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§ R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145 (30 septembre 1994)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1994] 3 R.C.S. 145 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1994-09-30;.1994..3.r.c.s..145 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Fouilles, perquisitions ou saisies abusives - Droit d'être informé des motifs de l'arrestation et du droit à l'assistance d'un avocat - Arrestation pour agression sexuelle - Identité de l'auteur d'une agression sexuelle antérieure inconnue - Détenu informé de son droit à l'assistance d'un avocat au moment de son arrestation avant de faire une déclaration orale au sujet de la seconde agression et une déclaration écrite - Policiers demandant des échantillons de sang et de cheveux dans le but premier d'en comparer le profil génétique (ADN) afin de déterminer l'identité du premier agresseur - Détenu non informé de l'enquête sur la première agression ou de son droit à l'assistance d'un avocat à cet égard - Y a‑t‑il eu fouille, perquisition ou saisie abusive au sens de l'art. 8 de la Charte? - Le droit d'être informé des motifs de la détention et le droit à l'assistance d'un avocat garantis par l'art. 10 ont‑ils été violés en ce qui concerne l'enquête sur la première agression? - La preuve des résultats de l'analyse est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et devrait‑elle donc être écartée en vertu de l'art. 24(2)? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, 10a), b), 24(2).

Droit criminel - Enquêtes - Arrestation pour agression sexuelle - Identité de l'auteur d'une agression sexuelle antérieure inconnue - Détenu informé de son droit à l'assistance d'un avocat au moment de son arrestation avant de faire une déclaration orale au sujet de la seconde agression et une déclaration écrite - Policiers demandant des échantillons de sang et de cheveux dans le but premier d'en comparer le profil génétique (ADN) afin de déterminer l'identité du premier agresseur - Détenu non informé de l'enquête sur la première agression ou de son droit à l'assistance d'un avocat à cet égard - Y a‑t‑il eu fouille, perquisition ou saisie abusive au sens de l'art. 8 de la Charte? - Le droit d'être informé des motifs de la détention et le droit à l'assistance d'un avocat garantis par l'art. 10 ont‑ils été violés en ce qui concerne l'enquête sur la première agression? - La preuve des résultats de l'analyse est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et devrait‑elle donc être écartée en vertu de l'art. 24(2)? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, 10a), b), 24(2).

Deux agressions sexuelles ont été commises à quelques mois d'intervalle: dans un cas, l'agresseur (non identifié mais les soupçons se sont portés sur l'accusé) a laissé une tache de sperme sur un édredon et, dans l'autre, l'appelant a été identifié comme l'agresseur grâce à une séance d'identification. Deux cheveux ont été saisis lors de la deuxième enquête.

Après avoir été mis en état d'arrestation pour la seconde agression sexuelle, l'accusé a refusé à deux reprises de communiquer avec un avocat lorsque les policiers l'ont informé de son droit de le faire. À la fin de la matinée le lendemain, il a de nouveau été informé de son droit à l'assistance d'un avocat, de son droit de garder le silence et du fait qu'il était soupçonné d'avoir commis la seconde agression sexuelle. L'accusé a fait une déclaration disculpatoire orale et il a accepté de la faire par écrit. Après avoir reçu encore une fois la mise en garde habituelle et même si son avocat lui avait conseillé de ne donner que son nom, l'accusé a consenti à mettre par écrit sa déclaration orale antérieure. Plus tard au cours de l'après‑midi, l'accusé a accepté, à la demande des policiers, de fournir tout d'abord des échantillons de cheveux et de poils pubiens et, ensuite, un échantillon de son sang. Les policiers espéraient pouvoir établir la culpabilité de l'accusé relativement à la première agression en comparant les résultats de l'identification de l'ADN dans les échantillons de sang et de sperme. Dans la formule de consentement qu'ils ont rédigée, les policiers ont volontairement utilisé le pluriel en précisant que l'échantillon était prélevé [traduction] «aux fins de ses enquêtes [du service de police]». À part l'emploi du mot «enquêtes» au pluriel, rien n'indiquait à l'accusé que l'échantillon de sang devait aussi éventuellement servir dans l'enquête sur la première agression.

Une accusation d'agression sexuelle a été portée contre l'accusé relativement au premier incident. Bien qu'il ait conclu qu'il y avait eu violation «technique» du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l'art. 8 de la Charte, le juge du procès s'est fondé sur le par. 24(2) pour admettre en preuve les résultats de l'identification de l'ADN du fait qu'ils n'étaient pas susceptibles de déconsidérer l'administration de la justice. Il a refusé de conclure qu'il y avait eu violation des al. 10a) (droit d'être informé dans les plus brefs délais des motifs de l'arrestation ou de la détention) et 10b) (droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat en cas d'arrestation ou de détention). La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a accueilli l'appel et annulé la déclaration de culpabilité.

Il s'agit en l'espèce de savoir si l'accusé a démontré qu'il y a eu violation des droits qui lui sont garantis par l'art. 8 et les al. 10a) et b) de la Charte et, dans l'affirmative, si l'élément de preuve obtenu par suite de cette violation devrait être écarté conformément au par. 24(2) de la Charte.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major: C'est en fonction du moment où l'échantillon a été prélevé que l'on doit déterminer s'il y a eu saisie en l'espèce. L'accusé s'attendait au respect de sa vie privée en ce qui concernait son intégrité physique et les renseignements que contenait son sang. Le critère approprié pour déterminer si une personne a consenti à ce que l'État prenne quelque chose est non pas celui du simple caractère volontaire, lequel est analogue à la norme appliquée lorsqu'il est question de l'admissibilité d'un aveu, mais plutôt de savoir si la personne possède suffisamment de renseignements pour pouvoir renoncer réellement au droit à la protection contre les saisies abusives. En règle générale, il n'est pas nécessaire de suspendre la fouille légale d'une personne pendant que celle‑ci exerce son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, mais il y a exception lorsque la fouille exige le consentement de la personne détenue. Une personne peut consentir à un prélèvement de son sang à certaines fins précises seulement. Il existe donc un lien entre l'étendue d'un consentement valide et l'étendue de la connaissance qu'a l'accusé des conséquences de ce consentement.

Le degré de conscience qu'un accusé doit avoir des conséquences d'une renonciation au droit à la protection contre les saisies abusives dépend des faits particuliers de chaque cas. Bien qu'il ne soit pas nécessaire que l'accusé ait une compréhension approfondie de chacune des répercussions possibles de son consentement, il devrait comprendre que les policiers comptent également utiliser le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de celle pour laquelle il est détenu. En l'espèce, la formule utilisée n'indiquait pas clairement l'étendue du consentement demandé. L'emploi du mot «enquêtes» au pluriel dans la formule de consentement ne signifiait pas forcément qu'il s'agissait d'enquêtes sur diverses infractions. Les policiers devaient à tout le moins dire clairement à l'accusé qu'ils considéraient son consentement comme un consentement général à l'utilisation de l'échantillon relativement à d'autres infractions dont il pourrait être soupçonné.

