusion que l'art. 251 était une loi valide en matière criminelle aux fins du partage des pouvoirs. Le juge Beetz (avec l'appui du juge Estey), aux pp. 82, 122 et 123, et le juge Wilson, à la p. 181, ont conclu que, si l'art. 251 avait pour objectif secondaire la protection de la vie et de la santé de la femme enceinte, son objectif premier était la protection de l'intérêt de l'État dans le f{oe}tus. (Je ferai remarquer que, bien que dans la présente espèce, l'objectif des textes législatifs ait été examiné dans le contexte de la Charte, l'objectif d'une loi pour l'application de la Charte reflète nécessairement son «objet» aux fins du partage des pouvoirs: arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, aux pp. 353, 361 et 362.) Aux pages 128 et 129, le juge Beetz a conclu qu'il constituait pour cela un exercice valide du pouvoir relatif au droit criminel. En revanche, le juge en chef Dickson (avec l'appui du juge Lamer (maintenant Juge en chef)), à la p. 75, et le juge McIntyre (dissident et à l'avis duquel le juge La Forest a souscrit), aux pp. 135 et 156, ont conclu que l'objectif de l'article était d'équilibrer les intérêts du f{oe}tus et ceux de la femme enceinte. À la p. 156, le juge McIntyre a conclu qu'en raison de cet objectif, l'article constituait un exercice valide du pouvoir de légiférer en matière criminelle. Le juge en chef Dickson et le juge Wilson n'ont pas donné de motifs au soutien de leur conclusion que l'article était intra vires.

Les deux arrêts Morgentaler mettent l'accent sur l'objet des dispositions relatives à l'avortement ou sur la préoccupation du législateur, lorsqu'il s'agit de déterminer si la loi touche vraiment le droit criminel: Le fait de pratiquer ou de procurer un avortement est‑il interdit en tant qu'acte socialement indésirable? Protéger l'intérêt de l'État dans le f{oe}tus ou équilibrer les intérêts du f{oe}tus et ceux des femmes qui veulent avorter sont‑ils un objectif premier des dispositions? La protection de la santé de la femme est‑elle seulement une préoccupation secondaire? Les autres préoccupations de la province, comme l'établissement d'hôpitaux ou la réglementation de la profession ou de la pratique médicales, sont‑elles seulement accessoires?

Il n'est pas nécessaire pour les besoins du présent pourvoi de tenter de circonscrire la portée de la compétence provinciale quant à la réglementation de l'avortement. Qu'il suffise de dire que toute compétence provinciale au chapitre de la réglementation des services d'avortement doit être ancrée dans l'un des chefs de compétence attribuant aux provinces l'autorité législative relativement aux matières telles que la santé, les hôpitaux, la pratique de la médecine et la politique de la santé.

C. L'application des principes à l'espèce

L'examen des termes et de l'effet juridique de la Medical Services Act et du Medical Services Designation Regulation, de leur historique, de leur objet et des circonstances de l'adoption de la Loi et de la prise du règlement m'amène à conclure que l'objet central et la caractéristique dominante des textes législatifs sont la limitation de l'avortement en tant qu'acte socialement indésirable qu'il convient de supprimer ou de punir. Certes, la preuve de l'effet pratique des textes législatifs est équivoque, mais il n'est pas nécessaire, pour étayer cette conclusion, d'établir que son impact pratique, immédiat ou futur, sera réellement de limiter les avortements.

(1) L'effet juridique: la teneur des textes législatifs

Voyons d'abord la teneur des textes législatifs. Aux termes de la Medical Services Act, constitue une infraction qui rend passible d'une forte amende (art. 6) le fait de pratiquer un avortement ou de fournir d'autres services désignés dans le Medical Services Designation Regulation ailleurs que dans un hôpital approuvé en conformité avec la Hospitals Act (art. 4). À la lecture des textes, il est impossible de dire si cela représente l'interdiction totale de l'avortement (ce qui excéderait la compétence de la province, de l'aveu de toutes les parties), car il faut recourir à la preuve extrinsèque pour établir si l'on pratique des avortements dans les hôpitaux de la Nouvelle‑Écosse. La Loi prive du droit à l'assurance‑maladie les personnes qui fournissent des services de cette nature et celles à qui ils sont fournis (art. 5), et elle dispose qu'en cas de contravention à ses dispositions, une injonction peut être décernée (art. 7). Elle s'intitule [traduction] «Loi tendant à limiter la privatisation des services médicaux» et son objet expressément énoncé est d'interdire la privatisation de certains services médicaux dans le but de maintenir un seul système de santé de qualité supérieure dans la province (art. 2). L'allégation selon laquelle elle est ultra vires, ainsi que les décisions des tribunaux d'instance inférieure, ont mis l'accent sur les dispositions prévoyant les infractions. Devant notre Cour, on n'a fait valoir aucun argument relatif à l'article prévoyant que les services ne seraient plus assurés (art. 5). Bien que les dispositions concernant l'exclusion de l'assurance et l'injonction augmentent nettement la rigueur de l'interdiction dans la pratique, elles n'exigent pas d'examen séparé en l'espèce. Il suffit, pour la qualification de ces textes législatifs, de s'en tenir à l'interdiction de la fourniture d'un service désigné ailleurs que dans un hôpital. Il ressort à l'évidence de l'effet cumulatif de l'infraction et du règlement que les textes législatifs avaient pour seul objet d'interdire l'implantation de cliniques d'avortement autonomes.

La Cour d'appel, à la majorité, a concédé que la province avait l'autorité législative pour adopter une loi sous cette forme. Je reconnais que les textes législatifs ont pour effet, sur le plan juridique, d'empêcher la privatisation en interdisant la fourniture privée (c'est‑à‑dire ailleurs que dans un hôpital) des services désignés. Mais les textes législatifs interdisent expressément l'avortement dans certaines circonstances et assortissent cette interdiction de conséquences pénales; or cette matière relève traditionnellement, je le répète, du domaine du droit criminel. Dans l'arrêt Scowby c. Glendinning, [1986] 2 R.C.S. 226, notre Cour a décidé, à la majorité, qu'une loi provinciale créant une infraction d'arrestation ou de détention arbitraires et un recours en habeas corpus est suspecte à première vue car l'arrestation ou la détention arbitraires et la possibilité de recourir à l'habeas corpus en pareille situation ont été l'objet de lois fédérales en matière criminelle «presque depuis la Confédération» (à la p. 240). De la même façon, dans l'arrêt Westendorp c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 43, notre Cour a invalidé un règlement municipal interdisant la prostitution dans les rues, entre autres, parce que les actes participant de la prostitution ont depuis longtemps été considérés comme criminels. La validité des textes législatifs en l'espèce, qui interdisent un acte traditionnellement tenu pour criminel, est donc douteuse à première vue: voir Rio Hotel Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), [1987] 2 R.C.S. 59, à la p. 80, le juge Estey (souscrivant au résultat).

