| R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451 (2 février 1995)

[1995] 1 R.C.S. R. c. S. (R.J.) 451 charte Version paginée (détails) /charte R.J.S. Appelant c. Sa Majesté la Reine Intimée et Le procureur général du Canada, le procureur général du Québec, le procureur général du Manitoba, le procureur général de la Colombie-Britannique, le procureur général de la Saskatchewan et le procureur général de l'Alberta Intervenants

Répertorié: R. c. S. (R.J.)

No du greffe: 23581.

1994: 28 février et 1er mars; 1995: 2 février.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DE L'ONTARIO

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Justice fondamentale -- Auto-incrimination -- Droit de garder le silence -- Une personne accusée séparément d'une infraction est-elle un témoin contraignable au procès criminel d'une autre personne accusée de la même infraction? -- La contraignabilité en pareilles circonstances viole-t-elle les principes de justice fondamentale? -- L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada est-il constitutionnel? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, 11c), 13, 24(2) -- Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 5.

Droit criminel -- Pouvoirs des cours d'appel -- Ordonnance de nouveau procès -- Accusé inculpé d'introduction par effraction et de vol -- Avocat de la défense soutenant que le ministère public n'a pas établi la continuité de la preuve relativement aux biens volés -- Ministère public demandant au juge du procès de rejeter l'accusation au motif qu'elle n'a pas été prouvée hors de tout doute raisonnable -- Convenait-il que la Cour d'appel ordonne un nouveau procès? -- Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 686(4)b)(i).

Droit criminel -- Appels -- Moyens d'appel -- Contraignabilité du témoin -- L'accusé pouvait-il soulever page 452 comme moyen d'appel le droit de garder le silence ou le privilège du témoin qui est propre à ce dernier?

S a été accusé d'introduction par effraction et de vol. M a été accusé séparément de la même infraction. Les deux jeunes contrevenants ont été accusés séparément à cause d'une procédure administrative applicable devant le tribunal pour adolescents. Le ministère public a assigné M comme principal témoin à charge au procès de S, mais sur requête de l'avocat de M, le juge du procès a annulé le subpoena au motif qu'il serait contraire à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés de contraindre M à témoigner. Le juge du procès a conclu que, dans les circonstances, M avait un droit absolu de garder le silence et qu'il ne pouvait être contraint à témoigner. Le ministère public a engagé le procès contre S et il a assigné le propriétaire des biens volés et l'enquêteur qui avait reçu les biens de S et les avait confiés à un agent responsable des biens. Le ministère public n'a pas assigné cet agent et à la fin de la preuve à charge, l'avocat de la défense a soutenu que cette omission constituait une rupture dans la continuité de la preuve. En réplique, le ministère public a demandé au juge du procès de rejeter les accusations contre S au motif qu'elles n'avaient pas été établies hors de tout doute raisonnable. Le juge du procès a rejeté les accusations et, par la suite, les accusations portées contre M ont été suspendues. Le ministère public a fait appel de l'acquittement pour le motif que le juge du procès avait commis une erreur en annulant l'assignation de M. La Cour d'appel a accueilli l'appel et ordonné un nouveau procès.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Les juges La Forest, Cory, Iacobucci et Major: Il existe au Canada un principe interdisant l'auto-incrimination qui fait partie des principes de justice fondamentale. Sa justification de principe, en common law et dans la Charte, repose sur l'idée que le ministère public doit établir une «preuve complète». Toutefois, ce principe n'est pas absolu et peut refléter des règles différentes dans des contextes différents. Ce principe peut donner lieu à l'établissement de nouvelles règles qui profiteront à l'ensemble du système.

D'après les faits en l'espèce, c'est à juste titre que le témoin M pouvait être contraint à témoigner au procès de S, et le juge du procès a commis une erreur en annulant le subpoena. Bien qu'une contrainte à témoigner, prévue par la loi, fasse intervenir le droit à la liberté que garantit l'art. 7, l'atteinte au droit de M à la liberté est conforme aux principes de justice fondamentale. La justice fondamentale est respectée parce que ni le page 453 témoignage de M, ni une catégorie limitée d'éléments de preuve dérivés de ce témoignage ne peuvent être utilisés ultérieurement pour l'incriminer dans d'autres procédures (sauf dans des poursuites pour parjure ou pour témoignage contradictoire).

La similitude entre l'économie de l'al. 11c) et de l'art. 13 de la Charte et la méthode que le législateur semble avoir adoptée à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada montre que l'on a de toute évidence tenté d'y constitutionnaliser la même protection structurelle contre l'auto-incrimination dont les témoins bénéficiaient historiquement. La protection envisagée comporte une règle générale de contraignabilité des témoins, assortie d'une immunité relative à la preuve. Il faut veiller à ne pas nous fonder excessivement sur une position législative, même ancienne, pour définir les principes de justice fondamentale. Cependant, soutenir que l'art. 7 de la Charte exige que tous les témoins bénéficient du privilège du témoin revient à dire que les rédacteurs de notre Constitution ont mal saisi la nature de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et qu'ils ont oublié d'inclure dans la Charte une disposition comparable au Cinquième amendement de la Constitution américaine. Une telle proposition est inacceptable.

Par ailleurs, pour les fins de l'art. 7, il n'est pas nécessaire d'établir une exception à la règle de la contraignabilité générale fondée sur la situation de la personne que l'on veut contraindre à témoigner. La possibilité qu'une procédure qui n'est pas engagée dans le but d'obtenir des éléments de preuve en mobilisant une personne contre elle-même pourra néanmoins avoir cet effet, est précisément le problème auquel est exposé tout témoin qui est contraignable et tenu de répondre à des questions en vertu de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. Les garanties offertes par la Charte contre l'auto-incrimination ne devraient pas varier selon la situation de la personne concernée. L'économie de la Charte ne peut toutefois être invoquée pour tolérer tous les types d'inquisition et l'on doit, pour restreindre la portée d'une règle générale de contraignabilité, se concentrer sur l'objet ou la nature des procédures au cours desquelles on cherche à contraindre une personne à témoigner. Il faut s'opposer à une procédure justifiée par une fin incriminante. En l'espèce, même si le procès de S pouvait être considéré comme une enquête par rapport à M, en tant que témoin, cette enquête est du genre autorisé par notre droit. La recherche de la vérité dans un procès criminel contre un inculpé nommé a une utilité sociale évidente, et l'objectif de recherche de la vérité a pour effet de restreindre efficacement la portée des procédures quant à «l'effet de l'enquête». Les règles de la page 454 pertinence empêcheraient l'interrogatoire au hasard de personnes dans le cadre d'un procès criminel.

Même si l'arrêt Hebert, en reconnaissant à l'art. 7 un rôle résiduel, a mis à exécution la Charte en tant que système cohérent, utiliser l'art. 7 comme garantie d'un droit absolu de garder le silence ou du privilège du témoin reconnu en common law, irait à l'encontre de ce système puisqu'il deviendrait difficile de justifier l'existence de l'art. 13 de la Charte.

L'article 13 n'est cependant pas le seul à définir l'étendue de l'immunité relative à la preuve qui peut être invoquée. Le principe interdisant l'auto-incrimination est également reconnu au par. 24(2) de la Charte et un examen des principes élaborés en vertu de cette disposition révèle la nécessité de l'attribution, fondée sur l'art. 7 de la Charte, d'une immunité partielle contre l'utilisation de la preuve dérivée. La preuve dérivée qui n'aurait pas pu être obtenue, ou dont on n'aurait pas pu apprécier l'importance, n'eût été le témoignage d'une personne, devrait généralement être écartée en vertu de l'art. 7 de la Charte afin de préserver l'équité du procès. Cette preuve, même si elle n'est pas créée par l'accusé et n'est donc pas auto-incriminante par définition, est néanmoins auto-incriminante du fait qu'autrement elle n'aurait pas pu faire partie de la preuve à charge. Dans cette mesure, il faut protéger le témoin de l'obligation d'aider le ministère public à créer une preuve à charge.

Le critère d'exclusion d'une preuve dérivée dépend de la question de savoir si la preuve aurait pu être obtenue sans le témoignage en question et nécessite un examen des probabilités logiques, et non des simples possibilités. Ce qui importe c'est de savoir si, en pratique, les éléments de preuve auraient pu être découverts. Il faut appliquer la logique aux faits de chaque affaire, et non au simple fait qu'ils ont une existence indépendante. Il ne devrait pas y avoir de règle automatique d'exclusion d'une preuve dérivée. L'exclusion devrait relever du pouvoir discrétionnaire du juge. L'exercice de ce pouvoir sera fonction de la valeur probante de la preuve par rapport au préjudice causé à l'accusé par suite de son acceptation. Il incombe à l'accusé d'établir que la preuve proposée est une preuve dérivée à laquelle devrait s'appliquer l'immunité restreinte.

Dans le contexte du procès criminel de S, M était contraignable en vertu de la règle générale applicable à tous les témoins, et le principe interdisant l'auto-incrimination est respecté si on accorde à M l'immunité contre l'utilisation de la preuve visée à l'art. 13 de la Charte, ainsi qu'une immunité résiduelle contre l'utilisation de la preuve dérivée relativement à la preuve qui page 455 n'aurait pu être obtenue sans son témoignage forcé. Le juge du procès reconnaîtra cette immunité résiduelle par l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, mais il y aura probablement exclusion, du fait que le principe interdisant l'auto-incrimination exige la préservation de l'équité du procès.

L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada ne porte pas atteinte à l'art. 7 de la Charte. Le paragraphe 5(1) de la Loi abolit le privilège de common law de ne pas s'incriminer et il s'ensuit qu'un témoin contraignable doit répondre aux questions qui lui sont posées. Le paragraphe 5(2) offre à ce témoin une protection sous forme d'immunité. Ni l'un ni l'autre de ces paragraphes n'est censé rendre des éléments de preuve recueillis nécessairement admissibles à des procédures ultérieures. En conséquence, l'art. 5 ne va aucunement à l'encontre de la nécessité d'une immunité partielle, fondée sur l'art. 7, contre l'utilisation de la preuve dérivée.

Notre Cour avait compétence pour entendre le présent pourvoi puisque S pouvait légitimement soulever une question de droit fondée sur la contraignabilité de M comme témoin. Le ministère public a soulevé la question de droit associée aux droits et privilèges de M en Cour d'appel, et il serait contraire à notre système juridique de supposer que S n'avait pas le droit de répondre. Le pourvoi devant notre Cour n'est qu'une simple extension de la réponse de S.

La Cour d'appel n'a pas commis d'erreur en ordonnant un nouveau procès, conformément au sous-al. 686(4)b)(i) du Code criminel. Le ministère public n'a pas reconnu l'existence d'un problème de continuité de la preuve et a seulement admis de façon générale que sa preuve ne satisfaisait pas à la norme de preuve en matière criminelle. Indépendamment des efforts du ministère public pour relier S à l'infraction en mettant l'accent sur la possession alléguée de certains biens, le ministère public projetait également de le relier à l'infraction au moyen de la déposition du témoin oculaire M. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a eu raison d'ordonner un nouveau procès puisque l'on ne peut affirmer que le verdict aurait nécessairement été le même si M avait témoigné.

Le juge en chef Lamer: Les remarques du juge Iacobucci concernant le statut du principe interdisant l'auto-incrimination comme principe de justice fondamentale sont acceptées et ses conclusions quant à la possibilité de recourir à l'immunité relative à la preuve dérivée comme moyen de mettre en \oe\ uvre ce principe sont acceptées de façon générale. Cependant, dans certaines circonstances, l'art. 7 de la Charte offrira une page 456 protection supplémentaire au-delà de l'immunité relative à la preuve de façon à sauvegarder le droit des individus de ne pas être contraints à s'incriminer, et il exigera des exceptions à la règle générale suivant laquelle l'État a droit au témoignage de chacun. Le principe directeur qui est sans doute le plus important en droit criminel est le droit de l'accusé de ne pas être contraint de prêter son concours aux poursuites intentées contre lui et les principes de justice fondamentale exigent que les tribunaux conservent le pouvoir discrétionnaire d'exempter une personne de l'obligation de témoigner, dans des circonstances appropriées. La personne qui réclame l'exemption a le fardeau de convaincre le juge que, dans toutes les circonstances, l'atteinte à ses droits l'emporte sur la nécessité d'obtenir le témoignage. Les facteurs énumérés par le juge Sopinka devront ordinairement être examinés par le juge qui exerce ce pouvoir discrétionnaire. En l'espèce, le juge du procès a commis une erreur en annulant le subpoena délivré contre M sur le fondement que ce dernier possédait un droit absolu de garder le silence.

Les conclusions du juge Iacobucci sur les autres questions soulevées en l'espèce sont acceptées.

Les juges Sopinka et McLachlin: La question en l'espèce est de déterminer si, en vertu des principes de justice fondamentale, le coaccusé peut être contraint à témoigner. On peut résoudre cette question dans chaque cas en soupesant le principe selon lequel l'État a droit au témoignage de toute personne en fonction du principe selon lequel l'accusé a le droit de garder le silence. C'est généralement le point de vue qui est compatible avec la common law et qui est donc le principe pertinent de justice fondamentale, si on le transpose à l'art. 7 de la Charte. Hors du cadre de l'art. 7, il demeure un principe de common law.

Il serait compatible avec l'évolution de la common law et des principes de justice fondamentale de permettre au tribunal d'établir une exception au droit général de l'État au témoignage de toute personne, dans les cas où l'on considère que le droit de l'accusé de garder le silence l'emporte sur la nécessité d'obtenir ce témoignage. Cette exception reconnaîtrait qu'il serait anormal de contraindre systématiquement les personnes accusées d'un crime à témoigner dans d'autres procédures, alors que celles-ci auraient, en même temps, le droit de garder le silence si elles étaient interrogées par la police avant leur procès et bénéficieraient d'un droit absolu de ne pas témoigner au cours de leur procès. L'absence d'une telle exception minerait ces droits et pourrait même les rendre illusoires. Cette méthode accepte les préceptes fondamentaux des principes de common law applicables, page 457 mais assortis d'une approche souple, et fondée sur des principes, des exceptions à une règle de common law. Par ailleurs, cette méthode ne modifie pas l'application de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, qui porte sur le droit d'un témoin qui est déjà à la barre. Cette méthode favorise également davantage le bon déroulement des procès.

Dans certains cas, le caractère inéquitable de la contrainte du témoin n'apparaîtra qu'après la déposition de ce témoin. Dans de telles circonstances, la personne ainsi contrainte ne devrait pas être empêchée de demander réparation à l'étape du procès dans les poursuites engagées contre elle.

Une personne accusée peut donc avoir le droit de profiter d'une exception au principe selon lequel l'État a droit au témoignage de toute personne. La personne qui invoque l'exception doit faire valoir ce droit avant de témoigner et a le fardeau de convaincre le juge que, dans toutes les circonstances, l'atteinte à ses droits l'emporte sur la nécessité d'obtenir le témoignage. Une personne qui est à toutes fins pratiques un accusé, mais qui n'a pas encore été officiellement accusée, peut dans certaines circonstances, invoquer cette exception. Lorsque l'on soupèse le droit d'un accusé de garder le silence en fonction de celui du ministère public d'obtenir les éléments de preuve, pour en arriver à une décision sur la contraignabilité, on devrait tenir compte des facteurs suivants dont l'énumération n'est pas exhaustive: (1) l'importance relative du témoignage dans les poursuites au cours desquelles l'accusé est contraint de témoigner; (2) la question de savoir si les éléments de preuve peuvent être obtenus d'une autre façon; (3) la question de savoir si le procès ou toute décision relative à l'accusation portée contre la personne accusée, que l'on veut contraindre à témoigner, pourrait raisonnablement avoir lieu avant que cette personne ne soit assignée à témoigner; (4) le rapport entre les questions que l'on compte poser au témoin accusé et les questions en litige dans le procès intenté contre lui; (5) la question de savoir si le témoin accusé risque de divulguer ses moyens de défense ou d'autres renseignements qui aideront le ministère public, nonobstant l'application du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada; et (6) tout autre préjudice pour le témoin accusé, y compris l'effet de la publication de son témoignage. Le défaut de soulever la question de la contraignabilité au moment approprié, ou une décision défavorable à ce sujet, n'empêchera pas que, dans certaines circonstances, la question soit renouvelée dans des procédures ultérieures. En l'espèce, le juge du procès a commis une erreur en annulant le subpoena délivré contre M pour le motif que celui-ci avait un droit absolu de garder le silence, qui le rendait non page 458 contraignable. Cependant, puisque l'accusation contre M a été suspendue, la question de la contraignabilité de M ne se posera pas au nouveau procès de S.

Les juges L'Heureux-Dubé et Gonthier: Les protections de common law contre l'auto-incrimination sont spécifiquement axées sur des situations où l'État cherche à utiliser des communications forcées -- c'est-à-dire des paroles ou actes de nature communicatrice -- comme moyen de prouver la culpabilité de l'accusé. Le principe n'est pas assez large pour englober tous les effets auto-incriminants. Une interprétation aussi large du principe interdisant l'auto-incrimination serait incompatible avec de nombreuses mesures d'État, telles la possibilité de contraindre une personne à fournir un échantillon d'haleine, la prise d'empreintes digitales, la participation à une séance d'identification ou la production de documents, qui nécessitent toutes la participation de la personne aux poursuites dont elle fait l'objet. De plus, aucune règle de common law n'interdit à l'État d'utiliser des éléments de preuve dérivés. L'immunité contre la preuve dérivée a été inventée aux États-Unis dans le but de résoudre le problème unique posé par le Cinquième amendement. Un grand nombre des préoccupations auxquelles répond la common law par le principe interdisant l'auto-incrimination se rapportent de façon encore plus fondamentale aux considérations générales d'équité, de décence humaine et d'intégrité du système judiciaire. La doctrine de l'abus des procédures a été élaborée pour fournir un moyen de répondre directement à ces préoccupations. Les exceptions occasionnelles à la contraignabilité ont été reconnues comme permettant de répondre indirectement à ces préoccupations. S'il faut faire des exceptions à la règle générale de la contraignabilité, ces exceptions devraient être élaborées en fonction de ces principes sous-jacents d'équité au lieu de procéder d'un élargissement imprécis du principe de common law interdisant l'auto-incrimination.

Dans la Charte, les al. 10b), 11c) et 11d) démontrent qu'il existe, en vertu de l'art. 7, un principe résiduel interdisant l'auto-incrimination. Cette protection résiduelle se manifeste dans le «droit de garder le silence». Un examen minutieux des art. 13, 24 et 7 de la Charte démontre que la Charte n'a pas créé de principe fondamental interdisant l'auto-incrimination plus large que ce qui existait auparavant en common law.

Le contexte historique de l'adoption de l'art. 13 de la Charte indique nettement que le Parlement n'avait pas l'intention d'accroître fortement les mesures de protection contre l'auto-incrimination prévues par le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Si les rédacteurs de la Charte avaient eu l'intention de s'écarter du statu quo page 459 canadien en faveur du modèle américain qui offre une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, il y aurait eu des différences notables entre le libellé de l'art. 13 et celui du par. 5(2). Les rédacteurs n'auraient pas laissé un changement si important se rattacher au vague domaine des principes de justice fondamentale en vertu de l'art. 7 de la Charte.

