| Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377 (30 septembre 1994)

Hodginson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377

Robert L. Hodgkinson Appelant

c.

David L. Simms et Jerry S. Waldman,

exploitant une entreprise sous la

raison sociale Simms & Waldman,

et ladite Simms & Waldman,

une société en nom collectif Intimés

Répertorié: Hodgkinson c. Simms

No du greffe: 23033.

1993: 6 décembre; 1994: 30 septembre.

Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1992), 65 B.C.L.R. (2d) 264, [1992] 4 W.W.R. 330, 6 C.P.C. (3d) 141, 45 E.T.R. 270, 5 B.L.R. (2d) 236, 11 B.C.A.C. 248, 22 W.A.C. 248, qui a accueilli un appel d'une décision du juge Prowse (1989), 43 B.L.R. 122. Pourvoi accueilli, les juges Sopinka, McLachlin et Major sont dissidents.

Earl A. Cherniak, c.r., Gregory Walsh et Kirk Stevens, pour l'appelant.

Glenn A. Urquhart et Arthur M. Grant, pour les intimés.

Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier rendu par

//Le juge La Forest//

Le juge La Forest —

I. Introduction

Il s'agit d'un pourvoi concernant la non‑divulgation de faits importants; l'appelant soutient qu'il y a eu, de la part de l'intimé, manquement à une obligation fiduciaire et inexécution d'un contrat pour la prestation de conseils en placements et d'autres services financiers de nature fiscale. L'intimé, M. Simms, était comptable agréé et associé de la firme intimée Simms & Waldman. La firme et M. Waldman sont parties aux présentes procédures; cependant, compte du rôle fondamental de M. Simms, c'est généralement à lui que je ferai allusion lorsque je parlerai de «l'intimé». Monsieur Simms avait acquis une expertise spéciale dans le domaine des immeubles résidentiels à logements multiples (IRLM). En 1980, l'appelant, M. Hodgkinson, a retenu les services de M. Simms, d'une part, pour qu'il s'occupe de planification fiscale et des déclarations de revenus et, d'autre part, pour qu'il trouve des placements stables à titre d'abris fiscaux. Monsieur Hodgkinson était «néophyte» dans le domaine de la planification et des placements de nature fiscale. Il s'est adressé à M. Simms à titre de professionnel indépendant pour qu'il lui fournisse les services et les conseils impartiaux qu'il voulait. Monsieur Hodgkinson a décidé de s'en remettre à M. Simms pour ses besoins en matière de planification fiscale et d'abris fiscaux. Au cours de leur relation professionnelle, M. Simms a recommandé à M. Hodgkinson quatre projets d'IRLM à titre de projets qui, selon lui, répondaient à ses critères en matière de placements. Monsieur Hodgkinson a dûment investi dans ces projets. Cependant, il ignorait que M. Simms avait des rapports financiers avec les promoteurs de ces projets lorsqu'il a fait les recommandations en question. Plus M. Simms vendait d'IRLM aux clients de Simms & Waldman, plus les promoteurs lui versaient des honoraires élevés. Bien que M. Simms ait tenté de nier l'absence de divulgation en soutenant, lors de l'interrogatoire préalable, que l'existence de ses rapports avec les promoteurs avait en fait été divulguée à M. Hodgkinson, et qu'il ait ensuite dit, au procès, qu'il avait commencé à traiter avec les promoteurs seulement après que M. Hodgkinson eut investi dans les projets, ce moyen de défense a été rejeté par le juge de première instance et n'a pas été repris en appel. Le présent pourvoi vise plutôt à déterminer comment il convient de qualifier la relation entre les parties et à déterminer la nature et l'étendue de la responsabilité civile susceptible de découler de l'absence de divulgation.

Le juge Prowse de première instance a conclu qu'il existait un mandat de représentation implicite entre les parties, dont l'une des conditions était une obligation contractuelle de divulguer les faits importants. À son avis, l'intimé avait contrevenu à cette condition. En outre, après avoir fait un examen minutieux et détaillé des faits, elle a conclu que la relation entre les parties était telle que l'intimé avait une obligation fiduciaire envers l'appelant. Cette obligation était assortie d'une obligation de divulguer à laquelle l'intimé avait également manqué. Bien qu'elle ait maintenu la conclusion à l'existence d'une responsabilité contractuelle, qui n'a pas fait l'objet d'un pourvoi incident devant notre Cour, la Cour d'appel a infirmé la conclusion du juge de première instance à l'existence d'une responsabilité fiduciaire. La Cour d'appel était d'avis que le juge de première instance avait mal exposé le droit en matière d'obligations fiduciaires puisqu'elle n'avait pas bénéficié de l'arrêt de notre Cour Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574. La Cour d'appel a également modifié le montant des dommages‑intérêts accordés par le juge de première instance.

Je dois préciser dès maintenant que je suis d'avis de rétablir intégralement la décision du juge de première instance. À mon avis, elle a bien exposé le droit en matière d'obligations fiduciaires et je ne puis conclure qu'elle a commis une erreur dans ses conclusions de fait mûrement réfléchies ou dans son application du droit aux faits. Je suis aussi essentiellement d'accord avec elle en ce qui concerne la question des dommages‑intérêts. Dans son évaluation des dommages‑intérêts, elle a correctement mis l'accent sur la nature de la violation plutôt que sur celle de la perte et, de ce fait, son calcul des pertes découlant de la violation faisait ressortir les obligations fondamentales immanentes de la relation entre l'appelant et l'intimé.

II. Les faits

L'appelant, M. Hodgkinson, était en janvier 1980 un courtier en valeurs mobilières de 30 ans qui travaillait pour Canarim Investments Ltd. Il avait joint les rangs de Canarim en 1979 après avoir travaillé pendant sept ans pour la firme A. E. Ames & Co. qu'il a décrite comme une maison conservatrice de courtage de valeurs de premier ordre. Par contre, il a décrit Canarim comme une firme dynamique {oe}uvrant dans le domaine des garanties spéculatives dans le secteur du pétrole et du gaz et dans celui des mines. Chez Canarim, le salaire brut de M. Hodgkinson est passé à 650 000 $ en 1980 et à 1,2 million de dollars en 1981, alors que, chez A. E. Ames & Co., il gagnait entre 50 000 $ et 70 000 $ par année. Avant de retenir les services de Simms & Waldman, M. Hodgkinson avait toujours préparé ses déclarations de revenus. Il possédait une expérience fort limitée en matière de placements. Il avait des droits dans un chalet de ski à Mt. Baker, deux unités dans un projet d'IRLM à White Rock et des actions accréditives dans une entreprise d'exploration minière servant d'abri fiscal. En outre, il avait acheté et vendu une petite maison à West Vancouver. Cependant, comme son revenu brut avait augmenté de 10 à 20 fois, M. Hodgkinson a décidé de recourir à une aide professionnelle pour faire faire la comptabilité de ses revenus et trouver des abris fiscaux.

En 1980, l'intimé Simms était comptable agréé et associé de la firme Simms & Waldman. Il est membre de l'Institut canadien des comptables agréés et de l'Institute of Chartered Accountants of British Columbia. Monsieur Simms était spécialisé dans la prestation de conseils fiscaux et commerciaux généraux auprès de petites entreprises et de professionnels; cependant, il avait commencé en 1979 à évaluer, pour le compte de ses clients, des «abris fiscaux» immobiliers, ou IRLM. Au procès, M. Simms a témoigné qu'il avait, de concert avec M. Russ Long, un autre comptable associé de Simms & Waldman, procédé, en 1979, à l'analyse d'environ 70 abris fiscaux.

Les deux autres parties à la présente action sont M. Jerry Waldman, un associé de M. Simms à l'époque en cause, et la société en nom collectif Simms & Waldman. Comme le juge de première instance l'a fait remarquer, M. Waldman n'a pas participé aux placements en question et sa responsabilité de même que celle de la firme découlent, le cas échéant, des principes du droit des sociétés en nom collectif.

Monsieur Hodgkinson a d'abord consulté M. Simms au début de janvier 1980. Il prévoyait se marier quelques mois plus tard et il voulait protéger une partie de ses gains contre les risques du marché des valeurs mobilières. En confiant ses affaires financières à M. Simms, M. Hodgkinson attachait beaucoup d'importance au fait que M. Simms ne faisait pas partie du milieu à risques élevés des «promoteurs» au sein duquel il {oe}uvrait habituellement chez Canarim. Il considérait M. Simms comme quelqu'un auquel il pouvait se fier pour obtenir une analyse indépendante dans le domaine complexe des placements à titre d'abris fiscaux. Même si M. Hodgkinson voulait de l'aide pour remplir ses déclarations de revenus, son objectif le plus important était de minimiser son assujettissement à l'impôt tout en faisant certains placements à long terme stables. Monsieur Simms a laissé entendre que les IRLM constituaient un moyen idéal pour M. Hodgkinson de réaliser ses objectifs en matière de placements. Monsieur Hodgkinson et lui étaient tous deux d'avis, à l'époque, que le secteur de l'immobilier offrait un placement à long terme stable. En outre, les placements dans les IRLM offraient la possibilité de réaliser d'importantes épargnes fiscales. Les IRLM étaient le fruit d'un changement que le ministre des Finances avait apporté à la politique fiscale en 1974 pour stimuler les placements dans le secteur des biens immobiliers locatifs. Conformément au par. 1100(1) du Règlement et à l'annexe B de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, un contribuable pouvait éviter l'imposition en réclamant des déductions pour amortissement relativement aux placements admissibles dans le secteur immobilier. Les promoteurs immobiliers, plutôt que de vendre des unités résidentielles sur une base «clés en main», vendaient à chaque investisseur une participation indivise dans un terrain vacant. Les investisseurs concluaient alors un contrat de construction avec le promoteur qui s'occupait ensuite de construire l'immeuble pour le compte des investisseurs. Les investisseurs devenaient ainsi des «mini‑promoteurs» et pouvaient, de ce fait, déduire certains coûts connexes (habituellement les frais de financement) engagés pendant la construction. Ces déductions étaient qualifiées de «coûts accessoires».

La relation entre les parties, tout particulièrement la confiance que M. Hodgkinson avait en M. Simms, était telle que M. Hodgkinson ne posait pas beaucoup de questions concernant les placements. Il comptait sur M. Simms pour effectuer les analyses nécessaires et croyait qu'un projet recommandé par M. Simms représentait un bon placement. À la recommandation de M. Simms, M. Hodgkinson a fait d'importants placements dans quatre IRLM qui sont par ordre chronologique: (1) «Duncana», un projet mixte résidentiel‑commercial à Penticton (C.‑B.), (2) «Bella Vista», un IRLM de 41 unités aussi situé à Penticton, (3) «Oliver Place», un centre commercial à Oliver (C.‑B.), et (4) «Enterprise Way», un projet d'entrepôt à Surrey (C.‑B.). Les promoteurs des trois premiers projets étaient Jerry et Bob Olma, et celui d'«Enterprise Way» était Rod Dale‑Johnson.

Comme en témoignent les présentes procédures, les placements de M. Hodgkinson ont pratiquement perdu toute leur valeur. Lors de l'effondrement du marché immobilier en 1981, M. Hodgkinson a subi de lourdes pertes relativement à chacun de ces placements. Toutes les unités d'IRLM achetées sur les conseils de M. Simms ont été vendues à perte pour éviter des appels de liquidités ou ont fait l'objet d'une saisie immobilière dans les cas où elles ne pouvaient être vendues ou louées.

Il ne s'agit pas d'un cas de fraude ou de dol. Monsieur Hodgkinson n'a pas payé plus que la juste valeur marchande pour les IRLM qu'il a achetés. Ce n'est pas là l'objet de sa plainte. Sa plainte est, pour l'essentiel, la suivante: à l'époque en cause, M. Hodgkinson n'était pas au courant que M. Simms agissait pour le compte des promoteurs dans la «structuration» de chacun des projets d'IRLM. Plus particulièrement, M. Simms a conseillé et aidé les promoteurs dans l'analyse et de la maximisation des dépenses fiscales déductibles susceptibles d'être incluses dans les placements immobiliers offerts. En fait, au cours de 1980 et de 1981, M. Simms a présenté aux frères Olma une facture totale de 172 000 $, représentant au moins un sixième des effets facturables de Simms & Waldman cette année‑là. Pour la facturation des promoteurs, l'intimé tenait non seulement compte du temps consacré à un projet donné, mais aussi du nombre d'unités d'IRLM achetées par les clients de Simms & Waldman. Monsieur Simms a décrit cette méthode de facturation comme [traduction] «une facturation en prime».

En conséquence, bien que M. Hodgkinson ait obtenu des promoteurs ce qu'il payait, on ne peut en dire autant de ses rapports avec M. Simms. Monsieur Hodgkinson considérait M. Simms comme un conseiller professionnel indépendant et non comme un promoteur. Bref, M. Hodgkinson n'aurait pas investi dans les projets en cause s'il avait connu la nature et l'étendue véritables de la relation de M. Simms avec les promoteurs.

Pour recouvrer toutes ses pertes relatives aux quatre placements recommandés par l'intimé Simms, M. Hodgkinson a intenté, devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, une action pour manquement à une obligation fiduciaire, inexécution de contrat et négligence. La demande fondée sur la négligence a été rejetée en première instance et n'a pas été reprise devant la Cour d'appel. Cependant, le juge Prowse a accueilli l'action de M. Hodgkinson pour manquement à une obligation fiduciaire et inexécution de contrat et lui a accordé des dommages‑intérêts de 350 507,62 $. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a confirmé la décision du juge de première instance relativement à la question de l'inexécution de contrat, mais elle l'a infirmée sur la question des obligations fiduciaires. Elle a aussi modifié le montant des dommages‑intérêts accordés en le fixant à un montant égal aux honoraires que M. Simms avait reçus des promoteurs relativement aux quatre projets, proportionnellement aux divers investisseurs dans ces projets.

III. Les juridictions inférieures

Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1989), 43 B.L.R. 122 (le juge Prowse)

Le juge Prowse a d'abord examiné la demande pour manquement à une obligation fiduciaire. À son avis, ce sont les faits particuliers d'une relation qui déterminent son caractère fiduciaire. Elle a notamment cité l'arrêt australien Hospital Products Ltd. c. United States Surgical Corp. (1984), 55 A.L.R. 417 (H.C. Austr.) pour soutenir qu'une relation fiduciaire existe lorsqu'une partie accepte d'agir pour le compte ou dans l'intérêt d'une autre, et se trouve alors en mesure d'influer, au sens juridique ou pratique, sur les droits de cette autre personne. Les relations fiduciaires sont donc caractérisées par la vulnérabilité du fait que le fiduciaire peut abuser, au détriment du bénéficiaire, de l'autorité ou du pouvoir discrétionnaire qui lui a été conféré.

À partir des faits qui lui ont été soumis, le juge Prowse a conclu qu'il existait entre les parties une relation fiduciaire: M. Hodgkinson comptait sur M. Simms pour qu'il exerce ses compétences spéciales, en tant que son représentant, et M. Simms était conscient de cela. Elle a aussi tiré la conclusion de fait qu'il existait entre les parties une relation si particulière que M. Hodgkinson investissait si M. Simms lui en faisait la recommandation. Elle dit, à la p. 168:

[traduction] Il ne s'agissait pas simplement du cas où un comptable remplit la déclaration d'impôt d'un client ou le conseille sur les conséquences fiscales de l'abri fiscal «A» par rapport à l'abri fiscal «B». [. . .] En l'espèce, M. Simms est allé bien au‑delà de cela en «analysant des abris fiscaux», laquelle analyse portait sur les avantages relatifs de l'emplacement du projet, les coûts de construction, les revenus et les dépenses éventuels, la gestion du projet, les options de financement, l'obtention d'avis juridiques sur les types d'entente, et ainsi de suite. Il n'a jamais renvoyé M. Hodgkinson chez quelqu'un d'autre pour des conseils professionnels, ni laissé entendre qu'il était nécessaire de le faire. Au contraire, M. Simms a laissé croire à M. Hodgkinson que tout était sous contrôle et qu'il s'acquittait de sa tâche. Monsieur Simms savait très bien que M. Hodgkinson ne comptait sur personne d'autre pour obtenir des conseils professionnels relativement à tous ces projets. [. . .] En fait, M. Simms a assumé la responsabilité du choix de M. Hodgkinson. Il a analysé les placements, il a recommandé les placements et il a effectivement choisi les placements pour M. Hodgkinson.

En ce qui concerne la question de la vulnérabilité, le juge de première instance précise, à la p. 165:

[traduction] Il [M. Simms] a considéré M. Hodgkinson comme un contribuable «néophyte» qui ne possédait aucune expérience dans le domaine des abris fiscaux immobiliers de grande envergure. Monsieur Simms a non seulement reconnu la vulnérabilité de M. Hodgkinson, mais il a cultivé cette vulnérabilité ainsi que la confiance de M. Hodgkinson en lui faisant bien comprendre qu'il connaissait les promoteurs de ces projets, qu'il avait fait ses devoirs en analysant ces projets et que, dans l'ensemble, il avait de l'expérience dans l'analyse d'abris fiscaux.

Le juge Prowse a reconnu que M. Hodgkinson avait, au cours de la période pertinente, effectué plusieurs placements à risque sans consulter M. Simms et que, dans un cas, il avait investi dans un film malgré l'opposition de M. Simms. Cependant, elle est d'avis, à la p. 151, que [traduction] «la relation de M. Hodgkinson avec ses coinvestisseurs dans d'autres projets [. . .] ne peut excuser M. Simms d'avoir manqué à son obligation envers M. Hodgkinson.» Plus particulièrement, elle a conclu qu'il avait été convenu entre MM. Hodgkinson et Simms que ce dernier utiliserait une partie du revenu de M. Hodgkinson pour faire des placements stables dans des abris fiscaux distincts du monde de la spéculation avec lequel M. Hodgkinson était plus familier.

Après avoir conclu que les parties avaient une relation fiduciaire, le juge Prowse a examiné l'étendue des obligations fiduciaires que M. Simms avait envers M. Hodgkinson. Elle cite de nouveau, aux pp. 169 et 170, l'arrêt Hospital Products pour affirmer qu'un fiduciaire [traduction] «doit s'abstenir de promouvoir son intérêt personnel en faisant un gain ou en cherchant à en tirer un dans les cas où il y a conflit [. . .] entre ses intérêts personnels et ceux des personnes qu'il est tenu de protéger». Elle a conclu que M. Simms avait manqué à cette obligation en omettant de dire à M. Hodgkinson, à l'époque où il lui conseillait d'investir dans certains projets, qu'il conseillait aussi les promoteurs de ces projets et qu'il recevait des honoraires de ceux‑ci. Elle dit, à la p. 170:

[traduction] . . . Monsieur Simms servait deux maîtres et tentait de plaire aux deux. L'un d'eux, les promoteurs, plus particulièrement les frères Olma, était en mesure d'offrir à M. Simms du travail encore plus lucratif s'il le servait bien. Bien le servir consistait notamment à lui fournir des acheteurs pour ses projets. Monsieur Simms avait un droit personnel acquis de le faire. Il se trouvait ainsi en conflit d'intérêts, non seulement en ce sens qu'il risquait de préférer un groupe de clients à un autre, mais aussi de préférer davantage son propre gain financier à l'ensemble de ses clients.

Le juge Prowse a fondé son opinion désapprobatrice du comportement de M. Simms sur les normes professionnelles applicables aux comptables. Ces normes exigeaient de M. Simms qu'il divulgue l'existence de tout conflit d'intérêts réel ou possible.

Le juge Prowse a ensuite examiné la question des dommages‑intérêts pour manquement à une obligation fiduciaire. Pour ce faire, elle s'est fondée sur les principes formulés dans des affaires de «non‑divulgation». Compte tenu des principes formulés notamment dans les arrêts Burns c. Kelly Peters & Associates Ltd. (1987), 16 B.C.L.R. (2d) 1 (C.A.), et Jacks c. Davis, [1983] 1 W.W.R. 327 (C.A.C.‑B.), elle a conclu que M. Hodgkinson avait le droit d'être placé dans la situation où il aurait été s'il n'avait pas été incité à faire les quatre placements. Le montant des dommages‑intérêts devait tenir compte du capital investi dans les quatre projets, moins les avantages fiscaux tirés de ces investissements, et inclure un montant additionnel payé par arrérages au titre des nouvelles cotisations d'impôt pour Bella Vista et Oliver Place à la suite de radiations trop importantes de «coûts accessoires». En outre, M. Hodgkinson avait droit à des dommages‑intérêts indirects, soit les frais juridiques et comptables qu'il a dû engager pour se dégager de chacun des IRLM et régler ses comptes avec Revenu Canada.

En ce qui concerne la demande fondée sur l'inexécution de contrat, le juge Prowse a conclu que les dommages‑intérêts étaient les mêmes que pour le manquement à l'obligation fiduciaire. Compte tenu du principe que, dans un cas d'inexécution de contrat, les dommages‑intérêts devraient, autant que possible, être calculés de façon à placer la partie lésée dans la situation où elle aurait été s'il y avait eu exécution du contrat, sous réserve du principe que les dommages‑intérêts se limitent aux pertes que les parties auraient raisonnablement pu prévoir lors de la conclusion du contrat. En l'espèce, s'il y avait eu exécution du contrat, c'est‑à‑dire si M. Simms avait révélé ses liens avec les promoteurs, M. Hodgkinson n'aurait pas fait les placements attaqués. En outre, le juge Prowse a conclu que l'on pouvait raisonnablement prévoir, lors de la conclusion du contrat, qu'un changement dans l'économie risquerait d'avoir une incidence négative sur les placements immobiliers.

Le juge Prowse a rejeté la demande de dommages‑intérêts pour négligence. À son avis, il n'existait pas de preuve que des dommages avaient résulté de la façon dont M. Simms avait étudié les projets en question.

Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1992), 65 B.C.L.R. (2d) 264 (le juge en chef McEachern, avec l'appui des juges Wood et Gibbs)

Le juge en chef McEachern est censé avoir accepté les conclusions de fait du juge de première instance, mais, comme on pourra le constater plus loin, je crois qu'il a omis d'en tenir compte relativement à plusieurs points importants. Il a toutefois confirmé la décision du juge de première instance que l'intimé avait envers l'appelant une obligation de divulguer découlant du mandat de représentation implicite qui existait entre eux.

Quant à la question de l'obligation fiduciaire, le juge en chef McEachern a infirmé la conclusion du juge de première instance. Il a fait remarquer que le jugement de première instance avait été rendu avant l'arrêt de notre Cour Lac Minerals, précité, soulignant que, même si le juge de première instance s'était senti lié par l'opinion majoritaire dans l'arrêt Kelly Peters, c'est la dissidence du juge Lambert qui concordait le plus avec l'arrêt Lac Minerals.

Quant aux faits dont il était saisi, le juge en chef McEachern a dit qu'il était crucial d'examiner le degré de vulnérabilité ou de dépendance entre les parties. Il a conclu, d'une part, que le degré requis de vulnérabilité n'avait pas été établi et, d'autre part, que l'appelant n'avait pas donné à l'intimé le pouvoir discrétionnaire unilatéral de préférer sa propre position ou celle des promoteurs à celle de l'appelant. À son avis, la preuve avait tendance à établir qu'[traduction] «il appartenait à [l'appelant] seul de décider d'investir ou non» (p. 275). En ce qui concerne le placement Duncana, le juge en chef McEachern a mentionné que l'appelant avait eu l'occasion de rencontrer les promoteurs et avait reçu une description écrite du projet, assortie de projections précises. De même, l'appelant avait discuté du projet Bella Vista avec l'intimé, reçu une description écrite de ce projet 10 jours avant de prendre la décision finale d'investir et eu l'occasion de parler du projet avec les promoteurs le jour où il avait signé le chèque. En ce qui concerne les projets Oliver Place et Enterprise Way, le juge en chef McEachern a souligné les stipulations d'exonération contenues dans la lettre descriptive du projet, envoyée à tous les investisseurs éventuels, ajoutant que l'appelant avait eu [traduction] «suffisamment de temps» pour décider d'investir ou non. Bref, le juge en chef McEachern conclut, à la p. 277, que l'appelant était [traduction] «parfaitement au courant des risques et qu'à maints égards il était un agent libre.»