En l'absence d'une autorisation judiciaire préalable, une fouille, perquisition ou saisie sera abusive sauf si elle est permise par la loi, si la loi est elle‑même raisonnable et si la façon dont la fouille ou la perquisition a été effectuée est raisonnable. En l'espèce, la saisie n'était pas légale. Aucune disposition législative n'autorise la saisie d'un échantillon de sang dans le cas d'une agression sexuelle. Comme les renseignements n'étaient pas suffisants pour qu'il y ait consentement valide, le prélèvement du sang de l'accusé relativement à la première agression constituait une saisie illégale. Toutefois, le prélèvement était consensuel dans le cas de la seconde agression.

Une fois atteint le stade où les policiers enquêtaient sur les deux infractions, l'accusé était détenu relativement à ces deux infractions et il avait le droit d'être informé de cette double intention en matière d'enquête. Le droit que l'accusé avait, en vertu de l'al. 10a) de la Charte, d'être informé des motifs de sa détention a donc été violé. Les droits garantis par les al. 10a) et b) de la Charte sont liés. Les policiers doivent informer une personne des motifs de sa détention afin d'assurer que celle‑ci puisse faire un choix éclairé d'exercer ou non son droit à l'assistance d'un avocat et, dans l'affirmative, qu'elle obtienne des conseils judicieux en fonction de sa compréhension de l'ampleur du risque qu'elle court. En l'espèce, on n'a pas indiqué à l'accusé que les enquêtes policières visaient une autre infraction que celle pour laquelle il avait été arrêté. Lorsque la portée des enquêtes policières a été élargie, l'accusé aurait dû être informé de nouveau de son droit à l'assistance d'un avocat.

Lorsqu'elle examine l'application du par. 24(2) de la Charte par une cour d'appel provinciale, notre Cour ne devrait pas réviser les conclusions des tribunaux d'instance inférieure et substituer son opinion en la matière, en l'absence d'une erreur quant aux principes juridiques qui devraient guider une décision fondée sur le par. 24(2). L'admissibilité de la preuve contestée a été analysée en fonction des principes appropriés. La Cour d'appel a eu raison de procéder de nouveau à l'analyse fondée sur le par. 24(2), car c'est parce qu'il a conclu qu'il y avait eu une violation «technique» de l'art. 8 de la Charte et que les al. 10a) et b) n'avaient pas été violés que le juge du procès a abordé l'analyse fondée sur le par. 24(2) sous un angle fondamentalement différent. La Cour d'appel a conclu que l'admission des résultats de l'analyse de l'ADN de l'échantillon de sang rendrait le procès inéquitable et c'est à juste titre qu'elle les a écartés. Pour en arriver à cette conclusion, elle a examiné à bon droit l'effet de l'admission de la preuve sur l'équité du procès, la gravité des violations de la Charte, l'effet de l'exclusion de la preuve sur la considération dont jouit l'administration de la justice, la nature de l'élément de preuve en cause ainsi que le moment où il a été obtenu.

Le juge en chef Lamer et le juge Gonthier: Les alinéas 10a) et b) de la Charte ont été violés. Dès que l'enquête a porté sur la première agression, il y avait obligation d'informer l'accusé de ses droits en vertu de l'art. 10 de la Charte.

L'article 8 de la Charte a également été violé; le consentement général de l'accusé au prélèvement d'un échantillon de sang n'était pas réel parce que l'accusé n'avait pas été suffisamment informé du motif de sa détention et que, malgré la nouvelle orientation de l'enquête, on ne lui avait pas rappelé son droit à l'assistance d'un avocat. L'accusé ignorait que la demande d'échantillon de sang était liée à l'enquête sur la première agression. Il a donné son consentement après que les droits qui lui sont garantis par la Charte en cas de détention eurent été violés. Bien qu'en règle générale ces violations ne rendent pas une fouille ou une perquisition illégale ou abusive, c'est le cas lorsque la légalité de la fouille ou de la perquisition dépend du consentement de l'accusé.

L'accusé n'était pas légalement tenu de fournir l'échantillon de sang et les policiers ne pouvaient pas en obtenir un légalement sans son consentement puisque aucune disposition législative n'autorisait la délivrance d'un mandat. La décision de fournir ou de refuser l'échantillon a une grande importance pour l'accusé et l'avocat joue un rôle important quand il conseille à un client d'accorder ou de refuser son consentement. L'accusé et son avocat ont le droit d'être informés du motif réel de la détention lorsqu'ils prennent cette décision. Un consentement donné lorsque le droit d'être informé de l'accusation et le droit à l'assistance d'un avocat ont été violés n'est pas valide et, en l'absence d'un tel consentement valide, le prélèvement du sang en l'espèce constituait une saisie illégale et abusive.

Une fois qu'il est donné régulièrement dans le contexte du droit criminel, le consentement ne restreint pas les usages qui peuvent être faits de l'échantillon ou des résultats de son analyse. Autrement, les consentements pourraient se limiter aux fouilles, aux perquisitions et aux saisies effectuées dans des enquêtes particulières. Il faut faire la distinction entre la question du prélèvement de l'échantillon dans le corps de l'individu et celle de l'usage qui peut être fait des résultats de l'analyse de l'échantillon une fois qu'il a été obtenu.

Le juge McLachlin: Les motifs du juge en chef Lamer sont acceptés sous réserve de certains commentaires. Le droit de l'accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives (art. 8 de la Charte) n'a pas été violé, si ce n'est à la suite d'une violation de son droit d'être informé des motifs de sa détention et de son droit à l'assistance d'un avocat (al. 10a) et b) de la Charte). Il s'agit en l'espèce de savoir si, au moment où l'accusé a consenti à ce que des échantillons de son sang et de ses cheveux soient prélevés, l'enquête en était rendue au point où il était détenu relativement à la première agression en plus de la deuxième agression pour laquelle il avait été arrêté. Le critère consiste à savoir si la nouvelle affaire a passé l'étape de l'«enquête exploratoire». Comme on avait conclu au procès que l'accusé était soupçonné d'avoir commis l'agression antérieure et que la police avait avoué que son objectif principal, en prélevant les échantillons, était d'enquêter sur cette agression, on pouvait inférer que l'accusé était détenu relativement à la première infraction au moment où les échantillons ont été prélevés. Ce n'est que compte tenu des faits de l'espèce, où les policiers n'ont pas informé le détenu de la raison première pour laquelle ils désiraient les échantillons, que l'individu doit être informé de l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils lui demandent son consentement. Il est dans l'intérêt de la justice que la police mette la preuve obtenue relativement à une infraction en corrélation avec d'autres infractions non résolues qui, à cette étape, ne sont reliées à un accusé que par un soupçon conjectural. Pourvu que l'enquête policière sur la participation du détenu aux autres infractions n'ait pas passé l'étape exploratoire, la police n'est pas tenue, aux termes de la Charte, de dire à l'accusé que l'élément de preuve qu'il donne relativement à l'infraction pour laquelle il est détenu peut être utilisé dans une enquête sur d'autres infractions. Cela est différent lorsque l'affaire a passé l'étape exploratoire et que le détenu est considéré comme un suspect sérieux.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Borden

Texte :

R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Josh Randall Borden Intimé

et

Le procureur général du Canada Intervenant

Répertorié: R. c. Borden

No du greffe: 23747.