La Charte n'a pas, en vertu de l'art. 7, réellement créé de tout nouveaux principes de justice fondamentale. La Charte enchâsse tous les principes que les Canadiens considèrent comme fondamentaux dans notre système de justice et n'a pas radicalement redéfini le principe interdisant l'auto-incrimination. Donner à l'«auto-incrimination» une définition de portée excessive englobant tous les cas où l'État obtient des éléments de preuve qu'il n'aurait pu obtenir «n'eût été» la participation de l'intéressé, élargirait la notion d'auto-incrimination bien au-delà de la nature communicatrice qui en est le fondement en common law. Si le principe interdisant l'auto-incrimination en vertu de l'art. 7 de la Charte était fondé sur le critère du «n'eût été», l'utilisation d'éléments de preuve obtenus par des analyses de l'haleine, la prise d'empreintes digitales, des fouilles ou perquisitions, ou encore la production forcée de documents serait incompatible avec l'art. 7. Les objections soulevées quant à la constitutionnalité de ces éléments de preuve ne sont reconnues en vertu de la Charte que dans la mesure où elles visent la manière par laquelle la preuve a été obtenue. Des objections au fait que la preuve a été obtenue et au fait que la personne a été contrainte de participer à son obtention ne sont pas reconnues en vertu de la Charte. Tant la common law que la Charte font une distinction fondamentale entre une preuve incriminante et une preuve auto-incriminante: la première est la preuve qui tend à établir la culpabilité de l'accusé, alors que la deuxième est la preuve qui tend à établir la culpabilité de l'accusé par suite de son propre aveu ou de sa propre déclaration. Le principe interdisant l'auto-incrimination visé à l'art. 7, qui est fondamental pour la justice, nécessite une protection contre l'utilisation de témoignages forcés qui tendent à établir la culpabilité de l'accusé à partir de la deuxième catégorie et non de la première. Puisque des éléments de preuve résultant d'un acte fait sous la contrainte, de nature communicatrice, ne peuvent être admis au procès, le fait d'un témoignage antérieur forcé n'est pas préjudiciable à l'équité substantielle du procès. Toute préoccupation subsistant quant à l'équité doit donc être reliée à la manière dont la preuve dérivée a été obtenue et est donc d'ordre procédural. Ces préoccupations sont axées sur l'intégrité de notre système de justice ainsi que sur l'équité envers la personne page 460 et la dignité de la personne. On répond à ces préoccupations en recourant aux notions d'équité fondamentale qui sous-tendent presque toutes les valeurs et principes censés découler de notre Charte, et non par un élargissement imprécis du principe interdisant l'auto-incrimination.

Par ailleurs, comme d'autres dispositions de la Charte, l'art. 7 doit être interprété en fonction de son objet, ce qui exige de veiller à ce qu'un principe juridique soit interprété de façon suffisamment large pour favoriser les intérêts qu'il est censé protéger, mais non de façon si large qu'il aille au-delà de ces intérêts. En fin de compte, les principes de justice fondamentale exigent la pondération des droits de la société et de ceux de l'accusé. Établir un équilibre qui aurait pour effet d'interdire à l'État de s'engager dans des activités par ailleurs légitimes, dans la poursuite d'un objectif urgent et réel, qui a néanmoins pour effet de forcer une personne à participer à une enquête la concernant, paralyserait le processus d'application de la loi dans notre pays. Par conséquent, le lien fondamental à la base de notre système de justice n'est pas assez large pour englober tous les effets éventuellement auto-incriminants des mesures prises par l'État. Il est fondamental dans notre système de justice que l'État ne puisse violer le sanctuaire que constitue l'esprit d'une personne dans le but de l'incriminer. Ce précepte fondamental est préservé en totalité par le principe interdisant l'auto-incrimination qui est de nature communicatrice. Ce principe, à son tour, est en grande partie constitutionnalisé par l'art. 13 de la Charte. Dans la mesure où la contrainte de l'État peut soutirer à une personne des déclarations incriminantes ou un comportement communicateur, même hors du contexte de procédures formelles, cette protection fondamentale se trouve parachevée par la reconnaissance d'un droit résiduel de garder le silence en vertu de l'art. 7. Le droit de garder le silence prend naissance au moment où un rapport contradictoire naît entre l'État et l'individu. Étant donné les protections déjà accordées au témoin par l'art. 13 de la Charte et l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, la personne contrainte à témoigner dans d'autres procédures n'est vraiment dans un rapport contradictoire avec l'État que dans le cas où l'État cherche principalement à constituer une preuve contre ce témoin. Ce rapport contradictoire peut exister même dans des cas où le témoin n'a pas encore été inculpé. Toutefois, tant que l'État poursuit un objectif valide et qu'il ne cherche pas principalement à constituer une preuve contre le témoin, le droit de garder le silence n'entre pas en jeu et le rapport contradictoire entre le témoin forcé et l'État ne se matérialise pas. page 461

Le paragraphe 24(2) prévoit une réparation à une violation d'un droit garanti par la Charte. Il ne crée ni un droit substantiel ni un principe de justice fondamental. La jurisprudence du par. 24(2) traite principalement de l'expression «déconsidérer l'administration de la justice» et ne devrait pas servir à définir un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7. Le paragraphe 24(2) n'a pas le même champ d'application que l'art. 7. Si les principes de justice fondamentale sont les assises de notre système juridique, ils doivent reposer sur des fondations plus solides que sur la jurisprudence la plus récente de notre Cour relative au par. 24(2).

Un témoin peut être en droit de revendiquer une exception, en vertu de l'art. 7, au principe selon lequel l'État a droit au témoignage de quiconque s'il est établi que le ministère public adopte une conduite fondamentalement inéquitable. Les tentatives de contournement des garanties procédurales, qui sont intrinsèques aux notions de dignité et liberté de la personne dans la Charte et à notre conception de l'équité fondamentale du procès, constituent une conduite fondamentalement inéquitable qui viole les principes de justice fondamentale. La conduite fondamentalement inéquitable survient le plus souvent lorsque le ministère public cherche principalement (plutôt qu'accessoirement) à bâtir ou à faire avancer la constitution de sa preuve contre le témoin au lieu de poursuivre les objectifs pressants et réels qui relèvent validement de la compétence de l'organisme qui contraint à témoigner. On ne peut contraindre un témoin dans des procédures qui sont essentiellement une enquête visant ce témoin plutôt que la poursuite d'un accusé. Dans les cas où l'État est justifié de contraindre une personne à témoigner pour une fin valide, les effets défavorables de la divulgation par cette personne de renseignements susceptibles de l'incriminer ou de lui préjudicier ne vont pas en soi à l'encontre des principes de justice fondamentale constitutionnalisés à l'art. 7, étant donné les autres protections existant en vertu de la Charte. Par ailleurs, l'obtention subséquente d'éléments de preuve dérivés ne va pas non plus en soi à l'encontre de la Charte lorsqu'ils sont obtenus d'une façon qui est accessoire aux fins valides pour lesquelles le témoin a été contraint. Il incombe au témoin d'établir la conduite fondamentalement inéquitable contrevenant à l'art. 7. Pour déterminer s'il y a une telle conduite, le statut du témoin comme personne ayant déjà fait l'objet d'une accusation n'est pas concluant, mais constitue un facteur important quand il faut décider si la conduite fondamentalement inéquitable a été établie. Quoique les constatations relatives à la conduite fondamentalement inéquitable ne doivent pas être limitées aux accusés, en page 462 pratique il sera assez difficile d'établir une telle conduite en l'absence d'un tel statut.

La question de la conduite fondamentalement inéquitable constituant une violation des principes de justice fondamentale au sens de l'art. 7 peut être soulevée au moment où le témoin est assigné et au procès du témoin. À l'étape du subpoena, l'État devra divulguer au tribunal l'objectif général de la contrainte et l'importance relative de cette preuve pour la poursuite à l'égard de laquelle le témoin est contraint à témoigner. Le témoin peut alors tenter de démontrer la conduite fondamentalement inéquitable en se fondant sur le fait de la contrainte. Si le témoin réussit, la réparation appropriée est l'annulation du subpoena. S'il ne réussit pas, la question peut être soulevée de nouveau à l'étape du procès. À cette étape, le tribunal se posera essentiellement la question suivante: si ce que l'on sait maintenant avait été connu au moment où l'État cherchait à contraindre le témoin, une exception aurait-elle été faite à la règle générale de contraignabilité et le subpoena aurait-il été annulé? Par sa conduite fondamentalement inéquitable, l'État peut avoir acquis des avantages stratégiques nombreux et importants. Une fois démontrée à cette étape la conduite fondamentalement inéquitable, contraire à l'art. 7, la réparation est en général l'arrêt des procédures.

Compte tenu de la conclusion relative à la conduite du ministère public qui constituerait une violation de l'art. 7, les protections offertes au témoin en vertu des art. 7 et 13 de la Charte sont telles que, même si l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada abroge le privilège de common law contre l'auto-incrimination, ceci ne rend pas l'art. 5 inconstitutionnel. L'article 5 ne viole donc pas l'art. 7 de la Charte.

En l'espèce, contraindre quelqu'un à témoigner sous peine d'emprisonnement en cas de refus d'obtempérer constitue en soi une atteinte à la liberté qui permet d'assujettir la question de la contraignabilité des témoins à l'art. 7. Cependant, le juge du procès a annulé à tort le subpoena visant M, puisqu'il est parvenu à cette décision en partant du principe que, dans les circonstances, M devrait bénéficier d'un droit absolu de garder le silence. L'accusation de M a été suspendue et toute question relative à sa contraignabilité est donc devenue purement théorique.

Jurisprudence

Citée par le juge Iacobucci

Distinction d'avec l'arrêt: R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151; arrêts examinés: Batary c. Attorney page 463 General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425; arrêts mentionnés: Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606, 61 C.C.C. (3d) 404 (sub nom. R. c. Devasagayam); Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226; R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407; R. c. Morra (1992), 11 O.R. (3d) 202; Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636; Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152; Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350; R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Lilburn's Trial (1637), 3 How. State Tr. 1316; Lamb c. Munster (1882), 10 Q.B.D. 110; Bell c. Klein, [1954] 1 D.L.R. 225; Brown c. Hooper (1885), 3 Man. R. 86; R. c. Pantelidis, [1943] 1 D.L.R. 569; Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763; Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640; R. c. Fee (1887), 13 O.R. 590; Gosselin c. The King (1903), 33 R.C.S. 255; Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218; Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599; R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914; R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272; R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451; Re Westinghouse Electric Corp. Uranium Contract Litigation MDL Docket No. 235 (No. 2), [1977] 3 All E.R. 717; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. Romeo, [1991] 1 R.C.S. 86; R. c. Ratti, [1991] 1 R.C.S. 68; R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10; Counselman c. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892); R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; R. c. Staranchuk (1982), 3 C.C.C. (3d) 138 (B.R. Sask.), inf. pour un autre motif (1983), 8 C.C.C. (3d) 150 (C.A. Sask.); R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135; Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9; R. c. Scorey (1748), 1 Leach 43, 168 E.R. 124; Wakley c. Cooke (1849), 4 Ex. 511, 154 E.R. 1316; Re Transpacific Tours Ltd. and Director of Investigation & Research (1985), 24 C.C.C. (3d) 103; Haywood Securities Inc. c. Inter-Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724; Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181; R. c. Wigglesworth, [1987] 2 R.C.S. 541; R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601; R. c. Crooks (1982), 39 O.R. (2d) 193; R. c. Mazur (1986), 27 C.C.C. (3d) 359 (C.A.C.-B.), page 464 autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. xi; Kastigar c. United States, 406 U.S. 441 (1972); Attorney-General c. Kelly (1916), 28 D.L.R. 409; R. c. Simpson, [1943] 3 D.L.R. 355; Re Ginsberg (1917), 38 D.L.R. 261; R. c. Kuldip, [1990] 3 R.C.S. 618; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3; R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138; R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527; R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615; R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20; R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24; Sweitzer c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 949; R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173; Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277; R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345; R. c. Kowlyk, [1988] 2 R.C.S. 59; R. c. C. (T.L.), [1994] 2 R.C.S. 1012.

Citée par le juge en chef Lamer

Arrêts mentionnés: R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229; Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465; O'Hara c. Colombie-Britannique, [1987] 2 R.C.S. 591.

Citée par le juge Sopinka

Arrêts mentionnés: Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465; R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21; Re Spencer and The Queen (1983), 145 D.L.R. (3d) 344 (C.A. Ont.), conf. par [1985] 2 R.C.S. 278; R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151; MacKeigan c. Hickman, [1989] 2 R.C.S. 796; R. c. Moran (1987), 36 C.C.C. (3d) 225; Re Mulroney and Coates (1986), 54 O.R. (2d) 353; Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9; O'Hara c. Colombie-Britannique, [1987] 2 R.C.S. 591; Hammond c. Commonwealth of Australia (1982), 152 C.L.R. 188; R. c. Pipe (1966), 51 Cr. App. R. 17; Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135; Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226; R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407; R. c. Primeau (1993), 108 Sask. R. 193; Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606, 61 C.C.C. (3d) 404 (sub nom. R. c. Devasagayam); R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. Duvivier (1991), 64 C.C.C. (3d) 20; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425; R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138.

Citée par le juge L'Heureux-Dubé

Distinction d'avec l'arrêt: R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151; arrêt examiné: Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465; arrêts mentionnés: Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229; Marcoux c. La page 465 Reine, [1976] 1 R.C.S. 763; Hogan c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 574; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640; R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272; R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914; R. c. Potvin, [1989] 1 R.C.S. 525; Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135; Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9; Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152; Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236; R. c. Conway, [1989] 1 R.C.S. 1659; R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; Ruben c. The Queen (1983), 24 Man. R. (2d) 100; Cunningham c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 143; R. c. C. (T.L.), [1994] 2 R.C.S. 1012; Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226; R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407; Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606, 61 C.C.C. (3d) 404 (sub nom. R. c. Devasagayam); Haywood Securities Inc. c. Inter-Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724; R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601; A.T. & T. Istel Ltd. c. Tully, [1992] 3 All E.R. 523; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915.

Lois et règlements cités

Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1893, ch. 31, art. 4.

Acte modifiant de nouveau l'Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1906, ch. 10, art. 1.

Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, 8 à 14, 10b), 11c), 11d), 13, 15, 24(2).

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 348(1)b), 686(4)b)(i), 691(2)a) [abr. & rempl. 1991, ch. 43, art. 9 (ann., art. 9)].

Constitution des États-Unis, Cinquième amendement.

Criminal Evidence Act, 1898 (R.-U.), 61 & 62 Vict., ch. 36, art. 1.

Criminal Justice and Public Order Act 1994 (R.-U.), 1994, ch. 33.

Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), app. III.

Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(27).

Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34, art. 45(1)c) [mod. ch. 19 (2e suppl.), art. 30].

Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 5.

Loi sur les jeunes contrevenants, L.R.C. (1985), ch. Y-1, art. 2(1), 5(1), 27(1) [abr. & rempl. ch. 24 (2e suppl.), art. 20(1)]. page 466

Doctrine citée

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POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1993), 12 O.R. (3d) 774, 61 O.A.C. 395, 80 C.C.C. (3d) 397, 21 C.R. (4th) 47, 14 C.R.R. page 468 (2d) 244, qui a accueilli l'appel interjeté par le ministère public contre l'acquittement d'un jeune contrevenant, relativement à une accusation d'introduction par effraction et de vol, et ordonné la tenue d'un nouveau procès. Pourvoi rejeté.

Alan D. Gold, pour l'appelant.

Michal Fairburn et Scott Hutchison, pour l'intimée.

S. Ronald Fainstein, c.r., et Robert J. Frater, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Jacques Gauvin et Gilles Laporte, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

Marva J. Smith, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.

George H. Copley, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.

Graeme G. Mitchell, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Paul C. Bourque, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE EN CHEF LAMER -- J'ai lu les motifs de mes collègues les juges L'Heureux-Dubé, Sopinka et Iacobucci. Je suis d'accord avec les remarques du juge Iacobucci au sujet du statut du principe interdisant l'auto-incrimination comme principe de justice fondamentale (remarques qui sont conformes aux opinions que j'ai exprimées dans R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, et R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229), et je partage de façon générale ses conclusions quant à la possibilité de recourir à l'immunité relative à la preuve dérivée comme moyen de mettre en \oe\ uvre ce principe. Je crois cependant nécessaire d'analyser plus à fond la question de savoir si, dans certaines circonstances, l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés exige que des mesures supplémentaires soient prises pour sauvegarder le droit des individus de ne pas être contraints à s'incriminer. page 469

Bien que je sois d'accord avec la conclusion du juge Iacobucci que le simple fait qu'une personne soit accusée d'un crime ou soit fortement soupçonnée d'en être l'auteur ne lui donne pas automatiquement le droit d'échapper à l'obligation de témoigner, cela ne répond pas à la question de savoir si l'art. 7 pourrait quelquefois exiger des exceptions à la règle générale suivant laquelle l'État a droit au témoignage de chacun. À mon avis, dans certaines circonstances, une telle exemption est justifiée, et même exigée du point de vue constitutionnel.

Dans P. (M.B.), précité, à la p. 577, je dis ceci: «Le principe directeur qui est sans doute le plus important en droit criminel est le droit de l'accusé de ne pas être contraint de prêter son concours aux poursuites intentées contre lui . . .» C'est le principe de la «preuve complète». Je fais remarquer que ce principe, «est sans doute mieux décrit[. . .] par le principe général interdisant l'auto-incrimination qui est fermement enraciné dans la common law et qui constitue un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés» (p. 577). L'immunité contre l'utilisation de la preuve offerte par l'art. 13 de la Charte, ainsi que l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée fondée sur l'art. 7 proposée par mon collègue le juge Iacobucci, protégeront les témoins contre la possibilité que leur témoignage soit utilisé directement comme élément de preuve contre eux, ou indirectement comme moyen de rassembler des éléments de preuve dérivée de nature incriminante. Souvent, ces formes d'immunité offriront une protection adéquate au principe interdisant l'auto-incrimination. Dans certains cas, cependant, contraindre une personne à témoigner violera le principe de la preuve complète d'une façon telle qu'une règle d'exclusion ne peut y remédier. Par exemple, le témoignage forcé pourrait révéler la stratégie de défense de l'accusé, ou révéler des crimes dont l'État ignorait l'existence. Dans ces derniers cas, tenter de protéger le principe interdisant l'auto-incrimination au moyen des immunités contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée serait, comme le signale mon collègue le juge Sopinka (à la p. 625), «comme fermer les portes de l'écurie quand les chevaux se page 470 sont échappés». Le juge Iacobucci fait observer (à la p. 535):

[S]i on acceptait qu'une personne peut toujours être contrainte à témoigner et que la protection au moyen de l'immunité relative à la preuve est toujours suffisante, il faudrait reconnaître également que nous avons aussi beaucoup atténué le principe de la preuve complète sans l'avoir dit. [Souligné dans l'original.]

À mon avis, les principes de justice fondamentale exigent que, outre la règle d'exclusion proposée par le juge Iacobucci, les tribunaux conservent le pouvoir discrétionnaire d'exempter une personne de l'obligation de témoigner, dans des circonstances appropriées. Je partage l'opinion de mon collègue le juge Sopinka que la personne qui réclame l'exemption «a le fardeau de convaincre le juge que, dans toutes les circonstances, l'atteinte à ses droits l'emporte sur la nécessité d'obtenir le témoignage» (p. 630). Je partage également son opinion que les facteurs énumérés aux pp. 630 et 631 devront ordinairement être examinés et appréciés par le juge qui exerce ce pouvoir discrétionnaire. Il découle évidemment de mon accord général avec la position adoptée par le juge Iacobucci que j'estime que les personnes qui ne réussissent pas à convaincre le tribunal qu'elles devraient être exemptées de témoigner bénéficieront encore de la protection des règles d'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée qu'il a exposées dans ses motifs.