Le juge en chef McEachern a ensuite examiné l'évaluation que le juge de première instance avait faite des dommages‑intérêts pour inexécution de contrat. Il a conclu que les dommages‑intérêts en matière contractuelle se limitent aux dommages qui résultent réellement de l'inexécution et que les parties pouvaient raisonnablement prévoir à la conclusion du contrat. Qui plus est, il a conclu que les pertes de l'appelant résultaient principalement de l'effondrement imprévisible du marché immobilier, un risque que l'appelant devait avoir assumé, plutôt que d'une omission de divulguer de la part de l'intimé. Les pertes indirectes au titre des honoraires comptables et juridiques ainsi que les nouvelles cotisations par Revenu Canada étaient elles aussi imputées à la récession plutôt qu'à la non‑divulgation par l'intimé.

Le juge en chef McEachern a substitué, au montant de dommages‑intérêts accordé par le juge de première instance, un montant proportionnel aux montants que les promoteurs avaient versés à l'intimé. Il affirme, à la p. 280:

[traduction] . . . le droit abhorre tellement l'omission de divulguer des faits importants qu'il suppose que la valeur du placement était inférieure au montant payé, du moins en ce qui concerne les montants versés par le promoteur au défendeur [l'intimé]. Il en est ainsi parce qu'il est raisonnable de supposer que le coût pour l'investisseur se trouverait réduit d'un montant égal à ces paiements.

Quant aux dépens, le juge en chef McEachern n'en a accordé aucuns à quelque partie que ce soit en Cour d'appel ou en première instance.

IV. Analyse

Recouvrement en cas de manquement à une obligation fiduciaire

Le concept juridique

Avant de passer à l'examen des faits particuliers en l'espèce, il est utile de passer en revue les principes qui sous‑tendent la notion des obligations fiduciaires car, à mon avis, la responsabilité découle ici inexorablement de l'application de ces principes. Dans le célèbre arrêt Lloyds Bank Ltd. c. Bundy, [1975] Q.B. 326, sir Eric Sachs de la Cour d'appel d'Angleterre formule ainsi le principe fiduciaire (à la p. 341):

[traduction] Ce type de situation tend à se produire quand une personne se fie aux conseils ou aux avis d'une autre, lorsque cette dernière sait que cette confiance existe et que la personne à qui se fie la première tire, ou peut bien tirer, un avantage de l'opération ou a quelque autre intérêt à ce qu'elle soit conclue. En outre, il faut bien entendu démontrer qu'il existe un élément essentiel qui, dans le présent jugement, sera, pour des motifs de commodité, appelé la confidentialité. C'est cet élément qui est si impossible à définir et qu'il appartiendra au tribunal d'apprécier en fonction des faits particuliers de l'espèce.

Du point de vue conceptuel, l'obligation fiduciaire peut être considérée à juste titre comme un type d'obligation plus générale, au moyen de laquelle le droit cherche à protéger les gens vulnérables dans leurs opérations avec autrui. Je tiens à indiquer dès maintenant que la vulnérabilité n'est pas la marque distinctive d'une relation fiduciaire quoiqu'elle constitue une indication importante de son existence. La vulnérabilité est commune à de nombreux rapports dans lesquels le droit interviendra pour protéger l'une des parties. C'est en fait le «fil d'or» qui unit les causes d'action connexes comme le manquement à une obligation fiduciaire, l'abus d'influence, l'iniquité et la déclaration inexacte faite par négligence.

En même temps, toutefois, c'est seulement si l'on tient compte des différences souvent subtiles qui existent entre ces causes d'action que le montant de dommages‑intérêts accordé sera proportionnel à la responsabilité civile. Par exemple, l'obligation fiduciaire diffère, à des égards importants, de l'obligation de diligence ordinaire. Dans l'arrêt Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, aux pp. 571 à 573, je fais l'historique de l'action de common law fondée sur une déclaration inexacte faite par négligence, depuis son origine dans le principe d'equity de la responsabilité fiduciaire; voir aussi l'arrêt Nocton c. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932, aux pp. 968 à 971, lord Shaw of Dunfermline. Cependant, bien que la déclaration inexacte faite par négligence et le manquement à une obligation fiduciaire se produisent à l'intérieur d'un rapport de confiance, l'existence de loyauté et de confiance distingue la relation fiduciaire de la relation qui donne simplement lieu à une responsabilité délictuelle. En conséquence, si une obligation fiduciaire comporte une obligation d'aptitude et de compétences, les éléments spéciaux de confiance, de loyauté et de confidentialité propres à une relation fiduciaire donnent également lieu à un devoir correspondant de loyauté.

On rattache souvent les concepts de l'inégalité du pouvoir de négociation et de l'abus d'influence à l'examen du principe fiduciaire. Certes, les demandes fondées sur ces causes d'action sont souvent présentées dans le contexte d'une relation professionnelle en même temps que des réclamations relatives à une obligation de diligence et à une obligation fiduciaire; voir Horace Krever et Marion Randall Lewis, «Fiduciary Obligations and the Professions» dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada, 1990, Fiduciary Duties, aux pp. 291 à 293. En fait, ces trois principes d'equity visent à protéger les parties vulnérables dans leurs opérations avec autrui. Cependant, alors que l'abus d'influence porte sur la suffisance du consentement et que l'iniquité porte sur le caractère raisonnable d'une opération donnée, le principe fiduciaire s'intéresse à l'abus de loyauté; voir G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada (2e éd. 1986), aux pp. 301 à 311. Ainsi, bien que l'existence d'une relation fiduciaire donne souvent lieu à une possibilité pour le fiduciaire d'obtenir un avantage par abus d'influence, le fiduciaire peut aussi obtenir un avantage pour lui‑même sans avoir à recourir à la contrainte; voir les arrêts Hospital Products, précité, et Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley, [1974] R.C.S. 592. De même, bien que l'application du principe de l'iniquité soit déclenchée par l'abus d'une inégalité préexistante du pouvoir de négociation entre les parties, cette inégalité n'est pas plus nécessaire à l'existence d'une relation fiduciaire que ne le sont les facteurs de confiance et de loyauté comme conditions d'une demande fondée sur l'iniquité; voir Waters c. Donnelly (1884), 9 O.R. 391, à la p. 401, et Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226, à la p. 249. Le professeur Weinrib, par exemple, critique le recours à l'inégalité du pouvoir de négociation comme moyen de conclure à l'existence d'une obligation fiduciaire. (Ernest J. Weinrib, «The Fiduciary Obligation» (1975), 25 U.T.L.J. 1, à la p. 6):

[traduction] On ne peut dire que la condition sine qua non d'une obligation fiduciaire est que les parties doivent posséder une force de négociation distincte. [. . .] Par opposition aux notions d'équité, la relation fiduciaire tient compte de la position relative des parties qui résulte de l'entente, et non de celle qui la précède.

Voir aussi P. D. Finn, «The Fiduciary Principle», dans T. G. Youdan, dir., Equity, Fiduciaries and Trusts (1989), à la p. 45; Peter D. Maddaugh, «Definition of Fiduciary Duty» dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada, 1990, Fiduciary Duties, loc. cit., à la p. 20.

Enfin, je souligne que l'existence d'un contrat n'écarte pas nécessairement l'existence d'obligations fiduciaires entre les parties. Au contraire, les particularités juridiques de nombreux contrats sont de nature à faire naître une obligation fiduciaire. L'exemple type de cette catégorie de contrats est le mandat dans lequel la répartition des droits et responsabilités donne lieu à des attentes de nature fiduciaire; voir Johnson c. Birkett (1910), 21 O.L.R. 319 (H.C.); McLeod c. Sweezey, [1944] R.C.S. 111; P. D. Finn, «Contract and the Fiduciary Principle» (1989), 12 U.N.S.W.L.J. 76. Cependant, dans d'autres relations contractuelles, les faits entourant la relation permettront d'inférer l'existence d'un rapport fiduciaire dans le cas où les particularités juridiques ne donneraient peut‑être pas lieu à une telle conclusion; voir l'arrêt Standard Investments Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (1985), 52 O.R. (2d) 473 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. vi. Toutefois, comme l'affirme le professeur Finn, il faut «en fin de compte» déterminer dans chaque cas si [traduction] «une partie est en droit de s'attendre à ce que l'autre agisse dans l'intérêt de cette partie (ou, dans certains cas, dans leur intérêt commun), au détriment de ses propres intérêts particuliers»; loc. cit., à la p. 88.

Après avoir distingué le principe fiduciaire des autres principes d'equity et de common law, on peut maintenant examiner d'une façon plus assurée la nature de l'obligation fiduciaire même. Bien que le concept juridique de l'obligation fiduciaire remonte au célèbre arrêt anglais Keech c. Sandford (1726), Sel. Cas. T. King 61, 25 E.R. 223, l'obligation fiduciaire était jusqu'à tout récemment décrite comme une obligation légale à la recherche d'un principe. En fait, les auteurs s'efforçaient de mettre de l'ordre dans ce domaine du droit; voir Ernest J. Weinrib, «The Fiduciary Obligation», loc. cit.; P. D. Finn, Fiduciary Obligations (1977); J. C. Shepherd, The Law of Fiduciaries (1981); Tamar Frankel, «Fiduciary Law» (1983), 71 Calif. L. Rev. 795; et P. D. Finn, «The Fiduciary Principle», loc. cit. Comme je l'ai mentionné dans M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6, à la p. 62, au cours de la dernière décennie, notre Cour a eu l'occasion d'examiner et de faire respecter des obligations judiciaires dans une vaste gamme de contextes, ce qui a conduit à un «principe fiduciaire» qui peut être défini et appliqué avec une certaine précision. On peut commencer par citer les propos du juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l'arrêt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 384:

. . . lorsqu'une loi, un contrat ou peut‑être un engagement unilatéral impose à une partie l'obligation d'agir au profit d'une autre partie et que cette obligation est assortie d'un pouvoir discrétionnaire, la personne investie de ce pouvoir devient un fiduciaire. . .

On dit parfois que la nature des rapports fiduciaires est établie et définie complètement par les catégories habituelles de mandataire, de fiduciaire, d'associé, d'administrateur, etc. Je ne partage pas cet avis. L'obligation de fiduciaire découle de la nature du rapport et non pas de la catégorie spécifique dont relève l'acteur. Comme en matière de négligence, il faut se garder de conclure que les catégories de fiduciaires sont exhaustives. [Je souligne.]

Cette conception des obligations fiduciaires a été analysée dans les motifs de dissidence du juge Wilson dans l'arrêt Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, à la p. 136; dans cet arrêt, elle propose une analyse en trois étapes destinée à aider les tribunaux à identifier de nouvelles relations fiduciaires. Elle affirme que les rapports dans lesquels une obligation fiduciaire a été imposée possèdent les trois caractéristiques suivantes: (1) un certain pouvoir discrétionnaire peut être exercé, (2) ce pouvoir discrétionnaire peut être exercé unilatéralement de manière à avoir un effet sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire, et (3) une vulnérabilité particulière à l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire. Bien que notre Cour à la majorité ait conclu, à partir des faits, à l'inexistence d'une obligation fiduciaire, la méthode d'analyse du juge Wilson a été suivie en tant que «guide sommaire et existant» pour identifier de nouvelles catégories de rapports fiduciaires; voir Lac Minerals, précité, le juge Sopinka, à la p. 599, et le juge La Forest, à la p. 646; Canson, précité, à la p. 543; M. (K.) c. M. (H.), précité, aux pp. 63 et 64. Les lignes directrices du juge Wilson sont des indices qui aident à reconnaître une relation fiduciaire plutôt que les éléments qui la définissent.

Dans l'arrêt Lac Minerals, j'ai précisé davantage l'analyse que le juge Wilson avait proposée dans l'arrêt Frame c. Smith. J'y ai précisé que le terme «fiduciaire» peut être employé de trois façons, dont deux seulement étaient, selon moi, vraiment de nature fiduciaire. Premièrement, il peut servir à décrire certaines relations caractérisées par la discrétion, l'influence sur les droits et une vulnérabilité inhérente. Dans ces types de relations, il existe une présomption réfutable, découlant de la fin inhérente de la relation, qu'une partie a l'obligation d'agir dans l'intérêt de l'autre. Deux exemples évidents de ce type de relation fiduciaire sont les rapports entre un fiduciaire et un bénéficiaire et ceux entre un mandataire et un mandant. Lorsqu'on cherche à déterminer si de nouvelles catégories de rapports sont fiduciaires en soi, l'analyse en trois étapes du juge Wilson est un guide utile.

Cependant, comme je l'ai fait remarquer dans Lac Minerals, l'analyse en trois étapes proposée par le juge Wilson présente certaines difficultés pour ce qui est de qualifier des rapports décrits par un emploi légèrement différent du terme «fiduciaire», c'est‑à‑dire dans les cas où des obligations fiduciaires, quoique non innées dans une relation donnée, peuvent réellement découler des circonstances propres à cette relation particulière; voir, à la p. 648. Dans ces cas, il s'agit de savoir si, compte tenu de toutes les circonstances en présence, une partie pouvait raisonnablement s'attendre à ce que l'autre agisse dans l'intérêt de la première relativement au sujet en cause. La discrétion, l'influence, la vulnérabilité et la confiance étaient décrits comme des exemples non exhaustifs de facteurs probants dont il faut tenir compte lorsqu'on prend cette décision.

En conséquence, lorsqu'on ne se trouve pas en présence des catégories établies, il faut faire la preuve que les parties ont mutuellement convenu que l'une d'elles renoncerait à agir dans son propre intérêt et accepterait d'agir seulement pour le compte de l'autre. Cette idée a été bien formulée dans l'arrêt américain Dolton c. Capitol Federal Sav. & Loan Ass'n, 642 P.2d 21 (Colo. App. 1982), aux pp. 23 et 24, dans le contexte d'une relation entre un banquier et son client; il s'agit d'une situation

[traduction] . . . qui force ou incite une partie «à relâcher la diligence et la vigilance dont elle ferait habituellement preuve dans ses rapports avec un étranger.» [. . .] [et] [. . .] qui existe dans le cas où le client accorde sa confiance et qu'un établissement de crédit accepte qu'il lui fasse confiance ou l'invite à le faire.

Alors, dans un contexte consultatif, pour qu'une relation puisse être qualifiée de fiduciaire, il doit exister davantage qu'un simple engagement par une partie de fournir des renseignements et d'exécuter les ordres de l'autre. Par exemple, la plupart des opérations courantes entre un client et sa banque ont lieu sur la base créancier‑débiteur; voir les arrêts Canadian Pioneer Management Ltd. c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan, [1980] 1 R.C.S. 433; Thermo King Corp. c. Provincial Bank of Canada (1981), 34 O.R. (2d) 369, autorisation de pourvoi refusée, [1982] 1 R.C.S. xi. De même, la relation entre un investisseur et son courtier exécutant ne donnera vraisemblablement pas naissance à une obligation fiduciaire si le courtier ne fait que transmettre des renseignements et recevoir des ordres. Cependant, il existe d'autres rapports consultatifs où, en raison de l'existence d'éléments comme la confiance, la confidentialité ainsi que la complexité et l'importance du sujet, il peut être raisonnable que la personne qui reçoit les conseils s'attende à ce que le conseiller exerce ses compétences spéciales dans son intérêt, à moins d'avis contraire. Voici comment le professeur Finn décrit ces types de rapports dans «The Fiduciary Principle», loc. cit., aux pp. 50 et 51:

[traduction] . . . des responsabilités fiduciaires seront imposées si la fonction que le conseiller prétend remplir et pour laquelle il est consulté, est celle de conseiller une partie sur la façon dont ses intérêts seront ou pourront être mieux servis dans une affaire jugée importante pour son bien‑être personnel ou financier, et dans laquelle on s'attendrait à ce que le conseiller soit à la fois désintéressé, sauf pour ce qui est de sa rémunération, et libre de toutes responsabilités contraires, à moins d'avis contraire au départ. Il semble, en l'espèce, que notre empressement à accepter l'existence d'attentes en matière de confiance est influencé à la fois par notre supposition que l'on ajoutera vraisemblablement foi aux conseils donnés et par notre perception de l'importance sociale de la fonction consultative elle‑même. [Je souligne.]

J. C. Shepherd a approuvé une théorie similaire du droit relatif aux obligations fiduciaires, qu'il a qualifié de [traduction] «transfert du pouvoir hypothéqué»; voir Shepherd, op. cit., aux pp. 96 à 110; voir aussi D. Waters, Law of Trusts in Canada (2e éd. 1984), aux pp. 712 à 714.

Généralement, les rapports caractérisés par un pouvoir discrétionnaire unilatéral, comme la relation entre un fiduciaire et un bénéficiaire, sont considérés, à juste titre, comme étant simplement une sorte de catégorie générale de rapports dits «de force et de dépendance». J'ai employé cette notion, tirée d'un article du professeur Coleman, pour saisir la dynamique des rapports abusifs dans l'arrêt Norberg c. Wynrib, précité, à la p. 255. Dans cet arrêt, un médecin âgé avait obtenu des faveurs sexuelles d'une jeune patiente en échange d'analgésique Fiorinal dont elle était devenue dépendante. La difficulté résidait dans l'apparence de consentement qu'il y avait eu aux contacts sexuels entre le médecin et la patiente. Toutefois, à l'examen des effets pernicieux de l'inégalité du rapport de force entre les parties, il est devenu clair qu'il n'y avait pas eu de véritable consentement. Bien que le concept d'un rapport de «force et de dépendance» ait été appliqué à un cas d'agression sexuelle dans cet arrêt, j'estime que ce concept décrit exactement toute situation dans laquelle une partie acquiert, que ce soit en vertu de la loi, d'une entente, d'une conduite particulière ou d'un engagement unilatéral, une position de force ou d'influence écrasante sur une autre partie. Compte tenu du contexte particulier dans lequel la relation entre la plaignante et le médecin avait pris naissance dans cette affaire, j'ai jugé préférable de trancher le pourvoi sans examiner s'il existait ou non une relation fiduciaire. Toutefois, ma collègue le juge McLachlin a tranché la demande en fonction d'une obligation fiduciaire, et quoi qu'on puisse dire de la situation particulière dans l'arrêt Norberg, je n'ai aucun doute que si la situation en cause dans cette affaire s'était présentée dans le cadre d'une relation ordinaire entre un médecin et un patient, elle aurait donné naissance à des obligations fiduciaires; voir, par exemple, l'arrêt McInerney c. MacDonald, [1992] 2 R.C.S. 138.

Comme il ressort des différents points de vue adoptés dans Norberg, la façon dont le droit réagit aux difficultés des personnes vulnérables dans des rapports de force et de dépendance engendre toute une gamme de devoirs qui souvent se chevauchent. Des concepts comme l'obligation fiduciaire, l'abus d'influence, l'iniquité, l'enrichissement sans cause, voire même l'obligation de diligence, sont tous des façons de réagir aux abus dont sont victimes les personnes vulnérables dans leurs opérations avec autrui. L'existence d'une obligation fiduciaire dans un cas donné dépendra des attentes raisonnables des parties, lesquelles attentes dépendront à leur tour de facteurs comme la confiance, la complexité du sujet et les normes de la société ou de l'industrie. Par exemple, dans l'arrêt Norberg, précité, le serment d'Hippocrate indiquait que la relation sexuelle dérogeait sensiblement aux normes que la société s'attend raisonnablement à ce que les médecins respectent. Cette inférence a été confirmée par un témoignage d'expert voulant que tout médecin raisonnable dans la position du défendeur aurait pris des mesures pour aider la patiente pharmacodépendante, ce qui contrastait vivement avec l'exploitation déplorable qui avait eu lieu; voir aussi Harry c. Kreutziger (1978), 95 D.L.R. (3d) 231 (C.A.C.‑B.), à la p. 241, le juge Lambert.

Lorsqu'on cherche à établir quelles sont les diverses obligations civiles auxquelles donne naissance un rapport particulier de force et de dépendance, il est tout simplement erroné de ne mettre l'accent que sur la mesure dans laquelle le pouvoir discrétionnaire de léser autrui est en quelque sorte «unilatéral». À mon avis, ce concept n'a aucune pertinence descriptive ou analytique dans le cas de nombreux rapports fiduciaires fondés sur des faits. Les personnes dans un «rapport de force et de dépendance» sont, par le fait même, susceptibles d'être lésées. Par ailleurs, le «degré de vulnérabilité» relatif, si je puis m'exprimer ainsi, dépend non pas d'une capacité hypothétique de se protéger contre les préjudices, mais plutôt de la nature des attentes raisonnables des parties. De toute évidence, une partie qui s'attend à ce que l'autre agisse dans son intérêt est plus susceptible d'être victime d'un abus de pouvoir que celle qui devrait savoir qu'elle devrait prendre des mesures pour se protéger. J. C. Shepherd, op. cit., formule la question de la façon suivante, à la p. 102:

[traduction] Dans le cas où une partie faible ou dépendante se fie que la partie dans une position de force ne se servira pas de son pouvoir et de son influence contre elle, et où celle qui est en position de force aurait été au courant ou aurait dû se rendre compte de cette confiance, si elle avait agi raisonnablement, nous pouvons dire que la partie en position de force était au courant de cet état de choses et qu'elle a accepté cette fonction en se servant de son pouvoir. [En italique dans l'original.]

C'est pourquoi dans l'arrêt Lac Minerals, précité, j'ai jugé contrariant de blâmer Corona de ne pas avoir négocié une entente en matière de confidentialité avec Lac dans un cas où, compte tenu de la pratique bien établie dans l'industrie minière, Corona ne pouvait raisonnablement s'attendre à ce que Lac se serve de ces renseignements à son détriment. Insinuer qu'une partie ne peut avoir été victime d'un abus de pouvoir parce qu'elle aurait pu se protéger mais ne l'a pas fait, revient à mettre l'accent sur une catégorie étroite de «rapports de force et de dépendance» au détriment du principe général qui la transcende. Je reconnais, bien entendu, que notre Cour à la majorité a conclu dans cet arrêt que «la preuve n'établit pas en l'espèce l'existence d'un rapport fiduciaire» (le juge Lamer (maintenant Juge en chef), à la p. 630). Cependant, comme je vais l'indiquer, il y a une différence fondamentale entre la situation qui se présente ici et celle qui existait dans Lac Minerals.

En résumé, les obligations de common law ou d'equity que les tribunaux feront respecter dans une relation donnée sont adaptées aux particularités juridiques et pratiques de la relation concernée. Pour reprendre une phrase de lord Scarman, [traduction] «[d]ans ce domaine du droit, rien ne saurait remplacer un examen méticuleux des faits»; voir l'arrêt National Westminster Bank plc c. Morgan, [1985] 1 All E.R. 821 (H.L.), à la p. 831.