1994: 16 juin; 1994: 30 septembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la nouvelle‑écosse

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse (1993), 124 N.S.R. (2d) 163, 345 A.P.R. 163, 84 C.C.C. (3d) 380, 24 C.R. (4th) 184, qui a accueilli l'appel interjeté contre la déclaration de culpabilité prononcée par le juge MacDonald et l'a annulée. Pourvoi rejeté.

William D. Delaney et Robert Hagell, pour l'appelante.

Frank E. DeMont et Katherine A. Briand, pour l'intimé.

S. R. Fainstein, c.r., et John J. Walsh, pour l'intervenant.

Version française des motifs du juge en chef Lamer et du juge Gonthier rendus par

Le juge en chef Lamer — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Iacobucci et je souscris à la façon dont il propose de trancher le pourvoi et à une bonne partie du raisonnement qu'il adopte à l'appui de ce résultat. J'estime toutefois devoir développer quelque peu ses motifs car je crains que certains leur donnent à tort une interprétation à laquelle je m'oppose vigoureusement.

Je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que l'on a démontré que les al. 10a) et b) de la Charte canadienne des droits et libertés ont été violés. Dès que l'enquête a porté sur l'incident survenu au foyer pour personnes âgées, il y avait obligation de communiquer à l'accusé les renseignements requis par ces alinéas, ce qui n'a pas été fait.

Je conviens qu'il y a eu violation de l'art. 8 de la Charte comme l'a admis le ministère public devant la Cour d'appel.

Aux fins de l'analyse fondée sur l'art. 8, il convient principalement de déterminer si le consentement de l'intimé au prélèvement d'un échantillon de son sang était réel dans les circonstances. Il n'est pas contesté que son consentement n'était assorti d'aucune restriction quant à l'usage qui devait être fait des résultats de l'analyse du sang. Toutefois, ce consentement a été donné alors que l'intimé était détenu, dans des circonstances où il n'avait pas été suffisamment informé du motif de sa détention, où, malgré la nouvelle orientation de l'enquête, on ne lui avait pas rappelé son droit à l'assistance d'un avocat et où, suivant le témoignage de l'agent Roberts, il ignorait que la demande d'échantillon de sang était liée à l'enquête sur l'incident du foyer pour personnes âgées. En résumé, l'accusé a donné son consentement après que les droits qui lui sont garantis par la Charte en cas de détention eurent été violés. Je ne pense pas, d'une façon générale, que ces violations rendent une fouille ou une perquisition illégale ou abusive. Elles ont toutefois cet effet dans des situations particulières où, comme en l'espèce, la légalité de la fouille ou de la perquisition dépend du consentement de l'accusé.

L'accusé n'était pas légalement tenu de fournir l'échantillon de sang et, en fait, les policiers ne disposaient d'aucun moyen légal de l'obtenir sans son consentement. Il ne s'agit pas d'un cas où la solution toute indiquée pour les policiers était d'obtenir un mandat. Aucune disposition législative n'autorise la délivrance d'un mandat en pareil cas. Même dans le cas contraire, il est peu probable, compte tenu du dossier, que les policiers auraient pu prouver qu'ils avaient un motif raisonnable et probable d'en obtenir un. La décision de fournir ou de refuser l'échantillon revêt une grande importance pour un accusé. L'avocat joue un rôle important quand il conseille à un client d'accorder ou de refuser un consentement: voir, par exemple, R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, à la p. 13. L'accusé et son avocat ont le droit de prendre cette décision après avoir été informés du motif réel de la détention. Un consentement donné lorsque le droit d'être informé de l'accusation et le droit à l'assistance d'un avocat ont été violés n'est pas valide. Comme j'ai affirmé au nom de la Cour à la majorité dans l'arrêt R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, à la p. 1147:

Si une personne détenue consent à une perquisition [. . .] alors que le droit garanti à cette personne par l'al. 10b) est violé (parce qu'elle n'a pas été informée de son droit à l'assistance d'un avocat ou parce que les policiers ont obtenu son consentement à la perquisition [. . .] avant de lui avoir donné une possibilité raisonnable d'exercer son droit à l'assistance d'un avocat), alors la perquisition est illégale et abusive.

C'est précisément le cas en l'espèce. L'accusé était détenu relativement à une accusation nouvelle et différente, mais il n'en a pas été informé, ce qui est contraire à l'al. 10a). On ne lui a pas rappelé son droit à l'assistance d'un avocat comme on aurait dû le faire vu ce changement majeur de circonstances. Cette omission constituait une violation de l'al. 10b). Un consentement valide à la saisie ne peut être obtenu dans ces circonstances. En l'absence d'un consentement valide, le prélèvement du sang constituait une saisie illégale et abusive.

Mon collègue le juge Iacobucci estime que, pour qu'un consentement soit valide, l'accusé doit comprendre que les policiers comptent utiliser le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de celle pour laquelle il est détenu, du moins si les policiers en sont conscients comme c'était le cas en l'espèce. Bien que je ne croie pas qu'il soit nécessaire ou souhaitable d'examiner la question plus générale des conditions requises pour un consentement valide, je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que l'individu doit être informé de l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils lui demandent son consentement.

Toutefois, je ne voudrais pas que l'on considère que cela signifie que je souscris au principe général voulant qu'une fois qu'il est donné validement dans le contexte du droit criminel, le consentement restreint les usages qui peuvent être faits de l'échantillon ou des résultats de son analyse. Une telle approche risque d'entraîner une analyse compartimentée des enquêtes et des consentements donnés à des fouilles, perquisitions et saisies. Elle pourrait également permettre d'interpréter l'équivalent de privilèges complexes relatifs à la preuve en fonction des fins pour lesquelles la preuve a tout d'abord été obtenue ou des renseignements qui ont été fournis au moment où le consentement a été donné. De plus, il est essentiel de faire la distinction entre la question du prélèvement de l'échantillon dans le corps de l'individu et celle de l'usage qui peut être fait des résultats de l'analyse de l'échantillon une fois qu'il a été obtenu.

Examinons le cas où une personne doit décider si elle accepte ou non de parler aux policiers. Une fois que cette décision est prise dans le contexte du droit criminel (en l'absence de toute préoccupation relative au caractère volontaire des déclarations ou à leur exclusion pour violation de la Charte), la preuve peut être utilisée à n'importe quelle fin. Le droit reconnaît certaines situations protégées, comme celle où le témoignage forcé ne peut être utilisé contre le témoin dans d'autres poursuites. Mais, en règle générale, une fois que la décision de parler est prise, la preuve ainsi obtenue est admissible si elle est pertinente. Je suis loin d'être convaincu que le même principe général ne devrait pas s'appliquer en ce qui concerne le consentement au prélèvement d'échantillons de sang dans le contexte du droit criminel. Nous ne donnons pas suite au désir d'un individu de parler à la condition que ce qu'il dit soit utile pour sa cause. De même, je ne crois pas que nous devrions ouvrir la porte à des consentements conditionnels ou limités dans le contexte du droit criminel.