L'affirmation que les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire de faire des exceptions à la règle générale de contraignabilité dans les cas où il serait injuste de forcer une personne à témoigner n'est pas, à mon avis, une proposition nouvelle en droit canadien, même dans son état antérieur à la Charte. Comme le signale le juge Sopinka à la p. 621, on peut considérer que l'arrêt de notre Cour Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465, repose sur ce point de vue. Mon collègue note que, dans Batary, «la Cour suprême, par l'intermédiaire du juge Cartwright (qui connaissait bien les principes de justice fondamentale), a considéré que les circonstances dans lesquelles l'accusé avait été assigné à témoigner étaient inéquitables et qu'on pouvait donc faire page 471 exception au principe général de la contraignabilité». Je suis d'accord avec cette interprétation de l'arrêt Batary et avec l'observation du juge Sopinka suivant laquelle notre Cour à la majorité a confirmé expressément l'arrêt Batary dans l'arrêt O'Hara c. Colombie-Britannique, [1987] 2 R.C.S. 591, à la p. 607. Même si, à proprement parler, elles sont incidentes, les remarques de la majorité dans cet arrêt représentent l'opinion bien motivée de la Cour et constituent le droit applicable sur ce point.

Le cas hypothétique suivant est un exemple d'une situation où, à mon avis, une cour est justifiée d'exempter une personne de l'obligation de témoigner. Supposons que les membres d'une association professionnelle d'un secteur d'activité donné se réunissent et s'entendent sur un plan pour fixer les prix des marchandises qu'ils produisent, ce qui constitue un acte criminel visé à l'al. 45(1)c) de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34. Supposons également que le directeur des enquêtes et recherches obtienne des documents identifiant clairement les personnes impliquées et la nature de leur implication, par exemple un accord de fixation de prix signé par les parties. Si le directeur commençait une enquête et obtenait des assignations forçant les signataires à témoigner, ces derniers pourraient, à mon avis, demander à la cour une exemption de l'obligation de témoigner. Dans ce cas, où les faits révèlent que le directeur a déjà conclu qu'une infraction a été commise et a identifié les parties à l'infraction, la cour serait justifiée de conclure que contraindre les suspects à témoigner violerait les droits que leur garantit l'art. 7. Dans ces circonstances, je crois que la cour aurait le pouvoir discrétionnaire de déclarer les assignations inopérantes, dégageant ainsi les suspects de l'obligation de témoigner.

Dans ses motifs, le juge Iacobucci reconnaît le besoin, dans certains cas, d'une protection supplémentaire du principe interdisant l'auto-incrimination, au-delà de l'immunité relative à la preuve. Comme il le signale (à la p. 536):

[L]'économie [. . .] de la Charte est fondée sur l'obligation du ministère public de présenter une preuve, mais elle suppose aussi l'application d'une règle générale de page 472 contraignabilité assortie d'une immunité relative à la preuve. Toutefois, si la Charte ne restreint pas les cas où l'on peut invoquer cette économie, alors elle pourrait, en fait, se trouver à tolérer une inquisition de l'espèce la plus notoire. Pareille tolérance annoncerait un dualisme impossible. Pour paraphraser, sous forme de question, une préoccupation exprimée dans l'arrêt Thomson Newspapers [Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425], à la p. 606 (le juge Sopinka): sommes-nous disposés à investir la police de pouvoirs d'assignation?

À mon avis, la réponse doit être négative. J'ai le plus grand respect pour l'opinion de mon collègue le juge Iacobucci que la formulation d'une réponse acceptable doit être reportée à une autre occasion, mais je crois qu'il incombe à notre Cour de guider les tribunaux d'instance inférieure qui ont été confrontés à ce problème dans le passé et le seront encore dans l'avenir. À mon avis, le pouvoir discrétionnaire judiciaire reconnu par le juge Sopinka constitue une réponse appropriée aux inquiétudes du juge Iacobucci, que je partage.

Vu les faits de l'espèce, je partage l'opinion du juge Sopinka que le juge de première instance a commis une erreur en annulant le subpoena délivré contre J.P.M. sur le fondement que ce dernier possédait un droit absolu de garder le silence, qui le rendait non contraignable. Je suis aussi d'accord avec les conclusions du juge Iacobucci sur les autres questions soulevées en l'espèce, et suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la façon qu'il propose.

Version française du jugement des juges La Forest, Cory, Iacobucci et Major rendu par

LE JUGE IACOBUCCI -- Le présent pourvoi soulève principalement une question précise: une personne accusée séparément d'une infraction est-elle un témoin contraignable au procès criminel d'une autre personne accusée de la même infraction? Cependant, pour répondre à cette question précise, il nous faut entreprendre une analyse bien plus poussée. On nous demande d'examiner des questions fondamentales comme le principe interdisant l'auto-incrimination, le droit de garder le silence, page 473 la protection offerte par les privilèges du témoin et la perspective de l'immunité relative à la preuve. En quoi ces concepts s'harmonisent-ils avec notre système de justice criminelle et comment faut-il les traiter par rapport à la Charte canadienne des droits et libertés?

I. Les faits

L'appelant, R.J.S., a été accusé de l'acte criminel d'introduction par effraction et de vol, en vertu de l'al. 348(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46. J.P.M. a été accusé séparément de la même infraction. Le tribunal pour adolescents de Scarborough avait compétence exclusive relativement aux infractions alléguées, puisque les accusés étaient tous deux des «adolescents» au sens de la Loi sur les jeunes contrevenants, L.R.C. (1985), ch. Y-1, par. 2(1) et 5(1). Les deux ont été accusés séparément à cause d'une procédure administrative applicable devant ce tribunal, qui exige que le plus jeune soit jugé devant la Phase un du tribunal et, le plus âgé, devant la Phase deux.

J.P.M. devait être le principal témoin à charge au cours du procès de R.J.S. Cependant, après l'interpellation de R.J.S., mais avant que celui-ci n'inscrive un plaidoyer, l'avocat de J.P.M. a déposé une requête en annulation du subpoena délivré pour contraindre J.P.M. à témoigner. Le juge du procès a accueilli la requête et annulé le subpoena.

Le ministère public a engagé le procès contre R.J.S. et assigné deux témoins: Isaac Chung, le propriétaire de l'entreprise où l'infraction aurait été commise, et le détective Carter. Chung a témoigné au sujet des biens qui étaient disparus du magasin et que la police lui avait ultérieurement retournés. Carter a témoigné que R.J.S., qu'il savait recherché en rapport avec une infraction, est arrivé, un jour, au poste de police et lui a remis certains biens. Carter a dit qu'il avait étiqueté les biens en question et qu'il les avait placés sous le contrôle d'un agent responsable des biens, qui n'a pas témoigné au procès.

La défense n'a pas assigné de témoin. À la fin de la preuve à charge, l'avocat de la défense a page 474 soutenu que le ministère public ne pouvait établir la continuité de la preuve relativement aux biens étiquetés. Le substitut du procureur général a répliqué en affirmant: [TRADUCTION] «il n'existe pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir hors de tout doute raisonnable qu'il y a eu introduction par effraction et nous vous demandons, Monsieur le juge, de rejeter les accusations pour ce motif».

Le juge du procès a rejeté les accusations portées contre R.J.S. Le ministère public a interjeté appel et la Cour d'appel de l'Ontario a statué que le subpoena délivré contre J.P.M. n'aurait pas dû être annulé: (1993), 12 O.R. (3d) 774, 61 O.A.C. 395, 80 C.C.C. (3d) 397, 21 C.R. (4th) 47, 14 C.R.R. (2d) 244. Un nouveau procès a été ordonné. R.J.S. se pourvoit de plein droit devant notre Cour sur une question de droit seulement, conformément au par. 27(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants et à l'al. 691(2)a) du Code criminel. Sur ce point, la Cour, dans l'arrêt R. c. C. (T.L.), [1994] 2 R.C.S. 1012, a jugé depuis que la Loi sur les jeunes contrevenants ne permettait pas de tels appels de plein droit. Dans les circonstances, la Cour a accordé l'autorisation nunc pro tunc.

II. Les dispositions législatives et constitutionnelles pertinentes

Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

11. Tout inculpé a le droit:

. . .

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche;

d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable;

13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans page 475 d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5

5. (1) Nul témoin n'est exempté de répondre à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l'incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit.

(2) Lorsque, relativement à une question, un témoin s'oppose à répondre pour le motif que sa réponse pourrait tendre à l'incriminer ou tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit, et si, sans la présente loi ou toute loi provinciale, ce témoin eût été dispensé de répondre à cette question, alors, bien que ce témoin soit en vertu de la présente loi ou d'une loi provinciale forcé de répondre, sa réponse ne peut être invoquée et n'est pas admissible en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure en rendant ce témoignage.

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46

686. . . .

(4) Lorsqu'un appel est interjeté d'un acquittement, la cour d'appel peut:

. . .

b) admettre l'appel, écarter le verdict et, selon le cas:

(i) ordonner un nouveau procès . . .

III. Les juridictions inférieures

Cour de l'Ontario (Division provinciale)

Le juge Bovard a accepté l'argument présenté par l'avocat de J.P.M., selon lequel le subpoena délivré contre J.P.M. portait atteinte au droit de garder le silence que lui garantissait la Charte. Dans une décision orale, le juge Bovard affirme qu'[TRADUCTION] «[i]l est clair, dans notre droit, que l'accusé n'est pas tenu de divulguer préalablement au ministère public quelque renseignement ou moyen de défense que ce soit.» Il a examiné en profondeur la décision Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606 (Div. gén.), 61 C.C.C. (3d) 404 (sub page 476 nom. R. c. Devasagayam), et des affaires qui y étaient citées, et il a conclu qu'il était à la fois lié et persuadé par la logique de cette décision. Le juge Bovard a conclu qu'il serait contraire à l'art. 7 de la Charte de contraindre J.P.M. à témoigner. Il a annulé le subpoena et, par la suite, acquitté R.J.S. après que le ministère public eut reconnu qu'il n'était pas en mesure, en l'espèce, de satisfaire à la norme de preuve applicable en matière criminelle.

Cour d'appel de l'Ontario (1993), 12 O.R. (3d) 774

J.P.M. n'a pas pris part aux procédures devant la Cour d'appel en raison de la suspension de l'accusation portée contre lui après l'acquittement de R.J.S. Le juge Carthy, au nom de la cour, a souligné, ce avec quoi les avocats étaient d'accord, que le changement dans la situation de J.P.M. n'était pas susceptible d'influer sur les questions en appel. Le juge Carthy a aussi fait remarquer que, même si les procureurs généraux n'avaient pas reçu les avis nécessaires, il était saisi de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada puisque le juge du procès ne l'avait pas appliqué dans sa décision. Cependant, compte tenu de ses conclusions fondées sur la Charte, le juge Carthy n'a pas considéré comme importante l'omission de donner avis.

Le juge Carthy a tout d'abord examiné les arrêts de notre Cour Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, et R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151. Il a affirmé que l'art. 7 de la Charte reconnaît des droits résiduels qui ne sont reconnus ni à l'art. 11 ni à l'art. 13, mais il a précisé que ces droits ne sont pas [TRADUCTION] «absolus» et qu'une «évaluation des intérêts en présence est nécessaire» pour en déterminer l'étendue. Sur ce point, il a fait une comparaison entre le contexte d'un procès criminel et celui d'une enquête.

Le juge Carthy a affirmé que [TRADUCTION] «[l]e droit d'un accusé de garder le silence au cours de son procès coexiste depuis longtemps avec la contraignabilité d'un témoin qui a été accusé de la même infraction, mais qui sera jugé page 477 séparément» (p. 779). Il a indiqué que cette contraignabilité est à la base même de la capacité d'un accusé de demander un procès distinct, capacité qui protège en partie son droit à une défense pleine et entière, mais qui garantit également que justice sera faite. Le juge Carthy a estimé que [TRADUCTION] «l'atteinte d'un résultat véritable à partir de l'ensemble des éléments de preuve disponibles éclipse la zone marginale de ce à quoi s'expose le témoin, que ne protège pas l'art. 13 de la Charte» (p. 779).

Le juge Carthy a aussi fait remarquer que des accusés jugés séparément pourraient exploiter un droit absolu de garder le silence. Il a laissé entendre que, pour les fins de la Charte, il ne serait pas possible d'établir une distinction entre un subpoena délivré par le ministère public et un autre délivré pour le compte d'un accusé. Il a ensuite souligné deux remarques faites par l'avocat de R.J.S.: premièrement, un subpoena délivré pour le compte d'un accusé protège le droit à une défense pleine et entière; deuxièmement, le droit de garder le silence doit être protégé au moment où une contrainte est exercée et non lors d'un procès ultérieur.

Selon le juge Carthy, le régime de l'art. 7, tel qu'interprété par l'avocat de R.J.S., obligerait le tribunal à confirmer un subpoena délivré pour le compte d'un accusé, même si cela entraînait une atteinte aux droits garantis par la Charte à un témoin accusé séparément. Le juge Carthy a laissé entendre que seul un sursis ou une garantie d'immunité pour le témoin pourrait remédier à une telle atteinte, le cas échéant. Il a conclu que ce résultat [TRADUCTION] «serait clairement une conséquence inacceptable de toute formule de justice fondamentale et encouragerait l'exploitation du système par des coaccusés» (p. 780).

En conclusion, le juge Carthy a fait remarquer que, dans l'affaire Praisoody, précitée, on est arrivé à un résultat contraire. Cependant, il n'a exprimé [TRADUCTION] «aucune opinion sur la justesse de cette décision, puisqu'elle repose sur une évaluation dans un contexte différent d'un procès» (p. 780), et il a plutôt exprimé une préférence pour le résultat obtenu dans l'affaire R. c. Morra (1992), 11 O.R. (3d) 202 (Div. gén.). page 478

Le juge Carthy a accueilli l'appel du ministère public et ordonné la tenue d'un nouveau procès.

IV. Les questions en litige

Dans l'avis d'appel devant notre Cour, l'appelant énonce une question de droit semblable à la question précise formulée au début. En conséquence, notre Cour se trouve saisie d'une seule question que l'on peut formuler dans les termes généraux suivants:

Une personne accusée séparément d'une infraction est-elle un témoin contraignable au procès criminel d'une autre personne accusée de la même infraction, ou la contraignabilité dans ce contexte violerait-elle l'art. 7 de la Charte?

Pour répondre à cette question générale, il nous faudra examiner les questions constitutionnelles suivantes formulées le 19 juillet 1993:

1.L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, porte-t-il atteinte à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

2.Si la réponse est affirmative, s'agit-il d'une restriction raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer, conformément à l'article premier de la Charte?

Toutefois, je souligne, en passant, que les parties contestent deux points additionnels que soulèvent nécessairement les grandes questions de droit que je viens de formuler. Premièrement, le ministère public demande s'il convient que R.J.S. soulève comme motif d'appel un droit de garder le silence ou privilège du témoin qui est propre à J.P.M. Deuxièmement, R.J.S. demande s'il convenait que la Cour d'appel ordonne un nouveau procès puisque le ministère public avait choisi de ne pas assigner l'agent responsable des biens. J'examinerai ces questions subsidiaires à la fin des présents motifs.

V. Analyse

A. Introduction

L'appelant, soutient que l'art. 7 de la Charte a pour effet d'empêcher J.P.M. d'être contraint à témoigner au procès criminel de l'appelant. Bien page 479 que d'autres dispositions de la Charte, plus particulièrement l'al. 11c) et l'art. 13, soient invoquées à l'appui de cet argument, on n'affirme pas pour autant que ces dispositions ont directement pour effet d'empêcher la contraignabilité elle-même d'un témoin. En d'autres termes, c'est seulement l'art. 7 de la Charte qui pourrait empêcher J.P.M. d'être assigné à témoigner.

L'article 7 prévoit que «[c]hacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne», et qu'il «ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale». Une analyse fondée sur cette disposition peut logiquement se faire par étapes. Premièrement, on peut déterminer s'il existe une atteinte réelle ou imminente à un droit garanti dans cette disposition. Deuxièmement, on peut examiner séparément les principes pertinents de justice fondamentale et évaluer l'atteinte en fonction de ces principes de façon à déterminer s'il y a eu violation de l'art. 7. Je vais examiner chaque étape à tour de rôle.

Avant de le faire, toutefois, il peut être utile de formuler dès maintenant les conclusions que je vais tirer en fin de compte. Dans les paragraphes qui suivent, je ferai tout particulièrement ressortir qu'une contrainte à témoigner, prévue par la loi, fait intervenir le droit à la liberté que garantit l'art. 7. Cependant, je préciserai que l'atteinte à ce droit est conforme aux principes de justice fondamentale. En l'espèce, il n'existe aucun principe de justice fondamentale qui exige que J.P.M. bénéficie du droit de garder silence ou du privilège de ne pas s'incriminer. Autrement dit, J.P.M. est un témoin contraignable à juste titre, d'après les faits. La justice fondamentale est respectée parce que ni le témoignage de J.P.M., ni une catégorie limitée d'éléments de preuve dérivés de ce témoignage ne peuvent être utilisés ultérieurement pour l'incriminer dans d'autres procédures (sauf dans des poursuites pour parjure ou pour témoignage contradictoire).

Ce sont là des conclusions qui pourront et seront certainement critiquées parce que les questions soulevées sont difficiles et suscitent chez des personnes raisonnables, des divergences d'opinions. En fait, s'il existait un choix de principe illimité page 480 pour concevoir un régime susceptible de protéger les Canadiens contre l'auto-incrimination, on pourrait, mais encore là pas nécessairement, concevoir un régime différent de celui qui se dégage de mes conclusions. Cependant, comme je vais l'expliquer, je crois que les auteurs de la Charte ont consciemment choisi un régime particulier de protection. Même si, dans les présents motifs, je reconnaîtrai à maintes reprises l'existence d'autres façons théoriques d'aborder l'auto-incrimination et même si un bon nombre d'entre elles sont défendables, j'estime qu'il n'y en a qu'une seule qui, en dernière analyse, mérite d'être retenue compte tenu du texte et de l'économie de la Charte.

B. Le droit à la liberté

L'article 7 de la Charte s'applique lorsqu'il y a atteinte à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne. Jusqu'à maintenant, notre Cour a reconnu que, dans ce contexte, il y a atteinte à un droit s'il existe un risque immédiat ou imminent d'atteinte au droit en question; dans le présent pourvoi, le droit en jeu est celui à la liberté. Par exemple, l'emprisonnement et le risque imminent d'emprisonnement constituent des atteintes au droit à la liberté: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, et R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636.

En ce qui concerne le concept de la liberté, il convient de faire remarquer que le droit à la liberté entre en jeu même s'il n'y a pas d'atteinte simultanée aux autres droits garantis par l'art. 7, la vie ou la sécurité de la personne: Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177. De plus, je tiens à préciser que ce ne sont pas toutes les restrictions apportées à une liberté absolue qui constituent une atteinte à la liberté aux fins de l'art. 7: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, à la p. 524 (le juge Wilson), et R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 785 et 786 (le juge en chef Dickson).

C'est dans ce contexte qu'il faut examiner la contrainte à parler. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, où on a reconnu l'existence de ce contexte, notre Cour à la majorité a statué que cette contrainte fait intervenir en quelque sorte le droit à page 481 la liberté. J'utilise délibérément l'expression «en quelque sorte» puisque je crois que l'arrêt Thomson Newspapers n'établit pas clairement comment cela se produit exactement. En conséquence, je juge nécessaire de commenter, tout d'abord, le rapport qui existe entre le droit à la liberté et la contraignabilité d'un témoin.