La jurisprudence

La Cour d'appel s'est beaucoup appuyée sur les motifs de notre Cour dans l'arrêt Lac Minerals et, plus particulièrement, sur ceux du juge Sopinka. À mon avis, la Cour d'appel a eu tort d'appliquer l'analyse faite dans cet arrêt à des rapports consultatifs professionnels. Les rapports commerciaux entre des parties sans lien de dépendance tirent normalement leur utilité sociale de la poursuite d'un intérêt personnel, et les tribunaux ont raison d'être circonspects lorsqu'on leur demande de faire respecter une obligation (c.‑à‑d. l'obligation fiduciaire) qui vient justifier l'antithèse même de cet intérêt personnel; voir Jirna Ltd. c. Mister Donut of Canada Ltd. (1971), 22 D.L.R. (3d) 639 (C.A. Ont.), conf. par [1975] 1 R.C.S. 2, et Midcon Oil & Gas Ltd. c. New British Dominion Oil Co., [1958] R.C.S. 314. L'exigence de vulnérabilité a été abordée dans Lac Minerals, dans un contexte où les parties participaient à des négociations visant l'établissement d'une entreprise minière conjointe. Même si je percevais les faits différemment, je comprends bien pourquoi certains de mes collègues hésitaient à appliquer le principe fiduciaire à ce qu'ils considéraient comme des rapports commerciaux sans lien de dépendance. De même, dans l'arrêt Hospital Products, précité, pivot de l'analyse que le juge Sopinka a faite de la vulnérabilité dans l'arrêt Lac Minerals, il s'agissait de deux acteurs commerciaux sans lien de dépendance, dans le contexte d'une entente de concession exclusive. Certes, il sera rare que des parties, indépendantes à tout autre égard, soient justifiées de renoncer à leur intérêt personnel de manière à invoquer le principe fiduciaire. En d'autres termes, le droit ne s'oppose pas en soi à ce qu'une partie profite d'une autre dans la mesure où cette forme d'exploitation n'est pas par ailleurs inacceptable. Par exemple, dans l'arrêt Lac Minerals, notre Cour à la majorité a jugé que cette forme particulière d'exploitation n'était pas inéquitable. Cela s'expliquait surtout par le fait qu'elle considérait qu'International Corona aurait pu se protéger contre tout préjudice au moyen d'un contrat, mais ne l'a pas fait. Par contre, j'étais d'avis que cette forme particulière d'exploitation était en fait inacceptable, en raison des attentes des parties générées notamment par la pratique de l'industrie relativement au traitement des renseignements confidentiels entre des parties en train de négocier une entreprise conjointe; voir R. E. Hawkins, «LAC and the Emerging Obligation to Bargain in Good Faith» (1990), 15 Queen's L.J. 65.

La situation en l'espèce est fort différente de celle qui existait dans Lac Minerals. Dans le cas d'un conseiller professionnel, comme en l'espèce, il serait plutôt étonnant de s'attendre à ce que la personne qui reçoit les conseils se protège contre un exercice abusif du pouvoir de son conseiller professionnel indépendant, alors que le fondement même du contrat de consultation est l'utilisation par le conseiller de ses compétences spéciales pour le compte de son client. La difficulté soulevée par cette proposition a été exposée clairement par le juge MacFarlane dans l'arrêt Burns c. Kelly Peters, précité, à la p. 44:

[traduction] . . . j'estime qu'un investisseur n'a pas à se demander si le conseiller en qui il a confiance et qu'il rémunère s'est entendu avec le promoteur pour réaliser, à son détriment, des bénéfices secrets, et lui dissimuler des faits importants relativement à son bien‑être en matière financière.

De même, dans l'arrêt Nocton c. Lord Ashburton, précité, une autre affaire de non‑divulgation, la Chambre des lords a rejeté sommairement l'argument du défendeur selon lequel le client avait les moyens de corriger la fausse impression que la déclaration trompeuse de son avocat avait créée chez lui.

Tout à fait à l'opposé des relations commerciales sans lien de dépendance, caractérisées par l'intérêt personnel, les rapports consultatifs professionnels reposent essentiellement sur la confiance et l'indépendance. Par conséquent, la préoccupation exprimée par le juge Wilson dans l'arrêt Frame, précité, et reprise par le juge Sopinka dans l'arrêt Lac Minerals, précité, relativement aux risques d'appliquer le principe fiduciaire aux relations commerciales sans lien de dépendance n'est tout simplement pas pertinente dans le contexte de rapports consultatifs professionnels.

Je fais remarquer en passant que les motifs de dissidence du juge Lambert, dans l'arrêt Kelly Peters, précité, sur lesquels s'est fondée la Cour d'appel en l'espèce, reposaient, du moins en partie, sur l'absence d'honoraires entre les parties. Dans l'arrêt Kelly Peters, les demandeurs étaient des clients de Kelly Peters & Associates Ltd. (K.P.A.) (la défenderesse), une entreprise {oe}uvrant dans le domaine de la planification et de la consultation de nature financière. Les divers demandeurs avaient retenu les services de K.P.A. pour qu'elle établisse un «régime de base» pour leur compte. Il s'agissait notamment des services suivants: rédiger des testaments, prendre des dispositions en matière d'assurance‑vie, de REER et ainsi de suite. K.P.A. offrait également un «régime de placements» dans le cadre duquel les clients étaient conseillés relativement à l'achat de biens immobiliers comme placements et à des fins fiscales. En fin de compte, les défendeurs avaient conseillé aux demandeurs d'acheter certains IRLM à Hawaï, sans divulguer qu'ils (les défendeurs) recevaient une importante commission sur chaque vente. À l'époque où les demandeurs avaient été avisés d'acheter les IRLM à Hawaï, le conseiller n'exigeait pas d'honoraires pour les conseils ni ne faisait de démarches pour en recevoir. Ce fait a amené le juge Lambert à inférer que les demandeurs devaient savoir que le conseiller n'était pas indépendant, mais qu'il agissait plutôt dans son intérêt personnel. Il affirme, à la p. 29:

[traduction] Les demandeurs devaient savoir que des commissions étaient versées à quelqu'un, et que K.P.A. Ltd., William Kelly, John Peters, Maureen Kelly et les associés tiraient des commissions des opérations en question. Il n'y a aucune preuve que les demandeurs n'auraient pas été mis au courant de la situation exacte s'ils s'étaient renseignés au sujet des commissions.

J'ajouterais cependant que, même si le juge Lambert était disposé à conclure de l'absence d'honoraires que les demandeurs savaient que K.P.A. fournissait des conseils intéressés, la cour à la majorité n'était disposée à tirer cette conclusion. Ceci dit, je constate que les faits en l'espèce sont beaucoup plus solides sur ce point crucial que ceux de l'affaire Kelly Peters. L'appelant a présenté des éléments de preuve non contredits que l'intimé s'est tout particulièrement efforcé de se présenter comme indépendant, et que ce facteur était d'une importance cruciale pour l'appelant. En fait, l'intimé a pris la décision réfléchie de ne pas divulguer à ses clients investisseurs l'entente de versement d'honoraires qu'il avait conclue avec les promoteurs, de crainte que cela nuise à sa pratique lucrative. Lors de la réunion du 21 juillet 1980 à laquelle ont assisté l'intimé, les frères Olma et leur avocat, on a expliqué qu'il devait y avoir divulgation aux investisseurs de tout honoraire ou somme d'argent versée à l'intimé, sinon ces honoraires pourraient être considérés comme une commission secrète ou un pot‑de‑vin au sens du Code criminel. La discussion a ensuite porté sur d'autres moyens que pourrait prendre l'intimé pour obtenir un revenu des Olma, sans avoir à en faire part aux investisseurs. À ce moment‑là, l'intimé avait déjà présenté aux frères Olma une facture de 24 500 $.

La conclusion à l'existence d'une relation fiduciaire dans le contexte de conseils professionnels indépendants ne constitue tout simplement pas un ajout au droit. Les tribunaux exerçant leur compétence d'equity ont, à maintes reprises, confirmé que des clients, dans une relation consultative professionnelle, ont le droit de s'attendre à ce que leurs conseillers professionnels agissent dans leur intérêt, à l'exclusion de tout autre intérêt, à moins d'avis contraire. J. C. Shepherd affirme ce qui suit dans son traité intitulé The Law of Fiduciaries, op. cit., à la p. 28:

[traduction] Il paraît établi qu'une personne peut, si elle offre d'en conseiller une autre de façon particulière, s'imposer à elle‑même des obligations fiduciaires découlant de la nature confidentielle de la relation créée, lesquelles obligations restreignent les rapports du conseiller avec son client.

En fait, personne ne s'opposerait à la mise à exécution d'obligations fiduciaires dans le cadre du contrôle exercé sur l'aspect consultatif de la relation professionnelle entre un avocat et son client; voir les arrêts Nocton c. Lord Ashburton et Jacks c. Davis, précités. Des règles semblables s'appliquent dans le domaine de l'immobilier et de la prestation de conseils en matière d'assurances; voir Henderson c. Thompson, [1909] R.C.S. 445 (agents immobiliers); Fine's Flowers Ltd. c. General Accident Assurance Co. of Canada (1977), 17 O.R. (2d) 529 (C.A.); Fletcher c. Société d'assurance publique du Manitoba, [1990] 3 R.C.S. 191 (agents d'assurances); et J. G. Edmond, «Fiduciary Duties Owed by Insurance, Real Estate and Other Agents», dans The 1993 Isaac Pitblado Lectures, Fiduciary Duties/Conflicts of Interest, aux pp. 75 à 86.

Il est encore plus important de mentionner, pour les présentes fins, que les tribunaux se sont toujours montrés disposés à faire respecter une obligation fiduciaire relativement à l'aspect conseils en placements de nombreux types de rapports financiers; voir les arrêts Baskerville c. Thurgood (1992), 100 Sask. R. 214 (C.A.); Kelly Peters, précité; Elderkin c. Merrill Lynch, Royal Securities Ltd. (1977), 80 D.L.R. (3d) 313 (C.A.N.‑É.) (conseiller en placements et client); Glennie c. McD. & C. Holdings Ltd., [1935] R.C.S. 257; Burke c. Cory (1959), 19 D.L.R. (2d) 252 (C.A. Ont.); Maghun c. Richardson Securities of Canada Ltd. (1986), 34 D.L.R. (4th) 524 (C.A. Ont.) (courtier en valeurs mobilières et client); Lloyds Bank, précité; Standard Investments Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce, précité, (banquier et client); Wakeford c. Yada Tompkins Huntingford & Humphries (décision inédite, C.S.C.‑B., 1er août 1985), (Van. Reg. No. C826216), conf. par (1986), 4 B.C.L.R. (2d) 306 (C.A.) (comptable et client); voir généralement Mark Ellis, «Financial Advisors» (chapitres 7 et 8) dans Fiduciary Duties in Canada, (1988). Dans tous ces cas, comme en l'espèce, c'est le bénéficiaire qui a le pouvoir discrétionnaire ultime de disposer des fonds. En outre, dans le cas où on a conclu qu'une personne s'était fiée aux conseils donnés en matière financière, on a confirmé l'existence d'une obligation fiduciaire indépendamment du niveau de connaissances du client ou de son pouvoir discrétionnaire ultime d'accepter ou de rejeter les conseils professionnels; voir les arrêts Elderkin, précité, et Laskin c. Bache & Co., [1972] 1 O.R. 465 (C.A.), ainsi que la décision Wakeford, précitée, à la p. 8. Au contraire, cette jurisprudence a en commun, d'une part, la confidentialité du rapport consultatif particulier et la confiance qu'on y fait et, d'autre part, la possibilité pour le demandeur d'établir qu'il se fiait effectivement aux conseils reçus.

Le juge Keenan a récemment examiné une bonne partie de cette jurisprudence dans l'arrêt Varcoe c. Sterling (1992), 7 O.R. (3d) 204 (Div. gén.), pour tenter de délimiter le principe fiduciaire dans la relation courtier‑client. Le juge Keenan affirme, aux pp. 234 à 236:

[traduction] La relation entre un courtier et son client n'est pas en soi une relation fiduciaire. [. . .] Dans le cas où une personne a confiance en une autre, se fie à ses compétences et à ses connaissances et bénéficie de ses conseils, il s'agit d'un rapport fiduciaire et les obligations qui s'y rattachent sont fiduciaires. Par contre, si ces éléments n'existent pas, il n'y a pas de rapport fiduciaire. [. . .] Cela peut aller d'une confiance absolue dans l'autre jusqu'à l'indépendance complète vis‑à‑vis de l'autre. L'arrêt Ryder c. Osler; Wills, Bickle Ltd. (1985), 49 O.R. (2d) 609, 16 D.L.R. (4th) 80 (H.C.J.) est un exemple de confiance absolue. Dans cette affaire, une somme de 400 000 $ avait été déposée en fiducie chez un courtier pour le bénéfice d'une veuve âgée. Un plan d'investissement avait été préparé et approuvé, et une autorisation avait été donnée pour l'utilisation d'un compte discrétionnaire. [. . .] À l'opposé, il y a l'affaire inédite Merit Investment Corp. c. Mogil, H.C.J. Ont., le juge Anderson, 23 mars 1989 (résumé à 14 A.C.W.S. (3d) 378), dans laquelle le client utilisait la firme de courtage pour faire exécuter ses ordres. Il qualifiait le représentant de «preneur d'ordres» dont il ne voulait pas obtenir les conseils et dont il ignorait les avertissements.

. . .

La relation entre le courtier et le client devient fiduciaire lorsque le client fait confiance au courtier et se fie aux conseils qu'il reçoit de lui pour prendre des décisions d'affaires. Lorsqu'il cherche à obtenir la confiance du client ou qu'il accepte qu'il lui fasse confiance, et qu'il entreprend de le conseiller, le courtier doit agir en toute intégrité, en toute honnêteté et de bonne foi. [. . .] C'est la confiance que le client fait au courtier qui confère à ce dernier l'autorisation et, dans certains cas, le pouvoir discrétionnaire, de prendre une décision d'affaires pour le client. Puisque le client a compté sur cette confiance et a transmis ce pouvoir au courtier, le droit impose au courtier l'obligation d'honorer cette confiance et de se comporter en conséquence.

À mon avis, ce passage décrit exactement l'état du droit relatif aux obligations fiduciaires dans le contexte de rapports consultatifs professionnels indépendants, peu importe que le conseiller soit comptable, courtier en valeurs mobilières, banquier ou conseiller en placements. En outre, on y formule une méthode doctrinale possible fondée sur des principes. Ainsi, dans le cas où on fait valoir l'existence d'une obligation fiduciaire dans le contexte d'une relation avec un conseiller financier, la question de savoir si la relation entre les parties était de nature à donner naissance à une obligation fiduciaire de la part du conseiller est, en tout état de cause, une question de fait.

Considérations de principe

Outre l'idée qu'il y a eu abus de confiance par une personne, il existe un motif général de conclure à l'existence de rapports fiduciaires dans le cas de conseillers financiers. Il y a des situations où un conseiller à qui une personne fait confiance exerce un pouvoir sur d'importantes sommes d'argent; toutefois, la nature de sa position est telle qu'une réglementation précise risquerait de contrecarrer la fonction qu'il doit remplir. En faisant respecter un devoir d'honnêteté et de bonne foi, les tribunaux sont en mesure de réglementer une activité fort importante pour l'ensemble du commerce et de la société.

Plusieurs auteurs bien connus ont fait des commentaires sur cet aspect du droit relatif aux obligations fiduciaires; voir Ernest J. Weinrib, «The Fiduciary Obligation», loc. cit., à la p. 15; Shepherd, op. cit., aux pp. 78 à 83; Tamar Frankel, «Fiduciary Law», loc. cit., aux pp. 802 à 804; Tamar Frankel, «Fiduciary Law: The Judicial Process and the Duty of Care», dans The 1993 Isaac Pitblado Lectures, op. cit., pp. 143 à 162, à la p. 145; P. D. Finn, «The Fiduciary Principle», loc. cit., aux pp. 27, 50 et 51; P. D. Finn, «Contract and the Fiduciary Principle», loc. cit., à la p. 82; P. D. Finn, «Conflicts of Interest and Professionals», document présenté lors d'un colloque sur la responsabilité professionnelle, Université d'Auckland, 29 mai 1987, pp. 7 à 48, aux pp. 14 et 15. Par exemple, le professeur Frankel dit, aux pp. 144 et 145:

[traduction] Le droit relatif aux obligations fiduciaires réglemente les fournisseurs de services très spéciaux. Ces services se divisent en deux catégories. La première comprend les services pour lesquels des biens ou un pouvoir doivent être transférés au fiduciaire. En l'absence de ce transfert, le fiduciaire ne peut offrir les services attendus ou ne peut le faire avec une efficacité maximale. Dans la deuxième catégorie, il y a les services qui exigent des compétences très coûteuses pour le mandant; par exemple, les services d'un avocat et de certains conseillers en placements.

Parce que la relation présente pour une partie («le mandant») des risques importants de détournement de pouvoirs et entraîne pour cette partie des coûts de surveillance, et parce que l'ordre public milite fortement en faveur des deux catégories de services, le droit relatif aux obligations fiduciaires intervient pour réduire ces risques et ces coûts. Le droit vise à dissuader les fiduciaires de détourner les pouvoirs qui leur sont conférés à la seule fin de leur permettre de s'acquitter de leurs fonctions...

Voici comment le professeur Finn exprime ce point de vue dans «Conflicts of Interest and Professionals», loc. cit., à la p. 15:

[traduction] Dans certaines sphères, les règles d'éthique paraissent devenir une fin en soi puisqu'il peut être d'ordre public de rassurer la société — non seulement les bénéficiaires — que même une apparence d'inconduite ne sera pas tolérée. On semble ici mettre l'accent, du moins en partie, sur le maintien de l'acceptation par le public d'importantes institutions qui, dans notre société, fournissent des «services fiduciaires», ainsi que sur la crédibilité de ces institutions.

Enfin, le professeur Weinrib parle du [traduction] «maintien de l'intégrité du marché», loc. cit., à la p. 15.

L'importance sociale du principe fiduciaire est liée à l'origine même de la notion juridique conçue dans l'arrêt Keech c. Sandford, précité. Dans cette affaire, le fiduciaire défendeur détenait le bail d'un marché en fiducie pour le compte d'un bénéficiaire mineur. Avant l'expiration de ce bail, le locateur avait indiqué qu'il ne reconduirait pas le bail de l'enfant mineur et le fiduciaire avait alors pris le bail à son nom. Cependant, le tribunal a ordonné que le bail reconduit soit interprété comme une fiducie par interprétation pour le bénéficiaire mineur, et que le défendeur rende compte des profits. Le lord chancelier affirme ceci, à la p. 223 (E.R.) et à la p. 62 (Sel. Cas. T. King):

[traduction] . . . je constate fort clairement que si un fiduciaire pouvait s'approprier un bail en cas de refus de reconduction, peu de baux pour des biens en fiducie seraient reconduits en faveur du bénéficiaire de la fiducie. [. . .] Il peut sembler difficile de concevoir que le fiduciaire soit la seule personne au monde qui ne puisse obtenir le bail: cependant, il est tout à fait approprié que cette règle soit appliquée strictement et ne soit pas assouplie le moindrement; en effet, on se rend bien compte de ce que serait la conséquence de laisser le fiduciaire conclure le bail, en cas de refus de reconduction en faveur du bénéficiaire de la fiducie. [Je souligne.]

La volonté de protéger et de renforcer l'intégrité des institutions et des entreprises sociales ressort de l'ensemble du droit relatif aux obligations fiduciaires. Cette volonté s'explique par la reconnaissance en droit de l'importance d'insuffler dans nos institutions et entreprises sociales la reconnaissance que ce ne sont pas toutes les relations qui sont caractérisées par une dynamique d'autonomie mutuelle et que le marché ne peut pas toujours dicter les règles à suivre. En insufflant ce genre de souplesse dans notre réglementation des institutions et entreprises sociales, le droit contribue donc à les renforcer.

J'ai déjà parlé de la coïncidence des affaires et des principes moraux reconnus dans l'arrêt Lac Minerals, précité, à la p. 668. La préoccupation, dans cet arrêt, était de renforcer les normes établies pour que la mise en valeur de nos ressources naturelles puisse être réalisée de la façon la plus efficace possible. Ce qui est plus pertinent en l'espèce, je souligne la description que mon collègue le juge Cory donne de la relation qui existe entre un conseiller en placements et son client dans l'arrêt R. c. Kelly, [1992] 2 R.C.S. 170, l'équivalent en matière criminelle de l'arrêt Kelly Peters, précité. Dans cette affaire, l'accusé avait été déclaré coupable d'avoir, par corruption, accepté une récompense ou un bénéfice contrairement à l'al. 426(1)a) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46. Le juge Cory affirme, au nom de notre Cour à la majorité, à la p. 183:

De plus en plus, les conseillers financiers agissent à titre d'agents pour leurs clients. Très souvent, les gens d'affaires et les professionnels qui ont un revenu élevé sont trop accaparés par leur travail pour bien organiser leurs affaires financières. Ils font alors appel aux services de conseillers financiers. Le rapport commettant‑agent est presque toujours fondé sur la divulgation de renseignements confidentiels par le commettant à l'agent. Ce rapport repose sur la confiance que le commettant peut avoir dans les conseils et les services que l'agent lui fournit.

Le juge Cory a eu peu de difficulté à conclure qu'il existait entre les parties une relation mandant‑mandataire qui était certainement de nature fiduciaire. Il affirme à la p. 186: «En l'espèce, il n'y a pas de doute qu'il y avait un mandat entre Kelly et ses clients et que Kelly était au courant de l'existence de ce mandat.»

De plus, dans bien des relations consultatives, les normes de loyauté et de bonne foi à respecter sont souvent mentionnées dans les divers codes de déontologie professionnelle établis par les organismes autonomes compétents. Ces codes visent à protéger les parties qui sont dans une situation où, malgré leurs efforts en ce sens, elles ne peuvent pas se protéger elles-mêmes en raison de la nature de la relation qu'elles entretiennent. Ces codes sont là pour imposer la réglementation d'une activité qui ne peut être laissée entièrement exposée aux forces du marché libre. Dans l'arrêt Norberg, précité, j'ai déjà parlé de la fonction des normes professionnelles qui, s'attend‑on, doivent être respectées par les médecins. Les règles de conduite professionnelle applicables aux avocats ont été examinées dans l'arrêt Granville Savings and Mortgage Corp. c. Slevin (1990), 68 Man. R. (2d) 241 (B.R.), infirmé par [1992] 5 W.W.R. 1 (C.A. Man.), décision de première instance rétablie, [1993] 4 R.C.S. 279. Dans cette affaire, le bureau d'avocat intimé avait entrepris de préparer certains documents hypothécaires relativement à une opération hypothécaire entre son client (le débiteur hypothécaire) et le créancier hypothécaire demandeur. En fin de compte, les avocats ont par négligence indiqué aux demandeurs que leur hypothèque était une hypothèque de premier rang sur le bien en question. Les demandeurs ont intenté une action fondée sur la responsabilité délictuelle, l'inexécution de contrat et le manquement à une obligation fiduciaire. Le juge de première instance a accueilli la demande relativement aux trois chefs de responsabilité. La Cour d'appel a infirmé ce jugement qui a toutefois été rétabli à la suite d'un pourvoi devant notre Cour. La conclusion à l'existence d'une obligation fiduciaire était compatible avec le commentaire 8, chapitre XIX du Code de déontologie professionnelle de l'Association du Barreau canadien, qui demande aux avocats d'inciter une personne non représentée à demander à être représentée et, à défaut de cela, de veiller à ce qu'elle «ne s'imagine pas qu'il protège ses intérêts». Le code avertit ensuite les avocats qu'ils peuvent avoir une obligation envers une personne que l'avocat ne représente pas.

En l'espèce, le juge de première instance est arrivé à la conclusion de fait que, d'après les normes établies par l'ordre des comptables à l'époque en cause, l'intimé était tenu de divulguer complètement les rapports qu'il avait avec les promoteurs. Au cours du procès, on a fait allusion aux Rules of Professional Conduct de l'Institute of Chartered Accountants of British Columbia. Les règles 204 et 208.1 en vigueur en 1980 se lisaient ainsi:

[traduction] 204 Un membre appelé à exprimer une opinion sur des états financiers doit demeurer libre de toute influence, de tout intérêt ou rapport relativement aux affaires de son client, qui entrave son jugement ou son objectivité professionnels ou qui, de l'avis d'un observateur raisonnable, a cet effet.