Notre Cour a reconnu, dans ses arrêts portant sur l'art. 8, que le consentement au prélèvement d'un échantillon de sang à des fins médicales est un consentement limité et que l'art. 8 s'applique si l'échantillon ainsi prélevé doit être ensuite utilisé par la police. Je ne considère pas que cela signifie que la forme du consentement ou les circonstances dans lesquelles il est donné créent d'autres restrictions à l'usage ultérieur de l'échantillon. L'examen effectué en vertu de l'art. 8 exige une pondération des attentes raisonnables en matière de vie privée et d'autres intérêts de la société, dont l'application efficace de la loi. Cette pondération dépend considérablement du contexte et des circonstances dans lesquels la fouille, la perquisition ou la saisie est effectuée.

Le contexte et les circonstances sont sensiblement différentes lorsque le consentement au prélèvement d'un échantillon de sang est donné aux policiers dans le cadre d'une enquête sur une accusation criminelle grave, plutôt qu'aux fins d'un traitement médical. Dans le cas d'un traitement médical, les attentes en matière de protection de la vie privée et de confidentialité sont très élevées et l'avantage à le recevoir est considérable. De plus, lorsque l'échantillon de sang a été obtenu régulièrement à des fins médicales, les policiers ont habituellement la possibilité de demander préalablement l'autorisation judiciaire de le saisir. Le consentement concerne le prélèvement de l'échantillon dans le corps de la personne. Une fois l'échantillon prélevé, les résultats de son analyse peuvent être obtenus après avoir obtenu préalablement une autorisation judiciaire adéquate. Le contexte est fort différent dans un cas comme celui qui nous occupe. Le consentement est obtenu dans le contexte du droit criminel et à des fins d'application de la loi. Il n'y a aucune confusion entre un traitement médical et une enquête criminelle. Souvent, le recours à une autre méthode d'enquête sera impossible en l'absence de consentement. Comme l'a admis l'agent Roberts lors du contre‑interrogatoire, outre l'échantillon de sang en l'espèce, il n'y avait aucun autre élément de preuve. Cela ne veut pas dire que l'on peut recourir à n'importe quelle méthode pour recueillir des éléments de preuve lorsque ceux‑ci sont difficiles à obtenir. Cela signifie que la pondération des attentes raisonnables en matière de vie privée et des besoins en matière d'application de la loi doit tenir compte du contexte et des circonstances du cas particulier.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Version française du jugement des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major rendu par

Le juge Iacobucci — Le présent pourvoi concerne l'admissibilité en preuve du profil génétique (ADN) tracé à l'aide d'un échantillon du sang de l'intimé qui a été prélevé pendant que ce dernier était détenu par la police. L'intimé soutient qu'en prélevant cet échantillon la police a porté atteinte aux droits qui lui sont garantis par l'art. 8 et les al. 10a) et b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Comme l'indiquent les motifs qui suivent, j'estime que les droits de l'intimé ont été violés et qu'il n'y a pas lieu de modifier la conclusion de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse à la majorité, selon laquelle cet élément de preuve devrait être écarté conformément au par. 24(2) de la Charte.

Historique

Le 11 octobre 1989, une femme âgée a été agressée sexuellement à son domicile par un intrus. Comme il faisait noir dans la pièce et que l'intrus lui avait recouvert le visage, la femme a été incapable d'identifier son agresseur. Les soupçons de la police se sont portés sur l'intimé qui habitait tout près. Parmi les articles saisis par la police au domicile de la victime, il y avait un édredon taché de sperme.

Le 2 décembre 1989, un mandat d'arrestation a été décerné contre l'intimé relativement à une agression sexuelle commise contre une autre femme au Sundowner Motel. Lors de cette agression, il n'y a eu ni rapports sexuels ni éjaculation. La plaignante du motel avait déjà vu l'intimé et elle a pu l'identifier grâce à une série de photos qui lui a été présentée. La police a saisi un certain nombre d'articles dans sa chambre, dont un cheveu prélevé sur la porte de la salle de bain et un autre découvert dans le lit.

Plus tard ce même jour, l'intimé s'est présenté au poste de police. Il a été arrêté et on lui a demandé s'il désirait communiquer avec un avocat. Il a répondu qu'il ne voulait pas parler avec un avocat pour l'instant, mais il a ajouté qu'il avait déjà communiqué avec un dont il a précisé le nom. À 23 h 10, l'agent Dipersio s'est rendu à la cellule de l'intimé et il lui a demandé s'il souhaitait téléphoner à quelqu'un. L'intimé a décliné son offre.

Le 3 décembre à 11 h 20, deux policiers se sont entretenus avec l'intimé dans un bureau. Le sergent Brown a informé l'intimé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat; il lui a également signalé qu'il n'était pas obligé de dire quoi que ce soit, mais que tout ce qu'il dirait pourrait être utilisé en preuve contre lui. Il lui a dit que la police le soupçonnait d'avoir commis une agression sexuelle au Sundowner Motel, le 2 décembre. L'intimé a fait une déclaration disculpatoire orale. Le policier lui a demandé s'il accepterait de faire cette déclaration par écrit. L'intimé a accepté.

L'agent Roberts a de nouveau fait à l'intimé la mise en garde habituelle et il lui a répété les droits qui lui étaient garantis par la Charte. L'intimé a indiqué qu'il voulait téléphoner à un avocat. Une fois l'appel terminé, il a dit que son avocat lui avait donné comme directive [traduction] «de ne rien vous dire. Mon nom est Josh Randall Borden». Après discussion, l'intimé a consenti à mettre par écrit sa déclaration orale antérieure.

Plus tard au cours de l'après‑midi, les policiers ont demandé à l'intimé s'il accepterait de fournir des échantillons de cheveux et de poils pubiens. L'intimé y a consenti et, selon les policiers, il s'est montré [traduction] «très coopératif». Il a fallu environ de 10 à 15 minutes pour arracher approximativement 150 poils et cheveux.

Les policiers ont ensuite discuté entre eux de la possibilité de demander un échantillon de sang. Ils ont déclaré dans leurs témoignages que, même si cet échantillon avait une certaine utilité pour l'enquête sur l'infraction commise au motel, ils voulaient l'obtenir [traduction] «principalement» ou «surtout» pour leur enquête sur l'agression dont la femme âgée avait été victime en octobre afin de le comparer avec le sperme trouvé sur l'édredon.

Quinze minutes plus tard, un policier est retourné à la cellule de l'intimé et lui a demandé s'il accepterait de fournir un échantillon de sang. L'intimé a répondu [traduction] «bien sûr». L'agent Roberts a téléphoné à un procureur principal de la Couronne pour discuter de l'utilisation de l'échantillon dans les deux enquêtes sur les agressions sexuelles. Il a rédigé une formule de consentement conformément aux instructions du procureur. Cette formule se lisait ainsi:

[traduction] Je, soussigné, Josh Randall Borden, de la rue Frederick à New Glasgow, comté de Pictou, autorise par les présentes le service de police de New Glasgow à prélever un échantillon de mon sang aux fins de ses enquêtes.

L'emploi du mot «enquêtes» au pluriel était volontaire.

L'agent a lu la formule de consentement à l'intimé et la lui a remise. Ce dernier l'a examinée et signée. Les policiers ont reconnu qu'à part l'emploi du mot «enquêtes» dans la formule de consentement, rien n'indiquait à l'intimé que l'échantillon de sang devait aussi éventuellement servir dans l'enquête sur l'agression d'octobre.