Dans l'arrêt Thomson Newspapers, la disposition contestée était l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C-23, qui établissait notamment le pouvoir de contraindre à témoigner «toute personne résidant ou présente au Canada». Autrement dit, les appelants, dans l'arrêt Thomson Newspapers, contestaient un pouvoir d'assigner à témoigner. Comme dans le cas du pouvoir ordinaire d'assignation à témoigner, le pouvoir de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce était associé à sa capacité d'assurer le respect de la loi au moyen des «pleins pouvoirs exercés par toute cour supérieure au Canada quant à l'exécution des brefs d'assignation ou à la punition en cas de défaut de s'y conformer»: par. 17(1). En d'autres termes, la contestation constitutionnelle dont il était question dans l'arrêt Thomson Newspapers visait un pouvoir d'assigner à témoigner pouvant être mis à exécution au moyen de procédures en matière d'outrage au tribunal.

Le pourvoi Thomson Newspapers a été entendu par cinq membres de notre Cour qui ont tous rédigé des motifs distincts. Quatre d'entre eux ont conclu que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions faisait intervenir le droit à la liberté, tout en étant cependant partagés à deux contre deux sur la question de savoir si le pouvoir d'assignation était contraire à la justice fondamentale. Le cinquième, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) était d'avis qu'il ne convenait pas de se concentrer sur le pouvoir d'assignation au détriment d'une contestation directe de la constitutionnalité du par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. À l'instar du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada, cette disposition ne précise pas si une personne peut être contrainte à parler. Elle ne porte que sur le type de discours que l'on peut contraindre. page 482

Le juge Lamer a bien établi la distinction qui existe entre la contrainte à parler et la contrainte à répondre à des questions particulières. Il précise (à la p. 443):

En l'espèce, personne ne laisse entendre que le pouvoir de condamner pour outrage ou les infractions définies au Code criminel en vertu desquelles un témoin récalcitrant peut faire l'objet de poursuites sont contraires aux principes de justice fondamentale. Quel que soit le point de vue adopté par les parties, on ne peut que faire valoir que l'art. 17 viole l'art. 7 de la Charte dans la mesure où il habilite un membre de la Commission à punir un témoin pour outrage au tribunal si ce témoin refuse de répondre à une question pour le motif que sa réponse peut tendre à l'incriminer. L'article 17 confère, de façon générale, le pouvoir de punir pour outrage le témoin qui refuse de répondre. Cela n'est pas contraire à l'art. 7. C'est l'art. 20, plus précisément les premières lignes du par. 20(2) qui suppriment le droit reconnu par la common law de refuser de donner des réponses incriminantes, qui fait du refus de répondre un outrage et qui provoque vraiment la violation. [Souligné dans l'original.]

C'est cette distinction qui a incité le juge Lamer à trancher l'affaire Thomson Newspapers sans égard à la question de la contraignabilité. En l'absence d'une contestation directe du par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, le juge Lamer a refusé d'être amené «à rendre une décision implicite au sujet du par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada», étant donné, particulièrement, qu'une contestation du par. 5(1) «aurait provoqué des interventions différentes de la part des procureurs généraux» (p. 445).

Ainsi, la question à l'origine du désaccord apparent, dans Thomson Newspapers, est de savoir si, dans un cas comme la présente affaire, la contestation vise, d'une part, un pouvoir d'assignation ou, d'autre part, l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada qui est censé abolir le privilège de ne pas s'incriminer, reconnu en common law: voir les arrêts Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152, à la p. 219, et Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 362. Cependant, cette question ne favorise-t-elle pas une analyse quelque peu tautologique? Peut-être est-il impossible de déterminer la cible réelle de la page 483 contestation avant d'établir comment la Charte répondra aux problèmes de discours forcé.

D'une part, un témoin qui réclame le droit absolu de garder le silence pourrait en toute légitimité contester un pouvoir d'assignation. En fait, un tel témoin se trouve à nier l'essence même d'un subpoena, soit l'ordre qu'une personne soit «interrogée sous serment»: par. 17(1) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. D'autre part, si la Charte protège le témoin au moyen d'un mécanisme autre que le droit absolu de garder le silence, alors l'attention porte logiquement sur quelque pouvoir légal de forcer le témoin assermenté à répondre. En d'autres termes, l'attention porte non plus sur le fait que le discours soit forcé, mais sur la nature de ce discours forcé.

Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, des résultats différents fondés sur la Charte ont naturellement abouti à des centres d'attention différents. Les juges Wilson et Sopinka ont tous deux statué que l'État ne pouvait forcer quelqu'un à s'incriminer dans les circonstances de cette affaire, de sorte que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, le pouvoir d'assignation, constituait une cible appropriée et complète en matière de redressement. Le paragraphe 20(2), qui abolissait le privilège de common law, quoique pertinent pour les fins de leur analyse, est devenu non pertinent comme cible constitutionnelle, une fois que le pouvoir de forcer à témoigner eut été rejeté.

Les juges L'Heureux-Dubé et La Forest étaient d'avis contraire. Dans leurs motifs, le pouvoir d'assignation contesté par les appelants a provoqué, dans un premier temps, le rejet d'un droit absolu de garder le silence et, dans un deuxième temps, une analyse du genre de discours auquel un témoin au procès peut être contraint. Même s'il est probable que cette analyse, par déduction nécessaire, visait le par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, il n'était peut-être pas nécessaire pour les juges L'Heureux-Dubé et La Forest, étant donné leurs conclusions sur sa validité, de faire ressortir le rôle indirect du par. 20(2) dans l'examen qu'ils ont fait du droit à la liberté. page 484

Enfin, le juge Lamer s'est opposé à la structure du pourvoi dans l'arrêt Thomson Newspapers, mais ne s'est finalement pas prononcé sur l'objet approprié d'une contestation fondée sur l'art. 7. Bien qu'il ait indiqué que c'est le par. 20(2) qui aurait dû être contesté, ce point de vue était fondé sur l'hypothèse selon laquelle «il est un principe de justice fondamentale accepté depuis longtemps au Canada qu'un témoin puisse refuser de donner une réponse incriminante» (p. 442). Si une hypothèse différente avait été formulée, savoir qu'un principe de justice fondamentale établit un droit absolu de garder le silence, alors le par. 20(2) aurait naturellement pu être pertinent pour lui sur le plan du redressement à accorder. Je répète que c'est la structure du pourvoi qui préoccupait le juge Lamer dans l'affaire Thomson Newspapers. Il a exprimé sa préoccupation en formulant la première hypothèse susmentionnée, mais il ne s'est aucunement empêché d'adopter la deuxième.

Tout ceci pour dire que, selon moi, une affaire qui soulève de façon générale des questions sur la contraignabilité des témoins tend à comporter une atteinte à la liberté qui est d'abord définie par un pouvoir d'assignation, mais qui pourrait l'être davantage par une disposition comme l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, quoique cette autre définition dépende des conclusions ultimes fondées sur la Charte. Compte tenu de l'opinion que j'exprimerai en fin de compte, je crois que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada est, en l'espèce, le point de convergence le plus important pour ce qui est de l'atteinte au droit à la liberté, et c'est cette disposition qui fait l'objet des questions constitutionnelles formulées le 19 juillet 1993. Bien qu'aucune question constitutionnelle n'ait été formulée relativement au pouvoir d'assignation, j'estime que c'est une lacune qui présente un intérêt purement théorique, premièrement, à cause de ma perception ultime de l'affaire et, deuxièmement, parce que le présent pourvoi a été entendu en même temps que le pourvoi British Columbia Securities Commission c. Branch 1 , où il est question d'une contestation directe d'un pouvoir d'assignation. En réunissant ces pourvois, on a donné page 485 aux procureurs généraux un avis suffisant concernant les types de dispositions compromises.

Pour conclure, je répète que l'arrêt Thomson Newspapers permet d'affirmer qu'une contrainte légale à témoigner constitue une atteinte à la liberté. Cet arrêt n'empêche aucunement de préciser davantage cette conclusion à l'existence d'un droit à la liberté de façon à inclure la préoccupation qu'y exprime le juge Lamer. L'atteinte à la liberté peut découler de la contrainte à parler en soi, mais cette atteinte peut être précisée si la façon d'aborder la Charte exige que l'on tire des conclusions sur la nature du discours forcé.

Si l'on précise l'atteinte au droit à la liberté de façon à inclure une analyse de la nature du discours forcé, cette précision ne change rien à l'élément temporel de l'art. 7. Si on examine la nature auto-incriminante du discours, alors on s'intéresse naturellement à la perspective de poursuites subséquentes. Cependant, cela ne signifie pas que le droit à la liberté entre en jeu relativement à cette perspective. Comme l'affirme A. W. Mewett dans «The Right to Silence» (1990), 32 Crim. L.Q. 273, à la p. 274: [TRADUCTION] «s'il est exact que le fait d'être contraint d'obtempérer à une assignation constitue une atteinte à la liberté, alors le moment par rapport auquel il faut tenir compte de la justice fondamentale est celui où la contrainte est exercée, et non plus tard lorsqu'il pourrait être trop tard». En d'autres termes, l'atteinte à la liberté est complète au moment du discours forcé, quelle qu'en soit la nature. Dans son ouvrage intitulé The Charter of Rights in Litigation (1990), vol. I, D. Stratas fait remarquer qu'il existe actuellement une incertitude [TRADUCTION] «quant à savoir jusqu'à quel point la menace d'atteinte à la liberté doit être immédiate» (p. 17-2.1). Dans la mesure où une contrainte légale de témoigner oralement fait intervenir le droit à la liberté, il n'est pas nécessaire de dissiper cette incertitude aujourd'hui. Lorsque J.P.M. a contesté le subpoena en l'espèce, il était exposé à une atteinte imminente à sa liberté. page 486

C. Les principes de justice fondamentale

1. Introduction

Les droits énumérés à l'art. 7 de la Charte ne sont pas garantis de façon générale. Bien que la contrainte à témoigner fasse intervenir le droit à la liberté de J.P.M., il ne s'ensuit pas que l'art. 7 offrira un redressement. J.P.M. ne peut revendiquer un droit abstrait à la liberté. Il peut seulement exiger qu'une atteinte à sa liberté soit conforme aux principes de justice fondamentale. Comme l'affirme le juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité; les principes de justice fondamentale ont comme rôle «d'établir les paramètres de ce droit» (p. 512).

Dans l'analyse qui suit, j'arrive à la conclusion que le principe de justice fondamentale qui s'applique en l'espèce est le principe interdisant l'auto-incrimination. C'est par rapport à ce principe que la contrainte à témoigner doit être évaluée. Pour arriver à cette conclusion, je reconnais que je vais suivre en grande partie la voie déjà tracée par le juge en chef Lamer dans les arrêts R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, et R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229.

Dans l'arrêt Jones, le juge en chef Lamer était dissident sur la question de savoir si les procédures visant à déterminer si un contrevenant est dangereux servaient à «incriminer» davantage une personne déjà déclarée coupable d'une infraction. Je considère que sa dissidence se limitait à cette question de sorte que son analyse de l'auto-incrimination traduit généralement l'état du droit canadien. Je souligne en particulier que, dans l'arrêt Jones, le juge en chef Lamer a examiné une jurisprudence disparate et a conclu que «le principe interdisant l'auto-incrimination est un principe de justice fondamentale et que notre Cour l'a, implicitement du moins, reconnu comme tel» (p. 257). À ce stade, j'ajouterais simplement que, dans l'arrêt P. (M.B.), précité, le Juge en chef analyse, au nom de la Cour à la majorité, un point de procédure criminelle non examiné dans Jones, et qu'il reconnaît explicitement le principe interdisant l'auto-incrimination (p. 577). page 487

Ainsi, je reconnais que les arrêts P. (M.B.) et Jones ont, pour ainsi dire, ouvert la voie que je vais suivre dans les présents motifs. Cependant, je ne crois pas qu'il me suffit de les citer pour ensuite passer à autre chose. Le présent pourvoi est, à tous les points de vue, intimement lié à l'idée de l'auto-incrimination au sens large. Par ailleurs, les diverses garanties contre l'auto-incrimination suscitent une confusion terminologique troublante. Ratushny affirme:

[TRADUCTION] L'idée du droit de ne pas s'incriminer a été exprimée de diverses façons: «le privilège de ne pas s'incriminer», «le droit de garder le silence», «nemo tenetur seipsum prodere», «nemo tenetur seipsum accusare», «nemo tenetur armare adversarum contra se». Plus récemment, l'expression «protection contre son propre témoignage» a été adoptée dans la Déclaration canadienne des droits. Il serait inutile de tenter de définir précisément chacune de ces expressions les unes par rapport aux autres. La présente analyse portera sur toutes les questions dont on pourrait dire qu'elles sont liées au concept de l'auto-incrimination au sens le plus large de sorte que toutes les expressions citées seront visées.

(Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 2.)

À l'instar de Ratushny, je dois entreprendre une analyse de diverses questions [TRADUCTION] «dont on pourrait dire qu'elles sont liées au concept de l'auto-incrimination au sens le plus large», et, ce faisant, je tiens à tenir compte de l'avertissement que l'on a [TRADUCTION] «la lourde responsabilité d'être aussi précis que possible» lorsqu'on parle d'auto-incrimination: D. M. Paciocco, Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), à la p. 539. Pour atteindre ces deux objectifs, je considère qu'il est souhaitable de traiter du principe interdisant l'auto-incrimination de manière générale au départ, malgré les directives utiles que l'on trouve dans les arrêts P. (M.B.) et Jones, précités.

Pour commencer mon analyse, je fais toutefois remarquer que, dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, le juge Lamer exprime l'idée directrice que «les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux non seulement de notre processus judiciaire, mais aussi des autres composantes de notre système page 488 juridique» (p. 512). Je devrais donc examiner les préceptes fondamentaux de notre système juridique pour expliquer pourquoi le principe interdisant l'auto-incrimination est un principe de justice fondamentale. Ces préceptes peuvent se refléter dans la common law, dans des textes législatifs autres que la Charte, dans les dispositions précises et énumérées de la Charte, ou encore ils peuvent avoir une portée encore plus large que ceux-ci: voir l'arrêt Hebert, précité, aux pp. 162 à 164. J'estime cependant que, pour commencer, il suffit d'examiner d'abord les garanties contre l'auto-incrimination autres que la Charte, pour ensuite me concentrer sur la Charte elle-même. Une fois cela fait, je serai mieux placé pour déterminer ce qu'exige le principe relativement à une contrainte légale à témoigner.

2. Les garanties contre l'auto-incrimination autres que la Charte

La question des garanties contre l'auto-incrimination qui existent indépendamment de la Charte est un vaste sujet. En fait, avant la proclamation de la Charte, un livre entier au moins traitait de ces garanties: voir Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit. Cependant, mes objectifs sont plus modestes et l'analyse qui suit portera sur trois sujets. Je ferai tout d'abord l'historique des privilèges du témoin. Cet examen portera sur le privilège de ne pas s'incriminer que la common law reconnaît au témoin, la non-contraignabilité d'un accusé en common law et la situation de ces concepts dans d'autres ressorts et au Canada avant l'adoption de la Charte. J'examinerai ensuite la règle des confessions en vue de déterminer dans quelle mesure cette règle est pertinente relativement au principe interdisant l'auto-incrimination. Enfin, j'analyserai les arguments de principe avancés à l'appui de ces garanties.

a)Les privilèges du témoin

Je ne puis entreprendre de commenter les privilèges du témoin sans délimiter mon examen. Comme le professeur Mewett nous en a averti à bon droit, [TRADUCTION] «[a]ucune expression n'est peut-être employée de façon plus imprécise [* 489*] et avec une plus grande ignorance de sa signification juridique et sociale que le privilège de ne pas s'incriminer»: «Law Enforcement and the Conflict of Values» (1970), 12 Crim. L.Q. 179, à la p. 186. En conséquence, je tiens tout d'abord à préciser que je n'examinerai ici que les privilèges de ne pas s'incriminer et non, sauf implicitement, le grand principe interdisant l'auto-incrimination qui domine par ailleurs mon examen de l'art. 7. Il ne faut pas confondre privilège et principe. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, le juge Sopinka affirme qu'«[u]n privilège est une règle d'exclusion en matière de preuve que l'on peut à bon droit invoquer devant un tribunal» (p. 599); voir aussi l'arrêt Hebert, précité, à la p. 195. En d'autres termes, un privilège est une règle de preuve qui, devant un tribunal, a pour effet de rendre inadmissible, généralement pour des raisons de principe, une preuve par ailleurs pertinente et probante: voir l'arrêt R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, à la p. 288. Le principe est quelque chose de différent. Dans l'arrêt Jones, précité, le juge en chef Lamer a identifié le point crucial lorsqu'il a affirmé: «Le principe est un principe directeur général de droit criminel, dont il est possible de tirer des règles particulières [. . .] Le privilège n'est qu'une des règles tirées du principe» (p. 249 (souligné dans l'original)).

Je vais donc examiner seulement le privilège de common law de ne pas s'incriminer, de même que ses origines et sa situation actuelle. Comme je vais le décrire plus loin, ce privilège englobe deux règles différentes, quoique connexes: premièrement, le privilège d'un témoin de ne pas répondre à des questions susceptibles de l'incriminer; deuxièmement, la non-contraignabilité de l'accusé.

Il est périlleux de se lancer à la recherche des origines du privilège de ne pas s'incriminer. Le doyen Wigmore a présenté la [TRADUCTION] «longue histoire» du privilège en parlant de la «tâche complexe» qui l'attendait, un euphémisme qui devrait servir de mise en garde pour ceux qui n'ont ni l'expertise ni les compétences formidables de Wigmore: Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), [sect ]2250, à la p. 269. C'est page 490 une mise en garde dont je tiens compte et qui m'incite même à me demander si ce périple historique en vaut la peine.

Dans l'arrêt Thomson Newspapers, le juge Wilson s'est fondée sur l'analyse de Wigmore pour laisser entendre que le privilège de ne pas s'incriminer est né «de la répugnance suscitée par les pratiques des tribunaux de la Chambre Étoilée et de la High Commission au dix-septième siècle» (p. 471). Il est probablement juste de dire que l'analyse se fonde sur une étape émouvante de la common law qui comprend le procès de Lilburn: The Trial of John Lilburn and John Wharton, for Printing and Publishing Seditious Books (1637), 3 How. State Tr. 1316. Dans son compte rendu du procès, Wigmore rapporte ces propos poignants de Lilburn ([sect ]2250, à la p. 283):

[TRADUCTION] Je ne veux plus répondre à vos questions parce que je vois que vous voulez, par ce moyen, me prendre au piège; en effet, après avoir constaté qu'il est impossible de faire la preuve des actes pour lesquels je suis emprisonné, vous tirerez autre chose de mon interrogatoire; c'est pourquoi si vous ne m'interrogez pas au sujet de l'accusation qui pèse contre moi, je ne répondrai plus à vos questions.

Dans Thomson Newspapers, le juge Wilson affirme, toujours en se fondant sur Wigmore, que l'objection de Lilburn résultait non pas de la simple possibilité d'un discours auto-incriminant, mais plutôt du manque de précision de l'acte d'accusation déposé contre lui. Cependant, le juge Wilson affirme que «[l']écoulement du temps a toutefois estompé la justification fondamentale de ces droits» (p. 471), de sorte qu'il en est résulté un privilège beaucoup plus général de ne pas s'incriminer.