208.1 Relativement à toute opération concernant un client, un membre ou un étudiant ne peut détenir, recevoir ou négocier des honoraires, une rémunération ou un bénéfice, ou encore acquérir le droit à ceux‑ci, à l'insu du client et sans son consentement.

On a également mentionné un mémoire intitulé «Duncan Manson Memorandum» qui a été préparé par le Public Practice Committee et le Council of the Institute of Chartered Accountants of British Columbia, en vue de répondre aux préoccupations exprimées par les comptables qui jouent le rôle de conseillers en placements dans le domaine de l'immobilier et d'autres abris fiscaux. Selon le témoin Chambers, ces préoccupations étaient liées à l'idée que [traduction] «dans certains cas, il y avait érosion du rôle traditionnel du comptable agréé qui consiste à fournir, avec intégrité et diligence, des conseils objectifs indépendants». Enfin, les deux experts ont reconnu que, même s'il n'était pas interdit à l'intimé de représenter à la fois un promoteur et un investisseur relativement à un investissement immobilier à titre d'abri fiscal, celui‑ci aurait dû divulguer aux deux parties la véritable situation.

Somme toute, les règles établies par l'organisme professionnel compétent sont utiles pour déterminer la nature des devoirs découlant d'une relation professionnelle particulière; voir Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235. En ce qui concerne la profession de comptable, les règles et normes pertinentes font clairement ressortir que tous les conflits réels et apparents doivent être pleinement divulgués aux clients, notamment dans le domaine des conseils en matière de placements de nature fiscale. Cette exigence est fondée sur le maintien de l'indépendance et de l'honnêteté, qui est le pivot même de la crédibilité des membres de la profession auprès du public. En fait, il serait étonnant que les tribunaux assujettissent le conseiller professionnel à une norme de responsabilité moindre que celle réputée nécessaire par l'organisme autonome de la profession.

Application à la présente affaire

Pour revenir à la présente affaire, il importe de souligner au départ que le juge de première instance a tiré des conclusions de fait détaillées qui étaient, dans une large mesure, fondées sur son appréciation de la crédibilité. Il est évident qu'un tribunal d'examen doit faire preuve d'une grande retenue à l'égard des conclusions de fait d'un juge de première instance, et ce, d'autant plus lorsque ces conclusions reposent sur la crédibilité; voir les arrêts Fletcher c. Société d'assurance publique du Manitoba, précité, aux pp. 204 et 205; Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705, aux pp. 794 et 799; Lensen c. Lensen, [1987] 2 R.C.S. 672, à la p. 683; White c. The King, [1947] R.C.S. 268, à la p. 272. À mon avis, les motifs à l'appui de ce principe s'appliquent à plus forte raison aux situations où l'on demande au juge de première instance de qualifier une relation afin de déterminer la nature et l'étendue de la responsabilité civile. Cette remarque a récemment été formulée dans l'arrêt Huff c. Price (1990), 51 B.C.L.R. (2d) 282 (C.A.), dans lequel la cour affirme, aux pp. 318 et 319:

[traduction] Nous avons cité un passage des motifs de l'arrêt Burns c. Kelly Peters & Assoc. Ltd., dans lequel on souligne les similitudes entre les circonstances qui donnent naissance à une obligation de diligence et celles qui donnent naissance à une obligation fiduciaire. Ce sont les circonstances factuelles de la relation en cause qui donnent naissance à chacune de ces obligations. Dans de nombreux arrêts, dont Jaegli Ent. Ltd. c. Taylor, [1981] 2 R.C.S. 2, 124 D.L.R. (3d) 415, 40 N.R. 4 (sub nom. Taylor c. Ankenman) (C.‑B.) est seulement un exemple, la Cour suprême du Canada a affirmé que, dans le cas où un juge de première instance a conclu, à partir de l'ensemble de la preuve, qu'il existait ou n'existait pas une obligation de diligence ou qu'il y a eu ou n'y a pas eu manquement à cette obligation de diligence, une cour d'appel ne devrait pas substituer son opinion à celle du juge de première instance sauf si elle est convaincue que le juge de première instance a commis une erreur de droit substantielle et identifiable ou une erreur de fait claire et identifiable dans son appréciation de la preuve. À notre avis, les mêmes principes s'appliquent lorsqu'un juge de première instance conclut qu'il existait ou n'existait pas une obligation fiduciaire et qu'il y a eu ou n'y a pas eu manquement à cette obligation. [Je souligne.]

Je partage cet avis. Par ailleurs, je tiens à préciser que le principe de non‑intervention formulé dans ce courant de jurisprudence ne constitue pas simplement une mise en garde; c'est une règle de droit. À moins d'une erreur manifeste, une cour d'appel n'est tout simplement pas compétente pour modifier les conclusions de fait d'un juge de première instance; voir l'arrêt Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351, aux pp. 358 et 359. Bien que la Cour d'appel ait dit qu'elle acceptait les conclusions du juge de première instance, j'estime qu'en fait elle les a infirmées relativement à la question de la confiance. Elle a donc commis une erreur justifiant l'annulation.

La Cour d'appel a exprimé l'avis que le rapport entre les parties n'était pas marqué du degré de vulnérabilité prescrit par notre Cour dans l'arrêt Lac Minerals. Elle précise, à la p. 270, que l'arrêt Lac Minerals représentait [traduction] «un développement important en droit quant à l'étendue de l'obligation fiduciaire et [qu']il est malheureux que le juge de première instance n'ait pas bénéficié de cet arrêt». La cour dit ensuite, à la p. 274, que [traduction] «[j]usqu'à l'arrêt LAC Minerals, la ligne de démarcation entre la confiance et la vulnérabilité requise pour la création d'une obligation fiduciaire semblait floue et tout degré de dépendance suffisait souvent à établir l'existence d'une telle obligation».

Il faut apporter deux précisions à cette déclaration. Premièrement, comme nous l'avons vu, la Cour d'appel n'a pas reconnu qu'il existait une différence fondamentale entre le contexte factuel de l'arrêt Lac Minerals et celui de la présente affaire. Je ne vois rien, dans l'arrêt Lac Minerals, qui a pour effet de créer une nouvelle norme juridique plus stricte pour conclure à l'existence d'une obligation fiduciaire. Dans l'arrêt Lac Minerals, notre Cour était plutôt aux prises avec une situation factuelle difficile et il n'est peut‑être pas étonnant qu'il en soit résulté une divergence d'opinions entre les différents juges. Deuxièmement, le juge de première instance a examiné la dynamique de la relation des parties et, ce faisant, il a examiné l'indice de vulnérabilité tel que formulé dans l'arrêt Hospital Products, précité, celui‑là même qu'utilise le juge Sopinka dans l'arrêt Lac Minerals, à la p. 599. De plus, elle cite, à la p. 271, la définition de la vulnérabilité formulée par le juge Lambert (dissident) dans l'arrêt Kelly Peters, précité, laquelle définition, selon la Cour d'appel elle‑même, [traduction] «est davantage compatible avec la décision [du juge Sopinka] dans LAC Minerals».

Bref, je ne puis tout simplement pas convenir que le juge de première instance a appliqué le mauvais critère juridique ou que le critère qu'elle a appliqué a été éclipsé par l'arrêt Lac Minerals. Au contraire, son analyse des faits est dans l'ensemble compatible avec la jurisprudence pertinente et elle ne révèle pas d'erreur de droit. Le juge de première instance a soigneusement examiné la relation entre les parties et a conclu qu'elle possédait toutes les caractéristiques des rapports qui, en droit, sont qualifiés de judiciaires. En fin de compte, elle a eu peu de difficulté à conclure, d'une part, que l'appelant s'est fié aux recommandations de l'intimé pour décider de faire les quatre placements attaqués et, d'autre part, que l'intimé était au courant de cette confiance.

Bien que les observations qui précèdent suffisent à trancher la question de l'obligation fiduciaire en faveur de l'appelant, il est utile d'analyser les conclusions de fait du juge de première instance. À cette fin, je me propose de procéder en deux étapes. J'examinerai d'abord les conclusions du juge de première instance relativement à la nature de la relation entre les parties, et ensuite la question de la confiance. Ce faisant, je reconnais que ces questions sont en réalité interreliées. De plus, je préviens qu'il n'y a pas lieu de recourir à cette analyse dans tous les cas où se pose la question de l'existence d'une obligation fiduciaire. Bien que cette analyse puisse être utile dans le contexte des conseillers professionnels, une situation factuelle différente peut commander une analyse différente.

La nature de la relation

Les conclusions du juge de première instance sur ce point sont pratiquement incontestables. Lors du contre‑interrogatoire, l'intimé a admis que sa relation avec l'appelant était telle qu'il était tenu d'agir dans l'intérêt de l'appelant et à son propre détriment. Voici le témoignage pertinent:

[traduction]

Q.Mais vous savez qu'il en est venu à vous faire confiance? Il se fiait beaucoup à vous, n'est‑ce pas?

R.Oui.

. . .

Q.Maintenant, M. Hodgkinson se fiait à vous à titre de conseiller professionnel, exact?

R.Exact.

Q.Il se fiait que vous lui donneriez des conseils indépendants, exact?

R.Exact.

Q.Des conseils qui viseraient non pas à protéger vos intérêts personnels, mais exclusivement à protéger ses intérêts à lui en tant que client, exact?

R.Exact.

Q.Il se fiait que vous ne protégeriez pas les intérêts de l'autre partie à l'opération pour laquelle vous donniez des conseils, et que vous protégeriez exclusivement ses intérêts à lui, exact?

R.Exact.

Q.Et, vous avez assumé cette responsabilité de lui fournir des conseils indépendants?

R.Oui. [Je souligne.]

À mon avis, ce témoignage justifie en soi l'attente de l'appelant quant à l'existence d'une obligation fiduciaire. Des concepts comme la «confiance», l'indépendance vis‑à‑vis des intérêts extérieurs, le désintéressement sont tous des caractéristiques du principe fiduciaire. L'intimé serait malvenu de soutenir que l'appelant n'était pas vulnérable à un manque de loyauté lorsqu'il a lui‑même reconnu que cette loyauté était le pivot de la relation d'affaires entre les parties. En l'occurrence, bien entendu, l'intimé s'est servi de la position de force que lui avait conférée l'appelant pour se remplir les poches ainsi que celles de ses clients promoteurs.

Il n'est pas étonnant de constater avec quelle fréquence les tribunaux ont fait respecter des obligations fiduciaires dans des relations consultatives professionnelles. L'existence même de nombreuses relations consultatives professionnelles, particulièrement dans des domaines spécialisés comme le droit, la fiscalité et les placements, repose sur une divulgation complète par le client de renseignements personnels et financiers importants qui engendrent inévitablement une dynamique «de force et de dépendance». La présente affaire est typique. Lors du contre‑interrogatoire, l'intimé a témoigné comme suit:

[traduction]

Q.Maintenant, lors de l'interrogatoire principal, vous avez dit à la cour que la prémisse de votre pratique était que vous vouliez établir des rapports d'équipe avec vos clients gens d'affaires et les professionnels, un lien direct, et que vous vouliez leur démontrer que vous étiez bien informé dans tous les domaines de leurs affaires financières personnelles, est-ce exact?

R.Je crois que vous me posez ici deux questions. Oui, nous voulions créer une atmosphère d'équipe, un lien direct. Nous voulions aussi faire de notre mieux pour avoir une bonne connaissance de ce que nos clients voulaient faire et quels étaient leurs plans pour l'avenir.

Q.Vous deviez vous familiariser avec leurs affaires financières?

R.Nous devenions aussi familiers avec leurs affaires financières que le temps nous le permettait, compte tenu de leurs exigences en matière de vie privée.

Q.C'était votre objectif cependant?

R.Oui, c'était notre objectif, mais il n'était pas toujours réalisable.

Q.Et c'est l'objectif que vous avez communiqué à Hodgkinson comme étant celui que vous tentiez d'atteindre dans votre relation client‑comptable, exact?

R.Oui.

J'aurais cru qu'il est évident en soi que le genre de divulgation qui se fait habituellement dans ces types de rapports fait en sorte que le conseiller acquiert une influence qui équivaut à une autorisation ou à un pouvoir discrétionnaire d'influer sur les intérêts juridiques ou pratiques du client. Comme je l'ai affirmé dans l'arrêt Lac Minerals, à la p. 664, tout ce que signifie le pouvoir et l'autorisation dans ce contexte, c'est la capacité de faire du tort. La vulnérabilité n'est rien de plus que le corollaire de la capacité de faire du tort, soit la possibilité de subir un tort. Pour cette raison, il n'est pas souhaitable de trop insister sur la vulnérabilité pour déterminer si une relation fiduciaire existe. Sur ce point, je suis essentiellement d'accord avec la description de la notion de vulnérabilité que donne le juge Lambert dans l'arrêt Kelly Peters, précité, à la p. 25:

[traduction] . . . le concept de la vulnérabilité, formulé dans l'arrêt Hosp. Prod., n'est rien de plus qu'une description de la situation de la victime lorsqu'elle est dans une position où le fiduciaire peut exercer une influence sur elle en abusant de sa confiance pour obtenir un avantage. . . .

Dans le contexte d'une relation consultative, la capacité du conseiller de faire du tort et la possibilité pour le client de subir un tort découlent du fait simple mais incontestable qu'il y a peu de chances que les conseils donnés par un conseiller indépendant soulèvent des doutes; au contraire, il est probable qu'ils seront suivis. Shepherd fait observer que les transferts de pouvoir peuvent guider notre analyse de la dynamique sous-jacente de force et de dépendance. Voici comment il décrit, à la p. 100, la dynamique de force dans ces types de situations:

[traduction] Il n'y a pas de transfert officiel de pouvoirs. Il y a de nombreuses façons de transférer des pouvoirs consciemment mais officieusement, ou encore tout à fait inconsciemment. Lorsqu'une personne se fie à une autre comme, par exemple, un conseiller professionnel, il se produit un transfert de pouvoir tout à fait conscient; cependant, il existe rarement un document dans lequel le bénéficiaire écrit: «Je vous confère par les présentes le pouvoir d'influencer ma prise de décision».

Lorsqu'il est conjugué à la divulgation de renseignements confidentiels ou à une autorisation ou attribution d'un pouvoir discrétionnaire, un mandat de représentation est une preuve solide de l'existence d'une dynamique sous-jacente de force et de dépendance relativement à certaines obligations. Le témoignage de l'appelant confirme le transfert manifeste, voire explicite, de pouvoirs qui s'est effectivement produit. Il a dit: [traduction] «Je le payais pour qu'il me donne des conseils. Si je ne voulais pas les suivre, pourquoi l'aurais‑je payé? Je n'ai jamais été en désaccord avec l'un ou l'autre de ses conseils.» Cette remarque ne peut que frapper par son caractère intuitivement raisonnable, compte tenu notamment de l'inexpérience relative de l'appelant dans le domaine des placements dans des IRLM. Comme je l'ai déjà fait remarquer, c'est adopter une pauvre conception du droit en la matière que de refuser de préserver cette confiance pour le motif que l'appelant avait en quelque sorte les moyens de protéger ses intérêts.

La confiance

J'ai déjà souligné l'importance de la confiance quant aux obligations fiduciaires; voir Varga c. F. H. Deacon & Co., [1975] 1 R.C.S. 39; Hospital Products Ltd. c. United States Surgical Corp., précité, à la p. 488 (le juge Dawson). Il importe toutefois d'apporter une autre précision au sujet de la nature de la confiance, particulièrement dans le contexte d'une relation consultative. Dans ce contexte, la confiance ne requiert pas le transfert global du pouvoir décisionnel de l'investisseur au conseiller. Cela est tout simplement trop restrictif. On se trouve à faire complètement abstraction du risque particulier que le conseiller professionnel ait une influence dominante, et des sérieuses raisons de principe, déjà mentionnées, qui justifient le droit à intervenir par le biais des obligations fiduciaires pour favoriser le fonctionnement approprié et équitable du marché des placements, une activité socio-économique importante qui ne peut vraiment être réglementée autrement. Si je comprends bien, il faut examiner la situation pour déterminer si la décision prise est effectivement celle du conseiller, ce qui implique un examen attentif des faits. En l'espèce, si je comprends bien, la confiance que l'appelant a fait à l'intimé (une confiance que l'intimé a encouragée assidûment) était telle que les conseils de l'intimé constituaient essentiellement l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire que lui avait conféré l'appelant. C'est le point de vue que le juge de première instance a adopté au sujet des placements que l'appelant a effectués dans les quatre projets d'IRLM, et sa décision est amplement justifiée par la preuve.

Voici à cet égard ce qu'affirme l'appelant dans son témoignage:

[traduction] Je me fiais à lui [l'intimé]. C'était sa recommandation. C'était lui qui possédait toute l'expertise pour ce qui était, premièrement, d'analyser des opérations immobilières, plus particulièrement des abris fiscaux, et c'était certainement lui l'expert concernant le côté économique des placements — et le côté économique. C'est lui qui connaissait les gens qui seraient impliqués dans le projet et, compte tenu de nos discussions, j'ai suivi son opinion.

Ce témoignage est corroboré par les actes accomplis par l'appelant relativement à un autre projet d'IRLM des frères Olma, dont l'intimé avait parlé à l'appelant, mais qu'il n'avait pas recommandé. L'appelant a rencontré Jerry Olma, mais étant donné qu'il n'avait pas l'approbation de l'intimé, il a décidé de ne pas investir. Voici comment l'appelant décrit cet épisode:

[traduction]

Q.Vu l'opinion que vous vous étiez faite de Jerry Olma, avez‑vous, à quelque moment que ce soit en 1980, rencontré Dave Simms pour discuter à c{oe}ur ouvert de la question de savoir à quel point Jerry Olma était digne de confiance?

R.Non. À mon avis, peut-être le seul exemple, en 1980, de ce que je pense véritablement de Jerry Olma fait suite à la rencontre que j'ai eue avec lui, plus ou moins à la demande de David ou à ce que David m'avait dit relativement au projet de centre commercial Ladner que Jerry Olma avait; j'étais si peu à l'aise avec la façon dont il abordait l'affaire que, sans Simms, je n'ai pas voulu prendre part à ce projet et j'ai décidé de ne pas le faire.

De plus, en concluant que l'appelant s'était fié aux recommandations de l'intimé, le juge de première instance n'a pas simplement préféré la preuve de l'appelant à celle de l'intimé. Au contraire, elle a examiné en détail toutes les circonstances de la relation entre les parties. Imaginons ce qui suit: l'appelant s'est adressé à l'intimé en tant que contribuable «néophyte» sans expérience dans le domaine des abris fiscaux immobiliers de grande envergure. Les parties ont établi une relation comportant des conversations téléphoniques et des contacts personnels fréquents. L'intimé a décrit l'appelant comme l'un de ses clients «spéciaux». Bien que l'intimé ne se soit pas, à strictement parler, présenté comme un conseiller en placements, il n'a pas formulé des réserves quant à son expérience en tant que conseiller en matière d'abris fiscaux et de placements. Il n'a pas envoyé l'appelant voir d'autres professionnels pour des conseils en matière de placements. En somme, la relation entre les parties était telle que le juge de première instance a pu conclure, à la p. 168: [traduction] «En fait, M. Simms a assumé la responsabilité du choix de M. Hodgkinson. Il a analysé les placements, il les a recommandés et il a effectivement choisi les placements pour M. Hodgkinson» (je souligne).

L'intimé, quant à lui, a activement entretenu cette grande confiance. Il était parfaitement au courant du manque d'expérience de l'appelant dans le domaine des IRLM, et il s'est présenté comme un expert dans l'évaluation des placements de type IRLM. L'influence de l'intimé sur l'appelant reposait sur le fait que ce dernier se fiait que l'intimé était indépendant des promoteurs. Lors de l'interrogatoire principal de l'appelant, l'échange suivant a eu lieu:

[traduction]

Q.Monsieur Hodgkinson, si vous aviez su que M. Simms agissait pour le compte des vendeurs de ces projets et que ceux‑ci le payaient, auriez‑vous suivi ses conseils relativement à la question d'investir ou non?

R.Non. Je ne l'aurais pas fait. [. . .] Si j'avais été au courant, en particulier, de l'ampleur des fonds transférés entre Simms et les promoteurs, je me serais tenu loin de ces placements. Il y aurait eu un conflit évident et je n'aurais pas obtenu les conseils professionnels indépendants que je voulais.

Le juge de première instance était convaincue, à la p. 127, que l'appelant avait l'intention de [traduction] «confier à M. Simms ses problèmes en matière fiscale et de planification financière et de poursuivre sa carrière de courtier en valeurs mobilières». Pendant tout ce temps‑là, l'intimé savait parfaitement qu'en raison de l'absence d'expertise de l'appelant, il exerçait une influence considérable sur les décisions de ce dernier en matière de placements.

Les éléments de preuve présentés à l'encontre des conclusions de fait du juge de première instance semblent porter sur quatre points. Premièrement, les lettres que l'intimé envoyaient à ses clients investisseurs renfermaient diverses stipulations d'exonération selon lesquelles chaque investisseur devrait étudier à sa guise les données incluses avant de suivre la recommandation de Simms & Waldman. Deuxièmement, en ce qui concerne les deux derniers placements, il s'est écoulé beaucoup de temps entre le moment où l'appelant a été informé de la possibilité et des recommandations d'investir et celui où il a décidé de le faire. Troisièmement, l'appelant a eu la possibilité de rencontrer personnellement les promoteurs. Quatrièmement, au cours de la période en cause, l'appelant a fait plusieurs placements nullement liés aux rapports qu'il avait avec l'intimé, dont certains pourraient être considérés comme «risqués». Compte tenu de ces faits, la Cour d'appel conclut, à la p. 277, que [traduction] «[l]e demandeur [l'appelant] ne se fiait pas seulement au défendeur pour recevoir des conseils financiers. Il était parfaitement au courant des questions de risque et était à maints égards un agent libre».

Au départ, il y a lieu de souligner que le juge de première instance n'a ignoré aucun de ces points dans son appréciation des faits; au contraire, elle a examiné chaque point, pour ensuite fonder son raisonnement sur l'ensemble des faits de l'affaire. Passons maintenant aux stipulations d'exonération. La lettre que M. Simms a envoyée à ses clients investisseurs relativement au projet Bella Vista mentionne notamment: [traduction] «c'est votre argent et vos attentes doivent être fonction de ce qui, à votre avis, se produira dans l'avenir . . .» Les stipulations d'exonération pour les projets Oliver Place et Enterprise Way étaient encore plus fortes:

[traduction] Ces analyses sont fondées sur les revenus et les dépenses estimés par les promoteurs et non par nous. Avant d'investir dans ces projets, vous devriez vous assurer que ces chiffres sont réalistes et traduisent les conditions actuelles du marché locatif.

. . .

Nous ne vous recommandons aucunement de faire un de ces placements. Nous vous disons que si vous investissez et songez à un abri fiscal cette année, ces deux projets semblent mériter votre attention.

Le juge de première instance a examiné cet élément de preuve, mais il a conclu que l'appelant ne croyait pas que les stipulations d'exonération s'appliquaient à lui en raison de sa relation «spéciale» avec l'intimé. Elle a conclu que M. Hodgkinson avait raisonnablement considéré ces lettres comme des approbations, compte tenu notamment des circonstances entourant les rapports entre les parties. Il faut se rappeler que, pendant tout le temps où ces placements ont été effectués, les parties étaient fréquemment en contact, que ce soit par lettre, par téléphone et en personne. L'appelant a témoigné:

[traduction] En tout temps, il [l'intimé] m'avait recommandé fortement de faire ces placements et je n'accordais donc pas trop d'importance à ses propos lorsqu'il disait: «Je ne te recommande aucunement de faire ce placement.» J'estimais qu'il s'agissait d'une stipulation d'exonération normale à l'intention des personnes qui n'étaient pas habituées de traiter avec lui sur une base aussi intime que j'estimais l'être.