L'échantillon de sang a été analysé et une accusation d'agression sexuelle a ensuite été portée contre l'intimé relativement à l'incident du mois d'octobre. Un voir‑dire a été tenu devant le juge du procès afin de déterminer si les résultats de l'identification de l'ADN dans l'échantillon de sang devaient être utilisés en preuve. Le juge du procès a conclu qu'il y avait eu violation «technique» des droits garantis à l'intimé par l'art. 8 de la Charte, mais il a refusé de conclure qu'il y avait eu violation de l'al. 10a) ou b). Il a jugé que l'utilisation de cet élément de preuve ne serait pas susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et il a refusé de l'écarter conformément au par. 24(2).

Le juge du procès a conclu que les témoignages d'experts avaient établi que le profil génétique (ADN) de l'échantillon de sang de l'intimé était le même que celui de la tache de sperme sur la couverture et il a reconnu l'intimé coupable d'agression sexuelle. L'intimé a été condamné à six ans d'emprisonnement. Il a interjeté appel devant la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse (1993), 124 N.S.R. (2d) 163 qui a accueilli l'appel et a annulé la déclaration de culpabilité. Le juge Pugsley a statué, avec l'appui du juge Jones, qu'il y avait eu atteinte aux droits garantis à l'intimé par les al. 10a) et b) ainsi que l'art. 8 de la Charte, et il a écarté la preuve conformément au par. 24(2) de la Charte. Le juge Freeman, dissident, a conclu que les droits de l'intimé n'avaient pas été violés et que, même si on présumait qu'il y avait eu violation technique, l'élément de preuve en question ne devait pas être écarté. Le ministère public se pourvoit de plein droit devant notre Cour.

Les questions en litige

Deux questions sont soulevées dans le présent pourvoi. La première consiste à déterminer si l'intimé a démontré qu'il y a eu violation des droits qui lui sont garantis par l'art. 8 et les al. 10a) et b) de la Charte. La seconde consiste à déterminer si, dans l'affirmative, la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse à la majorité a commis une erreur de principe en concluant que l'élément de preuve obtenu par suite de cette violation devait être écarté conformément au par. 24(2) de la Charte.

Analyse

L'article 8

Comme l'ont fait le juge du procès lors du voir‑dire et la Cour d'appel à la majorité, je conclus qu'il y a eu violation du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti à l'intimé par l'art. 8. La police n'est pas légalement habilitée à exiger ou à prélever un échantillon du sang d'une personne accusée d'agression sexuelle. Pour que le prélèvement sanguin soit valide en l'espèce, les policiers devaient obtenir le consentement de l'intimé. Ils ont toutefois obtenu légalement le consentement éclairé et valide de l'intimé au prélèvement d'un échantillon de son sang pour qu'il soit utilisé dans l'enquête sur l'infraction commise au motel, pour laquelle l'intimé avait été arrêté. C'est ce qui a amené le juge Freeman à conclure, dans sa dissidence, que l'art. 8 n'avait pas été violé en l'espèce et que l'intimé devait prouver qu'il y avait eu violation d'un autre article de la Charte.

Je ne suis pas de cet avis. Même s'il est vrai que la violation de l'art. 8 de la Charte et celles de l'art. 10, qui sont alléguées en l'espèce, découlent du même acte, c'est‑à‑dire l'omission par les policiers d'informer l'intimé de l'objectif premier qu'ils poursuivaient en lui demandant un échantillon de sang, j'estime que l'intimé a établi l'existence d'une violation de l'art. 8 indépendamment des demandes fondées sur les al. 10a) et b).

La jurisprudence de notre Cour indique qu'il y a saisie chaque fois que l'État prend, sans le consentement d'un citoyen, quelque chose qui lui appartient et au sujet duquel il peut raisonnablement s'attendre à ce qu'on préserve le caractère confidentiel: R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, aux pp. 432 et 435. Les propos du juge La Forest, aux pp. 431 et 432 de cet arrêt, sont pertinents:

Il n'y a pas eu de consentement au prélèvement de l'échantillon de sang en l'espèce, car M. Dyment était inconscient au moment où il a été fait. Mais, même s'il avait donné son consentement, je ne pense pas que cela aurait eu de l'importance qu'il ait visé uniquement l'utilisation de l'échantillon à des fins médicales [. . .] Comme j'ai tenté de le montrer précédemment, l'utilisation du corps d'une personne, sans son consentement, en vue d'obtenir des renseignements à son sujet, constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine.

Il est évident qu'une personne ne cesse pas de s'attendre raisonnablement à la préservation du caractère confidentiel du sang qui se trouve encore à l'intérieur de son corps. En l'espèce, le prélèvement de l'échantillon, avec le consentement de l'intimé, aux fins de l'enquête sur l'infraction commise au motel, a coïncidé avec son prélèvement aux fins de l'enquête sur l'agression sexuelle commise en octobre. Les policiers ont témoigné qu'ils avaient bel et bien l'intention d'utiliser l'échantillon dans les enquêtes sur les deux crimes et qu'ils s'intéressaient surtout à l'infraction d'octobre. Ils se sont renseignés sur la façon de garantir qu'ils pourraient utiliser l'échantillon aux deux fins et ils ont délibérément formulé le consentement d'une manière générale, en mettant notamment le mot «enquêtes» au pluriel. La saisie du sang aux fins du présent pourvoi a été faite en même temps que sa saisie pour l'enquête sur l'infraction commise au motel.

En conséquence, c'est en fonction du moment où l'échantillon a été prélevé que l'on doit déterminer s'il y a eu saisie aux fins du présent pourvoi. L'intimé s'attendait alors au respect de sa vie privée en ce qui concernait son intégrité physique et les renseignements que contenait son sang. Il faut donc démontrer en l'espèce que l'échantillon a été prélevé avec son consentement. Dans le cas contraire, il y a eu saisie et il devient alors nécessaire d'en examiner le caractère raisonnable pour déterminer s'il y a eu violation de l'art. 8 de la Charte.

Comme nous l'avons déjà souligné, le consentement au prélèvement de l'échantillon pour l'infraction commise au motel était valide en soi. Il s'agit donc de déterminer si l'intimé a également consenti à une saisie de son sang relativement à l'agression sexuelle d'octobre. L'argument de l'appelante à cet égard était double. Premièrement, l'appelante s'est fondée sur l'arrêt R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615, pour soutenir que le critère approprié pour déterminer si une personne a consenti à ce que l'État prenne quelque chose était celui du caractère volontaire, lequel est analogue à la norme appliquée lorsqu'il est question de l'admissibilité d'un aveu. Deuxièmement, l'appelante a allégué que, d'après les faits de l'espèce, on satisfait à ce critère préliminaire même si le critère applicable à la renonciation par un accusé au droit que lui garantit l'art. 8 est identique à celui utilisé pour établir s'il y a eu renonciation valide aux droits conférés par l'art. 10 de la Charte, de sorte qu'il doit y avoir une certaine conscience des conséquences de la renonciation. J'examinerai chacun de ces arguments à tour de rôle.