Lorsque je me demande si ce périple historique en vaut la peine, je ne conteste aucunement l'approche de Wigmore ou celle du juge Wilson dans Thomson Newspapers. J'estime plutôt qu'une analyse de l'origine du privilège se prête davantage à un examen historique qu'à un examen juridique. À cet égard, je souligne qu'il existe au moins trois explications différentes de l'évolution du privilège de ne pas s'incriminer, l'une étant que les témoins disposaient de ce privilège longtemps avant le page 491 procès de Lilburn: M. R. T. MacNair, «The Early Development of the Privilege against Self-Incrimination» (1990), 10 Oxford J. Legal Stud. 66. Là où je veux en venir, c'est que, comme nous l'examinerons davantage plus loin, les explications de principe des règles interdisant l'auto-incrimination résultent en grande partie de l'évolution particulière de notre droit, et qu'on ne devrait pas être induit en erreur en adoptant une explication théorique globale pour la simple raison que cette explication s'harmonise bien avec une perception émotive de l'histoire, dont on ne peut en fin de compte faire la preuve.

En conséquence, l'examen le plus utile ne tente pas de définir le privilège de ne pas s'incriminer comme le fruit de certaines forces historiques. Il tente plutôt de définir uniquement les règles établies en common law, puisque les règles peuvent être connues avec une certaine certitude. Si l'on adopte cette démarche, on s'aperçoit rapidement que l'accent devrait être mis sur la règle de common law qui reconnaît un privilège de ne pas s'incriminer aux personnes forcées de témoigner. La décision Lamb c. Munster (1882), 10 Q.B.D. 110, aux pp. 112 et 113, est fréquemment citée à l'appui du privilège de common law:

[TRADUCTION] [L]e privilège en cause va jusqu'à dispenser un témoin d'avoir à répondre à une question qui, «de l'avis du juge, tendrait à exposer ce témoin ou son conjoint à une accusation criminelle» [. . .] Voici, à mon avis, en quoi consiste le privilège en question: une personne peut dire: «Si vous allez porter une accusation criminelle, ou si j'ai des raisons de croire qu'une accusation criminelle sera portée contre moi, je tiendrai ma langue. Prouvez ce que vous pouvez, mais, quant à moi, je bénéficie d'une protection qui me dispense d'avoir à témoigner contre moi-même.»

Le privilège est celui du témoin de ne pas donner de réponse qui tende à l'incriminer. C'est un géant endormi qui peut être réveillé dans des procédures qui ne sont pas perçues comme mettant en cause sa limitation explicite par le législateur: voir, par exemple, Bell c. Klein, [1954] 1 D.L.R. 225 (C.S.C.-B.), et Brown c. Hooper (1885), 3 Man. R. 86 (B.R.). page 492

De plus, il est vrai que le privilège de common law ne protégeait pas simplement les témoignages. La preuve dérivée, c'est-à-dire les éléments de preuve susceptibles d'être découverts par suite d'une divulgation forcée, était implicitement protégée parce qu'un témoin pouvait revendiquer le privilège non seulement relativement aux faits directement incriminants, mais aussi relativement aux prétendus [TRADUCTION] «indices». Selon Wigmore, un «indice» est un fait [TRADUCTION] «qui accroît les chances qu'un fait accessoire soit découvert et ainsi qu'un fait ultime et le crime soient prouvés» (op. cit., [sect ]2260, à la p. 371). Dans son sommaire, Wigmore indique que cette protection des indices a été refusée dans certaines décisions antérieures, mais qu'elle est acceptée dans la plupart des décisions modernes (p. 372).

Alors, pour le témoin, le privilège offrait une protection potentiellement large qui pouvait être invoquée à la barre. Cependant, la common law a adopté, dans le cas de l'accusé, une approche différente du fait qu'il possédait plus que le simple droit de refuser de donner des réponses l'incriminant; il pouvait aussi refuser complètement de témoigner. Le droit de l'accusé était celui de ne pas être contraint à témoigner. Si l'on remonte de nouveau dans l'histoire du droit, il se peut que la non-contraignabilité de l'accusé se rattache au statut qu'il avait avant le XVIIe siècle. À cette époque, un accusé ne pouvait prêter serment devant les tribunaux de common law parce que le serment était déterminant. L'accusé était jugé sur la foi des serments des jurés et non de son propre serment: Wigmore, op. cit., [sect ]2250, à la p. 285.

Cependant, quelle que soit son origine, la non-contraignabilité en tant qu'aspect du privilège de ne pas s'incriminer est apparue il y a longtemps comme règle de droit prétorien. Cependant, cet élargissement de la règle est loin d'avoir été dramatique. Ratushny, op. cit., affirme (à la p. 173):

[TRADUCTION] [A]u cours de la seconde moitié du XVIIe siècle, les tribunaux en sont venus à établir comme règle, qu'une personne ne pouvait être forcée à témoigner au cours de son procès même dans le cas où une accusation en bonne et due forme avait été déposée. Il est difficile de déterminer exactement comment cette page 493 règle a vu le jour. Cependant, l'élargissement du privilège n'a pas été difficile puisque cela entraînait peu de conséquences pratiques pour l'accusé. Ce dernier n'était pas habile à témoigner jusqu'en 1898. En d'autres termes, il n'avait pas besoin d'être protégé de la contrainte à témoigner devant les tribunaux de common law. Il ne pouvait témoigner même s'il le désirait. [En italique dans l'original.]

C'est peut-être l'interaction du privilège de ne pas s'incriminer et de l'inhabilité d'un accusé à témoigner devant les tribunaux de common law qui a abouti à cette règle quelque peu anormale de non-contraignabilité.

En particulier, il est à première vue anormal d'assimiler une règle de non-contraignabilité à un privilège du témoin puisqu'un privilège est par définition une règle d'exclusion qui est habituellement invoquée à la barre. Comme l'affirme Wigmore relativement à ce problème, [TRADUCTION] «la poursuite pouvait néanmoins en principe avoir au moins le droit de demander l'assermentation [de l'accusé] parce que, comme dans le cas d'un témoin ordinaire, il était impossible de savoir d'avance s'il allait exercer son privilège» (op. cit., [sect ]2268, à la p. 406 (en italique dans l'original)). Cependant, sauf dans de rares cas (par exemple, R. c. Pantelidis, [1943] 1 D.L.R. 569 (C.A.C.-B.)), l'accusé n'avait pas à invoquer le privilège de common law de ne pas s'incriminer. Le privilège était compris dans la règle élargie de non-contraignabilité.

En résumé, je souligne qu'au Canada le privilège de ne pas s'incriminer reconnu par la common law signifie seulement deux choses: le privilège susceptible d'être invoqué par un témoin et la non-contraignabilité d'un accusé. Autrement dit, le privilège est restreint par sa nature testimoniale. C'est ce qu'a établi de façon définitive l'arrêt Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763, dans lequel on soutenait que la participation d'un accusé à une séance d'identification de la police rendait le privilège applicable. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) rejette cet argument de la façon suivante (aux pp. 768 et 769): page 494

La limite du privilège contre l'auto-incrimination est claire. Le privilège est celui d'un témoin de ne pas répondre à une question qui peut l'incriminer.

. . .

Appliqué aux témoins en général, le privilège doit être expressément invoqué par le témoin lorsqu'il est à la barre et que la question lui est posée [. . .] Appliqué à un accusé, le privilège consiste dans le droit de s'abstenir de répondre. On ne peut demander à un accusé, encore moins l'obliger, de venir à la barre aux témoins ou de répondre à des questions incriminantes. S'il choisit de témoigner, il perd évidemment cette protection. En résumé, le privilège s'applique à l'accusé en tant que témoin et non pas en tant qu'accusé; il s'applique particulièrement à la contrainte de témoigner et non pas à la contrainte en général . . .

Cette remarque a été reprise plusieurs fois: par exemple, Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, à la p. 683 (le juge Lamer); Thomson Newspapers, précité, à la p. 599 (le juge Sopinka); Hebert, précité, aux pp. 173 (le juge McLachlin) et 195 (le juge Sopinka).

Cependant, affirmer que le privilège de common law de ne pas s'incriminer peut être défini par deux règles au Canada, ne revient pas à dire que la situation canadienne a été examinée complètement. En fait, pour comprendre l'expérience canadienne, il est essentiel d'examiner l'incidence de la loi sur ces règles.

À ce propos, je note tout d'abord que l'histoire n'a pratiquement rien changé à la règle de non-contraignabilité. Cette absence d'intervention n'est pas universelle dans la mesure où il existe des cas où son application a été limitée par le législateur: par exemple, R. c. Fee (1887), 13 O.R. 590 (Ch. Div.); voir aussi S. Schiff, Evidence in the Litigation Process (4e éd. 1993), vol. 2, aux pp. 1343 et 1344. Cependant, l'application de la règle a rarement été limitée et, qui plus est, l'histoire des interventions législatives dans le privilège du témoin révèle que le privilège de l'accusé a été explicitement confirmé par le législateur.

Pour expliquer ce dernier point, je cite (en partie) le premier article de la lignée qui a abouti au page 495 par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada, soit l'art. 4 de l'Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1893, ch. 31. En voici le texte:

4. Toute personne accusée d'une infraction, ainsi que la femme ou le mari, selon le cas, de la personne accusée, sera compétente à rendre témoignage, que la personne ainsi accusée le soit seule ou conjointement avec quelque autre personne;

À première vue, l'art. 4 était censé toucher seulement l'habilité à témoigner des personnes accusées. Cependant, dans l'arrêt Gosselin c. The King (1903), 33 R.C.S. 255, notre Cour a statué que l'art. 4 rendait la personne accusée non seulement habile à témoigner, mais aussi contraignable par le poursuivant. Cette conclusion de notre Cour a été influencée par le texte d'une loi anglaise, l'art. 1 de la Criminal Evidence Act, 1898 (R.-U.), 61 & 62 Vict., ch. 36, qui prévoyait que les accusés et leurs conjoints étaient habiles à témoigner [TRADUCTION] «pour la défense». Notre Cour a jugé importante l'absence de ces trois mots dans la loi canadienne. Soulignons cependant que la menace que l'arrêt Gosselin a brièvement fait peser sur la règle de la non-contraignabilité a été dissipée quand ces mots furent ajoutés par voie de modification, quelques années plus tard: Acte modifiant de nouveau l'Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1906, ch. 10, art. 1. En définitive, comme Ratushny l'a indirectement fait remarquer, [TRADUCTION] «la non-contraignabilité d'un accusé a été expressément adoptée au Canada par l'incorporation implicite d'un principe de common law»: E. Ratushny, «Is There a Right Against Self-Incrimination in Canada?» (1973), 19 McGill L.J. 1, à la p. 30 (en italique dans l'original).

On peut donc affirmer qu'avant l'adoption de la Charte au Canada, on avait conservé le privilège de ne pas s'incriminer que la common law reconnaissait aux personnes accusées. Cependant, on ne peut en dire autant du privilège du témoin puisque la Loi sur la preuve au Canada, que j'ai citée plus haut, a aboli ce privilège au Canada dans la mesure où elle pouvait le faire (des dispositions complémentaires adoptées par les provinces en ont, en grande partie, complété l'effet): voir Di Iorio et Dubois, précités. Au lieu de ce privilège, la Loi offrait aux témoins une forme restreinte page 496 d'immunité applicable non pas au moment du témoignage forcé, mais plutôt à l'égard de poursuites ultérieures. Cette approche est requise au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Conformément à cette disposition, si cette protection est réclamée par un témoin, les réponses auto-incriminantes de ce témoin «ne peu[vent] être invoquée[s] et [ne sont] pas admissible[s] en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure».

On peut comparer l'approche canadienne et celle d'autres pays. De toute évidence, on peut la comparer au statut constitutionnel du privilège de ne pas s'incriminer aux États-Unis. Le Cinquième amendement de la Constitution américaine prévoit notamment que [TRADUCTION] «[n]ul ne se verra forcé de témoigner contre lui-même dans une affaire criminelle". Ce texte, selon l'examen approfondi qu'en fait Wigmore, [TRADUCTION] «protège autant le témoin que la personne accusée»: op. cit., [sect ]2252, à la p. 326. En d'autres termes, aux États-Unis, tant un accusé qu'un témoin bénéficie d'une version constitutionnalisée du privilège de common law de ne pas s'incriminer. C'est ce statut constitutionnel qui est à l'origine de l'expérience américaine relative aux lois en matière d'immunité et aux concepts d'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée, et d'immunité à l'égard d'une affaire donnée. J'examinerai davantage ces questions plus loin.

L'approche canadienne peut aussi être comparée à celle de l'Angleterre. Dans ce pays, aucune disposition législative, semblable au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, n'abroge le privilège de common law. Cependant, il ne s'ensuit pas que le statut des privilèges du témoin, en tant que privilèges de common law, y est demeuré inchangé. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, après avoir complété son examen du privilège de common law de ne pas s'incriminer, le juge Wilson affirme que «[t]elle est encore aujourd'hui la situation en droit anglais» (p. 473). Je suis d'accord avec son affirmation en ce sens que je conviens que le privilège de common law peut encore être page 497 invoqué en Angleterre, mais je n'irais pas jusqu'à laisser entendre que ce privilège peut être invoqué uniformément. Dans son article intitulé «Statutory Restrictions on the Privilege Against Self-Incrimination» (1971), 87 L.Q.R. 214, J. D. Heydon examine toute une série de contraintes législatives qui ont historiquement abrogé la position de common law. Heydon affirme (aux pp. 215 et 216):

[TRADUCTION] Le problème a une certaine importance pratique, car les lois du genre à considérer sont courantes. Elles s'appliquent à l'interrogatoire public des faillis et des administrateurs de compagnie dans le cadre de procédures de liquidation, aux fonctionnaires qui examinent l'assujettissement à l'impôt, aux enquêtes sur la corruption et d'autres infractions en matière d'élections, aux enquêtes réalisées par des comités parlementaires, à la police qui interroge au sujet de certaines infractions, aux enquêtes concernant notamment le jeu, et les contrats frauduleux en matière de fournitures de guerre, et à de nombreux autres domaines également.

Heydon décrit, en outre, comment ces incursions législatives n'étaient pas assorties de garanties uniformes en matière d'immunité. En fin de compte, la position anglaise se situe, à mon avis, entre les positions canadienne et américaine, en ce sens qu'il n'a pas toujours été possible d'invoquer le privilège de common law en Angleterre et qu'il n'a pas toujours été remplacé par une immunité de même étendue.

La variété des approches adoptées d'un pays à l'autre montre, selon moi, l'importance de mettre l'accent sur le système canadien lorsqu'on examine les privilèges du témoin reconnus par la common law. Certains présument trop rapidement que le système canadien est draconien par rapport aux modèles américain et anglais. Toutefois, on ne peut certainement pas ignorer à la légère le statut constitutionnel du système américain et la complexité historique du système anglais. De plus, nous ne devrions pas nous empresser de présumer que l'équilibre des forces au Canada favorise l'État pour ce qui est de la contraignabilité des témoins. Dans le rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle, Justice pénale et correction: un lien à forger (1969), à la p. 73, on trouve l'énoncé souvent cité concernant la garantie d'immunité au Canada: page 498

Un interrogatoire serré peut toutefois révéler des faits ou des indices qui permettent de prouver, par d'autres moyens, les éléments de l'accusation. Par conséquent, l'abolition du privilège qu'a le témoin de refuser de répondre pour le motif que sa réponse peut tendre à l'incriminer fournit une puissante arme supplémentaire à ceux qui ont charge de faire respecter l'ordre. [En italique dans l'original.]

L'absence de protection des indices, avant l'adoption de la Charte au Canada, est un sujet d'intérêt légitime. Cependant, cette absence de protection ne signifie pas nécessairement que le Canada n'a pas réussi à maintenir un bon niveau de protection pour les témoins. Par exemple, il est intéressant de noter qu'il existe un appui important en faveur de l'idée que le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada protège plus efficacement les témoins que le privilège de common law: rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, La preuve au Canada (1983), à la p. 489.

Enfin, la façon d'aborder le privilège de common law au Canada ne devrait pas être considérée comme une anomalie théorique. Des positions plus extrêmes abondent. Avant l'adoption de la Charte, les divers privilèges du témoin, la règle de non-contraignabilité et des questions connexes comme le droit de garder le silence avant le procès étaient tous assujettis à la volonté du législateur: Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218, à la p. 258 (le juge Estey). Il n'est donc pas étonnant de constater que les auteurs et les juges canadiens se demandaient notamment, au cours de la décennie qui a précédé l'adoption de la Charte, si on devait faire de l'accusé un témoin contraignable par la poursuite: voir E. Haines (premier point de vue) et A. Maloney et P. V. Tomlinson (deuxième point de vue), «Future of the Law of Evidence -- The Right to Remain Silent -- Two Views», dans R. E. Salhany et R. J. Carter, dir., Studies in Canadian Criminal Evidence (1972), 321. De même, bien que je me sois concentré sur les privilèges du témoin en l'espèce, il est pertinent de souligner que la question du droit de garder le silence avant le procès a donné lieu à toute une série de propositions, dont certaines sont à l'extrême opposé de la page 499 Loi sur la preuve au Canada: voir, par exemple, la Criminal Justice and Public Order Act 1994 (R.-U.), 1994, ch. 33; et S. Greer, «The Right to Silence: A Review of the Current Debate» (1990), 53 Mod. L. Rev. 709. Il est évident que les idées d'auto-incrimination ont provoqué diverses réponses sur le plan législatif. Je reviendrai plus loin sur ces questions de philosophie. Il suffit, pour l'instant, de conclure que la common law reconnaît au témoin le privilège de ne pas s'incriminer et à l'accusé le privilège de ne pas être contraint à témoigner. Ce sont là les privilèges d'ordre testimonial. Au Canada, les lois n'ont pratiquement pas modifié la règle de non-contraignabilité, alors que le privilège de ne pas s'incriminer a subi d'importantes modifications théoriques qui rendent difficiles les comparaisons entre ressorts. Ceci dit, je vais maintenant examiner brièvement une question connexe: la règle des confessions.

b) La règle des confessions

Dans l'arrêt Jones, précité, le juge en chef Lamer n'examine que brièvement la règle des confessions avant de conclure que cette règle «repose [. . .] sur le principe interdisant l'auto-incrimination» (p. 252). La règle des confessions a, bien entendu, pour effet d'exclure les déclarations antérieures au procès qui n'ont pas été faites librement et volontairement à une personne en autorité. La règle traditionnelle a son origine dans l'arrêt Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599 (C.P.), et a fait l'objet de nombreux pourvois devant notre Cour, dont le plus récent est R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914. Dans l'arrêt Jones, le juge en chef Lamer n'a pas expliqué en détail sa conclusion. Par souci de clarté, je juge utile de le faire ici.

En particulier, il faut nuancer du point de vue historique tout effort de rationaliser la règle des confessions à l'ombre de l'auto-incrimination. En effet, la règle des confessions ne tient du principe interdisant l'auto-incrimination que dans la mesure où elle se fonde sur plus qu'un souci de fiabilité des déclarations. Wigmore compare la règle des confessions au privilège de common law de ne pas s'incriminer: page 500

[TRADUCTION] Il n'est plus facile d'établir entre les deux règles une distinction fondée sur la notion de principe. La règle initiale des confessions -- voulant que les confessions involontaires soient écartées pour le motif qu'elles ne sont pas dignes de foi -- se fondait de toute évidence sur un principe n'ayant pratiquement aucun rapport avec celui du privilège [. . .] Jusqu'à récemment, le rapport entre le privilège et la règle des confessions ne pouvait que reposer sur l'esprit général de protection et de prudence dont notre système juridique fait preuve envers un accusé [. . .] Il n'y avait pas plus de raison d'établir un lien entre le privilège et la règle des confessions que d'en établir un avec les autres. [En italique dans l'original.]