L'appelant a dit que l'intimé était très enthousiaste au sujet des projets. Il était même allé jusqu'à créer une fausse impression de rareté relativement au projet Oliver Place, en affirmant, dans une lettre en date du 26 septembre 1980, que les premiers arrivés seraient les premiers servis compte tenu de la demande élevée relative à ces unités. L'enthousiasme de l'intimé était apparemment contagieux. Tous les acheteurs, sauf quatre, qui ont participé au projet Oliver Place étaient des clients de Simms & Waldman, alors que, dans le cas du projet Enterprise Way, toutes les unités, sauf deux que les promoteurs avaient gardées, ont été vendues à des investisseurs de Simms & Waldman. Bref, je ne vois aucune raison de modifier le rejet par le juge de première instance de l'effet des stipulations d'exonération. En fait, dans les arrêts Maghun et Elderkin, précités, les investisseurs demandeurs étaient bien informés des risques éventuels du marché. Dans l'arrêt Maghun, à la p. 526, les demandeurs avaient signé une [traduction] «déclaration de divulgation des risques» et, dans l'arrêt Elderkin, à la p. 325, la compagnie avait comme politique d'informer les clients de [traduction] «tous les facteurs négatifs et positifs liés à une opération». Cependant, dans ces deux arrêts, les tribunaux ont conclu que les circonstances spéciales de la relation l'emportaient sur ces stipulations d'exonération, et ils ont fait respecter une obligation fiduciaire.

En ce qui concerne le deuxième point, à mon avis, je ne juge pas particulièrement pertinent le temps qui s'est écoulé entre les recommandations et les placements comme un fait. Premièrement, cet élément de preuve n'a aucune ou presque aucune valeur probante relativement à Duncana ou à Bella Vista. La lettre de Simms & Waldman dans laquelle figuraient les données financières portait la date du 10 avril. L'appelant a fait les versements initiaux pour Duncana et Bella Vista les 11 et 20 avril respectivement. De plus, l'appelant avait pris la décision provisoire d'investir dans les deux projets même avant d'avoir reçu la lettre du 10 avril, simplement sur la foi des recommandations de l'intimé.

La première lettre envoyée aux investisseurs relativement au projet Oliver Place était datée du 16 juin. Dans cette lettre, l'intimé mentionnait qu'Oliver Place offrait une importante possibilité d'abri fiscal. Dans une deuxième lettre, en date du 26 septembre, concernant Oliver Place, on informait les investisseurs que des négociations avec les promoteurs avaient pris fin et on demandait aux investisseurs de commander leurs unités par la poste conformément au système «premier arrivé, premier servi» décrit plus haut. Cette lettre renfermait aussi une description d'Enterprise Way. En fait, le règlement final pour Oliver Place n'a eu lieu qu'en novembre 1980. Quelques jours plus tard, l'appelant a acheté cinq unités dans Oliver Place. Les derniers états financiers pro forma d'Enterprise Way ont été présentés dans une lettre en date du 9 novembre 1980. Bien qu'on ne sache pas exactement quand l'appelant a investi dans Enterprise Way, le juge de première instance a établi que ce devait être en novembre. À mon avis, ces faits militent contre toute inférence d'indépendance fondée sur le temps écoulé. Par ailleurs, la preuve tend à indiquer que l'appelant s'est fié à l'intimé pour décider du moment de ses placements. Il a témoigné comme suit:

[traduction] Nous avons eu des discussions générales au sujet du projet Oliver Place. À cette époque, si vous me permettez de vous situer, j'avais acquis une grande confiance en David [l'intimé]. Il savait comment présenter les projets, [sic] il savait comment les présenter, il avait beaucoup travaillé sur ces projets. J'étais d'avis qu'il avait travaillé fort pour trouver de bons placements. [. . .] Alors toutes les discussions que j'avais eues avec lui jusqu'à ce moment, au lieu d'être des critiques, visaient davantage à me mettre au courant de ce qui se passait et à me donner une idée du moment d'investir.

Le juge de première instance a accepté cette preuve. Elle a conclu qu'à l'époque des placements dans Oliver Place et Enterprise Way l'appelant en était arrivé au point où il ne posait plus tellement de questions sur les placements. Bref, je ne puis affirmer que les conclusions du juge de première instance sont erronées pour le motif que l'appelant avait eu, comme l'a affirmé la Cour d'appel, à la p. 276, [traduction] «suffisamment de temps pour décider s'il devait investir ou non».

En ce qui concerne le troisième point, il est vrai que les rencontres de l'appelant avec les divers promoteurs pouvaient théoriquement donner lieu à une inférence d'indépendance. Cependant, compte tenu de toute la preuve, il est clair que c'était l'approbation de l'intimé qui était décisive pour l'appelant. Dans ce contexte, la décision que l'appelant a prise de ne pas investir dans le projet Ladner Downs, dont j'ai déjà parlé, est particulièrement importante. Plus généralement, l'appelant a dit: [traduction] «Si Jerry Olma s'était adressé à moi personnellement, j'aurais considéré qu'il était trop du type promoteur et je n'aurais pas investi dans ses projets.» En ce qui concerne la rencontre du 11 avril avec les promoteurs relativement au projet Duncana, l'appelant a témoigné: [traduction] «Il [l'intimé] estimait qu'il était important que je connaisse personnellement les promoteurs.» En fait, l'appelant avait déjà décidé d'investir dans le projet Duncana à la recommandation de l'intimé. Comme il le dit, il est allé à la rencontre avec son [traduction] «carnet de chèque en main». Ce fut en fait la seule fois où l'appelant a officiellement rencontré l'un ou l'autre des promoteurs pour discuter des projets d'IRLM. Bien qu'il soit arrivé une fois à l'appelant de croiser M. Dale‑Johnson dans les bureaux de Simms & Waldman et de simplement s'arrêter à la résidence de M. Olma relativement au projet Ladner Downs, ces rencontres n'ont presque aucune valeur probante et je ne ferai aucun commentaire à leur sujet, sauf pour reconnaître qu'elles ont eu lieu.

Enfin, en ce qui concerne les autres investissements faits par M. Hodgkinson, dont certains dans des entreprises à risques élevés, le juge de première instance dit, à la p. 151, [traduction] «le fait que M. Hodgkinson a investi et perdu de l'argent avec d'autres investisseurs ne signifie pas pour autant qu'il ne s'est pas fié à M. Simms relativement à ces placements particuliers». Je partage cet avis. Un point similaire a été soulevé dans l'arrêt Elderkin, précité, où les défendeurs avaient cité des exemples où les demandeurs n'avaient pas suivi leurs conseils relativement à l'achat et à la vente de certaines actions autres que les «Multico» qui étaient à l'origine de l'action. Le tribunal rejette ce point en affirmant, à la p. 324: [traduction] «Quoi qu'il en soit, ce qui nous intéresse en l'espèce, ce sont les actions de Multico.» En outre, il importe aussi de signaler que, chaque fois que l'appelant a investi indépendamment de l'intimé, ce sont surtout la personnalité et les antécédents de ses coinvestisseurs qui l'ont persuadé de le faire. Par exemple, il était enthousiasmé par le projet d'IRLM «Akroyd II» parce que c'était la première chance qu'il avait d'investir avec des cadres supérieurs de Canarim, son nouvel employeur. Bien que l'appelant puisse avoir été un «agent libre» dans la mesure où il tirait les chèques, on pourrait facilement interpréter les circonstances entourant les placements extérieurs de façon à inférer le manque général d'indépendance de l'appelant dans le domaine des placements de nature fiscale.

Conclusion quant à la question de l'obligation fiduciaire

En conclusion, je suis d'avis que le juge de première instance n'a pas commis d'erreur en concluant qu'il existait une obligation fiduciaire entre les parties et que l'intimé a manqué à cette obligation en ne divulguant pas son intérêt financier avec les promoteurs.

Les dommages‑intérêts

Le juge de première instance a évalué les dommages découlant à la fois d'un manquement à une obligation fiduciaire et d'une inexécution de contrat. Elle a conclu que le montant des dommages était le même dans les deux cas, savoir le rendement du capital (ajusté pour tenir compte des avantages fiscaux tirés des placements), plus toutes les pertes indirectes, y compris les frais de justice et de comptabilité. Comme je l'ai mentionné au début, je ne puis conclure que le juge de première instance a commis une erreur en réglant la question des dommages‑intérêts.

Il est utile d'examiner certaines des principales conclusions de fait qui ont une incidence sur la question des dommages‑intérêts. Le juge de première instance a conclu que l'appelant a payé la juste valeur marchande pour chacun de ses quatre placements. Cependant, elle a conclu que l'intimé avait eu des rapports financiers avec les promoteurs des projets tout au long de la période où il avait, par ses recommandations, incité l'appelant à faire les placements. Bref, le juge de première instance a conclu qu'il était financièrement avantageux pour l'intimé que l'appelant investisse conformément aux recommandations qu'il lui faisait. Elle a aussi conclu que l'appelant n'aurait pas investi s'il avait été au courant des véritables rapports de l'intimé avec les promoteurs. À son avis, si les parties avaient réfléchi aux conséquences possibles des rapports de l'intimé avec les promoteurs, il aurait été raisonnablement prévisible que l'appelant n'aurait pas investi.

Je passe maintenant à l'examen des principes applicables au calcul des dommages‑intérêts en l'espèce. Il est bien établi qu'il convient que les dommages‑intérêts, dans le cas d'un manquement à une obligation fiduciaire, soient calculés en fonction du principe de la restitution. Selon cette méthode, l'appelant a le droit d'être placé dans une position aussi bonne que celle dans laquelle il se serait trouvé en l'absence du manquement. D'après les faits en l'espèce, cela signifie que l'appelant a droit au rétablissement dans la situation où il était avant l'opération. Le juge de première instance a adopté cette méthode fondée sur la restitution et fixé les dommages‑intérêts à un montant égal au rendement du capital et à toutes les pertes indirectes, moins les économies d'impôt faites par l'appelant grâce aux placements en question.

L'intimé a avancé deux arguments à l'encontre de l'évaluation que le juge de première instance a faite des dommages‑intérêts pour manquement à une obligation fiduciaire. Les deux soulèvent la question de la causalité et je vais les examiner tels qu'ils ont été présentés.

L'intimé a tout d'abord soutenu que l'appelant aurait quand même investi dans des abris fiscaux immobiliers s'il avait su la vérité, en raison de sa volonté explicite de diminuer autant que possible son impôt et de son habitude d'acheter divers types d'abris fiscaux. La principale difficulté que pose cet argument réside dans le fait qu'il va à l'encontre des conclusions de fait du juge de première instance. La pertinence de la non‑divulgation ayant amené l'appelant à changer de position était une question qui se posait en première instance et que le juge a réglée en faveur de l'appelant, laquelle conclusion a été acceptée par la Cour d'appel. Pour les motifs déjà exprimés, je suis d'accord avec cette conclusion.

Par ailleurs, cet argument va à l'encontre du principe d'equity établi depuis longtemps, selon lequel, si le demandeur a prouvé qu'il n'y a pas eu divulgation et qu'il en a résulté une perte, il appartient au défendeur de prouver que la victime innocente aurait subi la même perte indépendamment du manquement; voir les arrêts London Loan & Savings Co. c. Brickenden, [1934] 2 W.W.R. 545 (C.P.), aux pp. 550 et 551; Huff c. Price, précité, aux pp. 319 et 320; Commerce Capital Trust Co. c. Berk (1989), 57 D.L.R. (4th) 759 (C.A. Ont.), aux pp. 763 et 764. Notre Cour a récemment confirmé le même principe relativement au calcul des dommages‑intérêts en common law dans le contexte d'une déclaration inexacte faite par négligence; voir l'arrêt Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3, aux pp. 14 à 17. J'examinerai davantage plus loin les affaires de common law; qu'il suffise de dire pour l'instant que les tribunaux qui exercent à la fois une compétence de common law et d'equity ont abordé cette question de la même manière. Aux pages 15 et 16 de l'arrêt Rainbow, le juge Sopinka affirme ceci, au nom d'une majorité de six contre un:

La demanderesse est la victime innocente d'une déclaration inexacte qui l'a amenée à changer sa situation. Il est juste que la demanderesse puisse alléguer que «n'eût été de la conduite délictuelle de la défenderesse, je n'aurais pas changé ma situation». L'auteur du délit civil qui répond «Oui, mais vous vous seriez mise dans une situation autre que le statu quo» et qui demande, en conséquence, au tribunal de conclure à l'existence d'un marché dont les conditions sont hypothétiques et conjecturales doit assumer le fardeau de réfuter l'allégation de statu quo de la demanderesse.

Par ailleurs, une simple «conjecture» de la part du défendeur ne suffira pas; voir, ibid., à la p. 15, et l'arrêt Commerce Capital, précité, à la p. 764. En l'espèce, l'intimé n'a pas présenté de preuve concrète pour «réfuter l'allégation de statu quo [du] demande[ur]» et cet argument doit donc être rejeté.

L'intimé a aussi soutenu que la non‑divulgation n'était pas la cause immédiate de la perte de l'appelant, même en supposant que celui‑ci n'aurait pas investi s'il y avait eu divulgation appropriée. La perte de l'appelant, a-t‑il poursuivi, était plutôt attribuable à la récession économique générale qui a frappé le marché immobilier de la Colombie‑Britannique au début des années 80. L'intimé fait valoir qu'il est extrêmement injuste de le tenir responsable de pertes qui, selon lui, n'ont aucun lien de causalité avec le manquement à l'obligation fiduciaire qu'il a commis envers l'appelant.

Je fais remarquer qu'un argument similaire a été soulevé et avancé dans l'arrêt Kelly Peters, précité. Dans cette affaire, les demandeurs, à l'instar de l'appelant en l'espèce, s'étaient adressés aux conseillers financiers défendeurs pour qu'ils les avisent leur donnent notamment des conseils particuliers au marché des abris fiscaux immobiliers; voir à la p. 38. À l'instar de l'intimé en l'espèce, les défendeurs s'étaient servis de leur position d'influence pour faire participer les demandeurs à des projets immobiliers précis dans lesquels ils avaient un intérêt financier, notamment les «condominiums Kona» situés à Hawaï. Les demandeurs ont subi des pertes importantes lors de l'effondrement du marché immobilier hawaïen des IRLM. Comme je l'ai déjà mentionné, les défendeurs ont été déclarés coupables de manquement à des obligations fiduciaires. Les défendeurs ont soutenu que les dommages‑intérêts devaient être évalués en fonction de la date de la vente pour le motif que ni l'acheteur ni le vendeur ne devraient être touchés par les fluctuations ultérieures du marché. Cet argument a été rejeté par le tribunal de première instance et par la Cour d'appel. Dans un passage cité et approuvé par le juge MacFarlane, le juge de première instance affirme, à la p. 49, qu'un acheteur a droit au recouvrement des pertes [traduction] «jusqu'au moment où il est mis au courant de la fraude, et ce, que les pertes soient au non imputables à un effondrement du marché».

Il existe une similarité frappante entre Kelly Peters et la présente affaire. Le défendeur dans Kelly Peters et l'intimé en l'espèce ont tous les deux, en dissimulant délibérément leur propre intérêt financier, incité des parties à faire des placements qu'elles n'auraient pas faits par ailleurs. Ces investisseurs se trouvaient alors exposés à tous les risques de ces placements, y compris les aléas généraux du marché. D'après les conclusions de fait, ces investisseurs n'auraient été exposés à aucun risque lié à ces placements, n'eût été la volonté de leur fiduciaire respectif de se garantir un gain personnel abusif. Bref, dans chacun de ces cas, c'est le manquement particulier à une obligation fiduciaire qui a déclenché la série d'événements qui ont abouti à la perte de l'investisseur. Il n'est donc que juste et équitable que ce soit l'auteur d'un manquement qui assume la perte en totalité.

Contrairement à que soutient l'intimé, le raisonnement de notre Cour dans l'arrêt Canson Enterprises, précité, ne change rien à ce résultat. Dans cet arrêt, notre Cour a statué qu'il est loisible à un tribunal qui exerce sa compétence d'equity d'examiner les principes de l'éloignement du dommage, de la causalité et de l'acte intermédiaire lorsque cela est nécessaire pour arriver à un résultat juste et équitable. Cet arrêt ne constitue pas cependant une indication de l'abandon du principe de la restitution intégrale; il reconnaît plutôt qu'un manquement à une obligation fiduciaire peut revêtir plusieurs formes et que divers redressements peuvent convenir; voir aussi McInerney c. MacDonald, précité, à la p. 149. Le juge Huband de la Cour d'appel du Manitoba a récemment fait des remarques sur cette idée dans l'article «Remedies and Restitution for Breach of Fiduciary Duties» tiré de The 1993 Isaac Pitblado Lectures, loc. cit., pp. 21‑32, à la p. 31:

[traduction] Un manquement à une obligation fiduciaire peut revêtir de nombreuses formes. Il peut équivaloir à un dol et à un vol, ou encore il peut constituer tout au plus un mauvais conseil innocent et honnête ou un défaut de faire promptement une mise en garde.

L'arrêt Canson constitue un exemple de ce dernier type de manquement à une obligation fiduciaire, mentionné par le juge Huband. Dans cette affaire, l'avocat défendeur avait omis de prévenir le demandeur, son client, que les vendeurs et d'autres tierces parties tiraient un bénéfice secret d'une opération d'achat et de revente du bien immeuble en question de sorte que ce bien était trop cher. Voir aussi l'arrêt Jacks, précité. Dans une telle situation, le principe de la restitution intégrale ne devrait pas permettre à un demandeur d'obtenir une indemnité plus grande que celle à laquelle il aurait droit en common law où les principes restrictifs de l'acte intermédiaire entreraient en jeu.

En d'autres termes, l'equity n'est pas rigide au point de pouvoir être utilisée pour imposer à des défendeurs de lourds dommages‑intérêts disproportionnés à leur conduite véritable. Au contraire, dans les cas où la common law a conçu un principe modéré et juste pour répondre à un type particulier de tort, l'equity est suffisamment souple pour emprunter à la common law. Comme je le fait remarquer aux pp. 587 et 588 dans l'arrêt Canson, ce point de vue est compatible avec la fusion de la common law et de l'equity qui a eu lieu au tournant du siècle en vertu des anciennes Judicature Acts; voir aussi l'arrêt M. (K.) c. M. (H.), précité, à la p. 61. En conséquence, l'arrêt Canson signifie que les tribunaux devraient s'efforcer de traiter de façon similaire les torts similaires, quelle que soit la cause d'action invoquée. Comme je l'affirme dans l'arrêt Canson, à la p. 581:

. . . en l'absence de considérations de principe différentes qui sous‑tendent l'une ou l'autre action, je ne vois aucune raison pour laquelle essentiellement la même demande, qu'il s'agisse d'une action en common law ou en equity, devrait donner lieu à différents niveaux de redressement.

En d'autres termes, les tribunaux devraient examiner le préjudice résultant du manquement à une obligation donnée et accorder le redressement approprié.

Pour revenir aux faits de la présente affaire, on se rend compte immédiatement des différences importantes qui existent entre le tort commis par le défendeur dans l'arrêt Canson et le manquement à l'obligation fiduciaire commis par l'intimé en l'espèce. Dans l'arrêt Canson, il n'existait pas de lien particulier entre le tort dont on se plaignait et la relation fiduciaire; c'est ce que souligne, à la p. 577, ma collègue le juge McLachlin qui a adopté une démarche fondée exclusivement sur l'equity. Dans cette affaire, la relation fiduciaire découlait plutôt de l'effet de la loi et avait, à maints égards, un rapport secondaire avec l'acte préjudiciable particulier. Par ailleurs, la perte subie résultait de l'acte préjudiciable d'une tierce partie qui n'avait rien à voir avec le manquement à l'obligation fiduciaire. En l'espèce, l'obligation à laquelle a manqué l'intimé était directement liée au risque qui s'est réalisé et auquel est imputable la perte de l'appelant. Ce dernier avait explicitement retenu les services de l'intimé pour qu'il lui fasse des recommandations indépendantes de placements appropriés. Cette entente conférait à l'intimé une sorte d'influence ou de pouvoir discrétionnaire sur l'appelant puisque, comme l'a conclu le juge de première instance, il se trouvait effectivement à choisir les risques auxquels l'appelant serait exposé en faisant des placements qui, d'après l'opinion professionnelle de l'intimé, s'harmonisaient avec ses objectifs globaux en matière de placements. Dans l'arrêt Canson, l'avocat défendeur n'avait ni conseillé, ni fait de choix, ni exercé un contrôle relativement à la décision de la demanderesse d'investir dans le marché immobilier attaqué; bref, il n'avait exercé aucun contrôle sur les risques qui se sont finalement soldés par une perte pour la demanderesse.

En fait, les tribunaux ont traité les demandes fondées sur la common law, qui portent sur le même genre de tort que celui dont on se plaint en l'espèce, sensiblement de la même façon que celles fondées sur l'equity. J'ai déjà mentionné l'arrêt Rainbow Industrial Caterers. Dans cette affaire, la demanderesse s'était engagée par contrat à fournir aux employés du CN des repas, moyennant un certain prix par repas. Ce prix avait été calculé en fonction du nombre estimatif de repas dont la défenderesse aurait besoin au cours de la période visée par le contrat. Il y a eu une déclaration inexacte faite par négligence quant à l'estimation du nombre de repas et la demanderesse a subi une perte importante. Notre Cour s'est dite convaincue que, n'eût été cette déclaration inexacte, la demanderesse n'aurait pas conclu le contrat. Cependant, la défenderesse a soutenu qu'une bonne partie de la perte résultait non pas de la déclaration inexacte, mais plutôt d'une certaine conduite des employés du CN, savoir la consommation excessive de nourriture. Notre Cour rejette cet argument, à la p. 17:

. . . il incombait à CN de prouver que Rainbow aurait soumissionné même si l'estimation avait été exacte. Cette preuve n'a pas été faite et, en conséquence, je tiens pour avéré que Rainbow n'aurait pas conclu de contrat si l'estimation avait été exacte. La conduite mentionnée à l'alinéa 49 [la conduite des employés du CN] n'aurait pas eu lieu en l'absence d'un contrat, si bien que la perte en résultant, comme toutes les autres pertes découlant de l'exécution appropriée du contrat par Rainbow, est directement liée à la déclaration inexacte faite par négligence. [Souligné dans l'original.]

Par conséquent, la partie qui peut démontrer qu'elle n'aurait pas conclu un contrat donné, n'eût été le manquement pertinent, est libérée de la charge ou du bénéfice du reste du marché; voir aussi l'arrêt BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12, aux pp. 40 et 41 (les juges La Forest et McLachlin). Bref, la partie qui a subi un préjudice a le droit d'être remise dans la situation antérieure au marché.

La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a appliqué un principe identique dans l'arrêt K.R.M. Construction Ltd. c. British Columbia Railway Co. (1982), 40 B.C.L.R. 1, sur lequel s'est fondé le juge Macfarlane dans l'arrêt Kelly Peters. Dans l'arrêt K.R.M., la compagnie ferroviaire défenderesse qui, à la suite d'une déclaration antérieure inexacte, en était à renégocier un important contrat avec la demanderesse, avait incité cette dernière à accepter un règlement lorsqu'il avait été convenu que la défenderesse autoriserait la demanderesse à se servir d'un camp au lieu de deux, ce qui permettrait à la demanderesse d'économiser 1,6 million de dollars. Au cours de la négociation, la demanderesse avait été informée que les travaux de réfection des voies prévues pour l'hiver suivant seraient mineurs. En réalité, la défenderesse planifiait des travaux majeurs. La demanderesse a finalement subi d'importants retards et n'a pu respecter la date d'achèvement du projet. Le contrat a finalement été résilié par entente mutuelle et la demanderesse a intenté une action en dommages‑intérêts. Le tribunal a tiré la conclusion de fait selon laquelle la demanderesse avait été amenée à signer l'entente modificative et la renonciation à ses demandes antérieures en raison de la non‑divulgation relative à la réfection des voies. Cependant, la compagnie ferroviaire a soutenu que la cause immédiate du retard était liée non pas à la non‑divulgation, mais à l'hiver inhabituellement clément. En fait, le tribunal affirme, à la p. 32: [traduction] «Il semblerait que les difficultés et les retards que les intimés ont connus soient imputables à un facteur très important: l'hiver inhabituellement clément. C'est un facteur qui a nui au travail, que les travaux de réfection aient été majeurs ou non.» Néanmoins, le tribunal a donné raison à la demanderesse. Il affirme, à la p. 32:

[traduction] . . . à notre avis, l'examen et l'évaluation de ces questions ne constituent pas la bonne façon de procéder. [. . .] À la suite du deuxième dol, elle [l'intimée] a repris les travaux à de nouvelles conditions. [. . .] Avec cette reprise des travaux, elle est devenue exposée à tous les imprévus, y compris les intempéries. Sans le deuxième dol, l'intimée n'aurait pas été exposée à ces imprévus et n'aurait pas subi de lourdes pertes lors des travaux subséquents. [Je souligne.]