Étant donné cette conclusion, il n'est pas nécessaire d'invoquer la «théorie du détournement de pouvoir», mais comme on en a beaucoup fait état devant les tribunaux d'instance inférieure et devant nous, je vais en dire quelques mots. L'intimé attaque les textes législatifs parce qu'il s'agirait de droit criminel déguisé. La «théorie du détournement de pouvoir», en ce qui a trait au partage des compétences, est invoquée lorsqu'une loi semblant porter sur un sujet relevant de la compétence d'un gouvernement porte en réalité sur un sujet qui ne relève pas de cette compétence: Starr c. Houlden, précité, à la p. 1403; Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, précité, à la p. 332; Ladore c. Bennett, [1939] A.C. 468 (C.P.), à la p. 482. Point n'est besoin d'invoquer la théorie en l'espèce parce que, bien que la Loi dise dans son intitulé et à l'art. 2 que son but est d'interdire la privatisation des services médicaux, la validité des textes législatifs est douteuse à première vue à cause du fait qu'ils semblent occuper un champ traditionnellement réservé au droit criminel. Par surcroît, le tribunal peut d'ordinaire aller au-delà des termes de la loi pour évaluer son caractère véritable. Comme le dit le juge Rand dans le Renvoi sur la margarine, précité, à la p. 48, l'énoncé de l'objet est tout au plus [traduction] «un fait qu'il faut prendre en considération, le poids qu'il convient de lui accorder dépendant de l'ensemble des circonstances».

Quoi qu'il en soit, la théorie du détournement de pouvoir ne fait que réaffirmer la règle fondamentale, applicable dans la présente espèce comme dans toute autre, que la forme seule n'est pas déterminante de la qualification constitutionnelle et que le tribunal examinera le fond de la loi pour déterminer sa portée véritable:

[traduction] . . . les corps législatifs ne peuvent pas, par un préambule, fixer la qualification de leurs propres lois pour l'application du partage des pouvoirs [. . .] Le choix de l'aspect qui est important est l'apanage des tribunaux et la théorie dite du détournement de pouvoir n'est qu'un cas d'application de cette règle . . .

Voir W. R. Lederman, «The Balanced Interpretation of the Federal Distribution of Legislative Powers in Canada» (1965), réédité dans Lederman, Continuing Canadian Constitutional Dilemmas (1981), 266, à la p. 282; voir aussi A. S. Abel, «The Neglected Logic of 91 and 92» (1969), 19 U.T.L.J. 487, à la p. 494; Attorney-General for Ontario c. Reciprocal Insurers, [1924] A.C. 328 (C.P.), à la p. 337, et Central Canada Potash Co. c. Saskatchewan, [1979] 1 R.C.S. 42, à la p. 76. En conséquence, que nous abordions le caractère véritable du point de vue classique ou suivant la «théorie du détournement de pouvoir», nous devons aller au‑delà de la teneur même des textes législatifs pour découvrir leur objet véritable. Comme le dit le juge en chef Laskin dans l'arrêt Potash, précité, à la p. 76, «[c]e n'est pas la première fois que cette Cour, comme tout tribunal canadien saisi d'une question constitutionnelle, doit chercher ce qui se cache derrière les termes utilisés par une législature et déterminer leur portée véritable».

(2) Au‑delà de la teneur

a) Chevauchement avec des dispositions du Code criminel

Une fois déterminé l'effet juridique des textes législatifs, on peut le comparer à celui de tout texte pertinent adopté par l'autre palier de gouvernement. La Cour d'appel à la majorité a jugé que les textes législatifs en l'espèce reprenaient effectivement les termes de l'art. 251 (maintenant l'art. 287) du Code criminel. Le juge Freeman a conclu aux pp. 367, 371 et 372:

[traduction] Si l'on prend l'art. 251 comme point de départ, même un examen superficiel nous révèle que la Medical Services Act a un impact sur les avortements dans les cliniques privées qui est presque identique à celui de l'art. 251.

. . .

S'il y a une différence, c'est une distinction philosophique trop subtile pour modifier le résultat. Sous le régime de l'une et l'autre lois, le médecin qui pratiquerait un avortement dans une clinique privée pourrait se trouver face à un policier dans la salle d'attente. Il pourrait être déclaré coupable en fonction de la même preuve sous les deux régimes.

Des lois provinciales ont été déclarées invalides parce qu'elles contenaient des termes «presque identiques» à ceux employés dans le Code criminel: Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, [1978] 2 R.C.S. 662, à la p. 699; Rio Hotel Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), précité, aux pp. 70, 71 et 80; Starr c. Houlden, précité, aux pp. 1402, 1405 et 1406. Toutefois, même si l'effet juridique des textes provinciaux et fédéraux sont presque identiques, cela ne détermine pas nécessairement la validité, car les provinces peuvent édicter des dispositions ayant le même effet juridique que celui d'un texte fédéral à la condition que ce soit dans l'exercice d'un chef de compétence provincial: O'Grady c. Sparling, [1960] R.C.S. 804; Smith c. The Queen, [1960] R.C.S. 776; Stephens c. The Queen, [1960] R.C.S. 823; R. c. Chiasson (1982), 39 N.B.R. (2d) 631 (C.A.), à la p. 636; conf. par [1984] 1 R.C.S. 266. On peut inférer de la similitude avec les termes du Code criminel que la province a empiété sur le domaine du droit criminel; plus la reproduction est exacte, plus on doit en conclure que c'est là l'objet principal de la loi.

Le principe directeur veut que les provinces ne puissent s'ingérer dans les sphères criminelles en essayant de renforcer, de compléter ou de remplacer le droit criminel (Reference re Freedom of Informed Choice (Abortions) Act (1985), 44 Sask. R. 104 (C.A.)) ou de remédier à ce qu'elles considèrent comme des défauts ou des failles (Scowby c. Glendinning, précité, à la p. 238). L'effet juridique de l'art. 251 et celui des textes législatifs en l'espèce, pris dans chaque cas dans leur ensemble, est tout à fait distinct: entre autres, l'art. 251 criminalisait le fait pour une femme d'obtenir un avortement et instaurait le système lourd du «comité de l'avortement thérapeutique», ainsi que le critère de «la vie ou de la santé» selon lequel l'avortement pouvait être tenu pour légal, tous des éléments absents dans la Loi et le règlement; de plus, les textes législatifs en l'espèce interdisent d'autres services outre l'avortement et ils concernent directement le régime public d'assurance‑maladie. Toutefois, le juge Freeman avait manifestement raison de dire que, dans la mesure où les textes sur les services médicaux interdisent les cliniques d'avortement, leur effet juridique est entièrement englobé par l'art. 251 et, si celui‑ci n'avait pas été invalidé, les textes législatifs en l'espèce auraient été redondants à cet égard. L'article 251 est maintenant inopérant, bien sûr. L'absence de loi fédérale opérante n'élargit cependant pas la compétence provinciale. Elle signifie simplement que, si les textes provinciaux sont jugés intra vires, aucun problème de prépondérance ne se pose.