En ce qui concerne le critère à appliquer, je ne puis conclure que l'arrêt Mellenthin, précité, de notre Cour est utile à l'appelante. Même s'il est vrai que le juge Cory affirme, à la p. 624 de cet arrêt, qu'il «appartient au ministère public de prouver que la personne détenue a effectivement donné un consentement éclairé à la fouille tout en connaissant son droit de refuser de répondre aux questions ou de consentir à la fouille», je ne puis considérer que cette affirmation se veut un énoncé exhaustif des conditions générales de validité d'un consentement à une fouille policière.

Selon les faits de l'arrêt Mellenthin, il n'était pas nécessaire d'examiner s'il était également nécessaire, pour que le consentement soit valide, que l'accusé connaisse les conséquences de ce consentement. Il est évident que, dans l'arrêt Mellenthin, l'accusé savait que des accusations pourraient être portées contre lui si la police trouvait la drogue qu'il avait dans son sac. La véritable question qui se posait était de savoir si l'accusé savait qu'il n'était pas obligé de montrer le contenu de son sac au policier.

Je souscris aux propos du juge Doherty de la Cour d'appel de l'Ontario, dans l'arrêt R. c. Wills (1992), 12 C.R. (4th) 58, à la p. 72:

[traduction] Lorsqu'une personne consent à ce que des policiers prennent quelque chose qu'ils n'auraient pas autrement le droit de prendre, elle renonce à son droit de ne pas être inquiétée par l'État et fait disparaître l'obstacle du caractère raisonnable imposé par l'art. 8 de la Charte. Le consentement donné doit être proportionné à l'effet considérable qu'il produit.

Pour que la renonciation au droit à la protection contre les saisies abusives soit réelle, la personne qui est censée donner son consentement doit disposer de tous les renseignements requis pour pouvoir renoncer réellement à ce droit. Le droit de choisir exige non seulement que la personne puisse exercer sa volonté de préférer une solution à une autre, mais aussi qu'elle possède suffisamment de renseignements pour faire un choix utile. Cela est également vrai lorsque la personne choisit de s'abstenir de consulter un avocat ou d'abandonner aux policiers quelque chose qu'ils n'auraient autrement pas le droit de prendre.

À mon avis, c'est ce qui ressort implicitement de l'arrêt R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, où le juge Lamer (maintenant Juge en chef) affirme que, même si en règle générale il n'est pas nécessaire de suspendre la fouille légale d'une personne pendant que celle‑ci exerce son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, il y a exception lorsque la fouille exige le consentement de la personne détenue. Cela ressort aussi implicitement des arrêts de notre Cour Dyment, précité, et R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, à la p. 55, où l'on reconnaît qu'une personne peut consentir à un prélèvement de son sang à certaines fins précises seulement. Ce concept révèle l'existence d'un lien entre l'étendue d'un consentement valide et l'étendue de la connaissance qu'a l'accusé des conséquences de ce consentement.

L'appelante a soutenu qu'on satisfait en l'espèce au critère de la renonciation constitutionnelle au droit garanti par l'art. 8 parce qu'il est raisonnable de conclure que l'intimé savait que la police menait une enquête ouverte sur l'agression dont la femme âgée avait été victime en octobre, du fait qu'il avait commis cette infraction sept semaines plus tôt. Il savait également qu'il avait laissé du sperme sur les lieux du crime. Dans son témoignage lors du voir‑dire, l'intimé a dit qu'il comprenait qu'il était possible de comparer des échantillons de sang et de sperme.

Comme l'a souligné mon collègue le juge Sopinka lors de l'audition du présent pourvoi, la suite logique de cet argument serait que les protections accordées par la Charte ne s'appliquent plus lorsque la personne arrêtée est coupable de l'infraction pour laquelle elle a été détenue. Cet argument implique aussi qu'il est inéquitable d'invoquer les résultats obtenus à l'aide d'un élément de preuve dont l'admissibilité est contestée pour soutenir que les droits de l'intimé n'ont pas été violés. De plus, le comportement de l'intimé observé au poste de police ainsi que les témoignages des policiers relativement à ce dont l'intimé était conscient d'après eux contredisent complètement le raisonnement de l'appelante sur ce point. L'intimé s'est montré en tout temps extrêmement coopératif avec la police. Il a fourni l'échantillon même si son avocat lui avait conseillé de ne rien dire à la police sauf son nom. Il est clair qu'il n'y avait eu ni rapports sexuels ni éjaculation dans le cas de l'infraction commise au Sundowner Motel, même si le juge du procès n'a pas conclu que l'intimé avait indiqué cela à la police. La conclusion la plus raisonnable que l'on puisse tirer de ces faits est que l'intimé n'avait pas pensé que l'échantillon de sang pourrait être utilisé relativement à d'autres infractions.

En fait, l'agent Roberts a témoigné qu'il était conscient, lorsqu'il a remis la formule de consentement à l'intimé, que celui‑ci ignorait totalement que la police comptait aussi utiliser l'échantillon de sang relativement à l'agression sexuelle antérieure. Devant une telle situation, les policiers n'ont rien fait pour révéler à l'intimé qu'ils voulaient l'échantillon de sang pour une deuxième raison. Même s'il est vrai qu'ils ont essayé de rédiger la formule de consentement d'une manière très générale, je suis d'avis que la formule utilisée n'indiquait pas clairement l'étendue du consentement demandé à l'intimé. Le terme «enquêtes» ne signifie pas forcément qu'il s'agit d'enquêtes sur diverses infractions.

Cette façon détournée d'indiquer les véritables intentions des policiers était tout à fait insuffisante. Il leur incombait à tout le moins de dire clairement à l'intimé qu'ils considéraient son consentement comme un consentement général à l'utilisation de l'échantillon relativement à d'autres infractions dont il pourrait être soupçonné. Je ne me prononce pas sur la question de savoir s'il y aurait eu saisie si les policiers n'avaient eu l'intention d'utiliser l'échantillon pour l'agression d'octobre, et l'avaient ensuite pris à cette fin, qu'après avoir saisi le sang pour l'utiliser dans l'affaire du motel. Pour les motifs qui précèdent et, en particulier, compte tenu des intentions avouées de la police, une telle qualification des faits du présent pourvoi serait artificielle.

Le degré de conscience qu'un accusé doit avoir des conséquences d'une renonciation au droit qui lui est garanti par l'art. 8 dépend des faits particuliers de chaque cas. Évidemment, il ne sera pas nécessaire que l'accusé ait une compréhension approfondie de chacune des répercussions possibles de son consentement. Toutefois, il devrait comprendre notamment que les policiers comptent utiliser le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de celle pour laquelle il est détenu. Tel n'était pas le cas en l'espèce. Par conséquent, je conclus que les policiers ont saisi le sang de l'intimé relativement à l'infraction visée par la présente accusation.

La réponse à la question de savoir si la saisie était abusive est simple. En l'absence d'une autorisation judiciaire préalable, une fouille, perquisition ou saisie sera abusive sauf si elle est permise par la loi, si la loi est elle‑même raisonnable et si la façon dont la fouille ou la perquisition a été effectuée est raisonnable: R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 278; et R. c. Wiley, [1993] 3 R.C.S. 263. En l'espèce, la saisie n'était pas légale. Aucune disposition législative n'autorise la saisie d'un échantillon de sang dans le cas d'une agression sexuelle. Le consentement de l'intimé était nécessaire pour que la saisie soit légale en l'espèce. Pour les motifs qui précèdent, je conclus qu'il n'y a pas eu de tel consentement.