L'intimé souligne un certain nombre de décisions dans lesquelles les tribunaux ont refusé d'indemniser les demandeurs pour des pertes découlant des fluctuations générales du marché, même si l'on pouvait faire valoir l'argument du «n'eût été» sur le plan de la causalité; voir Waddell c. Blockey (1879), 4 Q.B.D. 678 (C.A.); Huddleston c. Herman & MacLean, 640 F.2d 534 (5th Cir. 1981), conf. en partie par 459 U.S. 375 (1983); McGonigle c. Combs, 968 F.2d 810 (9th Cir. 1992).

L'intimé s'est appuyé abondamment sur l'arrêt Waddell. Dans cette affaire, le défendeur avait vendu au demandeur du papier à roupie qui lui appartenait après avoir frauduleusement fait valoir que ce papier appartenait à d'autres. Après l'achat, la valeur du papier à roupie a rapidement chuté à la suite d'un ralentissement, non lié à l'affirmation frauduleuse, sur le marché en question. Le demandeur a finalement vendu le papier cinq mois plus tard, subissant une perte de 43,000 £. La Cour d'appel d'Angleterre a infirmé le jugement de première instance et statué que, malgré la preuve de la déclaration inexacte frauduleuse, le demandeur n'avait pas droit à des dommages‑intérêts parce qu'il [traduction] «n'exist[ait] pas de lien naturel ou immédiat entre le tort causé et le dommage subi»; le lord juge Thesiger, à la p. 682.

La première chose que l'on remarque au sujet de cette affaire est son âge. L'arrêt Waddell a été rendu en 1879, bien avant que les tribunaux britanniques commencent à étendre le concept de l'obligation fiduciaire au‑delà du contexte de la fiducie stricte pour l'appliquer à des relations professionnelles comme celles dont il est question en l'espèce. L'analyse moderne des rapports consultatifs professionnels remonte à l'arrêt Nocton c. Lord Ashburton, dans lequel le principe fiduciaire a été utilisé comme moyen de pression sur les avocats (et d'autres personnes ayant «une relation spéciale» avec le public) dans l'exercice de leurs compétences spéciales; voir le vicomte Haldane, à la p. 955; voir l'article du juge Gummow, intitulé «Compensation for Breach of Fiduciary Duty», dans Youdan (1989), op. cit., aux pp. 57 à 62; l'arrêt Lloyds Bank, précité. Je constate que, dans l'arrêt Waddell, on fait mention de l'existence d'une relation fiduciaire, mais non des principes de redressement d'equity que le recours à une méthode de fiducie stricte aurait nécessités. En d'autres termes, le tribunal a considéré l'affaire sur le même pied qu'une fraude en common law où le mal dont on se plaint concerne exclusivement le prix ou la valeur de la valeur mobilière sous‑jacente.

Il importe également de signaler que le juge de première instance avait, dans l'arrêt Waddell, accordé au demandeur une indemnisation pour toute sa perte. Il appert donc qu'il existait, déjà en 1879, une certaine mésentente sur cette question. Je remarque que, dans l'arrêt Allan c. McLennan (1916), 31 D.L.R. 617, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique est arrivée au résultat contraire à celui de l'arrêt Waddell, à partir de faits quasi identiques. Dans l'arrêt Allan, le demandeur avait acheté des actions au défendeur, croyant qu'elles appartenaient à la Bank of Vancouver, alors qu'en réalité elles appartenaient au défendeur qui se trouvait alors à encaisser le produit de la vente. À la suite de cette déclaration inexacte, le demandeur avait examiné l'affaire de façon moins minutieuse qu'il ne l'aurait fait par ailleurs. Le juge de première instance conclut, à la p. 618, que [traduction] «les demandeurs respectifs se sont fiés à ces déclarations qui les ont incités à acheter les actions». On a statué que le montant des dommages‑intérêts correspondait à la différence entre la valeur des actions à la date de la découverte de la déclaration inexacte et leur prix d'acquisition. Bref, dans la mesure où l'arrêt Waddell et les décisions qui ont suivi appuient la position de l'intimé, je n'y souscris pas. Les récentes décisions que j'ai déjà citées en la matière supplantent ce courant jurisprudentiel et adoptent, à mon avis, le bon principe.

L'intimé nous a aussi renvoyés à un courant jurisprudentiel américain sur la fraude en matière de valeurs mobilières. Ces arrêts établissent une distinction entre la «causalité de l'opération» et la «causalité de la perte», la première correspondant au critère du «n'eût été» et la deuxième aux notions ordinaires de causalité immédiate en matière délictuelle. Par exemple, dans l'arrêt Huddleston, la cour affirme, à la p. 549:

[traduction] Le demandeur doit prouver non seulement qu'il n'aurait pas agi s'il avait su la vérité, mais aussi que la perte qu'il a subie était d'une façon raisonnablement directe ou immédiate imputable à cette fausseté. On satisfait à l'exigence de causalité dans une affaire relative à la règle 10b‑5 seulement si la déclaration inexacte explique la perte de valeur du placement.

Le principe à l'appui de ces arrêts veut qu'en l'absence de l'exigence de causalité une action pour fraude deviendrait [traduction] «une police d'assurance quant au coût de toute valeur mobilière achetée sur la foi d'une déclaration inexacte pertinente»; voir idem. Dans l'orientation de principe qu'ils ont adoptée, les tribunaux américains ont sans aucun doute été poussés par une inquiétude concernant les effets préjudiciables que l'accroissement soudain du nombre de poursuites pour fraude en matière de valeurs mobilières aurait sur la rentabilité des marchés de capitaux. Pour limiter la responsabilité éventuelle, on peut de toute évidence concevoir une exigence de causalité stricte et c'est précisément ce que les tribunaux américains ont fait. J'aurais cru évident que l'application de cet impératif de principe à la présente situation tient à peu de chose, pour le moins qu'on puisse dire.

Par ailleurs, il existe un deuxième courant jurisprudentiel américain qui se rapproche davantage du présent pourvoi. Ces décisions portent sur le comportement intéressé de courtiers en valeurs mobilières et d'autres professionnels du secteur des placements. Les tribunaux américains ont apparemment décidé que la nécessité de garantir que les personnes qui exercent un pouvoir sur des investisseurs agissent de bonne foi dans la prestation de leurs services professionnels l'emporte sur le principe qui interdit d'accorder à l'investisseur une «police d'assurance» contre les fluctuations du marché, et ils ont accordé des dommages‑intérêts fondés sur le principe de la restitution intégrale. Dans l'arrêt Chasins c. Smith Barney & Co., 438 F.2d 1167 (1970), la Second Circuit Court of Appeals a statué qu'un courtier en valeurs mobilières est tenu d'indemniser un client de la totalité de la perte qu'il a subie lorsqu'il a incité ce client à investir dans des actions sans l'informer qu'il faisait de la tenue de marché pour les actions en question (c.‑à‑d. qu'il se disait disposé à acheter et à vendre des valeurs mobilières particulières pour son propre compte sur une base permanente autrement que par l'intermédiaire d'une bourse nationale), et ce, même si l'investisseur n'avait pas payé plus que la juste valeur marchande. La cour affirme, à la p. 1173:

[traduction] La question n'est pas de savoir si Smith Barney trafiquait le prix à l'égard de Chasins ou s'il a payé un prix équitable, mais plutôt quelle était l'incidence possible de la divulgation du rôle de teneur de marché de Smith Barney sur la décision de Chasin d'acheter à la recommandation de Smith Barney. C'est justement l'incitation à acheter de Smith Barney, sans divulguer son intérêt, qui est à la base de cette violation; dans un tel cas, le mal découle du fait que les recommandations faites aux clients sont fondées sur l'intérêt du courtier plutôt que sur celui du client. [Je souligne.]

Dans Hatrock c. Edward D. Jones & Co., 750 F.2d 767 (1984), la Ninth Circuit Court of Appeals s'est fondée sur l'arrêt Chasins dans un contexte de multiplication des opérations d'un compte. Il y a multiplication des opérations d'un compte lorsqu'un courtier qui exerce un contrôle sur le compte d'un client transige sur le marché des valeurs mobilières dans le but de réaliser des commissions accrues ou à d'autres fins qui ne sont pas dans l'intérêt du client. Comme la fraude en matière de valeurs mobilières, la multiplication des opérations d'un compte est une violation de l'al. 10b) de la Securities and Exchange Act of 1934 et de la règle 10b‑5, adoptée conformément à cette loi. Dans l'arrêt Hatrock, la cour dit, aux pp. 773 et 774:

[traduction] Le demandeur [. . .] ne devrait pas avoir à prouver la causalité de la perte dans le cas où le mal est non pas le prix que l'investisseur a payé pour une valeur mobilière, mais le fait que le courtier a frauduleusement incité l'investisseur à acheter la valeur mobilière. . .

L'investisseur peut recouvrer le montant des commissions excessives exigées par le courtier, et la perte de valeur de son portefeuille d'actions découlant des opérations frauduleuses du courtier.

Le principe à la base de la théorie de la causalité de la perte a fait l'objet d'un débat théorique et judiciaire plutôt animé aux États‑Unis; voir, par exemple, Marbury Management, Inc. c. Kohn, 629 F.2d 705 (2nd Cir. 1980), le juge Meskill (dissident); Bastian c. Petren Resources Corp., 681 F.Supp. 530 (N.D. Ill. 1988); Robert B. Thompson, «The Measure of Recovery Under Rule 10b-5: A Restitution Alternative to Tort Damages» (1984), 37 Vand. L. Rev. 349; Michael J. Kaufman, «Loss Causation: Exposing a Fraud on Securities Law Jurisprudence» (1991), 24 Ind. L. Rev. 357; Andrew L. Merritt, «A Consistent Model of Loss Causation in Securities Fraud Litigation: Suiting the Remedy to the Wrong» (1988), 66 Tex. L. Rev. 469. Toutefois, malgré cette controverse, les tribunaux continuent de tenir les défendeurs responsables de la perte brute du demandeur dans les cas de multiplication des opérations d'un compte et d'autres inconduites de la part de ceux qui sont dans une position de force par rapport aux investisseurs; voir Casella c. Webb, 883 F.2d 805 (9th Cir. 1989).

En principe, il est tout simplement injuste de faire assumer les risques de fluctuations du marché par un demandeur qui, n'eût été l'inconduite du défendeur, n'aurait pas conclu une opération donnée. Je constate que le lord juge Bramwell reconnaît, à la p. 680 de l'arrêt Waddell, précité, que le demandeur aurait probablement pu obtenir un recouvrement intégral si la restitutio in integrum avait été possible. En fait, l'avocat de l'appelant a soutenu que les dommages‑intérêts qu'il convenait d'accorder dans ce cas étaient l'équivalent monétaire d'une rescision. Je suis d'accord. À mon avis, l'appelant ne devrait pas souffrir du fait qu'il n'a pas découvert le manquement avant que le marché ait porté un coup à ses investissements. Ce principe, que je considère comme un principe fondamental d'équité, se reflète en fait dans la common law relative à la limitation du préjudice, qui repose elle‑même sur la causalité; voir S. M. Waddams, The Law of Contracts (3e éd. 1993), à la p. 515. Dans l'arrêt Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., [1979] 1 R.C.S. 633, notre Cour a décidé que, dans une action pour manquement à l'obligation de restituer des actions en vertu d'un contrat de dépôt, l'obligation que la demanderesse avait de limiter le préjudice en achetant des actions semblables sur le marché libre ne prenait naissance qu'au moment où la demanderesse apprenait l'existence du manquement ou dans un délai consécutif raisonnable.

Il existe une raison plus générale de confirmer le montant des dommages‑intérêts accordés par le juge de première instance dans des cas comme la présente affaire, soit la nécessité d'exercer des pressions particulières sur les personnes qui occupent une position de confiance et de force par rapport à d'autres qui se trouvent en état de vulnérabilité. Cette raison est évidente dans la jurisprudence américaine qui établit une distinction entre la simple fraude liée au prix d'une valeur mobilière et les incitations frauduleuses de courtiers et d'autres personnes qui, dans le domaine des placements, occupent des positions d'influence. En l'espèce, comme dans l'arrêt Kelly Peters et dans la jurisprudence américaine citée par l'appelant, le tort dont on se plaint touche directement l'obligation de loyauté qui est à la base du principe fiduciaire. Pour remédier à un tel tort, je n'éprouve aucune difficulté à recourir à une évaluation des dommages‑intérêts qui fait assumer par l'intimé les exigences du marché. Un tel résultat est conforme au principe selon lequel le fiduciaire en faute a l'obligation de faire une restitution en nature ou en argent; voir Re Dawson; Union Fidelity Trustee Co. c. Perpetual Trustee Co., [1966] 2 N.S.W.R. 211; Island Realty Investments Ltd. c. Douglas (1985), 19 E.T.R. 56 (C.S.C.‑B.), aux pp. 64 et 65; Rothko c. Reis, 372 N.E.2d 291 (C.A.N.Y. 1977). Je ne vois aucune raison de déroger à ce principe; au contraire, le comportement de l'intimé semble être précisément le type de comportement qui mérite une stricte réprobation par la loi. Voici comment Mark Ellis formule la question dans Fiduciary Duties in Canada, op. cit., à la p. 20-2:

[traduction] . . . le redressement vise principalement à protéger la partie envers qui existe une obligation de bonne foi extrême contre les actes nuisibles de la partie à qui incombe l'obligation fiduciaire. Le tribunal a des moyens divers et puissants de faire respecter cette obligation, mais ces moyens reposent tous sur la même volonté: empêcher strictement et jalousement tout manquement et remédier à tout manquement en rétablissant si possible la situation antérieure à celui‑ci.

Le redressement de la restitution, que la Cour d'appel a adopté en fait, sans le préciser, ne suffit tout simplement pas à prévenir le type de comportement abusif que l'intimé a adopté en l'espèce. Le droit des obligations fiduciaires a toujours comporté un élément de dissuasion. On peut déjà le constater dans le passage susmentionné de l'arrêt Keech, précité; voir aussi Canadian Aero, précité, aux pp. 607 et 610; Canson, précité, à la p. 547, le juge McLachlin. Le droit est ainsi en mesure de surveiller une relation que la société considère comme utile, tout en écartant la nécessité d'une réglementation officielle qui risquerait d'en réduire l'utilité sociale. Les fiduciaires dans le même état d'esprit que l'intimé ne seraient pas dissuadés d'exercer abusivement leur pouvoir s'ils n'étaient contraints que de rendre les profits secrets réalisés dans le cas où leur manège serait découvert, alors que le bénéficiaire se trouverait à assumer tous les risques du marché. En fait, on se trouverait alors à encourager les gens dans cette position à jouer avec l'argent des autres, puisqu'ils sauraient qu'ils ne seraient pas, en cas de découverte de leur manège, en pire situation qu'au départ. En définitive, on réduirait considérablement les avantages sociaux des relations fiduciaires, notamment dans le secteur des conseillers professionnels indépendants.

Compte tenu de ma conclusion à l'existence d'une obligation fiduciaire entre les parties, il n'est pas strictement nécessaire d'examiner la question des dommages‑intérêts pour inexécution du contrat. J'estime cependant que, d'après les faits de la présente affaire, la détermination des dommages‑intérêts en matière contractuelle suit les principes formulés relativement au manquement en equity. Les parties avaient conclu un contrat pour la prestation de conseils professionnels indépendants. Même si l'appelant a obtenu des promoteurs ce qu'il a payé, il n'a toutefois pas obtenu de l'intimé les services pour lesquels il l'avait rémunéré. L'obligation contractuelle à laquelle a manqué l'intimé est exactement de même nature que l'obligation d'equity examinée dans l'analyse de la question des obligations fiduciaires, soit l'obligation de faire une divulgation complète de tout conflit d'intérêts pertinent. Bref, il s'agissait d'un contrat pour l'exécution d'obligations qualifiées de fiduciaires en equity.

Par ailleurs, si l'on se fonde sur l'analyse du contrat, il demeure que, n'eût été la non‑divulgation, il n'y aurait pas eu de contrat avec les promoteurs relativement aux IRLM. Le juge de première instance a tiré la conclusion de fait selon laquelle on pouvait raisonnablement prévoir que l'appelant n'aurait pas investi s'il avait été au courant des liens de l'intimé avec les promoteurs. Cette conclusion repose entièrement sur les éléments de preuve que j'ai déjà exposés. En d'autres termes, on pouvait prévoir qu'en cas d'inexécution du contrat l'appelant serait exposé aux risques du marché (relativement aux quatre IRLM), auxquels il n'aurait pas par ailleurs été exposés. De plus, il est bien établi que c'est le type de dommages qui doit être prévisible et non leur étendue; c'est pourquoi il faut rejeter toute distinction fondée sur l'imprévisibilité de l'étendue des fluctuations du marché; voir H. Parsons (Livestock) Ltd. c. Uttley Ingham & Co., [1978] Q.B. 791, à la p. 813; Asamera, précité, à la p. 655. Voir aussi S. M. Waddams, The Law of Damages (2e éd. 1991), aux par. 14.280 et 14.290.

La façon dont la Cour d'appel a abordé la question des dommages‑intérêts en matière contractuelle est étonnante en ce qu'elle semble avoir accepté la conclusion que, s'il n'y avait pas eu violation de l'obligation contractuelle, il n'y aurait pas eu de placements; pourtant, la cour a accordé des dommages‑intérêts proportionnels aux montants payés au défendeur par le promoteur. Cependant, il est clair que ces honoraires n'auraient pas été versés en l'absence de placements. Bref, je suis incapable de suivre le raisonnement de la Cour d'appel sur la question des dommages‑intérêts pour inexécution du contrat, et je suis d'avis de rétablir le montant des dommages‑intérêts accordés par le juge de première instance.

Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler l'ordonnance de la Cour d'appel et de rétablir celle du juge de première instance, avec dépens dans toutes les cours, y compris les frais de lettre de crédit pour éviter un sursis et permettre le recouvrement conformément au jugement de première instance pendant que l'affaire était en instance devant la Cour d'appel.

Version française des motifs des juges Sopinka, McLachlin et Major rendus par

//Les juges Sopinka et McLachlin//

Les juges Sopinka et McLachlin (dissidents) — Il s'agit en l'espèce de déterminer, premièrement, s'il y a obligation fiduciaire et, deuxièmement, quel est le montant des dommages‑intérêts recouvrables.

I. Les faits

L'appelant, M. Hodgkinson, était en janvier 1980 un courtier en valeurs mobilières de 30 ans qui travaillait pour une société de placement de Vancouver. Il avait récemment quitté une maison de courtage plus conservatrice qui {oe}uvrait principalement dans le domaine des valeurs de premier ordre, pour joindre une firme {oe}uvrant dans le domaine des garanties spéculatives de valeurs mobilières de second rang, et il avait alors connu une augmentation considérable de revenus. Avant de changer d'employeur, son salaire brut se situait entre 50 000 $ et 70 000 $ par année. Dans l'année qui a suivi ce changement, son salaire brut est passé à 650 000 $ et, une année plus tard, à plus d'un million de dollars.

Monsieur Hodgkinson n'avait jamais employé un comptable. Il avait toujours préparé ses déclarations de revenus et fait ses propres placements. Il avait notamment des droits dans un chalet de ski à Mt. Baker, deux unités dans un projet d'immeubles résidentiels à logements multiples (IRLM) à White Rock, et des actions accréditives dans une entreprise d'exploration minière servant d'abri fiscal. Il avait également acheté et vendu une petite maison à West Vancouver. Sa situation financière devenait cependant de plus en plus complexe et il prévoyait se marier quelques mois plus tard. Il voulait placer son argent dans des abris fiscaux tout en s'assurant des placements à long terme stables. Il a décidé qu'il avait besoin de quelqu'un pour gérer ses finances et il a demandé à M. Simms de le conseiller.

Monsieur Simms était comptable agréé et associé de la firme Simms & Waldman. Jusqu'en 1979, il était spécialisé dans la prestation de conseils fiscaux et commerciaux généraux auprès de petites entreprises et de professionnels. Au cours de 1979, il a commencé à offrir à ses clients des conseils en matière de placements dans des «abris fiscaux» immobiliers. Il a aussi mis au point le concept de «pollinisation croisée» de clients. Il mettait en rapport des clients {oe}uvrant dans des domaines différents pour qu'ils en tirent un bénéfice mutuel. Il disait aux clients désireux de faire des placements dans des abris fiscaux qu'il pouvait les mettre en rapport avec un promoteur et qu'ils pourraient alors traiter avec un comptable, un avocat et un promoteur. De cette façon, il servait de pivot dans ce qu'il considérait comme une situation où tout le monde sortait gagnant.

Lors de leur première rencontre en 1980, MM. Hodgkinson et Simms ont vite reconnu que les IRLM constituaient la forme de placement la plus prometteuse pour l'appelant. Sur le conseil de M. Simms, M. Hodgkinson a fait d'importants placements dans deux projets d'IRLM qu'un promoteur immobilier, les frères Olma, était à mettre sur pied dans la région de l'Okanagan. Plus tard, au cours de la même année, l'appelant a investi dans un troisième projet des frères Olma situé dans l'Okanagan. Monsieur Simms présentait aux frères Olma des factures pour les services financiers qu'il fournissait relativement à ces IRLM. Il n'a pas divulgué ce fait à M. Hodgkinson.

À la fin de 1980, M. Hodgkinson a, sur le conseil de M. Simms, fait un placement dans un projet appelé Enterprise Way dont le promoteur était M. Dale‑Johnson, un ami et client de M. Simms. Monsieur Dale‑Johnson versait des honoraires à M. Simms pour qu'il «structure» ce projet, ce que M. Simms n'a pas révélé à M. Hodgkinson.

Pendant la période où il a investi dans les IRLM, à la recommandation de M. Simms, M. Hodgkinson a aussi fait d'autres placements de sa propre initiative, dont plus de 900 000 $ dans un IRLM à Richmond, 250 000 $ dans un projet en participation également à Richmond, 95 000 $ dans le Club de football Alouette de Montréal, 122 435 $ dans des actions accréditives de Platte River Resources, et 24 000 $ dans un film.

En 1981, le marché immobilier s'est effondré. Monsieur Hodgkinson a subi de lourdes pertes. Il a liquidé certaines unités à perte pour éviter des appels de liquidités. D'autres ont fait l'objet d'une saisie immobilière dans les cas où elles ne pouvaient être vendues ou louées.

En 1985, M. Hodgkinson a appris que l'intimé aurait reçu des honoraires et des paiements des frères Olma relativement aux trois projets de l'Okanagan. En 1986, il a intenté une action pour négligence contre M. Simms. Au début de 1987, d'autres documents ont révélé que Simms & Waldman avait reçu des honoraires relativement aux projets, mais l'étendue de leur participation n'était pas claire. Avec l'accumulation des éléments de preuve, il y a eu modification des actes de procédure afin d'y inclure une demande pour manquement à une obligation fiduciaire.