À mon avis, le chevauchement de l'effet juridique de la disposition criminelle maintenant annulée et de celui des textes législatifs de la Nouvelle‑Écosse permet d'inférer que les textes étaient conçus pour atteindre un objectif touchant le droit criminel. C'est une pièce du puzzle qui, jointe aux autres éléments de preuve, peut indiquer l'objet véritable des textes.

b) Le contexte et les circonstances

L'adoption de la Loi et la prise du règlement, ainsi que les faits qui les ont précédés, ne justifient pas les assertions de l'appelante selon lesquelles le caractère véritable des textes législatifs se rapporte à la compétence de la province en matière de santé. Au contraire, ils corroborent la conclusion qu'ils visaient un objectif touchant le droit criminel.

(i) Le déroulement des faits

De toute évidence, ce qui a joué le rôle de catalyseur de l'action gouvernementale, ce sont la rumeur, puis l'annonce par le Dr Morgentaler de son intention d'ouvrir sa clinique. Le ministère public le concède. L'intimé représentait nettement, comme l'a conclu le juge du procès, un «mal» que les textes législatifs visaient à corriger. Le gouvernement a appris en janvier 1989 que le Dr Morgentaler avait l'intention d'ouvrir une clinique. Il a réagi en prenant, en mars, les règlements qui interdisaient de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital et qui excluaient l'assurance‑maladie à leur égard. Le but direct et exclusif de cette action était d'empêcher l'ouverture de la clinique du Dr Morgentaler et cela, personne ne le conteste. Le ministre de la Santé l'a bien précisé en annonçant les règlements:

[traduction] . . . le conseil des ministres a approuvé aujourd'hui deux nouveaux règlements concernant la fourniture de services d'avortement.

Comme tous les députés le savent, notre gouvernement n'a pas comme politique de sanctionner ni de soutenir de quelque façon que ce soit la fourniture de tels services dans des cliniques autonomes ou d'autres établissements qui n'entrent pas dans la catégorie des hôpitaux approuvés.

(Nova Scotia, House of Assembly, Debates and Proceedings (16 mars 1989), à la p. 1008.)

Les règlements de mars étaient dirigés contre l'avortement et surtout contre la clinique du Dr Morgentaler.

En mai 1989, l'ACDA a contesté devant les tribunaux la constitutionnalité des règlements de mars: voir Canadian Abortion Rights Action League Inc. c. Nova Scotia (Attorney General), précité. Peu de temps avant la date où l'affaire devait être entendue (le 22 juin 1989) et quelques jours avant la clôture de la session parlementaire, le gouvernement a déposé le projet de loi et l'a fait adopter à toute vapeur. Il a été présenté le 6 juin et a reçu la troisième et dernière lecture et la sanction royale le 15 juin. La Loi a été édictée en grande hâte, chacun le reconnaîtra. Si l'on tient compte aussi des services devant être désignés, elle a permis d'atteindre tous les objectifs des règlements de mars. Et pourtant, au lieu de viser expressément l'avortement, elle a pris la forme d'une interdiction générale, «flottante», de la fourniture de services médicaux ailleurs que dans un hôpital, interdiction qui serait concrétisée au moment où seraient désignés certains services, dont l'avortement. Le 20 juillet 1989, le conseil exécutif a pris le Medical Services Designation Regulation et a révoqué en même temps les règlements de mars. Je suis tout à fait d'accord avec la description du déroulement des faits que donne le juge Freeman aux pp. 376 et 377 et je la reprends ici par souci de commodité:

2. Les «règlements de mars» visaient manifestement les cliniques Morgentaler. Monsieur David Nantes, ministre de la Santé, l'a bien souligné quand il en a fait part à l'assemblée législative [. . .] La Medical Services Act a été présentée à l'assemblée après que les règlements de mars eurent été attaqués en justice. Elle a été présentée le 6 juin 1989 et votée, à la hâte, semble‑t‑il, le jour de la clôture de la session le 15 juin 1989. Les règlements de mars étaient englobés dans la Medical Services Act et dans son règlement d'application. N'étant plus nécessaires, ils ont été abrogés le 20 juillet 1989, jour où a été pris le règlement en application de la Medical Services Act.

Ni le moment choisi ni le chevauchement des sujets ne sauraient être tenus pour fortuits. Il est raisonnable d'inférer, comme l'a fait le juge du procès, que le gouvernement croyait que les nouveaux textes législatifs permettraient d'atteindre l'objectif visé par les règlements de mars et que là était son intention. Les règlements de mars constituaient la première réponse à l'annonce faite par le Dr Morgentaler, et les textes législatifs ultérieurs ont été la suite et le renforcement de cette réponse. Ils formaient ensemble un plan dressé à la hâte et conçu expressément pour débarrasser la province du Dr Morgentaler et de son projet de clinique. La suite des faits semble indiquer que cet objectif était l'objet principal des textes législatifs et confirme l'impression que la privatisation et l'assurance de la qualité n'étaient tout au plus que des objets secondaires.

(ii) Le compte rendu officiel des débats

J'ai étudié la preuve des débats parlementaires relatifs à la Medical Services Act et j'en ai conclu que ceux‑ci décrivent bien ce en quoi consistait la question pour les députés, tant du parti ministériel que de l'opposition. Le juge du procès et le juge Freeman ont tous les deux cité de larges extraits du Hansard. Le passage qui suit, tiré des motifs du juge du procès, aux pp. 300 et 301, rend bien l'atmosphère des débats:

[traduction] Durant le débat en deuxième lecture le 12 juin 1989, la porte‑parole de l'opposition pour les questions de santé, Sandra Jolly, a dit, à la page 4678:

". . . C'est un dilemme qui est à la fois complexe et chargé d'émotion, et le groupe parlementaire libéral de la Nouvelle‑Écosse convient avec le ministre de la Santé et de la Condition physique que la clinique du Dr Morgentaler ne doit pas être implantée dans cette province. Je tiens à le préciser." (Applaudissements)

"Le groupe parlementaire libéral est d'avis qu'il n'est pas nécessaire que cette clinique soit ouverte en Nouvelle‑Écosse; nous sommes donc d'accord avec le gouvernement actuel quant à cette partie du projet de loi. Nous sommes d'accord et cela nous l'avons dit dès le tout début, nous croyons que nous n'avons pas besoin de cette clinique. Ce qui m'inquiète, c'est que le gouvernement ait préparé à la hâte ce texte de loi, et ce qu'il fait, c'est non seulement tenter d'empêcher l'établissement de la clinique de Morgentaler, mais encore, en réalité, à notre sens, rétrograder ou faire un pas en arrière en ce qui concerne les services médicaux offerts aux habitants de la Nouvelle‑Écosse."

La porte‑parole de l'opposition a exposé en long et en large les inquiétudes que suscitaient les vastes conséquences du projet de loi.