L'article 10

On a également invoqué le fait que les policiers n'ont pas révélé à l'intimé le double objectif qu'ils poursuivaient en saisissant son sang, pour affirmer que les droits garantis à l'intimé par les al. 10a) et b) ont été violés. L'appelante a soutenu que ces droits ne s'appliquaient pas en l'espèce puisque l'intimé n'avait jamais été arrêté ni détenu relativement à l'agression sexuelle commise en octobre. Au contraire, pendant toute la période où il a été sous la garde de la police, il était détenu pour l'agression sexuelle commise au motel.

Cet argument contredit toutefois le témoignage des policiers qui ont reconnu qu'en prélevant un échantillon du sang de l'intimé ils voulaient d'abord et avant tout enquêter sur l'agression dont avait été victime la femme âgée, en comparant l'ADN du sang avec celui du sperme trouvé sur la couverture. Comme je l'ai déjà mentionné, le prélèvement du sang constituait à la fois un prélèvement consensuel relatif à l'infraction commise au motel et une saisie relativement à l'infraction commise en octobre. Une fois atteint le stade où les policiers enquêtaient sur les deux infractions, l'intimé était détenu relativement à ces deux infractions et il avait le droit d'être informé de cette double intention en matière d'enquête. Par conséquent, je conclus que le droit que l'intimé avait, en vertu de l'al. 10a) de la Charte, d'être informé des motifs de sa détention a été violé en l'espèce.

Comme notre Cour l'a déjà dit, les droits garantis par les al. 10a) et b) de la Charte sont liés. L'une des principales raisons d'obliger les policiers à informer une personne des motifs de sa détention est d'assurer que celle‑ci puisse faire un choix éclairé d'exercer ou non son droit à l'assistance d'un avocat et, dans l'affirmative, qu'elle obtienne des conseils judicieux en fonction de sa compréhension de l'ampleur du risque qu'elle court: R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, aux pp. 152 et 153; et R. c. Smith, [1991] 1 R.C.S. 714, à la p. 728. Il faut reconnaître, ce qui est tout à leur honneur que les policiers en l'espèce se sont montrés extrêmement justes en facilitant l'exercice par l'intimé de son droit à l'assistance d'un avocat relativement à l'agression sexuelle pour laquelle il avait été arrêté. Il est évident que l'intimé n'a pas tenu compte du conseil de son avocat de ne rien dire à la police.

On ne peut toutefois que se demander si l'avocat aurait expressément dissuadé l'intimé de fournir un échantillon de sang si ce dernier avait pu lui dire qu'il était également détenu pour une agression sexuelle au cours de laquelle il y avait eu éjaculation: voir l'arrêt Black, précité, à la p. 153. Il ne s'agit pas ici d'un cas où, comme dans les arrêts Smith et Black, précités, l'accusé avait une connaissance générale des événements ou des circonstances qui avaient mené à sa détention, mais n'était pas suffisamment informé de leurs conséquences pratiques ou juridiques. En l'espèce, on n'a pas indiqué à l'intimé que les enquêtes policières visaient une autre infraction que celle pour laquelle il avait été arrêté. Lorsque la portée des enquêtes policières a été élargie, l'intimé aurait dû être informé de nouveau de son droit à l'assistance d'un avocat. Comme l'affirme le juge McLachlin dans l'arrêt R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869, aux pp. 892 et 893:

. . . les policiers ont le devoir d'informer à nouveau l'accusé de son droit à l'assistance d'un avocat quand un changement de circonstances fait que l'accusé est soupçonné d'une infraction différente et plus grave que celle dont il était soupçonné au moment de la première mise en garde [. . .] J'ajouterai que décider le contraire rendrait possible le subterfuge par lequel les policiers, dans l'espoir d'interroger un suspect, hors de la présence de son avocat, au sujet d'un crime grave, l'accuseraient d'une infraction relativement mineure, pour laquelle une personne pourrait ne pas juger nécessaire de faire venir son avocat immédiatement, et lui poseraient des questions au sujet de l'infraction plus grave.

Je ne veux pas qu'on me fasse dire que les policiers doivent, dans le cours d'une enquête exploratoire, renouveler la mise en garde au sujet du droit à l'assistance d'un avocat chaque fois que l'infraction visée par l'enquête change. J'affirme cependant que [. . .] les policiers doivent formuler de nouveau le droit à l'assistance d'un avocat quand il y a un changement radical et net de l'objet de l'enquête, qui vise une infraction différente et indépendante ou une infraction beaucoup plus grave que celle qui était en cause au moment de la mise en garde.

Par conséquent, je conclus que l'al. 10b) de la Charte a également été violé en l'espèce.

Le paragraphe 24(2)

La dernière question en litige est de savoir si l'élément de preuve obtenu grâce à ces violations de la Charte, c'est‑à‑dire le profil génétique (ADN) du sang de l'intimé, devrait être écarté parce que son utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Dans un arrêt où elle examinait l'application du par. 24(2) de la Charte par une cour d'appel provinciale, notre Cour a clairement indiqué qu'en l'absence d'une erreur quant aux principes juridiques qui devraient guider une décision fondée sur le par. 24(2), il n'appartient pas vraiment à notre Cour de réviser les conclusions des tribunaux d'instance inférieure et de substituer sa propre opinion en la matière à celle de la cour d'appel: R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93, à la p. 98.

De même, comme l'a souligné le juge Cory dans l'arrêt Mellenthin, précité, en l'absence d'une erreur de principe analogue, une cour d'appel provinciale ne devrait pas modifier les conclusions tirées par le juge du procès lors du voir‑dire. Ce qui importe c'est que l'accusé ait fait analyser l'admissibilité de la preuve contestée en fonction des principes appropriés. En l'espèce, on ne saurait dire que la Cour d'appel a commis une erreur en ne suivant pas la décision du juge du procès et en procédant de nouveau à l'analyse fondée sur le par. 24(2). C'est parce qu'il a conclu qu'il n'y avait eu qu'une violation «technique» de l'art. 8 de la Charte et que les al. 10a) et b) n'avaient pas été violés que le juge du procès a abordé l'analyse fondée sur le par. 24(2) sous un angle fondamentalement différent.

La Cour d'appel à la majorité a examiné les facteurs énoncés par le juge Lamer (maintenant Juge en chef) dans l'arrêt R. c. Collins, précité, soit l'effet de l'admission de la preuve sur l'équité du procès, la gravité des violations de la Charte et l'effet de l'exclusion de la preuve sur la considération dont jouit l'administration de la justice. La cour à la majorité a examiné la nature de l'élément de preuve en cause ainsi que le moment où il a été obtenu et elle a conclu que l'admission des résultats de l'analyse de l'ADN de l'échantillon de sang rendrait le procès inéquitable. Ses motifs à cet égard ne sont pas erronés.