II. Les juridictions inférieures

Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1989), 43 B.L.R. 122 (le juge Prowse)

En invoquant l'existence d'un manquement à une obligation fiduciaire, l'inexécution de contrat et la négligence, M. Hodgkinson a tenté de recouvrer l'ensemble des pertes subies relativement aux quatre placements que lui avait recommandés M. Simms. Sa demande était essentiellement fondée sur le fait que M. Simms avait omis de lui divulguer les paiements qu'il avait acceptés pour «structurer» les projets qu'il recommandait.

Le juge Prowse conclut, à la p. 168, qu'il existait une relation fiduciaire entre MM. Hodgkinson et Simms puisque M. Simms [traduction] «s'était chargé d'enquêter et de faire des recommandations sur le bien‑fondé relatif de placements à titre d'abris fiscaux pour le compte d'un client qui, à sa connaissance, comptait sur lui pour ces conseils, les acceptait et y donnait suite» et qu'il avait donc «assumé la responsabilité du choix de M. Hodgkinson». Cette obligation fiduciaire exigeait de M. Simms qu'il divulgue à M. Hodgkinson [traduction] «tous les faits importants que M. Hodgkinson devait connaître pour décider d'investir ou non dans ces projets» (p. 170). Le juge Prowse a conclu que M. Simms avait manqué à son obligation fiduciaire en ne divulguant pas la nature et l'étendue de ses rapports avec les frères Olma et avec M. Dale‑Johnson, et en préparant des factures et des comptes rendus laissant supposer que les investisseurs étaient la seule source de rémunération du travail qu'il accomplissait relativement aux abris fiscaux.

Le juge Prowse a accordé des dommages‑intérêts de 350 507,62 $ pour le manquement à l'obligation fiduciaire. Dans son calcul, elle a tenu compte du rendement du capital investi par M. Hodgkinson dans les quatre projets, ajusté en fonction des avantages fiscaux reçus par l'appelant et des pertes indirectes découlant de ses placements dans les projets.

Le juge Prowse a également déclaré M. Simms coupable d'inexécution de contrat. À son avis, le contrat de services professionnels que M. Simms avait conclu avec M. Hodgkinson l'obligeait à divulguer tous les faits importants en matière d'abris fiscaux et de placements éventuels. Ce contrat exigeait également de l'intimé qu'il divulgue, d'une part, s'il agissait pour le compte du promoteur ou du vendeur d'un projet dans lequel il conseillait à l'appelant d'investir et, d'autre part, la nature et l'étendue de tous liens qu'il pouvait avoir avec le vendeur d'abris fiscaux visés par ses conseils. Le juge Prowse a conclu que l'intimé était aussi coupable d'inexécution de contrat pour essentiellement les mêmes motifs qu'il avait été déclaré coupable de manquement à ses obligations fiduciaires.

Le juge Prowse a reconnu que les dommages‑intérêts pour inexécution de contrat se limitent aux pertes que les parties pouvaient raisonnablement prévoir à la conclusion du contrat: Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., [1979] 1 R.C.S. 633. Voir aussi les arrêts Victoria Laundry (Windsor), Ltd. c. Newman Industries, Ltd., [1949] 2 K.B. 528 (C.A.), et Koufos c. C. Czarnikow Ltd., [1969] 1 A.C. 350. Elle a conclu qu'au moment de conclure le contrat il était raisonnablement prévisible que (1) M. Hodgkinson n'aurait pas investi si M. Simms avait fait une divulgation appropriée, et (2) qu'un changement dans l'économie risquerait d'avoir une incidence négative sur tout placement. Le juge Prowse a conclu que les pertes de M. Hodgkinson étaient à la fois imputables aux conséquences de la non‑divulgation et à la récession économique. À son avis, M. Simms était contractuellement responsable du plein montant de la perte subie par l'appelant à la suite des placements faits, soit le même montant qu'elle avait accordé relativement au manquement à une obligation fiduciaire.

La demande fondée sur la négligence a été rejetée en première instance, puis abandonnée par l'appelant en appel.

Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1992), 65 B.C.L.R. (2d) 264 (le juge en chef McEachern et les juges Wood et Gibbs)

Le juge en chef McEachern a, au nom de la Cour d'appel, accueilli l'appel pour le motif que l'intimé n'avait aucune obligation fiduciaire envers l'appelant et que le juge de première instance avait fait une évaluation trop élevée des dommages‑intérêts pour inexécution du contrat.

La cour a conclu à l'inexistence d'une obligation fiduciaire en se fondant sur l'arrêt de notre Cour Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574, rendu peu après la décision de première instance. Le juge en chef McEachern a conclu à l'absence des caractéristiques nécessaires d'une relation fiduciaire. Monsieur Hodgkinson n'avait pas donné à M. Simms l'autorité ou le pouvoir discrétionnaire nécessaire. Il incombait toujours à M. Hodgkinson de décider d'investir ou non. Enfin, M. Hodgkinson n'était pas [traduction] «particulièrement vulnérable» ou à la merci de l'intimé.

La Cour d'appel a aussi reconnu que M. Simms était responsable d'inexécution de contrat. Elle a toutefois décidé que l'évaluation qui avait été faite des dommages‑intérêts était erronée. Même si le juge de première instance avait cité les bons principes, elle avait, selon la cour, commis une erreur en les appliquant aux faits dont elle était saisie. Le juge en chef McEachern a rejeté l'argument selon lequel les parties pouvaient prévoir qu'une inexécution de contrat par M. Simms entraînerait les pertes subies par M. Hodgkinson, à la suite de la vente ou de la saisie immobilière des biens, ou les autres pertes indirectes comme les frais de justice et de comptabilité. Il a conclu que toutes ces pertes résultaient de l'effondrement imprévisible du marché immobilier et que M. Hodgkinson avait assumé ce risque. À son avis, le montant des dommages‑intérêts qu'il y avait lieu d'accorder était l'écart entre ce que l'appelant avait payé pour ses placements et leur valeur réelle à l'époque, plus tous dommages‑intérêts supplémentaires découlant de l'inexécution, que les parties pouvaient raisonnablement prévoir à la conclusion du contrat.

III. Les questions en litige

Voici les questions que soulève le présent pourvoi:

1. Y avait‑il obligation fiduciaire?

2.Dans la négative, le juge de première instance a‑t‑elle commis une erreur en évaluant les dommages‑intérêts pour inexécution de contrat?

1. Y avait‑il obligation fiduciaire?

A. Le droit des obligations fiduciaires

Le double concept de la confiance et de la loyauté est au c{oe}ur de la relation fiduciaire, comme en témoigne le fait que les obligations fiduciaires ont leur origine dans la fiducie classique où une personne, le fiduciaire, détient un bien pour le compte d'une autre, le bénéficiaire. Afin de protéger les intérêts du bénéficiaire, le fiduciaire explicite doit se conformer à une norme stricte; le fiduciaire est tenu d'agir de façon complètement désintéressée pour le seul bénéfice de la fiducie et de ses bénéficiaires (Keech c. Sandford (1726), 25 E.R. 223) envers qui il a [traduction] «le plus grand devoir de loyauté» (Waters, Law of Trusts in Canada (2e éd. 1984), à la p. 31). Bien que la relation fiduciaire ne soit plus limitée à la relation classique entre un fiduciaire et un bénéficiaire, les exigences sous‑jacentes de confiance totale et de loyauté extrême n'ont jamais changé.

Certains rapports et acteurs ont toujours été assujettis à des devoirs et obligations imposés aux fiduciaires par les cours d'equity. Ces catégories traditionnelles comprennent notamment les rapports entre un avocat et son client, un mandant et son mandataire, administrateurs et associés. Toutefois, ces relations fiduciaires en soi ne représentent pas une liste exhaustive. Il peut également exister des relations fiduciaires dans d'autres rapports de confiance. Pour déterminer l'existence d'une obligation fiduciaire, on doit soigneusement examiner la relation particulière entre les parties. Comme l'affirme le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l'arrêt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 384:

On dit parfois que la nature des rapports fiduciaires est établie et définie complètement par les catégories habituelles de mandataire, de fiduciaire, d'associé, d'administrateur, etc. Je ne partage pas cet avis. L'obligation de fiduciaire découle de la nature du rapport et non pas de la catégorie spécifique dont relève l'acteur. [Je souligne.]

Dans l'arrêt Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, à la p. 136, le juge Wilson définit ainsi les caractéristiques d'une relation fiduciaire:

Les rapports dans lesquels une obligation fiduciaire a été imposée semblent posséder trois caractéristiques générales:

(1) le fiduciaire peut exercer un certain pouvoir discrétionnaire.

(2) le fiduciaire peut unilatéralement exercer ce pouvoir discrétionnaire de manière à avoir un effet sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire.

(3) le bénéficiaire est particulièrement vulnérable ou à la merci du fiduciaire qui détient le pouvoir discrétionnaire.

Même si cette liste de caractéristiques d'une relation fiduciaire a été exposée en dissidence par le juge Wilson, le juge Sopinka l'a adoptée, au nom de notre Cour à la majorité, dans l'arrêt Lac Minerals, précité. Le juge Sopinka a prévenu que cette liste représentait une description et non un critère juridique absolu, affirmant, à la p. 599: «Il est possible de conclure qu'il y a des rapports fiduciaires, même si toutes ces caractéristiques ne sont pas présentes. Par ailleurs, leur présence n'est pas toujours concluante quant à l'existence de rapports fiduciaires.» Le juge Sopinka a cependant qualifié la vulnérabilité comme «la seule caractéristique jugée indispensable à l'existence de rapports fiduciaires», citant, aux pp. 599 et 600, les propos du juge Dawson dans l'affaire Hospital Products Ltd. c. United States Surgical Corp. (1984), 55 A.L.R. 417, à la p. 488:

[traduction] . . . sous‑jacente à tous les cas d'obligation fiduciaire est la notion que, de par la nature des rapports eux‑mêmes, l'une des parties se trouve désavantagée ou vulnérable et, pour cette raison, fait confiance à l'autre partie et doit bénéficier en conséquence de la protection de l'equity qui fait appel à la conscience de cette autre partie . . .

Avant d'examiner plus en détail la nature des rapports entre MM. Hodgkinson et Simms, mentionnons deux points susceptibles de constituer de faux indices de l'existence d'une relation fiduciaire.

Le premier est l'existence d'une conduite qui suscite la réprobation des tribunaux. Comme le juge Sopinka l'affirme dans Lac Minerals, à la p. 600:

. . . la seule existence d'une conduite qui suscite la réprobation d'une cour d'equity dans le contexte d'une obligation fiduciaire ne saurait par elle‑même engendrer cette obligation. Dans Tito v. Waddell (No. 2), [1977] 3 All E.R. 129, à la p. 232, le vice‑chancelier Megarry dit:

[traduction] S'il y a obligation fiduciaire, les règles de l'equity en matière de transactions intéressées s'appliquent, mais le fait d'agir de façon intéressée n'impose pas le devoir. Les règles de l'equity en matière de transactions intéressées reposent sur quelque devoir fiduciaire préexistant: c'est le manquement à ce devoir qui soumet celui qui agit de façon intéressée aux conséquences propres aux règles applicables en matière de transactions intéressées. Je ne crois pas que l'on puisse dire qu'une personne non assujettie à un devoir fiduciaire préexistant, parce qu'elle agit de façon intéressée, est dès lors soumise à un devoir fiduciaire.

Dans la même affaire, le juge La Forest a examiné trois emplois du terme «fiduciaire». Il a jugé que le troisième emploi reflétait précisément cette erreur. À son avis, à la p. 652, «le troisième emploi du terme fiduciaire, c'est‑à‑dire son utilisation comme conclusion pour justifier une conséquence, interprète l'equity à l'envers. C'est un mauvais emploi du terme».

Le deuxième point susceptible de constituer un faux indice de l'existence d'une obligation fiduciaire est la «catégorie» dans laquelle entre la relation. Les relations professionnelles comme celles entre un médecin et son patient et un avocat et son client comportent souvent des aspects fiduciaires. De même, cependant, il se peut que bon nombre des tâches accomplies dans le cadre de ces relations ne soient pas de nature fiduciaire ou ne donnent pas naissance à une obligation fiduciaire. Comme le juge Southin (maintenant juge de la Cour d'appel) l'indique dans Girardet c. Crease & Co. (1987), 11 B.C.L.R. (2d) 361, à la p. 362:

[traduction] Le mot «fiduciaire» s'emploie actuellement à tout venant comme s'il s'appliquait à tous les manquements à leurs obligations que commettent les avocats, les administrateurs de sociétés, etc. «Fiduciaire» dérive cependant du mot latin «fiducia» qui signifie «confiance». L'adjectif «fiduciaire» veut donc dire «relatif à un fiduciaire ou à une fiducie». Qu'un avocat puisse manquer à l'obligation particulière d'un fiduciaire, p. ex. en volant l'argent de son client, en concluant un contrat avec son client sans lui en révéler tous les détails, en envoyant à son client un compte pour des débours fictifs, etc., cela est bien évident. Prétendre toutefois que commettre une simple négligence quand il donne un avis constitue un tel manquement, c'est dénaturer le sens des mots. L'obligation de diligence et de compétence d'un avocat est identique à celle de quiconque s'engage moyennant paiement à accomplir une tâche. On ne dirait pas d'un ingénieur ou d'un médecin qui a donné de mauvais conseils et à qui on réclame des dommages‑intérêts en common law qu'il s'est rendu coupable d'un manquement à une obligation fiduciaire. Pourquoi le dirait‑on donc d'un avocat? J'insiste sur ce point parce qu'une allégation de manquement à des obligations fiduciaires dégage un relent de malhonnêteté, et sinon de supercherie à tout le moins d'inférence de fraude. Voir Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932 (H.L.). Ceux qui dressent des actes de procédure doivent se méfier de mots ayant une telle connotation.

De même que tout acte dans une présumée relation fiduciaire n'est pas grevé d'une obligation fiduciaire, à l'inverse, des obligations fiduciaires pourront exister dans des relations qui ne sont pas considérées traditionnellement comme fiduciaires. Comme l'affirme J. C. Shepherd dans The Law of Fiduciaries (1981), à la p. 28:

[traduction] Il paraît établi qu'une personne peut, si elle offre d'en conseiller une autre de façon particulière, s'imposer à elle‑même des obligations fiduciaires découlant de la nature confidentielle de la relation créée, lesquelles obligations restreignent les rapports du conseiller avec son client.

Cela nous amène au c{oe}ur de la question ici en litige. La relation entre les parties n'était pas une «relation fiduciaire» traditionnelle comme celle qui existe entre un fiduciaire et un bénéficiaire ou entre un avocat et son client. Il s'agit cependant de savoir si, sous certains aspects, elle était de nature fiduciaire.

Si je comprends bien ses motifs, notre collègue le juge La Forest conclut que donner des conseils professionnels indépendants peut engendrer une obligation fiduciaire envers la personne qui sollicite les conseils (pp. 415 et suiv.). Ces rapports reposent essentiellement, selon lui, sur «la confiance et l'indépendance» (p. 415). Il affirme que «dans le cas où on fait valoir l'existence d'une obligation fiduciaire dans le contexte d'une relation avec un conseiller financier, la question de savoir si la relation entre les parties était de nature à donner naissance à une obligation fiduciaire de la part du conseiller est, en tout état de cause, une question de fait» (p. 420). On examine les faits pour déterminer s'il en ressort que les conseils ont été donnés dans le contexte d'une relation de confiance. Comme l'affirme le juge La Forest, aux pp. 418 et 419, «cette jurisprudence a en commun, d'une part, la confidentialité du rapport consultatif particulier et la confiance qu'on y fait et, d'autre part, la possibilité pour le demandeur d'établir qu'il se fiait effectivement aux conseils reçus».

Il est difficile de déterminer quel est le degré de confiance suffisant pour donner naissance à une obligation fiduciaire. Un critère objectif est nécessaire pour déterminer ce degré si on veut que le droit permette aux gens de gérer leurs affaires avec une certaine certitude. Il y a une multitude de contextes dans lesquels se donnent des conseils en matière de placements. Cela va des annonces publiées dans les journaux, en passant par les «tuyaux» personnels, jusqu'aux situations s'apparentant à la fiducie classique. Certes, il n'y a pas d'obligations fiduciaires dans tous les cas, mais où faut‑il tracer la ligne de démarcation? Si l'on accepte qu'il peut être difficile de répondre à cette question, y a‑t‑il quelque marque distinctive qui constitue un indice fiable de l'acceptation d'une obligation fiduciaire? En raison de la grande divergence entre les redressements accordés pour la négligence et l'inexécution de contrat — les redressements habituels pour de mauvais conseils — et ceux accordés pour le manquement à une obligation fiduciaire, la cour se doit d'offrir une assistance claire aux personnes soucieuses de rester dans le premier camp et de ne pas s'aventurer dans l'autre.

Comme nous l'avons vu, il ressort de la jurisprudence que ce qui distingue les conseils purs et simples de ceux qui donnent naissance à une obligation fiduciaire est le transfert d'un pouvoir réel d'une partie à l'autre. C'est ce transfert et cette acceptation mutuels de pouvoir, à la connaissance des deux parties, qui engendrent l'obligation fiduciaire spéciale et onéreuse. Dans l'arrêt Frame c. Smith, le juge Wilson mentionne, à la p. 136, que «le fiduciaire peut exercer un [. . .] pouvoir discrétionnaire» et que celui‑ci «peut unilatéralement exercer ce pouvoir discrétionnaire de manière à avoir un effet sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire» (je souligne). Elle dit aussi que le bénéficiaire est «à la merci» du fiduciaire. Dans Lac Minerals, le juge Sopinka approuve ces propos, à la p. 600, et souligne la nature indispensable de la vulnérabilité requérant «la protection de l'equity qui fait appel à la conscience de cette autre partie» (le juge Dawson, dans l'affaire Hospital Products, précitée).

On peut considérer que la vulnérabilité dans ce sens large possède les trois caractéristiques de la relation fiduciaire mentionnées dans l'arrêt Frame c. Smith. Elle comporte l'idée non seulement de la faiblesse de la partie dépendante, mais d'une relation dans laquelle une partie est assujettie au pouvoir de l'autre. Pour employer les propos du professeur Weinrib dans son article «The Fiduciary Obligation» (1975), 25 U.T.L.J. 1, à la p. 7, cité à la p. 384 de l'arrêt Guerin et à la p. 600 de l'arrêt Lac Minerals: [traduction] «la marque distinctive d'un rapport fiduciaire réside dans le fait que la situation juridique relative des parties est telle que l'une d'elles se trouve à la merci du pouvoir discrétionnaire de l'autre».

La vulnérabilité ne signifie pas simplement être «faible» ou «plus faible». Elle implique un rapport de dépendance, une «dépendance implicite» du bénéficiaire envers le fiduciaire (D. S. K. Ong, «Fiduciaries: Identification and Remedies» (1984), 8 U. of Tasm. L. Rev. 311, à la p. 315); une relation dans laquelle une partie a cédé un pouvoir à l'autre et se trouve désormais littéralement «à la merci» de l'autre.

La marque distinctive dont un tribunal tient compte pour déterminer s'il y a relation fiduciaire est alors la suivante: une partie est‑elle dépendante de l'autre ou assujettie à son pouvoir? Pour déterminer si tel est le cas, la cour examine les caractéristiques mentionnées par le juge Wilson dans l'arrêt Frame c. Smith. Une partie possède‑t‑elle un pouvoir discrétionnaire sur les biens ou la personne de l'autre partie? Ce pouvoir discrétionnaire peut‑il être exercé unilatéralement, c'est‑à‑dire sans le consentement de l'autre? Enfin, peut‑on dire que la partie impuissante est «particulièrement vulnérable» ou «à la merci» de celle qui détient le pouvoir? Voici à cet égard les propos du juge Keenan dans l'affaire Varcoe c. Sterling (1992), 7 O.R. (3d) 204 (Div. gén.), à la p. 236, sur lesquels se fonde notre collègue le juge La Forest, à la p. 419: [traduction] «Puisque le client a compté sur cette confiance et a transmis ce pouvoir au courtier, le droit impose au courtier l'obligation d'honorer cette confiance et de se comporter en conséquence.» (je souligne).

Des expressions comme «exercice unilatéral de pouvoir», «à la merci du pouvoir discrétionnaire de l'autre» et «a transmis ce pouvoir» laissent entendre que le bénéficiaire se fie entièrement au fiduciaire et dépend totalement de lui. À notre avis, ces expressions ne sont pas que du verbiage. Elles ont été utilisées délibérément par les tribunaux et les auteurs qui étaient soucieux du besoin de clarté et conscients des conséquences draconiennes de l'imposition d'une obligation fiduciaire. La confiance n'est pas une chose simple. Comme le juge Keenan le souligne, à la p. 235 de l'arrêt Varcoe c. Sterling, [traduction] «[c]ela peut aller d'une confiance absolue dans l'autre jusqu'à l'indépendance complète vis‑à‑vis de l'autre». Jusqu'à maintenant, le droit impose une obligation fiduciaire seulement dans le cas extrême de la confiance absolue dans l'autre partie.

Cela est conforme aux notions de confiance et de loyauté qui sont au c{oe}ur même de l'obligation fiduciaire. Le mot «confiance» comporte l'idée d'un état de confiance absolue, l'idée de confier ses affaires à l'autre. L'obligation corrélative de loyauté découle de cette confiance absolue. Lorsqu'une partie conserve le pouvoir et la capacité de prendre ses propres décisions, l'autre partie peut avoir une obligation de diligence de ne pas présenter sous un faux jour la situation existante, sous peine de responsabilité en matière délictuelle ou pour négligence. Cependant, cette partie n'a aucun devoir de loyauté. Ce devoir supérieur n'existe que si la personne exerce un pouvoir unilatéral sur les affaires de l'autre personne, de sorte que cette dernière se trouve à la merci de son pouvoir discrétionnaire.

Il s'agit là d'une question que notre Cour à la majorité a tranché dans l'arrêt Lac Minerals. Nous ne pouvons souscrire à l'opinion exprimée par notre collègue, à la p. 414, selon laquelle la Cour d'appel «a eu tort d'appliquer l'analyse faite dans cet arrêt [Lac Minerals] à des rapports consultatifs professionnels». Il aurait établi, entre les rapports professionnels et les entités commerciales, une distinction fondée sur ce qui suit (à la p. 414):

Les rapports commerciaux entre des parties sans lien de dépendance tirent normalement leur utilité sociale de la poursuite d'un intérêt personnel, et les tribunaux ont raison d'être circonspects lorsqu'on leur demande de faire respecter une obligation (c.‑à‑d. l'obligation fiduciaire) qui vient justifier l'antithèse même de cet intérêt personnel . . .

Dans Lac Minerals, autant les juges formant la majorité que les juges dissidents ont, dans leurs motifs respectifs, examiné toute la gamme des relations fiduciaires existantes et possibles. Les relations professionnelles comme telles n'ont pas été décrites comme une catégorie distincte devant faire l'objet d'un examen spécial. On s'intéressait plutôt à la nécessité de traiter différemment certaines relations reconnues traditionnellement comme donnant naissance à des obligations fiduciaires et d'autres qui peuvent être jugées ainsi du fait qu'elles comportent des caractéristiques généralement associées aux rapports fiduciaires. Comme je l'ai déjà mentionné, ces caractéristiques ou critères sont ceux que le juge Wilson a énumérés dans l'arrêt Frame, précité, et que le juge Sopinka a adoptés dans Lac Minerals.