Lorsqu'il a eu l'occasion d'y répondre, le ministre de la Santé a dit ceci (à la page 4716):

"J'ai entendu l'appui le plus lâche, le moins senti, sur la question de la lutte contre les cliniques d'avortement autonomes, que j'aie entendu jusqu'ici durant toute la session. Cela a toujours été la position du groupe parlementaire libéral, c'est notre position. Eh bien! Je vais prendre position personnellement. Je dis, à titre de ministre de la Santé et à titre de député, que je ne suis pas en faveur des cliniques d'avortement autonomes." (Applaudissements)

Le 5 juin 1989, le jour précédant la présentation du projet de loi en première lecture, le ministre de la Santé et de la Condition physique a dit, lors de discussions sur les prévisions de dépenses du ministère de la Santé, à la p. 785:

". . . suivant la position qu'a prise notre gouvernement, nous sommes contre [les cliniques d'avortement autonomes] et nous ferons tout notre possible pour en empêcher l'établissement. C'est ce que nous avons dit et c'est ce que nous faisons; s'il faut, si nous devons prendre d'autres mesures, nous les prendrons. Je vais donner suite à cette position selon les directives de mon gouvernement et je vais appuyer cette position."

Le juge Freeman s'est référé notamment aux extraits suivants, aux pp. 375 et 376:

[traduction] Paul MacEwan, député de Cape Breton Nova, a dit:

"Alors, bien sûr, vous savez, si ce gouvernement veut se faire passer pour le grand champion de ceux qui veulent empêcher le Dr Morgentaler de s'établir en Nouvelle‑Écosse, remarquez que c'est la dernière chose à laquelle ils pensaient quand ils ont ajourné pour l'année . . ."

"Maintenant, on veut nous faire croire que c'est un projet de loi qui, en réalité, ne vise pas seulement à limiter la privatisation des services médicaux, quel que soit ce qu'on veut dire par là, mais qui rend impossible ou improbable, je suppose, l'établissement de la clinique que veut ouvrir Morgentaler . . ."

Après que les députés des partis d'opposition eurent fait des observations, M. Nantes a repris la parole:

"Je ne pense pas que l'on puisse jouer sur les deux tableaux. Vous ne pouvez pas critiquer le système de santé et dire que tout va de travers, puis parler de cliniques et tout ça, sans vous prononcer sur cette question particulière. Êtes‑vous pour ou contre une clinique d'avortement autonome? Je veux que vous sachiez que, non seulement je peux parler pour ma part, mais encore je pense que nous représentons le consensus et le point de vue d'une majorité écrasante des députés de ce côté‑ci de la Chambre." (Applaudissements)

"Je pense que je suis même prêt à aller plus loin et à dire que je crois représenter aussi l'opinion d'une forte majorité des députés de l'autre côté de la Chambre." (Applaudissements)

La preuve du Hansard montre, d'une part, que l'interdiction de la clinique du Dr Morgentaler était la préoccupation centrale des députés qui ont pris la parole et, d'autre part, que les cliniques d'avortement autonomes en tant que telles ont fait l'objet d'une opposition commune et catégorique. La clinique Morgentaler était considérée, apparemment, comme un fléau public qu'il fallait éliminer. Les préoccupations auxquelles ces textes législatifs se rapportaient principalement, d'après l'appelante, — privatisation, coût et qualité des soins, opposition à l'instauration d'un système de santé à deux niveaux — ont visiblement été absentes durant la presque totalité des débats. Le ministre, M. Nantes, les a fait valoir quand il a proposé la deuxième lecture du projet de loi le 12 juin 1989. Cela, à mon sens, n'atténue cependant pas beaucoup l'impression générale produite par les débats.

Bien entendu, on ne doit pas oublier que l'utilisation qu'on peut faire d'une telle preuve est restreinte, comme nous l'avons déjà vu. Pour reprendre les paroles du juge Kennedy de la Cour provinciale, en première instance, à la p. 301:

[traduction] Je reconnais que ce serait de la folie, de la part d'un tribunal, de conclure que tout ce qui se dit à une tribune politique a une signification relativement à la qualification d'une loi conçue par le corps politique en cause.

Néanmoins, je ne vois aucune raison de modifier l'évaluation que fait le juge Freeman de l'ambiance de la Chambre, à la p. 367:

[traduction] On n'a pas besoin d'aller au-delà des pages du Hansard [. . .] pour se rendre compte de l'indignation provoquée parmi les députés à la Chambre par la possibilité de l'ouverture de cliniques Morgentaler en Nouvelle‑Écosse. Des considérations morales se rattachent non seulement au fait de pratiquer un avortement, mais encore au lieu où il est pratiqué et à ses circonstances.

L'appelante soutient que, même si le but des textes législatifs était de supprimer les cliniques d'avortement autonomes pour des raisons de morale sociale, cela ne porte pas un coup fatal à la question de la compétence de la province. Certes, on a reconnu une certaine autorité aux provinces en matière de «bonnes m{oe}urs», mais, de toute évidence, l'exercice d'un tel pouvoir doit être solidement ancré dans un chef de compétence provincial distinct: Rio Hotel Ltd. c. Nouveau‑Brunswick, précité, aux pp. 71 à 80; Procureur général du Canada et Dupond c. Ville de Montréal, [1978] 2 R.C.S. 770; R. Pepin, «Le pouvoir des provinces canadiennes de légiférer sur la moralité publique» (1988), 19 R.G.D. 865; Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307, à la p. 364.

Bien qu'une loi permettant d'établir et d'appliquer des normes locales de moralité ne soit pas nécessairement «un empiétement dans le domaine du droit criminel» (voir l'arrêt Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, précité, aux pp. 691 et 692), on ne peut pas nier que l'interdiction d'un acte dans l'intérêt de la morale publique était et reste l'une des fins classiques du droit criminel, comme l'a établi le Renvoi sur la margarine, précité, à la p. 50: voir Westendorp c. La Reine, précité, et Johnson c. Attorney General of Alberta, [1954] R.C.S. 127, aux pp. 148 et 149.

Comme le juge Wilson l'a reconnu dans l'arrêt Morgentaler (1988), précité, à la p. 171, la décision que prend une femme de se faire avorter est «profondément d'ordre social et éthique»; en fait, elle constitue [traduction] «essentiellement une décision d'ordre moral» (voir M. L. McConnell, «"Even by Commonsense Morality": Morgentaler, Borowski and the Constitution of Canada» (1989), 68 R. du B. can. 765, à la p. 766), et il me semble clair que les textes législatifs en l'espèce, dont l'objet premier est d'interdire l'avortement sauf dans certaines circonstances, portent sur une question morale.

Vu ce qui précède, il y a de fortes raisons d'inférer que l'objet des textes et leur nature véritable concernent une matière relevant de la compétence fédérale en matière de droit criminel. Pour déterminer si c'est là son objet ou sa caractéristique prédominants, il est nécessaire de comparer les indices mentionnés ci‑dessus qui permettent de conclure à une matière ressortissant au pouvoir fédéral et les signes révélateurs d'objectifs relevant de la compétence des provinces.