(Wigmore, op. cit., [sect ]2266, aux pp. 401 et 402.)

Dans le passage précité, Wigmore parlait des régimes de common law en général, et tout particulièrement des États-Unis. Au Canada, il n'a pas toujours été facile de justifier la règle des confessions par autre chose que la fiabilité des déclarations: voir Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 98.

En fait, la difficulté que pose cette recherche a retenu l'attention du juge McLachlin dans l'arrêt Hebert, précité. Après avoir examiné la jurisprudence, elle a dû conclure que, par suite de l'arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, la justification, fondée sur l'équité, de la règle des confessions qui existait au Canada avant la Charte, n'a fait que créer «un fort courant de dissidence» (p. 172). Bien qu'elle ait laissé entendre que la règle des confessions en common law est liée au «droit de décider librement de faire ou non une déclaration aux policiers» (p. 173), elle explique ce lien de la façon suivante (à la p. 173): Cette idée s'accompagne d'un souci correspondant de préserver l'intégrité du processus judiciaire et la considération dont il jouit. Ce thème n'a pas toujours été dominant. On ne peut cependant en nier l'importance. Il existe toujours, tant dans la jurisprudence canadienne que dans les règles régissant les droits des suspects dans les autres pays.

À partir de ces considérations, le juge McLachlin prend en postulat qu'il existe un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 de la Charte, selon lequel «une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue page 501 de témoigner contre elle-même mais qu'elle a plutôt le droit de choisir de s'exprimer ou de garder le silence» (p. 175). Cependant, et je mets l'accent sur ce point, elle indique que ce droit de garder le silence en vertu de la Charte «doit s'étendre au-delà de la conception étroite de la règle des confessions qui a servi de fondement à l'opinion majoritaire de notre Cour dans l'arrêt Rothman» (p. 175 (je souligne)). Bien qu'elle fasse ensuite un parallèle entre la règle des confessions et ce droit (aux pp. 181 et 182), démontrant ainsi l'existence d'une sorte de synergie entre la jurisprudence de common law et la jurisprudence de la Charte, son examen de l'histoire démontre de façon concluante que, pendant une bonne partie de l'histoire canadienne, la règle des confessions n'a pas eu grand-chose à voir avec les idées d'auto-incrimination.

À cet égard, il pourrait être trompeur d'affirmer, sans réserve, que la règle des confessions se fonde sur un principe interdisant l'auto-incrimination. Bien que ce soit vrai de nos jours, ce ne peut l'être historiquement que si on adopte les termes employés par le juge McLachlin dans l'arrêt Hebert. Autrement dit, cela est historiquement vrai en ce sens que la protection contre l'auto-incrimination est un thème qui réapparaît, ou même un «leitmotiv» (p. 167), dans les affaires relatives à la règle des confessions, contrairement à un principe directeur susceptible d'expliquer les arrêts antérieurs de notre Cour. Comme l'affirme le juge Sopinka, dans l'arrêt Whittle, précité, au sujet de la fiabilité comme raison d'être de la règle, «il y a un fort courant sous-jacent qui justifie la règle en partie par l'équité du processus en matière criminelle» (p. 932). En l'espèce, nous ne devrions pas confondre le courant sous-jacent avec le courant même. Il ne faudrait pas non plus oublier que l'élargissement de la position de common law dans l'arrêt Hebert était peut-être motivé par des conditions existant dans la Charte, comme je l'expliquerai plus loin.

c) Politique générale

Jusqu'à maintenant, j'ai analysé les garanties contre l'auto-incrimination qui existent indépendamment de la Charte, mais je n'ai pas examiné la justification de principe de ces garanties. J'ai page 502 procédé ainsi intentionnellement. Dans la mesure où nous ne pouvons savoir avec certitude comment et pourquoi ces garanties ont vu le jour dans l'histoire, toute justification de principe de la situation actuelle est nécessairement ad hoc. Avant l'adoption de la Charte, les règles ne dérivaient pas du principe. C'était plutôt le contraire: voir généralement Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit.

Cela ne veut pas dire que la justification de principe de ces garanties n'est pas pertinente. Au contraire, comme nous le verrons plus loin, la même justification de principe peut expliquer les garanties contre l'auto-incrimination qui existent dans la Charte elle-même. En d'autres termes, j'ai décidé de traiter de politique générale à cette étape de l'analyse, non pas parce que les considérations de principe antérieures à la Charte peuvent nécessairement se distinguer de la justification de principe des droits garantis par la Charte, mais plutôt parce que je veux souligner qu'avant la Charte toute politique générale interdisant l'auto-incrimination ne pouvait faire rien de plus que d'expliquer en partie l'état du droit canadien. Wigmore, dont l'analyse a été jugée, à juste titre, [TRADUCTION] «l'étude peut-être la plus exhaustive et équilibrée de la justification de principe» (Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 7) présente cette introduction:

[TRADUCTION] On ne s'entend pas sur la politique générale du privilège de ne pas s'incriminer. Cela tient en partie au fait qu'il n'y a pas privilège «unique». Il varie selon le contexte. Le privilège est une prérogative du défendeur de ne pas témoigner au cours de son propre procès; c'est également une option du témoin de ne pas divulguer des renseignements auto-incriminants dans une affaire criminelle ou civile, devant un grand jury, un comité législatif et un tribunal administratif. Certains soutiennent qu'il s'applique pour écarter des substances organiques, des confessions et des faits qui tendent à déshonorer [. . .] On trouve, dans tous ces contextes et ailleurs, diverses notions de la politique générale «du» privilège. [Renvois omis.]

(Wigmore, op. cit., [sect ]2251, aux pp. 296 et 297.)

J'ai déjà fait remarquer que le privilège de common law de ne pas s'incriminer, est de nature testimoniale au Canada, de sorte que la mention des page 503 substances organiques par Wigmore peut être écartée: Marcoux, précité. De même, j'ai nuancé la proposition selon laquelle il y a toujours eu un rapport clair entre la règle canadienne des confessions et un principe interdisant l'auto-incrimination. Bien sûr, j'ai aussi précisé qu'au Canada le privilège lui-même avait été transformé par le législateur il y a plus d'un siècle.

Nonobstant ces facteurs, il est juste de supposer que l'analyse de la politique générale que fait Wigmore, continue d'être pertinente pour le Canada. La règle de non-contraignabilité d'un accusé continue d'être exacte en common law, la règle des confessions a toujours eu un courant sous-jacent lié au privilège de common law et, bien que le privilège ait été abrogé au Canada, il y a de bons motifs de croire que la garantie d'immunité compensatrice visait à répondre à la même politique générale que le privilège qu'elle a remplacé. Alors, quelle est cette politique générale?

Dans son analyse, Wigmore énumère douze justifications possibles du privilège de ne pas s'incriminer (au sens large); voir aussi Heydon, loc. cit., aux pp. 217 à 221; et Schiff, op. cit., aux pp. 1344 à 1346. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, le juge Wilson les cite toutes (aux pp. 477 et 478). Il suffit de dire que de ces douze justifications, Wigmore en décrit deux fondamentales:

[TRADUCTION] Le premier est la suppression du droit à une réponse dans les cas extrêmes où la contrainte risque d'aboutir à une inhumanité dont la principale est le recours à des tactiques abusives par un interrogateur zélé. [. . .] Le second est d'assurer le respect du principe ayant actuellement cours, qui porte que l'individu est souverain et que, selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un particulier, celui-ci ne doit être dérangé que pour un motif valable et ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite. . .

(Wigmore, op. cit., [sect ]2251, à la p. 318.)

Conformément à l'approche adoptée par Paciocco, op. cit., j'estime utile, quand cela est possible, de considérer comme non pertinentes les justifications de principe qui ne sous-tendent pas un sujet donné. Par conséquent, puisqu'il est question, en l'espèce, de témoignage forcé en vertu de la loi, je mets de côté la justification de principe liée à l'inhumanité. page 504 Dans le Canada d'aujourd'hui, les tactiques abusives n'ont pas grand-chose à voir avec la contrainte à témoigner autorisée par la loi.

Il reste à examiner une seule justification de principe, savoir le principe de la souveraineté contenu dans l'idée qu'un particulier ne doit pas être dérangé sans raison et ne doit pas être obligé par l'État de promouvoir une fin susceptible de causer sa propre défaite. Je suis d'accord avec l'énoncé suivant du juge Wilson, dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, à la p. 480:

L'État ne saurait déranger un particulier sans justification et ne peut compter sur ce dernier pour fournir cette justification de sa propre bouche. S'il en était autrement, notre système de justice se trouverait à glisser inévitablement vers la création d'un régime policier.

Pour employer des termes qui reviendront dans mon analyse de la Charte, la justification de principe des garanties de common law repose sur l'idée que le ministère public doit établir une «preuve complète». Cette justification ad hoc traduit une préoccupation maintes fois exprimée dans l'histoire, l'idée que [TRADUCTION] «quelqu'un va commencer à "fouiner dans le but de trouver quelque chose susceptible de donner lieu à des poursuites"»: Mewett, «Law Enforcement and the Conflict of Values», loc. cit., à la p. 188.

Il est donc clair qu'on peut discerner une aversion pour l'auto-incrimination. Cette aversion s'est manifestée sous la forme de nombreuses maximes latines dans la jurisprudence, dont nemo tenetur seipsum accusare et nemo tenetur seipsum prodere (essentiellement nul n'est contraint de se trahir ou de s'accuser lui-même). Toutefois, je tiens à souligner en passant que ces maximes latines ont un passé troublé et qu'elles ont tendance à nous entraîner de nouveau dans le domaine agité de l'histoire du droit: voir Wigmore, op. cit., [sect ]2250, aux pp. 268 et 269, note (2), et aux pp. 287 et 288; Heydon, loc. cit., à la p. 216; Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 169, et MacNair, loc. cit., aux pp. 78 et 79. Par exemple, Mewett qualifie la dernière maxime d'[TRADUCTION] «adoption facile habituelle par Coke d'un cliché latin commode»: «Law Enforcement and the Conflict of Values», loc. cit., page 505 à la p. 187. Par ailleurs, puisque j'examine une politique générale dans le cadre d'une analyse qui vise finalement à établir les principes de justice fondamentale applicables, je m'éloigne de ces maximes parce que, dans l'arrêt Marcoux, précité, le juge Dickson en a carrément limité la portée relativement aux privilèges du témoin, en disant (à la p. 768):

La limite du privilège contre l'auto-incrimination est claire. Le privilège est celui d'un témoin de ne pas répondre à une question qui peut l'incriminer. C'est là tout ce que signifie la maxime latine nemo tenetur seipsum accusare, que l'on avance souvent à tort pour étayer une proposition beaucoup plus générale.

Voir aussi les motifs du juge Sopinka dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, à la p. 599. Plus simplement, j'établis une distinction entre ces maximes et la justification de principe que j'ai identifiée.

En conclusion, les garanties qui existent indépendamment de la Charte reflètent, à mon avis, une aversion fondamentale pour la mobilisation contre soi-même. On devrait s'attendre à ce que ce soit l'État, et non l'accusé, qui présente une preuve. Cependant, en tant qu'explication ad hoc, ce principe de la preuve complète inclut ou autorise nécessairement les dérogations dont il pouvait faire l'objet avant l'adoption de la Charte. Il ne les rationalise pas. Pour adopter la formulation de l'arrêt Hebert, précité, ce principe n'a pas toujours été dominant. En particulier, comme je l'ai déjà mentionné, le principe reconnaît que l'individu est souverain, mais que l'État peut être justifié d'intervenir. Après avoir présenté les garanties de la Charte, je vais examiner l'étendue de cette justification qui, dans ce contexte, est assimilable aux exigences de la justice fondamentale.

3. Les garanties contre l'auto-incrimination dans la Charte

L'expérience de la Charte jusqu'à maintenant traduit le souci d'établir un principe interdisant l'auto-incrimination, qui soit fondé sur l'analyse qui précède. Ce souci ressort de la façon dont notre Cour traite les garanties énumérées aux art. 8 à 14 de la Charte et on peut constater que, dans l'arrêt page 506 Hebert, précité, il sert de principe unificateur, susceptible de justifier des droits résiduels. J'examine tout d'abord les garanties énumérées dans l'ordre où elles apparaissent.

Selon l'al. 10b) de la Charte, «[c]hacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention [. . .] d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit». Brièvement, dans l'arrêt Jones, précité, le juge en chef Lamer décrit comment la jurisprudence de notre Cour, relative à l'al. 10b), reconnaît implicitement une préoccupation concernant l'auto-incrimination. Il affirme (aux pp. 254 et 255):

Le juge Wilson écrit, dans l'arrêt Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, à la p. 394, que le «droit (à l'assistance d'un avocat) enchâssé à l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés vise manifestement à promouvoir le principe de l'équité dans le processus décisionnel». J'ai ensuite écrit, dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 284, que «l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable (est) le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi-même». On peut conclure que l'al. 10b) a pour objet de favoriser l'exercice du droit de ne pas s'incriminer. Ou encore, comme le juge L'Heureux-Dubé (dissidente) l'a dit plus directement dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, à la p. 539:

Le droit à l'assistance d'un avocat vise principalement à empêcher un accusé ou une personne détenue de s'incriminer. Ce droit vise donc surtout à prévenir les aveux faits par ignorance ou obtenus par contrainte. Dans de telles circonstances, la personne accusée fabriquerait des éléments de preuve contre elle-même. C'est là un résultat que, par souci d'équité, le droit à l'assistance d'un avocat cherche à éviter.

Je n'ai rien d'important à ajouter à cette analyse instructive.

Selon l'al. 11c) de la Charte, «[t]out inculpé a le droit [. . .] de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche». Cette disposition constitutionnalise la règle de non-contraignabilité qui existait en common law et qui, comme je l'ai déjà précisé, a été confirmée par le législateur dans une modification apportée en 1906 à l'Acte de la preuve en Canada, 1893. Il n'est page 507 donc pas étonnant que notre Cour ait reconnu dans le texte de la Charte la même justification de principe à l'égard de l'al. 11c), que celle qui, comme nous le verrons plus loin, avait été avancée à l'appui de la règle de common law. Dans l'affaire R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, notre Cour était appelée à décider si une société pouvait réclamer la protection de l'al. 11c). Le juge Sopinka répond ainsi (à la p. 40):

Appliquant à l'al. 11c) une interprétation fondée sur l'objet visé, je suis d'avis que cette disposition vise à protéger l'individu contre toute atteinte à sa dignité et à sa vie privée, inhérente à une pratique qui permet à la poursuite d'obliger la personne inculpée à témoigner elle-même. Bien qu'il y ait mésentente quant au fondement du principe interdisant l'auto-incrimination, j'estime que ce facteur joue un rôle dominant.

Dans l'arrêt Amway, le juge Sopinka cite et approuve un passage qui laisse entendre qu'une société ne devrait pas être considérée comme un «témoin» parce que le principe de la preuve complète ne peut pas profiter utilement aux sociétés. Une société ne subit pas les affronts à la dignité humaine.

Selon l'al. 11d) de la Charte, «[t]out inculpé a le droit [. . .] d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable». À mon avis, la présomption d'innocence et le droit à un procès équitable garantis à l'al. 11d) sont tous deux pertinents dans le cas d'un principe interdisant l'auto-incrimination. Dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, le juge en chef Dickson affirme ceci relativement à la présomption d'innocence (à la p. 120):

La présomption d'innocence confirme notre foi en l'humanité; elle est l'expression de notre croyance que, jusqu'à preuve contraire, les gens sont honnêtes et respectueux des lois.

Cet énoncé n'est-il pas une affirmation du principe de la preuve complète? La présomption d'innocence a pour effet d'assurer que les individus soient laissés tranquilles jusqu'à ce que le ministère public ait établi une preuve prima facie, et ce page 508 n'est qu'à ce moment que devrait exister une contrainte pratique à témoigner: P. (M.B.), précité, à la p. 579.

Un genre de protection similaire existe à l'égard de l'obligation de divulguer qui incombe au ministère public. Dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, le juge Sopinka définit cette obligation et l'associe au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière, lequel droit a acquis une importance constitutionnelle en vertu de l'art. 7 de la Charte; voir aussi l'arrêt R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, à la p. 466. Cependant, dans la mesure où ce droit est étroitement lié à l'équité du procès même, il pourrait également être examiné en vertu de l'al. 11d), tout au moins pour les présentes fins. À cet égard, je souligne l'énoncé du juge Sopinka, dans l'arrêt Stinchcombe, où celui-ci met en contraste l'obligation du ministère public et les obligations de la défense, dans la mesure où «[l]a défense [. . .] n'est nullement tenue d'aider la poursuite et il lui est loisible de jouer purement et simplement un rôle d'adversaire à l'égard de cette dernière» (p. 333). L'absence d'obligation d'aider la poursuite à créer une preuve, que l'on reconnaît ici dans le contexte de la divulgation par le ministère public, vient aussi compléter le principe interdisant l'auto-incrimination.

Passons maintenant à l'examen de l'art. 13 de la Charte. Cette disposition prévoit que «[c]hacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires». Puisque l'art. 13 fera l'objet d'autres commentaires plus loin, il suffit pour l'instant de faire remarquer que, peu importe ce qu'elle protège ou ce que la Charte pourrait exiger de plus, cette disposition répond clairement à une préoccupation relative à l'auto-incrimination. Dans l'arrêt Dubois, précité, l'arrêt de principe sur l'art. 13 de la Charte, le juge Lamer examine globalement les al. 11c) et 11d) et l'art. 13 de la Charte (à la p. 358): [L]e principe de l'obligation de présenter une «preuve complète» est commun aux al. 11c), d) et à l'art. 13. Dans le contexte de l'al. 11c) et de l'art. 13, il signifie page 509 précisément que l'accusé jouit de «l'avantage initial du droit au silence» (R. c. Appleby, précité) et de son corollaire, la protection contre l'auto-incrimination. L'article 13, tout comme l'al. 11c), constitue la reconnaissance du principe selon lequel

[TRADUCTION] . . . l'individu est souverain et que selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un individu, celui-ci ne doit être inquiété que pour un motif valable et ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite.

(Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), par. 2251, à la p. 318.)

Par conséquent, l'objet de l'art. 13, lorsqu'il est interprété dans le contexte des al. 11c) et d), est de protéger les individus contre l'obligation indirecte de s'incriminer, pour veiller à ce que la poursuite ne soit pas en mesure de faire indirectement ce que l'al. 11c) interdit. Cet article garantit le droit de ne pas voir le témoignage antérieur d'une personne utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures.

En empêchant l'utilisation subséquente du témoignage forcé d'une personne, l'art. 13 offre à ce témoin une certaine protection contre la contrainte à créer une preuve à charge.