La cour à la majorité a fait remarquer que les policiers ont témoigné qu'il n'existait aucune situation d'urgence les forçant à prélever l'échantillon à ce moment‑là. Elle a également souligné que l'agent Roberts avait reconnu qu'il était conscient que l'intimé ne comprenait absolument pas que la formule de consentement visait également l'agression sexuelle d'octobre. La cour à la majorité, à la p. 173, a dit que cela [traduction] «tend[ait] à indiquer un mépris de la Charte» et elle a conclu que les trois violations étaient de nature grave.

Enfin, la cour à la majorité a examiné si l'utilisation de l'élément de preuve servirait mieux l'administration de la justice que son exclusion. Appliquant la norme de l'arrêt Collins du membre raisonnable de la collectivité, objectif et bien informé de toutes les circonstances, la cour à la majorité a conclu que l'administration de la justice serait davantage déconsidérée par l'utilisation de l'élément de preuve que par son exclusion. Elle a appliqué l'arrêt R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24, où notre Cour a statué que la mauvaise foi de la police militerait en faveur de l'exclusion d'éléments de preuve, mais que la bonne foi de la police ne pourrait justifier leur utilisation dans un cas où on a conclu qu'elle rendrait le procès inéquitable.

La cour à la majorité a examiné la fiabilité de l'élément de preuve et son importance pour la thèse du ministère public ainsi que la gravité de l'infraction et les circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elle a, à juste titre, considéré les conséquences à long terme sur l'administration de la justice de l'utilisation ou de l'exclusion répétée de ce genre d'élément de preuve dans des circonstances analogues (Collins, précité, à la p. 281) et elle a conclu qu'il devait être écarté.

J'estime que la Cour d'appel à la majorité n'a commis aucune erreur de principe en énonçant les facteurs pertinents pour prendre une décision fondée sur le par. 24(2). J'ajouterais seulement que j'estime qu'il est important de ne pas permettre que le fait que l'élément de preuve dont on a cherché à obtenir l'utilisation soit l'analyse de l'ADN d'un échantillon de sang, fasse perdre de vue la nature des violations commises en l'espèce. Il ne s'agit pas tant en l'espèce de la saisie d'un échantillon de sang ou de l'introduction en preuve de l'ADN, que de l'omission des policiers de faire comprendre à l'intimé la véritable ampleur du risque qu'il courait et de leur volonté d'aller de l'avant malgré leur connaissance de cette lacune chez l'intimé. Le principal élément de preuve essentiel pour la preuve du ministère public a été obtenu de l'intimé dans des circonstances où il ignorait complètement l'objectif principal que poursuivaient les policiers en lui demandant de le fournir. Par conséquent, peu importe dans quelle catégorie l'élément de preuve est classé, son admission rendrait le procès inéquitable.

En l'absence d'un régime législatif permettant aux policiers d'exiger un échantillon de sang dans des cas comme celui qui nous occupe (régime qui peut soulever des questions relatives à la Charte), les policiers doivent obtenir le consentement réel de l'accusé. Ils n'avaient pas obtenu ce consentement en l'espèce et la Cour d'appel à la majorité avait le droit de conclure que l'élément de preuve obtenu dans ces circonstances devait être écarté. Par conséquent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Version française des motifs rendus par

Le juge McLachlin — Je souscris aux motifs du Juge en chef, mais je souhaite ajouter certains commentaires.

Je ne crois pas que le droit de l'accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives (art. 8 de la Charte) a été violé, si ce n'est à la suite d'une violation de son droit d'être informé des motifs de sa détention et de son droit à l'assistance d'un avocat (al. 10a) et b) de la Charte). Compte tenu de cela, il s'agit en l'espèce de savoir si, au moment où M. Borden a consenti à ce que des échantillons de son sang et de ses cheveux soient prélevés, l'enquête en était rendue au point où il était détenu relativement à l'agression commise sur une personne âgée en plus de celle commise sur la danseuse exotique, pour laquelle il avait été arrêté. Le test énoncé dans l'arrêt R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869, aux pp. 892 et 893, consiste à savoir si la nouvelle affaire a passé l'étape de l'«enquête exploratoire». Pour reprendre mes propos dans Evans, à la p. 893, «[j]e ne veux pas qu'on me fasse dire que les policiers doivent, dans le cours d'une enquête exploratoire, renouveler la mise en garde au sujet du droit à l'assistance d'un avocat chaque fois que l'infraction visée par l'enquête change».

Étant donné que le juge du procès a conclu que Borden était soupçonné d'avoir commis l'agression antérieure lorsque la police lui a demandé son consentement et que la police a avoué que son objectif principal, en prélevant les échantillons, était d'enquêter sur cette agression, je conviens qu'il peut être inféré que Borden était détenu relativement à l'infraction antérieure au moment où les échantillons ont été prélevés. L'affaire se situe toutefois à la limite, ce qui explique en partie les divergences d'opinions exprimées en cour d'appel.

Le Juge en chef et le juge Iacobucci sont d'accord pour dire que «l'individu doit être informé de l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils lui demandent son consentement.» Je confinerais cette observation aux faits de la présente affaire, où les policiers n'ont pas informé le détenu de la raison première pour laquelle ils désiraient les échantillons — l'enquête menée sur une infraction différente que l'accusé était soupçonné d'avoir commise. Il est dans l'intérêt de la justice que la police mette la preuve obtenue relativement à une infraction en corrélation avec d'autres infractions non résolues qui, à cette étape, ne sont reliées à un accusé que par un soupçon conjectural. Pourvu que l'enquête policière sur la participation du détenu aux autres infractions n'ait pas passé l'étape exploratoire, la police n'est pas tenue, aux termes de la Charte, de dire à l'accusé que l'élément de preuve qu'il donne relativement à l'infraction pour laquelle il est détenu peut être utilisé dans une enquête sur d'autres infractions. Une telle exigence ne contribuerait qu'à engendrer confusion et crainte chez les suspects qui seraient avertis à maintes reprises qu'ils peuvent être impliqués dans des crimes auxquels ils ne sont reliés par aucune preuve. En outre, la police et les tribunaux seraient entraînés dans des analyses approfondies des soupçons et des intentions qui animaient tel ou tel autre agent au moment où il a prélevé l'élément de preuve exploratoire afin de vérifier «l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils lui [ont] demand[é] son consentement.» Cela est différent lorsque l'affaire a passé l'étape exploratoire et que le détenu est considéré comme un suspect sérieux. Mais à l'étape exploratoire, je ne vois pas la nécessité de se lancer dans de telles conjectures.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Pourvoi rejeté.

Procureur de l'appelante: Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse, Halifax.

Procureur de l'intimé: Frank E. DeMont, New Glasgow.

Procureur de l'intervenant: Le procureur général du Canada, Ottawa.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Iacobucci
Distinction d'avec l'arrêt: R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615
arrêts mentionnés: R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417
R. c. Wills (1992), 12 C.R. (4th) 58
R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140
R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20
R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265
R. c. Wiley, [1993] 3 R.C.S. 263
R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138
R. c. Smith, [1991] 1 R.C.S. 714
R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869
R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93
R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24.
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêts mentionnés: R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3
R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140.
Citée par le juge McLachlin
Arrêt mentionné: R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, 10a), b), 24(2).

Proposition de citation de la décision: R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145 (30 septembre 1994)

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Origine de la décision

Date de la décision : 30/09/1994
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