(iii) L'identification des objectifs de la province

Au procès, l'appelante a produit des éléments de preuve tendant à établir que les objectifs de la Loi étaient d'empêcher la privatisation et l'instauration d'un système de santé à deux niveaux qui en résulterait, d'assurer le maintien d'un système de santé de qualité supérieure, et de rationaliser la prestation des services médicaux de façon à éviter qu'ils ne fassent double emploi et à réduire les dépenses publiques. John Malcom, administrateur du ministère de la Santé et principal témoin cité par le ministère public sur ces points, a témoigné que le développement du système de santé de la Nouvelle‑Écosse avait été axé exclusivement sur les hôpitaux publics et qu'il n'y avait jamais eu de cliniques privées, «à but lucratif», dans la province. Il a dit que la Nouvelle‑Écosse avait une politique d'égalité d'accès aux soins de santé et que des services qui font double emploi aboutissent à un système de santé à deux niveaux. De plus, il a témoigné que la rationalisation des services de santé était le procédé le plus économique.

Il se peut que cette preuve témoigne de la position du gouvernement de la Nouvelle‑Écosse à une époque donnée. L'intimé a cependant souligné avec raison que l'on n'avait pas établi au procès que cette position ait été le fondement des textes législatifs attaqués. En fait, le juge Kennedy de la Cour provinciale a étudié la preuve et conclu que les préoccupations relatives à la privatisation étaient [traduction] «accessoires à l'objectif primordial des textes législatifs» (à la p. 302). Je ne vois aucune bonne raison de mettre en doute cette conclusion.

Premièrement, en ce qui a trait à la santé et à la sécurité des femmes et à l'argument que l'obligation de pratiquer les avortements dans un hôpital a été insérée pour des raisons tenant à l'assurance de la qualité, aucun élément de preuve versé au dossier n'indique que les avortements pratiqués dans des cliniques comme celle du Dr Morgentaler mettent en danger la santé des femmes. L'avocat a concédé que la qualité des services médicaux dans les cliniques d'avortement autonomes était comparable à celle observée dans les hôpitaux. Je note en outre que dans l'arrêt Morgentaler (1988), précité, le juge Beetz a conclu que des études, l'expérience et les dépositions d'experts avaient établi que les avortements peuvent être pratiqués sans danger dans des cliniques et que l'obligation de les pratiquer dans un hôpital n'était plus justifiée du point de vue médical. Comme l'appelante convient que la qualité des services médicaux dans les cliniques est comparable à celle qui existe dans les hôpitaux, l'argument que les textes législatifs visaient l'assurance de la qualité et la santé et la sécurité des femmes perd toute sa force.

Deuxièmement, ce n'est qu'à l'étape de la deuxième lecture du projet de loi que le gouvernement a fait part de son inquiétude au sujet de la privatisation, que ce soit par rapport à ces textes ou aux règlements de mars. Encore une fois, j'adopte l'exposé que fait le juge Freeman des faits pertinents, aux pp. 376 et 377:

1. Avant le dépôt du projet de la Medical Services Act, le gouvernement n'avait pas précisé que son objectif était la privatisation des services médicaux. Il n'a pas été question de cet objectif dans le discours du Trône du 23 février 1989. On y mentionnait qu'on attendait la publication du rapport d'une commission royale d'enquête. Le décret constituant cette commission ne fait aucunement allusion à la privatisation.

. . .

3. Pour expliquer pourquoi il était souhaitable d'éviter les embûches de la privatisation, le ministère public a insisté sur des considérations économiques. Le rapport de la commission royale d'enquête sur les coûts des soins de santé était attendu, comme le signalait le discours du Trône. En adoptant la Medical Services Act le 15 juin 1989, l'assemblée a choisi d'aller de l'avant sans avoir eu l'avantage de prendre connaissance des observations ou des recommandations de la commission royale d'enquête . . . .

Le 23 février 1989, seulement trois semaines avant l'adoption des règlements de mars, un discours du Trône a été présenté. Bien qu'il ait traité de politique de la santé, on n'y trouve aucune mention de politique en matière de privatisation. Comme l'a fait observer le juge Freeman, le discours parle effectivement de la commission royale d'enquête sur les soins de santé, qui avait été désignée en 1987 et chargée d'effectuer une étude approfondie du système de santé de la province. On signalait dans le discours du Trône que le gouvernement attendait la publication du rapport de la commission.

Ce rapport a paru en décembre 1989. Les recommandations qu'il contient sont inconciliables avec une politique d'opposition à la privatisation. On y recommande, entre autres, de fournir le plus possible de services ailleurs que dans les hôpitaux et de réduire au minimum la durée de l'hospitalisation, afin de diminuer les dépenses publiques au chapitre de la santé. On y lit notamment que, bien que les établissements doivent continuer de représenter l'axe privilégié de la fourniture des soins de santé en Nouvelle‑Écosse:

[traduction] . . . on se rend compte de plus en plus que beaucoup de services de santé peuvent être fournis sans danger et adéquatement à l'extérieur des établissements hospitaliers.

John Malcom, l'expert cité par le ministère public quant à la politique de la santé, a témoigné, au cours de son contre‑interrogatoire, que les orientations énoncées dans le rapport allaient dans le sens des vues du ministère de la Santé. Le discours du Trône de 1990, lu deux mois après la publication du rapport, traite du rapport et, une fois de plus — cela se comprend étant donné les recommandations de la commission — ne fait aucunement mention d'une politique d'opposition aux services de santé privés.

Troisièmement, il est révélateur qu'aucun élément de preuve n'établisse que des études ou une consultation aient été faites auparavant au sujet du rapport coût/efficacité ou de la qualité des services médicaux fournis dans les cliniques privées. Encore une fois, les remarques du juge Freeman, à la p. 377, sont à propos et je les reprends par souci de commodité:

5. Le ministère de la Santé avait discuté avec l'ordre des médecins de la Nouvelle‑Écosse de la possibilité de fournir davantage de soins de santé ailleurs que dans les hôpitaux. L'ordre des médecins n'a pas été consulté au sujet de la Loi avant qu'elle n'ait été déposée. Les témoignages semblent indiquer que la Loi ne va pas dans le même sens que les pourparlers.

L'ordre des médecins n'a pas été consulté avant la présentation du projet de loi et la consultation n'a porté ensuite que sur les services à désigner. Cet élément ne serait pas particulièrement révélateur en soi, mais, d'après le témoignage du Dr Vincent Audain, qui était président à l'époque en cause, l'ordre des médecins était en train de discuter avec le gouvernement de la possibilité d'autoriser la fourniture d'une proportion plus grande des services de santé à l'extérieur des hôpitaux. Le Dr Audain a appris l'existence du projet de loi par un message téléphonique le jour de sa présentation. Il a témoigné que l'ordre avait appris avec inquiétude cette action inattendue et qu'il avait soupçonné qu'elle s'expliquait par la «question de l'avortement». L'ordre a adopté une résolution, qu'il a transmise au gouvernement, désavouant la loi parce qu'elle aurait des répercussions négatives sur la fourniture des services médicaux, qu'elle ferait augmenter les frais d'hospitalisation et qu'elle serait inconciliable avec les progrès techniques en médecine. Les textes législatifs étaient perçus comme contraires à la politique que le gouvernement avait énoncée, c'est‑à‑dire favoriser la fourniture d'une proportion plus grande des services à l'extérieur des hôpitaux. Par surcroît, selon le Dr Audain, quand l'ordre des médecins a été consulté en juin 1989 au sujet de la liste des services médicaux à désigner, la limitation des avortements n'était pas négociable.