Je souligne, en passant, que ces mêmes idées visent davantage que les garanties spécifiquement énumérées aux art. 8 à 14 de la Charte. En ce qui concerne le par. 24(2) de la Charte, le juge en chef Lamer fait remarquer dans l'arrêt Jones, précité, aux pp. 255 et 256:

Les éléments de preuve susceptibles de déconsidérer l'administration de la justice sont généralement inadmissibles en vertu du par. 24(2). Les éléments de preuve qui tendent à déconsidérer l'administration de la justice sont ceux qui rendent le procès inéquitable. Des éléments de preuve rendent le procès inéquitable s'ils sont obtenus à la suite d'une violation de la Charte, en mobilisant l'accusé contre lui-même (c'est-à-dire en utilisant des éléments de preuve qui n'auraient pu être obtenus sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve); «(p)uisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi-même» (Collins, à la p. 284). page 510

Il est non seulement logique mais aussi souhaitable que la jurisprudence relative au par. 24(2) évolue en fonction d'un principe interdisant l'auto-incrimination.

Enfin, mettant de côté les garanties énumérées et le par. 24(2) de la Charte, je passe à l'examen de l'art. 7 qui est particulièrement intéressant quant au principe interdisant l'auto-incrimination. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, notre Cour a statué que l'art. 7 peut comporter des garanties résiduelles susceptibles de s'appliquer au-delà de l'al. 11c) et de l'art. 13. Aucune entente ne ressort de l'arrêt Thomson Newspapers au sujet de la possibilité d'invoquer ces garanties résiduelles ou de leur étendue mais, dans l'arrêt Hebert, précité, on a reconnu un rôle résiduel à cette disposition.

Comme je l'ai déjà mentionné, le juge McLachlin, dans l'arrêt Hebert, a posé un principe de justice fondamentale qui reflète les préoccupations auxquelles répondaient auparavant la règle des confessions et le privilège de common law de ne pas s'incriminer. Elle affirme que le principe comporte «le droit de la personne de choisir de faire une déclaration aux autorités ou de garder le silence, assorti d'un souci de préserver l'intégrité du processus judiciaire et la considération dont il jouit» (p. 175). Puisque j'ai associé les garanties de common law qui sous-tendent ce principe tiré de l'arrêt Hebert, au principe interdisant l'auto-incrimination, il importe de souligner que, dans ce dernier arrêt, le juge McLachlin a également relié le droit de garder le silence à des idées d'auto-incrimination. Elle a indiqué que la portée du droit de garder le silence «réside dans l'idée qu'une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue de témoigner contre elle-même» (p. 175 (je souligne)).

J'estime donc que la protection résiduelle établie dans l'arrêt Hebert reflète le principe interdisant l'auto-incrimination ou la notion de la preuve complète. J'aimerais toutefois ajouter un commentaire à ce sujet. Dans l'arrêt Hebert, précité, notre Cour a reconnu l'existence d'une protection résiduelle contre l'auto-incrimination, mais cette reconnaissance était fondée en partie sur le besoin de page 511 protéger le droit de ne pas être contraint de témoigner garanti par l'al. 11c). Le juge McLachlin affirme (à la p. 174):

D'un point de vue pratique, le rapport entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit de garder le silence à l'étape de l'enquête est tout aussi clair. La protection accordée par un système juridique qui confère à l'accusé le droit de ne pas s'incriminer au procès mais qui ne lui offre aucune protection à l'égard des déclarations faites antérieurement au procès serait illusoire. [Je souligne.]

L'arrêt Hebert reflète donc la philosophie exprimée antérieurement dans l'arrêt Dubois, précité, selon laquelle la Charte devrait «s'interpréter comme un système» (p. 365; voir aussi l'arrêt Hebert, précité, à la p. 176). Cependant, je tiens à faire ressortir que, dans les dispositions de la Charte que j'ai énumérées, il n'existe «aucune protection» contre l'auto-incrimination, qui soit applicable aux déclarations faites à la police avant le procès. La garantie de l'al. 11c) a été considérée comme potentiellement «illusoire» dans ce contexte. Il ne s'ensuit pas qu'il y aurait nécessairement lieu de procéder à une analyse conforme à l'arrêt Hebert dans un autre contexte où la Charte offre une certaine protection.

Abstraction faite de cette question, je conclurais, mon examen des garanties contre l'auto-incrimination, offertes par la Charte, en faisant ressortir la vigueur de l'art. 7. Avant l'adoption de la Charte et, en fait, avant l'arrêt Thomson Newspapers, on croyait généralement qu'il n'existait pas de principe fonctionnel interdisant l'auto-incrimination, mais qu'il existait seulement une série de règles précises qui pourraient être regroupées sous cette étiquette: voir E. Ratushny, «Self-Incrimination: Nailing the Coffin Shut» (1978), 20 Crim. L.Q. 312. Cependant, Ratushny et d'autres auteurs (voir Paciocco, op. cit., à la p. 544) ont également soutenu qu'il serait souhaitable d'avoir un principe fonctionnel. À mon avis, l'arrêt Hebert dissipe tout doute non seulement quant à l'utilité, mais aussi quant à l'existence, d'un tel principe unificateur fonctionnel. Si le droit de garder le silence avant le procès ne constituait rien de plus qu'une manifestation particulière de la liberté générale d'une personne d'agir à son gré (voir Ratushny, «Is There a page 512 Right Against Self-Incrimination in Canada?», loc. cit.; contra: Hebert, précité, à la p. 198 (le juge Sopinka)), ce n'est plus le cas. Le droit de garder le silence avant le procès a été élevé au rang de droit constitutionnel.

Pour ces motifs, je conclus que l'examen de la jurisprudence relative à la Charte démontre non seulement que la justification de principe, qui existait avant la Charte, continue d'exister, mais aussi qu'elle est nouvellement alimentée par la Constitution. Le principe de la preuve complète, qui a été formulé pour la première fois au Canada par Ratushny (Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 179) est devenu une idée unificatrice. Il y a une pureté conceptuelle dans cette évolution, comme l'a fait remarquer M. Hor dans «The Privilege Against Self-Incrimination and Fairness to the Accused», [1993] Singapore J. Legal Stud. 35, à la p. 35: [TRADUCTION] Sur le plan conceptuel, il semblerait que, s'il existe dans le processus pénal un principe directeur quelconque, c'est celui du droit de l'accusé de résister à toute tentative de le contraindre à prêter son concours aux poursuites intentées contre lui. Ce droit concrétise l'idéal de common law d'un procès équitable assuré par un processus contradictoire ou accusatoire. Les parties à des poursuites criminelles sont considérées comme des concurrents et le procès comme un concours.

Il existe au Canada un principe interdisant l'auto-incrimination qui fait partie des principes de justice fondamentale. Il reste maintenant à déterminer ce que ce principe exige dans le contexte du présent pourvoi.

4.Le principe interdisant l'auto-incrimination et la contrainte à témoigner

a) Introduction: Les principes et les règles

Il est important d'établir une distinction entre les règles et les principes. L'article 7 de la Charte exige un examen des principes de justice fondamentale. J'en ai identifié un, le principe interdisant l'auto-incrimination. Cependant, il ne s'ensuit pas qu'une règle donnée qui reflète ce principe le fera d'une façon particulière ou avec une portée prédéterminée. page 513

Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, le juge Lamer commente ainsi les droits précis énumérés aux art. 8 à 14 de la Charte (à la p. 502):

Les articles 8 à 14 sont des exemples d'atteintes à ce droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui vont à l'encontre des principes de justice fondamentale. En effet, ils illustrent certains paramètres du «droit» à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne; ce sont des exemples de cas où il y aurait atteinte au «droit» à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne d'une manière non conforme aux principes de justice fondamentale.

Ce passage fait clairement ressortir que les paramètres du droit à la liberté peuvent changer en fonction du contexte dans lequel ce droit est revendiqué. En d'autres termes, j'ai laissé entendre, plus haut, que certaines énumérations précises de la Charte traduisent l'existence d'un principe unificateur interdisant l'auto-incrimination. Cependant, il va de soi que les exigences de ce principe peuvent varier selon les époques; les paramètres du principe peuvent se trouver dans des droits disparates.

À mon avis, ce point est important aux fins du présent pourvoi. La non-reconnaissance de la distinction entre les principes et les droits risque de favoriser deux types extrêmes d'erreur. D'une part, comme nous le verrons plus loin, l'hypothèse selon laquelle un principe devrait être appliqué intégralement pourra conduire à passer outre à certaines énumérations précises de la Charte. Cette hypothèse ne tient pas compte du contexte. Comme le fait remarquer Mewett: [TRADUCTION] «Un droit individuel signifie un intérêt légalement protégé, mais la façon dont cet intérêt est protégé varie d'un droit à l'autre» («Law Enforcement and the Conflict of Values", loc. cit., à la p. 181).

D'autre part, si l'on met exclusivement l'accent sur les droits, on supprimera le rôle résiduel utile de l'art. 7, qui a été reconnu dans l'arrêt Hebert, précité. Paciocco affirme ceci au sujet des décisions des tribunaux d'instance inférieure qui ont rejeté l'existence d'un tel rôle (à la p. 602): page 514

[TRADUCTION] Il suffit de dire que l'erreur de raisonnement dans ces décisions résulte, à mon avis, de l'absence de distinction entre les règles et les principes. Il est vrai que les seules règles précises qui régissaient exclusivement et directement l'auto-incrimination, avant la Charte, ont été incluses dans l'al. 11c) et l'art. 13. Pourtant, l'art. 7 nous enjoint de chercher des principes et non des règles proprement dites. Particulièrement, dans ce contexte, la question est de savoir s'il existe une notion fondamentale de justice liée à l'auto-incrimination, qui a influé sur l'établissement de règles autres que celles formulées dans l'arrêt Marcoux, et justifié leur existence. [En italique dans l'original.]

Il est nécessaire, en même temps, de souligner que les rédacteurs de la Charte n'ont pas formulé un droit distinct de ne pas s'incriminer. Ratushny laisse entendre que l'absence d'une telle formulation est une caractéristique louable de la Charte, du fait que «[c]e mode de rédaction favorise l'étude des garanties procédurales précises dont peut jouir un accusé en éliminant les distractions suscitées par des débats émotifs de nature politique»: Ratushny, «Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», dans G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989), 505, à la p. 507. À mon sens, il faut se servir de règles existantes pour comprendre les limites imposées à un principe, tout en reconnaissant que ce principe peut donner lieu à l'établissement de nouvelles règles qui profiteront à l'ensemble du système.

C'est avec cela à l'esprit que je vais procéder à l'examen suivant. Premièrement, je vais souligner rapidement comment le principe interdisant l'auto-incrimination reflète des règles différentes dans des contextes différents, de sorte qu'il ne peut être considéré comme une directive absolue. Deuxièmement, je vais examiner si, d'après les faits du présent pourvoi, le principe exige l'établissement d'une règle interdisant la contraignabilité des témoins. Troisièmement, après avoir conclu, à partir des faits, que la Charte tolère la contraignabilité, je préciserai que la justice fondamentale exige néanmoins que le témoin bénéficie d'une certaine protection au-delà de la protection restreinte que fournit le texte de l'art. 13. page 515

b)Restrictions quant au caractère absolu du principe interdisant l'auto-incrimination

Je considère qu'il est indéniable que le principe interdisant l'auto-incrimination n'a jamais trouvé expression pleine et entière en droit canadien. J'ai examiné en détail, plus haut, comment l'ingérence légale dans le privilège du témoin a historiquement dérogé à ce principe, particulièrement en ce qui a trait à l'absence d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée que l'on perçoit au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Cependant, il existe également d'autres restrictions dont il faut faire état.

Par exemple, même en ce qui concerne le privilège de common law lui-même qui interdit l'auto-incrimination des témoins, on ne peut dire que le principe a trouvé sa pleine expression. On l'a assujetti à au moins deux restrictions importantes. Premièrement, il y avait le problème découlant du fait que le juge du procès pouvait refuser le privilège revendiqué par un témoin, et priver ce dernier de toute protection en cas de refus injustifié. L'affaire Re Westinghouse Electric Corp. Uranium Contract Litigation MDL Docket No. 235 (No. 2), [1977] 3 All E.R. 717 (C.A.), à la p. 721, fait état du rôle du juge du procès:

[TRADUCTION] La common law [. . .] dit: «Si un témoin demande la protection de la cour pour le motif que sa réponse tendrait à l'incriminer et qu'il paraît y avoir des motifs raisonnables de croire que ce serait le cas, il n'est pas tenu de répondre:» [. . .] Il appartient au juge de déterminer s'il existe des motifs raisonnables. [Je souligne.]

Un tel témoin doit affronter, sans protection, ce que Wigmore appelle les [TRADUCTION] «trois cornes du tricératops -- la divulgation préjudiciable, l'outrage et le parjure» ([sect ]2251, à la p. 316 (en italique dans l'original)). De même, il y avait le problème de la conclusion négative qui pourrait être tirée de la décision d'un témoin de réclamer ce privilège. On a déjà dit que [TRADUCTION] «l'on pouvait facilement tirer une conclusion négative du refus d'une personne de répondre lorsqu'elle est à la barre»: J. Watson, «Talking About the Right to Remain Silent» (1991), 34 Crim. L.Q. 106, à la page 516 p. 117. Voir généralement Paciocco, op. cit., à la p. 449.

Depuis l'adoption de la Charte, d'autres restrictions ont été apportées au principe interdisant l'auto-incrimination. Le droit de garder le silence reconnu dans l'arrêt Hebert, précité, est non pas un droit distinct qui peut toujours être invoqué, mais plutôt un droit qui, jusqu'à maintenant, a été rattaché au concept de détention; il ne s'agit pas non plus d'un droit qui est absolu et «qui ne pourrait être écarté que par renonciation» (p. 183). De même, il faut apporter certaines réserves à l'analyse de l'arrêt Stinchcombe, précité, qui laisse entendre que la défense n'est pas tenue d'aider le ministère public. Dans l'arrêt P. (M.B.), précité, le juge en chef Lamer dit (à la p. 578):

Toutefois, il faut garder à l'esprit que cette protection contre la divulgation n'est pas absolue. Par exemple, l'omission de communiquer promptement un alibi peut avoir un effet sur l'importance de ce moyen de défense: E. G. Ewaschuk, Criminal Pleadings & Practice in Canada (2e éd. 1987), au par. 16:8070; McWilliams, Canadian Criminal Evidence, op. cit., aux par. 28:10711 et 28:10712. De même, les dispositions constitutionnellement acceptables qui portent inversion du fardeau de la preuve modifient, voire détruisent, le rapport entre le principe de la preuve complète et la présomption d'innocence. À un certain nombre de reprises, notre Cour a statué qu'une disposition contraire à l'al. 11d) de la Charte peut néanmoins constituer une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique: R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. Romeo, [1991] 1 R.C.S. 86; R. c. Ratti, [1991] 1 R.C.S. 68, et R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10. Par définition, une disposition qui dégage le ministère public d'un fardeau qu'il assumerait par ailleurs, et qui impose à l'accusé un fardeau de présentation de preuve obscurcit le principe de la preuve complète: voir Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 179. Et pourtant, dans certains cas, nous avons statué que c'est ce qu'il faut faire. page 517

Enfin, avant de passer à l'examen des art. 7 et 13 de la Charte, j'attire l'attention sur une restriction inhérente, mais souvent ignorée, du principe interdisant l'auto-incrimination reconnu par l'al. 11c) de la Charte. L'alinéa 11c) constitutionnalise le droit de common law de l'accusé de ne pas être contraint à témoigner mais, il importe de préciser que l'accusé qui témoigne peut faire l'objet d'un contre-interrogatoire. Bien que l'on puisse dire que l'accusé ne témoignera pas tant que le ministère public n'aura pas présenté une preuve complète, il n'existe aucune garantie que ce contre-interrogatoire ne servira pas à incriminer davantage l'accusé. Ratushny a reconnu cela dans le contexte antérieur à la Charte relativement à la Loi sur la preuve au Canada:

[TRADUCTION] Une caractéristique importante de la méthode [adoptée dans la Loi sur la preuve au Canada qui rend un accusé habile à témoigner, mais non contraignable] était que l'accusé pouvait être également appelé à témoigner contre lui-même s'il décidait de venir à la barre. On n'a pas tenté dans la Loi de le protéger du contre-interrogatoire qui pourrait l'incriminer au procès pendant lequel il témoigne.

(«Is There a Right Against Self Incrimination in Canada?», loc. cit., à la p. 31.)

S'il fallait donner plein effet au principe interdisant l'auto-incrimination, nous pourrions permettre à l'accusé de témoigner pour sa propre défense, pour ensuite interdire au ministère public d'étayer sa preuve au moyen du témoignage de l'accusé.

À mon avis, ces observations superficielles suffisent pour démontrer que le principe interdisant l'auto-incrimination peut être interprété différemment, à des époques et dans des contextes différents. Le principe admet de nombreuses règles. Quelle devrait être la règle relativement à la contrainte à témoigner?

c)Le principe interdisant l'auto-incrimination et la contraignabilité des témoins

Je tiens tout d'abord à préciser que toute règle commandée par le principe interdisant l'auto-incrimination, qui restreint la contraignabilité, est en tension dynamique avec un principe contraire de justice fondamentale, selon lequel le juge des faits page 518 devrait disposer des éléments de preuve pertinents dans sa recherche de la vérité. Wigmore, op. cit., exprime bien ce point de vue ([sect ]2192, à la p. 70): [TRADUCTION] Depuis plus de trois siècles, on reconnaît, comme une maxime fondamentale, que le public (pour employer les termes sanctionnés par lord Hardwicke) a le droit au témoignage de tous et chacun. Lorsque l'on examine les diverses demandes d'exemption, on part de l'hypothèse fondamentale qu'une personne a l'obligation générale de témoigner au meilleur de sa connaissance et que toute exemption qui peut exister est tout à fait exceptionnelle, du fait qu'il y a tant de dérogations à une règle positive générale . . .

De toute évidence, la Charte sanctionne des dérogations à cette règle positive générale. L'alinéa 11c) et l'art. 13 en sont des exemples évidents. Il s'agit de savoir si nous avons besoin d'une autre exemption et, dans l'affirmative, pourquoi?

La difficulté de cette question ressort du fait qu'elle a amené des auteurs à adopter des points de vue diamétralement opposés. Ratushny et Mewett ont tous deux exprimé l'avis que la protection du principe interdisant l'auto-incrimination exige essentiellement un retour à la position de common law, de sorte qu'un témoin devrait avoir le droit de s'opposer aux questions qui tendent à l'incriminer: Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., aux pp. 393 et suiv.; Mewett, «Law Enforcement and the Conflict of Values», loc. cit., aux pp. 198 et 199; et Mewett, «The Right to Silence», loc. cit., à la p. 274. Parallèlement à ce point de vue, on soutient que si les autorités souhaitent néanmoins qu'une personne témoigne, celle-ci devrait pouvoir le faire à condition de bénéficier d'une immunité. Ratushny affirme:

La portée exacte d'un droit unifié protégeant les témoins contre les témoignages incriminants devra être précisée avec soin. Au minimum, il faudra toutefois qu'il offre au témoin potentiel la possibilité de refuser de donner un témoignage l'incriminant personnellement en l'absence d'un engagement ferme et précis de la part de l'accusation lui accordant l'immunité au sujet du témoignage en question. («Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», loc. cit., à la p. 545.) page 519

L'immunité envisagée dans ce passage est apparemment «l'immunité à l'égard d'une affaire donnée» reconnue historiquement aux États-Unis dans l'arrêt Counselman c. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892). On propose que seule une immunité formelle contre des poursuites peut justifier la production forcée d'une réponse incriminante.