On ne laisse pas entendre en l'espèce que nous sommes en présence de l'une de ces relations traditionnelles qui sont réputées fiduciaires. En fait, notre collègue adopte les propos du juge Keenan dans l'affaire Varcoe c. Sterling, à la p. 234, selon lesquels la [traduction] «relation entre un courtier et son client n'est pas en soi une relation fiduciaire», comme un exposé correct du droit applicable notamment aux «comptables». En conséquence, l'analyse dans l'arrêt Lac Minerals est directement applicable pour déterminer s'il y a lieu, selon les critères pertinents, d'élargir la portée des obligations fiduciaires de manière à ce qu'elles s'appliquent en l'espèce. Nous ne voyons aucun motif de déroger aux principes formulés récemment dans l'arrêt Lac Minerals à cause d'une supposée distinction entre les conseillers professionnels et les autres «rapports commerciaux». On ne saurait supposer que les rapports commerciaux sont toujours fondés sur un intérêt personnel et que les conseillers professionnels ne sont pas guidés par un tel intérêt. Par ailleurs, du point de vue de l'utilité sociale, on pourrait se demander s'il faut préférer les conseils sur la façon de s'enrichir tout en payant le moins d'impôt possible, aux opérations commerciales qui peuvent aboutir à l'exploitation d'une mine où pourront travailler de nombreux Canadiens.

Nous ne sommes pas non plus convaincus que nous devrions déroger à l'arrêt Lac Minerals pour d'autres motifs de principe ou de politique générale. Nous sommes d'accord avec le professeur Frankel, "Fiduciary Law: The Judicial Process and the Duty of Care", dans The 1993 Isaac Pitblado Lectures, Fiduciary Duties/Conflicts of Interest (1993) (à la p. 144), que cite notre collègue le juge La Forest, à la p. 421, pour dire que les considérations de principe peuvent justifier l'imposition d'une obligation fiduciaire lorsque les services fournis [traduction] «exigent des compétences très coûteuses pour le mandant», comme, par exemple, les services de «certains conseillers en placements» (je souligne). Dans le cas de ces compétences spéciales, le client est effectivement tenu de conférer un pouvoir exclusif au conseiller en placements; le client n'a pas les compétences spéciales pour surveiller efficacement et prendre les décisions requises. Pour ce motif, l'imposition d'une obligation fiduciaire peut être appropriée. Comme l'affirme le professeur Frankel, à la p. 145, [traduction] «[l]e droit vise à dissuader les fiduciaires de détourner les pouvoirs qui leur sont conférés à la seule fin de leur permettre de s'acquitter de leurs fonctions». Nous sommes également d'accord avec le professeur Finn, "Conflicts of Interest and Professionals" (1987) (à la p. 15), que cite notre collègue, à la p. 421, pour dire que l'imposition d'obligations fiduciaires peut, dans certains cas, être justifiée pour assurer le [traduction] «maintien de l'acceptation par le public d'importantes institutions qui, dans notre société, fournissent des «services fiduciaires», ainsi que [. . .] la crédibilité de ces institutions». Toutefois, aucun de ces raisonnements ne semblerait justifier l'imposition d'une obligation fiduciaire au conseiller en placements dans le cas où c'est le client qui conserve le pouvoir et la capacité de prendre les décisions dont il se plaint ultérieurement. De plus, aucun de ces raisonnements ne mine l'opinion de notre collègue, que nous partageons, selon laquelle, une fois l'obligation fiduciaire imposée, la «règle [en matière fiduciaire] [devrait être] appliquée strictement»: Keech c. Sandford, précité, à la p. 223. Enfin, le strict calcul de l'indemnité pour manquement à une obligation fiduciaire, dans lequel la causalité de la perte peut être perçue différemment de ce qu'elle serait en matière contractuelle ou délictuelle, peut être justifié seulement dans les cas où est établie l'existence d'une confiance absolue.

À notre avis, la question est alors de savoir si les faits en l'espèce permettent d'établir, d'une part, qu'il y avait exercice unilatéral de pouvoir par le prétendu fiduciaire et, d'autre part, que le bénéficiaire avait envers ce dernier la confiance corrélative absolue qui est requise pour établir l'existence d'une obligation fiduciaire.

B. Application du principe à la relation en l'espèce

Nous reconnaissons au départ que nous acceptons le principe qu'une cour d'appel ne doit modifier les conclusions de fait du juge de première instance que si elles ne sont manifestement pas justifiées par la preuve. À mon avis, ce n'est pas là que le juge de première instance a commis une erreur: elle ne s'est pas demandé si M. Hodgkinson avait conféré à M. Simms un pouvoir total sur les affaires en question et si M. Simms avait assumé ce pouvoir. En fait, la preuve, quelle que soit l'interprétation qu'on y donne, n'établit pas qu'il y a eu transfert total de pouvoir. En d'autres termes, il s'agit non pas de modifier les conclusions de fait du juge de première instance, mais plutôt de conclure qu'il n'y avait pas d'éléments de preuve à partir desquels le juge de première instance pouvait raisonnablement conclure que M. Simms avait assumé une obligation fiduciaire envers M. Hodgkinson. Nous ne voulons pas par là critiquer le juge de première instance. Elle ne bénéficiait pas de l'arrêt Lac Minerals de notre Cour lorsqu'elle a rendu sa décision.

La Cour d'appel s'est concentrée directement sur l'exigence d'un transfert de pouvoir unilatéral du bénéficiaire au fiduciaire, comme l'a expliqué le juge Wilson dans l'arrêt Frame, lequel raisonnement a été adopté par notre Cour dans l'arrêt Lac Minerals. Le juge en chef McEachern affirme, à la p. 275:

[traduction] Comme le laisse entendre la jurisprudence, le pouvoir discrétionnaire qu'a le prétendu fiduciaire de disposer du bien de la victime est une caractéristique très importante de la relation fiduciaire. Rien n'indique en l'espèce que le demandeur a conféré au défendeur un pouvoir discrétionnaire unilatéral de préférer sa propre position ou celle des promoteurs à celle du demandeur.

Cela s'explique par le fait que, dans chaque cas, il appartenait au demandeur seul de décider d'investir ou non.

Le juge en chef McEachern a examiné chacune des décisions d'investir prises par M. Hodgkinson. Il a conclu que, dans chaque cas, M. Hodgkinson avait reçu des renseignements complets et exacts sur les projections financières et les économies fiscales anticipées. En fait, M. Simms n'a fait l'objet d'aucune allégation de fraude ou de malhonnêteté. Il ne semble pas non plus que M. Hodgkinson devait prendre ses décisions d'investir à l'intérieur d'un délai donné ni qu'il a été victime de techniques de vente agressives visant à le faire investir. Qui plus est, la preuve n'appuie aucunement la théorie selon laquelle M. Hodgkinson avait conféré un pouvoir discrétionnaire à M. Simms ou que M. Simms s'est servi de sa position pour exercer un pouvoir unilatéral sur les intérêts juridiques ou pratiques de M. Hodgkinson.

Il ressort de la preuve que M. Hodgkinson avait demandé à M. Simms de lui donner des conseils en matière de placements et d'abris fiscaux. Comme l'a conclu le juge de première instance, M. Hodgkinson a accepté ces conseils. Cependant, rien dans la preuve ne porte à croire qu'il l'a fait sans réfléchir. Monsieur Hodgkinson a examiné chaque placement avec M. Simms. Il a reçu par écrit une description précise et juste de chaque projet et il était au courant des projections financières et des économies fiscales estimatives. Monsieur Hodgkinson a rencontré les promoteurs à plus d'une occasion. Il a pris le temps de réfléchir. En fin de compte, il a choisi de faire les placements. Comme le juge en chef McEachern l'affirme, à la p. 278, [traduction] «le demandeur n'était pas particulièrement vulnérable et, encore moins, à la merci ou sous la domination du défendeur».

Nous tenons à ajouter que cela ne signifie pas que les conseillers financiers ou autres ne peuvent jamais être assujettis à des obligations fiduciaires. Chaque relation doit être examinée en fonction de ses propres faits. Des considérations différentes pourraient s'appliquer à une relation dans laquelle une partie accepte impulsivement et automatiquement les conseils d'autrui. Comme je l'ai déjà précisé, la question cruciale est de savoir si le fiduciaire assume totalement le pouvoir et si le bénéficiaire a une confiance absolue en lui. Bref, il faut établir que le bénéficiaire était vulnérable dans ce sens qu'il se trouvait à la merci du pouvoir discrétionnaire du fiduciaire. D'après la preuve, ce n'est pas le genre de relation dont il est question dans le présent pourvoi.

D'après les faits de la présente affaire, il n'y a aucune obligation fiduciaire. Monsieur Simms est seulement responsable d'inexécution de contrat. Nous examinerons maintenant le calcul des dommages‑intérêts pour inexécution de contrat dans ces circonstances.

2. Les dommages‑intérêts

A. Le principe de l'indemnisation

Dans l'arrêt Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., précité, le juge Estey formule, au nom de notre Cour, le principe général de l'indemnisation aux fins du calcul des dommages‑intérêts pour inexécution de contrat, affirmant à la p. 645:

Bien sûr, le calcul des dommages‑intérêts pour rupture de contrat est régi par des principes de common law bien établis. Les pertes recouvrables dans une action fondée sur l'inexécution d'une obligation contractuelle sont limitées au montant qui placera la partie lésée dans la situation qui aurait existé si le contrevenant avait respecté son engagement.

Cependant, on a reconnu le fardeau qu'une application rigide du principe de l'indemnisation imposerait aux défendeurs et on en a mitigé les effets en droit. Comme le lord juge Asquith le souligne, à la p. 539 de l'arrêt Victoria Laundry (Windsor), Ltd. c. Newman Industries, Ltd., précité:

[traduction] Il est bien établi que les dommages‑intérêts ont pour objet principal de placer, dans la mesure où l'argent peut le faire, la partie dont les droits ont été violés dans la situation qui aurait existé si ses droits avaient été respectés [. . .] Cet objet, s'il est poursuivi jusqu'au bout, lui permettra d'être totalement indemnisée de toute perte résultant de facto d'une violation particulière, même improbable ou imprévisible. En matière de contrat, tout au moins, cette règle est considérée comme trop stricte. [Je souligne.]

Pour éviter les indemnités trop modestes ou trop élevées, le calcul des dommages‑intérêts en droit est limité par le concept de la prévisibilité de la perte qui a résulté. De plus, les principes doivent être appliqués de façon suffisamment souple pour garantir que le montant des dommages‑intérêts soit raisonnable dans les circonstances de chaque affaire.

B. La prévisibilité en tant que limite au principe de l'indemnisation

Dans l'arrêt Hadley c. Baxendale (1854), 9 Ex. 341, 156 E.R. 145, la Chambre des lords a statué que l'auteur de l'inexécution de contrat était responsable des pertes qui pouvaient raisonnablement être considérées comme résultant de cette inexécution ou que les parties auraient pu raisonnablement considérer, à la conclusion du contrat, comme une conséquence probable de l'inexécution. En conséquence, deux considérations se dégagent de l'analyse juridique du calcul des dommages‑intérêts: la causalité et la prévisibilité raisonnable par les parties.

a) La causalité

L'appelant en l'espèce ne soutient pas que les pertes qu'il a subies étaient directement imputables à l'inexécution du contrat par l'intimé. Il soutient plutôt que «n'eût été» l'inexécution du premier contrat par l'intimé, il n'aurait pas conclu les autres contrats de placements qui, en raison de la récession économique, ont perdu beaucoup de valeur. Tant dans le cas des demandes fondées sur la common law que dans celui des demandes fondées sur l'equity, les tribunaux britanniques, canadiens et américains ont rejeté une application littérale du critère du «n'eût été» en matière de causalité.

Dans l'arrêt Waddell c. Blockey (1879), 4 Q.B.D. 678, où il était question d'une action pour déclaration inexacte frauduleuse, la Division du Banc de la Reine a ordonné que le montant des dommages‑intérêts soit l'écart entre le prix payé par la personne représentée par le demandeur et la juste valeur marchande du bien vendu. Même si le papier à roupie n'aurait pas été acheté si le défendeur avait pleinement divulgué qu'il était propriétaire du papier qu'il vendait à l'acheteur, le défendeur n'a pas été jugé responsable des pertes subies par l'acheteur à cause d'une dévaluation du bien. Le lord juge Thesiger formule le raisonnement suivant, aux pp. 682 et 684:

[traduction] Il n'existe pas [en l'espèce] de lien naturel ou immédiat entre le tort causé et le dommage subi.

. . .

Mais la situation se complique à cause de la position fiduciaire du défendeur au moment de l'achat et du fait que la fraude n'a pas eu une incidence sur la valeur de l'article vendu [. . .] Cependant, il semblerait étrange que, dans de telles circonstances, un demandeur qui a obtenu l'article qu'il a marchandé et qui n'a été victime d'aucune fraude quant à la valeur de cet article puisse demander à être indemnisé de la totalité des pertes qu'il a subies lorsque l'article a été déprécié et revendu à perte pour un motif aucunement lié à la fraude. [Je souligne.]

De même, dans l'arrêt Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, à la p. 580, notre Cour a reconnu que les résultats d'événements indépendants de la volonté du défendeur n'auront pas pour effet de le pénaliser dans le calcul des dommages‑intérêts, même dans le contexte du manquement à un devoir d'equity.

Plusieurs arrêts américains ont adopté une démarche similaire dans le cas d'actions de common law fondées sur des déclarations inexactes, frauduleuses et faites par négligence, et de l'application de l'al. 10b) de la Securities and Exchange Act of 1934, June 6, 1934, ch. 404, Title I, § 10, 48 Stat. 891 (15 U.S.C. § 78j(b)) et S.E.C. règle 10b‑5. Dans l'affaire McGonigle c. Combs, 968 F.2d 810 (1992), la Ninth Circuit of the United States Court of Appeals a affirmé ce qui suit relativement à l'exigence de causalité dans le cas d'allégations de déclaration inexacte ayant abouti à des placements auprès de tierces parties, à la p. 821:

[traduction] Les demandeurs nous demandent d'interpréter très largement l'exigence du «lien de causalité» de [. . .] [Accord Securities Investor Protection Corp. c. Vigman, 908 F.2d 1461 (9th Cir. 1990)]. Ils soutiennent que leur perte a été «causée» par les déclarations inexactes simplement parce que ces déclarations quant à la «qualité» de leurs placement les ont incités à acheter des actions qui ont ensuite subi une perte de valeur. À leur avis, les déclarations inexactes ont été à l'origine de la perte subie parce qu'elle n'aurait pas eu lieu en l'absence de déclarations inexactes. Nous rejetons cette interprétation parce qu'elle dépouille de tout sens le concept de la causalité de la perte en la rattachant à la causalité de l'opération. Comme nous l'avons souligné dans Vigman, les exigences doubles et indépendantes de causalité de l'opération et de causalité de la perte sont analogues au principe de base en matière délictuelle, selon lequel un demandeur doit à la fois satisfaire à l'exigence du critère du «n'eût été» et à celle de la causalité immédiate. [. . .] Comme l'a mentionné la Fifth Circuit dans Huddleston, 640 F.2d, à la p. 549, «[l]e demandeur doit prouver non seulement qu'il n'aurait pas agi s'il avait su la vérité, mais aussi que la perte qu'il a subie était d'une façon raisonnablement directe ou immédiate imputable à cette fausseté. On satisfait à l'exigence de causalité dans une affaire relative à la règle 10b‑5 seulement si la déclaration inexacte explique la perte de valeur du placement..." [Je souligne.]

Cette décision reflétait la jurisprudence antérieure de cette cour qui avait statué que, dans une action pour omission de faits importants ou renseignements inexacts, fondée sur la règle 10b‑5, [traduction] «le demandeur doit établir la causalité de l'opération, savoir que les violations en cause l'ont amené à participer à l'opération, ainsi que la causalité de la perte, savoir que les déclarations inexactes ou les omissions ont causé le préjudice»: Hatrock c. Edward D. Jones & Co., 750 F.2d 767 (9th Cir. 1984), à la p. 773.

Bien que ces décisions américaines portent sur l'interprétation d'une disposition protectrice dans une loi sur la bourse, la prémisse qui sous‑tend ces décisions est compatible avec le souci, exprimé dans la jurisprudence anglaise et canadienne déjà mentionnée, d'éviter d'accorder des dommages‑intérêts trop lourds. Même si nous ne voulons pas être perçus comme acceptant cette façon particulière d'aborder les dommages‑intérêts dans une situation où la déclaration inexacte relative à des faits importants a entraîné une perte pour un investisseur, nous convenons que ce principe s'applique dans les cas où la déclaration même n'a aucun lien de causalité avec la perte de valeur. Dans les cas où les pertes subies par un demandeur sont liées à une inexécution de contrat par le défendeur simplement à cause de l'application du critère du «n'eût été», il serait trop sévère de tenir le défendeur responsable de toutes les pertes, particulièrement dans le cas où la cause directe de la perte est indépendante de la volonté du défendeur.

b) Prévisibilité raisonnable

Aux pages 539 et 540 de l'arrêt Victoria Laundry, précité, le lord juge Asquith a formulé les règles de droit applicables en matière de prévisibilité raisonnable par les parties dans le calcul des dommages‑intérêts:

[traduction] (2) En cas de rupture de contrat, la partie lésée n'a droit à une indemnité que pour la perte qui en découle effectivement et qui était, à la date du contrat, susceptible d'en découler d'après ce qu'on pouvait raisonnablement prévoir.

. . .

(5) Pour que l'auteur d'une rupture de contrat puisse être tenu responsable [. . .] il n'est pas nécessaire qu'il se soit interrogé sur la perte à laquelle risquait de donner lieu une rupture [. . .] Il suffit que, dans le cas où il l'aurait fait, il ait conclu, en tant que personne raisonnable, que cette perte était susceptible de se produire . . .

(6) Enfin, il n'est pas non plus nécessaire, pour qu'une perte particulière soit recouvrable, de prouver que le défendeur, compte tenu de ses connaissances, pouvait prévoir, en tant que personne raisonnable, qu'une rupture aboutirait nécessairement à cette perte. Il suffit qu'il ait pu prévoir que cette perte était vraisemblable. [Je souligne.]

C. Application à la présente affaire

Dans le calcul des dommages‑intérêts pour inexécution du contrat par l'intimé, il faut se demander si la perte subie par l'appelant découle naturellement d'une inexécution de ce contrat ou si, à la conclusion du contrat, les parties pouvaient raisonnablement prévoir la perte imputable au manquement à l'obligation de divulguer. Si l'on satisfait à l'un ou l'autre critère, l'intimé doit être tenu responsable de la perte. Enfin, le calcul des dommages‑intérêts doit représenter, dans l'ensemble, un règlement juste compte tenu des faits de la présente affaire.

a) Causalité

À notre avis, on ne peut conclure que la perte de valeur des placements de l'appelant découle naturellement de l'inexécution du contrat par l'intimé. Cette perte de valeur était attribuable à une récession économique qui ne reflétait aucune insuffisance dans les conseils donnés par l'intimé. Nous sommes d'avis de rejeter l'application du critère du «n'eût été» en matière de causalité dans les circonstances où la cause de la perte est indépendante de la volonté de l'intimé qui, d'après le juge de première instance, avait par ailleurs bien conseillé l'appelant en matière de placements. En conséquence, l'intimé ne peut être tenu responsable des pertes de l'appelant en vertu du premier volet du critère formulé dans l'arrêt Hadley, précité.

b) Prévisibilité raisonnable

En ce qui concerne le deuxième volet du critère de l'arrêt Hadley, le juge de première instance a tiré certaines conclusions de fait quant à ce que les parties pouvaient raisonnablement prévoir à la conclusion des contrats. En ce qui concerne le premier contrat conclu entre l'appelant et l'intimé, le juge de première instance a statué, d'une part, que l'intimé s'était acquitté de son obligation de fournir à l'appelant des conseils judicieux en matière de placements et, d'autre part, qu'il n'y avait pas eu de déclaration inexacte faite par négligence quant à la qualité des placements en question. Le juge de première instance a aussi conclu que, si les parties avaient réfléchi aux conséquences possibles d'une omission de l'intimé de faire une divulgation complète à l'appelant en vertu du premier contrat, elles auraient pu prévoir que l'appelant ne conclurait pas d'autres contrats de placements et qu'un changement dans l'économie pourrait avoir une incidence négative sur les placements.

Cependant, il importe de savoir si les parties auraient raisonnablement pu prévoir que les pertes liées à une récession économique risquaient d'être imputables au manquement de l'intimé à son obligation de faire une divulgation complète: voir l'arrêt Victoria Laundry, précité. Nous ne pouvons que répondre par la négative à cette question. Il ne serait tout simplement pas raisonnable que les parties aient prévu que l'omission par l'intimé de faire une divulgation complète risquerait d'entraîner une perte de valeur des placements en raison d'une récession économique. Comme je l'ai déjà indiqué, les deux événements n'étaient aucunement reliés. La réponse aurait pu être différente si les services de l'intimé avaient été déficients pour ce qui était d'évaluer la probabilité d'une récession économique ou l'effet possible d'une telle récession sur la valeur future des placements. Cependant, rien de la sorte n'a été révélé en l'espèce.

De plus, le fait que le manquement à l'obligation de divulguer ait été continu ne change rien à notre conclusion à cet égard. On a tiré la conclusion de fait selon laquelle il s'agissait de placements stables, n'eût été la récession économique, et il n'y a pas de preuve que l'appelant aurait vendu ses droits dans les placements si l'intimé lui avait divulgué son conflit d'intérêts avant la récession. En réalité, il ne serait pas raisonnable d'inférer qu'il l'aurait fait étant donné qu'il s'agissait de placements stables.

Dans les situations où il y a manquement à l'obligation de divulguer, les tribunaux ont toujours reconnu le droit du demandeur à l'indemnisation de ses pertes correspondant à l'écart entre le prix qu'il a payé pour un placement particulier et la valeur réelle de ce placement: voir les arrêts Waddell et Canson, précités. En l'espèce, le juge de première instance a conclu qu'il n'y avait pas de preuve que l'appelant avait payé plus que la juste valeur marchande des placements effectués. En conséquence, il semblerait qu'il n'y aurait pas eu lieu de calculer des dommages‑intérêts. Cependant, le juge en chef McEachern de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique conclut, à la p. 280, que [traduction] «le droit abhorre tellement l'omission de divulguer des faits importants qu'il suppose que la valeur du placement était inférieure au montant payé, du moins en ce qui concerne les montants versés par le promoteur au défendeur.» L'arrêt de la Cour d'appel n'a pas fait l'objet d'un pourvoi incident. Dans ces circonstances, nous n'avons pas le droit de réduire le montant des dommages‑intérêts accordés par la Cour d'appel.

IV. Conclusion

Pour les motifs qui précèdent, nous sommes d'avis de rejeter le pourvoi et de maintenir l'ordonnance de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique quant au montant des dommages‑intérêts. Conformément à cette ordonnance, l'appelant a droit à une part proportionnelle des honoraires payés par les promoteurs à l'intimé relativement aux quatre projets. Si les parties ne sont pas en mesure de s'entendre sur le montant exact, la question devrait être renvoyée au tribunal de première instance.

Version française des motifs rendus par

//Le juge Iacobucci//

Le juge Iacobucci — Je suis d'accord avec le juge La Forest pour dire que le juge de première instance n'a pas commis d'erreur en concluant qu'une obligation fiduciaire existait entre les parties et que l'intimé y a manqué en ne divulguant pas ses intérêts financiers avec les promoteurs. Je partage également l'avis de mon collègue sur la question des dommages-intérêts. Bien que je souscrive à une bonne partie des excellents motifs de mon collègue, je préfère traiter de l'arrêt Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574, en me contentant de le distinguer de la présente affaire.

Je suis d'avis de statuer sur le pourvoi de la façon proposée par le juge La Forest.

Pourvoi accueilli, les juges Sopinka, McLachlin et Major sont dissidents.

Procureurs de l'appelant: Walsh & Company, Vancouver.

Procureurs des intimés: Singleton, Urquhart, Macdonald, Vancouver.