Quoique le témoin expert cité par le ministère public, M. Malcom, ait attesté que l'accès à l'avortement était adéquat en Nouvelle‑Écosse, aucune étude ni consultation n'a été menée quant à la fourniture, à l'accès ou au rapport coût/efficacité des services d'avortement fournis dans les hôpitaux et dans les cliniques, et le ministère public s'est fondé au procès sur des statistiques qui dataient pour prouver que les installations existantes étaient suffisantes. Invoquant le témoignage d'expert de M. Malcom, l'appelante a soutenu qu'il valait mieux laisser au Conseil canadien d'agrément des hôpitaux le soin de veiller à l'assurance de la qualité. Toutefois, rien ne prouve que le gouvernement ait effectué une étude sur la qualité des services fournis dans les hôpitaux en comparaison de ceux fournis dans les cliniques ou sur l'existence de normes applicables à la fourniture des services d'avortement.

Pour prouver qu'une consultation a bien eu lieu, l'appelante fait mention d'une réunion du comité des services communautaires de la Chambre qui s'est tenue au service des avortements de l'hôpital Victoria General («l'hôpital») à Halifax, le 30 mai 1989. Quatre‑vingt‑trois pour cent des avortements pratiqués en Nouvelle‑Écosse le sont dans cet hôpital. Le sujet de la réunion était le service d'interruption des grossesses de l'hôpital. Le comité a rencontré le chef du service de gynécologie, le chef du service des avortements et l'infirmière responsable de l'unité des soins ambulatoires. Le chef du service des avortements a dit qu'à son avis, la Nouvelle‑Écosse répondait de manière adéquate à ses propres besoins au chapitre de l'avortement et qu'une clinique Morgentaler était inutile; toutefois, il a également dit qu'une telle clinique recevrait des patientes de toutes les provinces Atlantiques. Les trois invités ont loué en général l'efficacité et la sécurité des services d'avortement existants, encore qu'on ait révélé que les délais moyens à l'hôpital allaient d'une semaine à dix jours, que le nombre de médecins disposés à pratiquer des avortements à l'hôpital était passé de dix à cinq, qu'on y était à l'étroit et que le principal sujet d'inquiétude était l'insuffisance des ressources d'information et de counselling à la disposition des patientes et des médecins. Peu de données précises ont été communiquées. En effet, la réunion semble avoir été davantage une tribune politique permettant aux politiciens membres du comité d'exprimer leur opinion qu'un moyen de tenir une consultation et d'enquêter sur les questions que la législation était censée viser.

Si je mets en relief l'insuffisance des études ou de la consultation antérieures, ce n'est pas pour montrer que les moyens pris par la province pour atteindre ses objectifs ont été imprudents ou inefficaces, mais plutôt pour indiquer que la preuve n'étaye simplement pas l'argument que ces objectifs de la province formaient la raison d'être de l'action législative en cause.

Un autre facteur que j'estime pertinent c'est que l'argument fondé sur le rapport coût/efficacité semble être contredit par la réalité. La clinique du Dr Morgentaler n'entraînera pas de hausse directe du coût des services de santé supporté par la province. Les parties ne s'entendent pas sur le coût réel des services d'avortement selon qu'ils sont fournis dans les hôpitaux ou ailleurs, mais je n'ai pas l'intention de me lancer dans ce débat. En réponse à des questions posées par le juge, l'avocat de l'appelante a convenu que les honoraires versés à l'intimé pour les services d'avortement étaient égaux à ceux touchés par un médecin qui pratique un avortement à l'hôpital. Par conséquent, l'établissement d'une clinique d'avortement ne provoquerait pas d'augmentation directe des coûts supportés par la province au titre des honoraires des médecins. S'appuyant sur le témoignage de M. Malcom, l'appelante a fait valoir que, puisque les services feraient double emploi, moins d'avortements seraient pratiqués à l'hôpital et, à la longue, le coût unitaire s'accroîtrait. La preuve n'a toutefois pas montré que la diminution du nombre d'avortements pratiqués dans les hôpitaux serait suffisante pour produire cet effet.

Un cinquième élément qui entre en ligne de compte est la liste des services médicaux elle‑même. Il n'y a pas de lien apparent entre les différents services. Le seul dénominateur commun suggéré par l'appelante est que le gouvernement prévoyait que ces services pourraient être jugés intéressants par des exploitants d'établissements privés. L'appelante a cependant soutenu au procès et devant nous que la position du gouvernement était de s'opposer à ce que toute opération chirurgicale soit pratiquée ailleurs que dans un hôpital. Si tel était le cas, on peut se demander pourquoi la Loi n'a pas interdit, de façon générale, l'exécution des interventions chirurgicales ailleurs que dans un hôpital. Désigner neuf interventions apparemment sans rapport entre elles ne permet pas d'atteindre cet objectif.

Si les moyens employés par une assemblée législative pour atteindre ses prétendus objectifs ne vont pas logiquement dans le sens de ces objectifs, cela peut indiquer que le prétendu objet de la loi masque son objet véritable. Dans l'arrêt Westendorp c. La Reine, précité, le juge en chef Laskin conclut que c'est par un raisonnement spécieux qu'on peut dire qu'un règlement interdisant la prostitution dans les rues se rapporte au bon ordre dans la rue, parce que si c'était là le but visé par le règlement, «il traiterait des rassemblements de personnes dans la rue ou de l'encombrement des rues, indépendamment de ce que disent ou font les personnes ainsi rassemblées» (à la p. 51). En l'espèce, on s'attendrait à ce que, si la politique de la province consistait à interdire l'exécution de toute intervention chirurgicale ailleurs que dans un hôpital, les textes législatifs l'auraient simplement interdite.

Pour terminer, bien que j'accorde peu de poids à ce facteur, je suis d'accord avec les deux tribunaux d'instance inférieure pour dire que la sévérité relative des peines prévues par la Loi est pertinente par rapport à sa qualification constitutionnelle. Le paragraphe 6(1) de la Loi impose des amendes de 10 000 $ à 50 000 $ à l'auteur d'une infraction. Le juge Kennedy de la Cour provinciale et le juge Freeman de la Cour d'appel ont estimé que la sévérité relative des amendes constituait une indication que celles‑ci n'étaient pas simplement des mesures destinées à mettre en application un régime réglementaire, mais qu'elles visaient à punir l'ouverture de cliniques d'avortement, tenue pour intrinsèquement répréhensible. Bien entendu, le par. 92(15) de la Loi constitutionnelle de 1867 autorise les provinces à infliger des peines pour appliquer des lois provinciales valides, et le simple fait d'assortir de sanctions pénales un régime provincial par ailleurs valide n'en fait pas une loi touchant le droit criminel: Smith c. The Queen, précité, à la p. 800; Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, précité, à la p. 697; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, à la p. 965. Toutefois, la sévérité exceptionnelle des peines peut être prise en considération au regard de la qualification de la législation: Westendorp c. La Reine, précité, à la p. 51.

D. Conclusion

(1) Le caractère véritable

Les textes législatifs en l'espèce portent, de par leurs termes, sur un sujet qui a, par le passé, été tenu pour une question touchant le droit criminel — l'interdiction de l'avortement assortie de conséquences pénales. Ils sont donc suspects à première vue. Leur effet juridique reprend en partie celui de l'art. 251 du Code criminel maintenant inopérant, dans la mesure où les deux dispositions interdisent l'établissement et les activités de cliniques d'avortement autonomes. L'historique des textes, le déroulement des faits jusqu'à l'adoption de la Loi et jusqu'à la prise du règlement N.S. Reg. 152/89, les extraits du Hansard et l'absence de preuve que la privatisation et le coût et la qualité des services de santé étaient davantage que des préoccupations accessoires, tout cela m'amène à conclure que la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation visaient principalement à supprimer le mal ou fléau public appréhendé que représentaient les cliniques d'avortement. Les textes législatifs répondent aux critères énoncés dans le Renvoi sur la margarine et dans les arrêts Morgentaler (1975) et Morgentaler (1988), précités. L'objet premier des textes était d'interdire de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital parce que cela constituait un acte socialement indésirable, et toute préoccupation à l'égard de la santé et de la sécurité des femmes enceintes ou à l'égard de la politique de la santé, des hôpitaux ou de la réglementation de la profession médicale n'était qu'accessoire. Les textes législatifs en l'espèce concernent la réglementation du lieu où l'avortement peut être pratiqué, non pas sur le plan de la politique de la santé, mais dans l'optique de méfaits publics* ou de crimes, pour reprendre les propos du juge Cannon dans Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100, à la p. 144 (pourvoi rejeté en raison de son caractère théorique par Alberta Bank Taxation Reference, précité, aux pp. 127 et 128):

[traduction] Je souscris à l'avis du procureur général du Canada selon lequel le présent projet de loi traite de la réglementation de la presse de l'Alberta, non du point de vue des délits privés ou des préjudices civils résultant d'une prétendue violation ou privation des droits civils des individus en tant que tels, mais du point de vue des délits publics ou crimes, c'est‑à‑dire ceux qui impliquent une violation des droits et des devoirs publics envers la collectivité tout entière, considérée comme telle, dans sa capacité d'agir en tant que collectivité. [Je souligne.]

Pour reprendre la formule du juge Lamer dans l'arrêt Starr c. Houlden, précité, à la p. 1405, je trouve peu convaincant l'argument selon lequel les textes législatifs en l'espèce sont solidement ancrés aux par. 92(7), (13) ou (16) de la Loi constitutionnelle de 1867. Ni la teneur des textes ni la suite des faits qui a conduit à leur adoption ne me persuadent qu'ils visent à protéger l'intégrité du système de santé de la Nouvelle‑Écosse en empêchant l'instauration d'un système à deux niveaux, à assurer la prestation de soins de qualité supérieure ou à rationaliser la fourniture des services médicaux afin d'éviter qu'ils fassent double emploi et de réduire les dépenses publiques au chapitre des soins de santé. De tels objectifs sont nettement accessoires à la caractéristique centrale des textes, savoir l'interdiction de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital, acte tenu pour socialement indésirable et passible de sanctions.

(2) L'effet pratique

Les textes législatifs en l'espèce limiteront certainement l'avortement en ce sens qu'ils le rendront impossible à obtenir ailleurs que dans un hôpital. Mais entraînera‑t‑il dans la pratique une restriction de l'accès à l'avortement en Nouvelle‑Écosse? Le système hospitalier actuel sera‑t‑il en mesure d'accueillir toutes les femmes qui désirent interrompre leur grossesse, et sera‑t‑il prêt à les recevoir, étant donné, entre autres, que l'hôpital dans lequel 83 p. 100 de tous les avortements sont pratiqués a perdu la moitié de ses médecins disposés à pratiquer cette intervention? Ce sont des questions auxquelles le juge du procès n'a pas répondu et sur lesquelles les parties divergent résolument. Les femmes peuvent ne pas vouloir se faire avorter à l'hôpital pour une quantité de raisons légitimes. De toute évidence, les restrictions concernant le lieu peuvent avoir pour effet de limiter l'avortement en pratique et, de fait, l'invalidation de l'art. 251 du Code criminel a été due en grande partie au résultat de son application, c'est‑à‑dire qu'il avait limité l'avortement à certains hôpitaux. Dans l'arrêt Morgentaler (1988), précité, l'ancien art. 251 du Code criminel a été annulé notamment parce que l'obligation de se faire avorter à l'hôpital contenue dans cet article engendrait des délais inacceptables et une tension et une angoisse excessives, et elle restreignait grandement en pratique l'accès aux services d'avortement. Après plusieurs années d'application de l'art. 251, on a constaté que les décisions et les actions conjuguées des conseils d'hôpitaux anti‑avortement avaient rendu l'accès à l'avortement légal inexistant dans de nombreuses régions du pays. Une chose semblable pourrait se produire en Nouvelle‑Écosse, mais nous n'avons aucun moyen de le prédire. L'un des effets des textes législatifs est l'attribution au gouvernement provincial du droit exclusif de pratiquer des avortements, et ce dans une large mesure dans un seul établissement contrôlé par l'État. Le libre accès à l'avortement est ainsi susceptible de subir l'érosion administrative.

Après avoir appliqué les critères ordinaires relativement à la matière des textes législatifs en l'espèce, je puis conclure qu'ils constituaient une ingérence ultra vires dans le domaine du droit criminel. Je peux tirer cette conclusion sans prédire l'effet pratique à long terme de ces textes et il n'est donc pas nécessaire de trancher le litige insoluble entre les parties pour ce qui est de savoir si ces textes limiteront, en pratique, l'accès à l'avortement en Nouvelle‑Écosse. La preuve de l'appelante selon laquelle les textes n'auront pas, dans la pratique, pour effet de limiter l'avortement établit simplement qu'ils ne permettront pas de fait d'atteindre les objectifs poursuivis. Vu ma conclusion quant au caractère véritable des textes, je n'ai pas à me prononcer sur la question de savoir s'ils sont efficaces et cette preuve ne peut pas davantage être utilisée pour valider une loi ultra vires que pour invalider une loi intra vires, comme notre Cour l'a décidé dans le Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, précité.

(3) La dissociation

La dissociation n'est pas souvent appliquée dans les affaires relatives au partage des compétences. La règle générale veut que la dissociation soit possible si la partie valide restante peut survivre indépendamment et aurait pu être édictée séparément (voir l'affaire Alberta Bill of Rights, précitée, à la p. 518). En l'espèce, il n'y a pas de «partie valide restante», car l'analyse qui précède a montré que les textes législatifs dans leur ensemble — tant la Loi que le règlement — de par leur caractère véritable, ressortissent au droit criminel. Comme le dit Hogg, [traduction] «[s]ur le plan de la constitutionnalité, la loi est une et indivisible» (op. cit., à la p. 15‑21); le même raisonnement est valable quand, comme en l'espèce, deux textes sont des parties entrelacées d'un seul et même régime ou programme législatif (voir Attorney General for Ontario c. Reciprocal Insurers, et Alberta Bank Taxation Reference, précités), quand deux dispositions ou textes [traduction] «sont à ce point liés qu'il y a lieu de les interpréter ensemble comme l'expression d'un seul objet législatif» (Switzman c. Elbling, précité, à la p. 315 (le juge Nolan), ou quand les règlements «sont si intimement liés à la loi habilitante qu'ils l'imprègnent de leur caractère» (Central Canada Potash Co. c. Saskatchewan, précité, à la p. 64).

En conséquence, la Loi et le règlement au complet sont ultra vires.

(4) Dispositif

Pour les motifs qui précèdent, je répondrais aux questions constitutionnelles de la manière suivante:

1.La Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, excède‑t‑elle la compétence de la législature de la province de la Nouvelle‑Écosse pour le motif que cette loi touche le droit criminel, une matière qui relève de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867?

Réponse: Oui.

2.Le Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89, pris le 20 juillet 1989, conformément à l'art. 8 de la Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, excède‑t‑il la compétence du lieutenant‑gouverneur en conseil pour le motif que ce règlement a été pris conformément à une loi touchant le droit criminel, une matière qui relève de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867?

Réponse: Oui.

Le pourvoi est donc rejeté. L'intimé a droit à ses dépens dans le pourvoi comme entre parties.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs de l'appelante: Marian F. H. Tyson et Louise Walsh Poirier, Halifax.

Procureurs de l'intimé: Buchan, Derrick & Ring, Halifax.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le sous‑procureur général du Canada, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick: Paul M. Breton, Fredericton.

Procureur de l'intervenante REAL Women of Canada: Angela M. Costigan, Toronto.

Procureurs de l'intervenante l'Association canadienne pour le droit à l'avortement: Tory Tory DesLauriers & Binnington, Toronto.

* Voir Erratum [1995] 2 R.C.S. iv

Références :

Jurisprudence
Arrêts mentionnés: R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30
Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616
Canadian Abortion Rights Action League Inc. c. Nova Scotia (Attorney General) (1989), 93 N.S.R. (2d) 197 (1re inst.), conf. par (1990) 96 N.S.R. (2d) 284 (S.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. v
Nova Scotia (Attorney General) c. Morgentaler (1989), 64 D.L.R. (4th) 297 (C.S.N.‑É. 1re inst.), conf. par (1990), 69 D.L.R. (4th) 559 (C.S.N.‑É.S.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. ix
R. c. Morgentaler, [1993] 1 R.C.S. 462
Texada Mines Ltd. c. Attorney‑General of British Columbia, [1960] R.C.S. 713
Union Colliery Co. of British Columbia c. Bryden, [1899] A.C. 580
Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273
Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1939] A.C. 117
Starr c. Houlden, [1990] 1 R.C.S. 1366
Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285
Carnation Co. c. Quebec Agricultural Marketing Board, [1968] R.C.S. 238
Canadian Indemnity Co. c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1977] 2 R.C.S. 504
R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295
R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713
Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1947] A.C. 503
Saumur c. City of Quebec, [1953] 2 R.C.S. 299
Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, [1976] 2 R.C.S. 373
Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714
Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297
Attorney General of Canada c. Reader's Digest Association (Canada) Ltd., [1961] R.C.S. 775
R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3
Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927
R. c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234
Attorney‑General for Saskatchewan c. Attorney‑General for Canada, [1949] A.C. 110
Hodge c. The Queen (1883), 9 App. Cas. 117
Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749
Walter c. Attorney General of Alberta, [1969] R.C.S. 383
Attorney‑General for Ontario c. Hamilton Street Railway Co., [1903] A.C. 524
Proprietary Articles Trade Association c. Attorney General for Canada, [1931] A.C. 310
Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1
Lord's Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497
Goodyear Tire and Rubber Co. of Canada c. The Queen, [1956] R.C.S. 303
Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49
Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112
Scowby c. Glendinning, [1986] 2 R.C.S. 226
Westendorp c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 43
Rio Hotel Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), [1987] 2 R.C.S. 59
Ladore c. Bennett, [1939] A.C. 468
Attorney‑General for Ontario c. Reciprocal Insurers, [1924] A.C. 328
Central Canada Potash Co. c. Saskatchewan, [1979] 1 R.C.S. 42
Nova Scotia Board of Censors c. NcNeil, [1978] 2 R.C.S. 662
O'Grady c. Sparling, [1960] R.C.S. 804
Smith c. The Queen, [1960] R.C.S. 776
Stephens c. The Queen, [1960] R.C.S. 823
R. c. Chiasson (1982), 39 N.B.R. (2d) 631 (C.A.), conf. par [1984] 1 R.C.S. 266
Reference re Freedom of Informed Choice (Abortions) Act (1985), 44 Sask. R. 104
Procureur général du Canada et Dupond c. Ville de Montréal, [1978] 2 R.C.S. 770
Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307
Johnson c. Attorney General of Alberta, [1954] R.C.S. 127
Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100.
Lois et règlements cités
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 251.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 287.
Health Act, R.S.N.S. 1989, ch. 195.
Health Services and Insurance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 197.
Hospitals Act, R.S.N.S. 1989, ch. 208.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(27), 92(7), (13), (15), (16).
Loi de 1968‑69 modifiant le droit pénal, S.C. 1968‑69, ch. 38, art. 18.
Lord Ellenborough's Act (R.‑U.), 43 Geo. 3, ch. 58.
Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, art. 2 à 8.
Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89.
N.S. Reg. 32/89.
N.S. Reg. 33/89.
N.S. Reg. 34/89.
N.S. Regs. 149‑151/89.
Doctrine citée
Abel, Albert S. «The Neglected Logic of 91 and 92» (1969), 19 U.T.L.J. 487.
Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, vol. 1, 3rd ed. (Supplemented). Scarborough, Ont.: Carswell, 1992 (loose-leaf).
Laskin, Bora. «Tests for the Validity of Legislation: What's the `Matter'?» (1955), 11 U.T.L.J. 114.
Lederman, W. R. «The Balanced Interpretation of the Federal Distribution of Legislative Powers in Canada» (1965). Reprinted in Lederman, Continuing Canadian Constitutional Dilemmas. Toronto: Butterworths, 1981, 266.
McConnell, Moira L. «"Even by Commonsense Morality": Morgentaler, Borowski and the Constitution of Canada» (1989), 68 R. du B. can. 765.
McConnell, Moira L., and Lorenne Clark. «Abortion Law in Canada: A Matter of National Concern» (1991), 14 Dalhousie L.J. 81.
Nova Scotia. House of Assembly. Debates and Proceedings (March 16, 1989).
Pepin, René. «Le pouvoir des provinces canadiennes de légiférer sur la moralité publique» (1988), 19 R.G.D. 865.
Scott, F. R. Civil Liberties and Canadian Federalism. Toronto: University Press, 1959.

Proposition de citation de la décision: R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463 (30 septembre 1993)

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Origine de la décision

Date de la décision : 30/09/1993
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