Je fais remarquer que la position de l'appelant en l'espèce constitue une extension de ce premier point de vue. Autrement dit, en l'absence d'une garantie d'immunité à l'égard d'une affaire donnée, l'appelant revendiquerait non pas seulement un droit équivalent au privilège de common law de ne pas s'incriminer, mais plutôt un droit complet de garder le silence. Il s'agit là d'une extension du raisonnement de l'arrêt Hebert, précité, de sorte que l'appelant soutient qu'[TRADUCTION] «[i]l n'existe pas de distinction logique entre interroger sous serment la personne accusée au procès du coaccusé, conformément à un subpoena, et celui d'interroger une personne à la suite de son arrestation ou de sa mise en détention au poste de police».

Il y a ensuite le point de vue diamétralement opposé. Selon Paciocco, op. cit., il existe une distinction fondamentale entre l'auto-incrimination testimoniale, c'est-à-dire l'utilisation des déclarations d'une personne [TRADUCTION] «comme preuve de la véracité de leur contenu pour aider le ministère public à prouver la perpétration d'une infraction criminelle par cette personne» (p. 540), et l'auto-incrimination non testimoniale. D'après Paciocco, lorsque les déclarations d'une personne constituent simplement une source d'information, de sorte que l'accusé ne se trouve pas à participer directement à la création d'une preuve incriminante, il y a lieu de procéder à une analyse différente. Selon Paciocco, la seule protection résiduelle contre l'auto-incrimination exigée en vertu de l'art. 7 de la Charte est le type de protection déjà reconnu dans l'arrêt Hebert, savoir la protection contre les déclarations incriminantes faites à la police avant le procès (à la p. 597):

[TRADUCTION] Le principe ne s'oppose pas à la divulgation forcée. À mon avis, le principe pertinent est le suivant: forcer l'accusé à répondre à une allégation au page 520 cours de son procès, lorsque sa liberté est compromise, viole le principe de la preuve complète puisque l'accusé est alors contraint de répondre. L'utilisation des déclarations que l'accusé a été forcé de faire avant son procès irait à l'encontre de ce principe du fait qu'on se servirait de cette réponse forcée comme partie de la preuve du ministère public tout comme si l'accusé avait été forcé de répondre au procès même. L'utilisation des éléments de preuve découverts à l'issue d'une déclaration forcée avant le procès ne revient pas à admettre une réponse forcée et ne constitue donc pas une réponse forcée au cours du procès qui aurait été nécessaire au ministère public pour établir une preuve complète. Ne sont donc pas protégés les éléments de preuve découverts grâce aux «indices» qu'on a été forcé de donner. [En italique dans l'original.]

De même, en ce qui concerne les témoignages forcés dans des poursuites parallèles, Paciocco affirme que le principe pertinent exige seulement ce que prévoit l'art. 13, savoir la protection contre l'utilisation subséquente d'un témoignage forcé. En d'autres termes, pour les fins de l'art. 7, Paciocco n'exigerait pas une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée, que ce soit sous la forme d'un privilège relatif aux indices ou d'une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée.

J'estime que, pour résoudre ce désaccord, il faut principalement tenir compte de l'économie et du texte de la Charte. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, ce sentiment a eu tendance à déclencher un débat sur l'opportunité d'interpréter la Charte au moyen du principe d'interprétation législative expressio unius. En d'autres termes, il y avait, comme en témoignaient plus particulièrement les motifs du juge Wilson, un courant de résistance à l'idée que la simple existence de l'al. 11c) et de l'art. 13 est déterminante quant à savoir s'il est possible d'avoir d'autres garanties contre l'auto-incrimination. Je conviens avec le juge Wilson qu'une application automatique d'un principe expressio unius serait «incompatible avec l'interprétation de la Charte, fondée sur l'objet visé» (p. 470). En fait, à l'extrême, un tel raisonnement aurait pu empêcher le résultat obtenu dans l'arrêt Hebert. Toutefois, il ne s'ensuit pas que l'existence des garanties énumérées peut être ignorée. Le juge L'Heureux-Dubé a exprimé ce sentiment dans l'arrêt Thomson Newspapers lorsqu'elle a affirmé page 521 qu'«une fois ces valeurs identifiées, il serait encore possible d'avoir recours à ces règles [d'interprétation législative] à une étape ultérieure de l'analyse» (p. 570). C'est là une autre façon de dire que, dans un cas particulier, le résultat qu'aurait pu prescrire la règle expressio unius s'avère le même que celui que dicte une interprétation fondée sur l'objet visé.

Les garanties énumérées dans la Charte sont tout particulièrement importantes lorsque l'on examine le contexte général de notre système juridique. La pertinence de ce contexte relativement à un examen fondé sur l'art. 7 est incontestable: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, à la p. 503. Par ailleurs, il est clair que l'examen peut porter non seulement sur le contexte de la common law ou le contexte constitutionnel, mais aussi sur le contexte législatif. Il est pertinent d'examiner les principes qui «animent la pratique législative et judiciaire au Canada»: R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 327; voir aussi R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, et R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577.

Alors, je fais simplement une remarque qui a déjà été faite: il est difficile, voire impossible, d'ignorer la similitude entre l'économie de l'al. 11c) et de l'art. 13 de la Charte et la méthode que le législateur semble avoir adoptée à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. Dans les deux cas, on se soucie de ne pas contraindre les accusés à témoigner et on cherche à protéger les témoins contre l'auto-incrimination au moyen d'une forme d'immunité contre l'utilisation de la preuve. La différence entre les deux réside dans le fait que l'art. 13 de la Charte omet la partie fort critiquée du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada qui exige du témoin qu'il en revendique la protection: voir l'arrêt Dubois, précité, à la p. 360.

En conséquence, il y a deux aspects du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada qui, peut-on supposer, ont été constitutionnalisés à l'art. 13 de la Charte: premièrement, une règle générale de contraignabilité des témoins; deuxièmement, une règle générale voulant que les témoins soient protégés contre l'auto-incrimination au moyen d'une immunité plutôt que d'un privilège. Le premier des page 522 deux points de vue diamétralement opposés, que j'ai décrits plus haut, doute de l'opportunité de ces règles générales, ou cherche tout au moins à les atténuer.

Alors, en toute déférence pour la proposition qu'il devrait y avoir un droit de garder le silence susceptible d'être revendiqué par certains témoins, voire tous, la contestation vise la règle générale de contraignabilité. En toute équité, même l'appelant, si je comprends bien sa position, n'irait pas jusqu'à laisser entendre que tous les témoins devraient avoir le droit de garder le silence. À tout le moins, on ne m'a pas informé d'aucun précédent de common law, sur le plan législatif ou en matière constitutionnelle qui soit allé si loin. En ce qui concerne la common law particulièrement, les accusés bénéficiaient d'une protection par voie de non-contraignabilité, et les témoins d'une protection par voie de privilège. Cependant, depuis l'époque de l'histoire où les témoignages sont devenus admissibles devant les tribunaux, les témoins n'ont jamais été protégés par une règle de non-contraignabilité.

Si ce point mérite qu'on s'y attarde, j'estime qu'il est intéressant de comparer le texte actuel de l'art. 13 avec une version antérieure. Tel que proclamé en vigueur, l'art. 13 protège l'auteur d'un témoignage. Dans le Projet de résolution concernant la Constitution, déposé en octobre 1980, le droit visé à l'art. 13 était ainsi formulé: «[c]hacun a droit, s'il est contraint de témoigner»: La Constitution canadienne 1980: Projet de résolution concernant la Constitution du Canada (1980), à la p. 19. Dans l'arrêt Dubois, précité, le juge Lamer indique que l'histoire législative de l'art. 13 démontre qu'il visait à protéger le témoin volontaire (p. 360); voir aussi R. c. Staranchuk (1982), 3 C.C.C. (3d) 138 (B.R. Sask.), inf. pour un autre motif (1983), 8 C.C.C. (3d) 150 (C.A. Sask.). Cependant, c'est sûrement la seule chose que démontre cette histoire législative. En d'autres termes, en éliminant la mention de la contraignabilité à l'art. 13 de la Charte, les rédacteurs ont présumément voulu protéger les témoins autres que ceux qui sont contraints à témoigner. On ne saurait avoir voulu, par l'absence de cette mention, jeter page 523 un doute sur la règle générale voulant que tout témoin soit contraignable. Autoriser un tel doute reviendrait à écarter le droit que possède normalement l'État d'exiger la production d'éléments de preuve dans sa recherche de la vérité.

Ceci laisse entendre que la contraignabilité est une règle générale, mais il est pertinent de réitérer que l'appelant réclame seulement une exemption à cette règle générale. L'exemption qu'il propose est fondée sur sa situation. Il soutient principalement qu'[TRADUCTION] «une personne accusée d'une infraction criminelle a le droit fondamental de garder le silence et de ne pas répondre à des questions concernant sa responsabilité éventuelle». Comme je l'ai déjà mentionné, cet argument constitue une extension du raisonnement formulé dans l'arrêt Hebert, précité, où on a reconnu un droit de garder le silence aux personnes qui ont été détenues. Cet argument doit être examiné soigneusement.

Dans l'arrêt Hebert, notre Cour a formulé un droit de garder le silence, de sorte que «[b]ien qu'assujetti au pouvoir supérieur de l'État au moment de la détention, le suspect conserve le droit de choisir de faire ou non une déclaration aux policiers» (p. 180). Cela reposait sur la théorie suivante (à la p. 181):

Conformément à la méthode instaurée par la Charte, nos tribunaux doivent adopter à l'égard des interrogatoires qui précèdent le procès une démarche qui insiste sur le droit de la personne détenue de faire un choix utile et qui permette d'écarter les déclarations qui ont été obtenues de façon inéquitable dans des circonstances qui violent ce droit de choisir.

Dans le contexte d'un interrogatoire antérieur au procès, il existe une préoccupation fondamentale quant à la toute-puissance de l'État, et nous cherchons à éviter les «abus de pouvoir dont [est] victime un particulier» (p. 183).

Il faut mettre l'accent sur le contexte de l'interrogatoire antérieur au procès dont il était question dans l'arrêt Hebert. Dans ce contexte, le principe interdisant l'auto-incrimination est touché de plus d'une façon. Ce qui compromet le principe n'est pas simplement l'effet d'une divulgation antérieure au procès, mais encore l'objet de l'activité même. page 524 La situation de «personne détenue» est pertinente parce qu'elle détermine quand commence l'interrogatoire antérieur au procès. À cet égard, dans l'arrêt Hebert, le juge McLachlin établit une distinction entre l'interrogatoire antérieur au procès et les enquêtes qui précèdent la détention (à la p. 184):

La Charte n'étend pas non plus le droit à l'assistance d'un avocat aux enquêtes qui précèdent la détention. Les deux situations sont très différentes. Au cours d'une opération secrète qui précède la détention, la personne de qui l'on tente d'obtenir des renseignements n'est pas sous le contrôle de l'État. Il n'y a aucune raison de la protéger du pouvoir supérieur de l'État. Après la mise en détention, la situation est tout à fait différente; l'État prend le contrôle et a la responsabilité de garantir que les droits du détenu sont respectés.

Dès qu'il y a détention, le pouvoir de l'État sur la personne détenue est tel qu'une déclaration obtenue contrairement au droit de garder le silence est considérée comme ayant été obtenue en mobilisant cette personne contre elle-même. Cependant, il faut noter que l'agent qui ne tient pas compte du droit garanti par la Charte agit dans le but de constituer une preuve contre l'accusé. De même que l'al. 11c) garantit à l'accusé qu'il n'aura pas à participer à cette fin au cours du procès, l'art. 7 a pour effet de protéger l'accusé avant le procès.

Cependant, un problème très important se pose lorsque l'on tente d'appliquer, de façon non critique, l'arrêt Hebert à un contexte de contrainte à témoigner dans des procédures instituées. Dans ce contexte, l'accusé (ou l'on pourrait tout aussi bien dire «le détenu» ou «le suspect») aimerait faire valoir que, même si les procédures ne sont pas engagées dans le but d'obtenir des éléments de preuve en le mobilisant contre lui-même, elles auront néanmoins cet effet. Selon cette logique, l'accusé exige une protection constitutionnelle spéciale pendant ces poursuites parallèles.

À mon avis, cet argument est entaché d'un vice inhérent et sérieux. Certes, il est bien établi qu'une disposition peut être invalidée si elle vise une fin inconstitutionnelle ou si elle a un effet inconstitutionnel, et c'est pourquoi je ne m'oppose pas aux efforts de l'appelant pour faire ressortir l'existence page 525 d'un effet inconstitutionnel: R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. Cependant, le problème découle du fait que l'effet de mobilisation contre soi-même que mentionne l'appelant est précisément le même auquel est exposé tout témoin qui est contraignable et tenu de répondre à des questions en vertu de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. L'accusé, la personne détenue, le suspect, le témoin contraint ou volontaire du ministère public, ainsi que le témoin contraint ou volontaire de la défense, courent tous un risque identique. Une fois établi qu'une procédure ne constitue pas un interrogatoire avant le procès, la question de la situation de la personne devient dénuée de sens. La détention devient indicative de l'objet; la détention n'apporte rien d'exclusif quant aux effets.

L'arrêt le plus important qui puisse être invoqué à l'appui d'un point de vue contraire, savoir Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465, a fait l'objet de nombreuses critiques qui me donnent raison en réalité. J'examinerai cet arrêt dans les paragraphes qui suivent. Cependant, je tiens tout d'abord à faire ressortir que, peu importe qu'on le considère comme correct ou incorrect ou que l'on croie qu'il représente encore un principe valable depuis l'adoption de la Charte, l'arrêt Batary n'est utile à ce stade-ci de l'analyse que s'il appuie une règle interdisant l'auto-incrimination fondée sur la situation de la personne que l'on veut contraindre à témoigner.

Dans l'arrêt Batary, un coroner provincial avait le pouvoir de contraindre toute personne à témoigner: The Coroners Act, R.S.S. 1953, ch. 106, art. 15 (mod. par S.S. 1960, ch. 14, art. 3). Le juge Cartwright a tout d'abord examiné, au nom de la majorité, l'historique anglais de l'enquête du coroner et a conclu que la règle admise en Saskatchewan incluait la proposition du droit criminel anglais, selon laquelle [TRADUCTION] «une personne accusée de meurtre et attendant son procès ne pouvait pas être contrainte de témoigner à l'enquête relativement au décès de la personne dont elle était accusée d'avoir causé la mort» (p. 475) De l'avis du juge Cartwright, cette règle de la non-contraignabilité n'avait été modifiée par aucun page 526 texte législatif fédéral adopté entre-temps au Canada. En ce qui concerne la disposition adoptée par la province, il fait ensuite le raisonnement suivant (à la p. 478):

[TRADUCTION] Une telle mesure législative enfreint la règle exprimée dans la maxime nemo tenetur seipsum accusare qui a été décrite (par le juge Coleridge dans l'arrêt R. c. Scott) comme «une maxime de notre droit qui est tout aussi bien établie, importante et judicieuse que pratiquement n'importe quelle autre.» Le juge Cartwright a conclu que cette disposition de la Saskatchewan en matière de contraignabilité était une mesure législative inconstitutionnelle qui avait été adoptée relativement au droit criminel, y compris la procédure en matière criminelle: Loi constitutionnelle de 1867, par. 91(27). On estimait qu'une règle de droit applicable aux accusés avait vu le jour: W. Henkel, «Competency, Compellability and Coroners' Courts» (1970), 12 Crim. L.Q. 166.

Cependant, j'éprouve de la difficulté à saisir le rapport que le juge Cartwright établit entre la maxime nemo tenetur -- que j'ai reformulée en l'espèce en principe interdisant l'auto-incrimination -- et une règle interdisant la contraignabilité qui découle de la situation d'un témoin qui est accusé dans d'autres procédures. En particulier, si le principe interdisant l'auto-incrimination rejette l'idée qu'un accusé puisse être contraint à témoigner dans des procédures distinctes, on se demande comment l'arrêt Batary, dans le contexte antérieur à la Charte, peut être concilié avec la proposition, incontestée à l'époque, selon laquelle des personnes accusées conjointement ou séparément, mais jugées séparément relativement à une accusation, pouvaient être contraintes à témoigner au procès de leurs coaccusés. Cette remarque figure notamment dans l'affaire Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135 (C.A.N.-É.), et est citée à la fois par la Cour à la majorité et le juge dissident dans l'arrêt Batary, précité.

Par ailleurs, si le principe interdisant l'auto-incrimination s'opposait à la contraignabilité d'une personne accusée d'une infraction, ne s'opposerait-il pas aussi à la contraignabilité d'un suspect? Il est difficile de croire qu'un principe prétendument page 527 aussi fondamental que le principe interdisant l'auto-incrimination pourrait être facilement manipulé grâce au moment choisi pour porter une accusation formelle. Comme le juge Estey l'a fait remarquer dans l'arrêt Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, précité, les circonstances qui entourent le moment du dépôt d'un acte d'accusation peuvent être «fortuite[s] ou du moins indirecte[s]» (p. 256). De plus, comme l'a souligné Ratushny, l'avocat de la défense qui agit en vertu d'une telle règle de droit aurait pu être bien avisé de [TRADUCTION] «dépos[er] une dénonciation contre son propre client!» (Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 362).

Quoi qu'il en soit, dans l'arrêt Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9, le premier arrêt d'intérêt après l'arrêt Batary, précité, notre Cour a limité, à cet égard, la portée de l'arrêt Batary aux faits qui lui étaient propres. Selon le juge de Grandpré, un témoin contraint à témoigner au cours d'une enquête du coroner au Québec ne pouvait se plaindre pour le motif suivant (aux pp. 21 et 22):

En l'espèce, l'appelant au moment où il fut invité à rendre témoignage, n'était pas accusé de quoi que ce soit par suite de la mort de Csoman et comme question de fait, jusqu'à ce jour, aucune accusation n'a été portée contre lui. Cette différence fondamentale fait qu'à mon avis l'arrêt Batary n'a aucune application en l'espèce.

Il n'y a pas de doute qu'en faisant cette distinction avec l'arrêt Batary, notre Cour a rejeté l'existence d'une analogie entre un inculpé et un simple suspect, c'est-à-dire une personne susceptible d'être inculpée: voir l'arrêt Di Iorio, précité, aux pp. 216 et 217.

Compte tenu des contradictions évidentes entre, d'une part, l'arrêt Batary et, d'autre part, des arrêts comme Regan, Faber et Di Iorio, précités, on ne peut sérieusement soutenir qu'il y a eu reconnaissance logique de l'existence d'une règle de non-contraignabilité se rattachant à la situation d'une personne sans égard à la nature des procédures dans lesquelles on veut la contraindre à témoigner. Il se peut que l'arrêt Batary reflète simplement une règle anormale tirée de l'histoire. Il se peut également qu'il existe d'importants doutes quant à page 528 l'exactitude du résumé que le juge Cartwright fait du droit anglais dans l'arrêt Batary, précité. Sur ce point, je cite les critiques formulées par Ratushny :

[TRADUCTION] Pour ce qui est de l'aspect historique de l'arrêt, il est peut-être important de souligner que l'on n'y cite aucun précédent indiquant que l'accusé ne pouvait être assigné à témoigner au cours d'une enquête. On a plutôt procédé par la négative en précisant qu'on n'avait cité qu'aucune décision dans laquelle cela s'était produit. Cependant, si la situation de la personne, en tant qu'accusée, n'est pas pertinente, il n'y a aucun motif d'en parler.

Ce qui importe peut-être le plus dans ce contexte, c'est l'état historique du droit relativement aux témoins. On se rappellera qu'en common law, un témoin ne bénéficiait pas simplement d'une protection contre l'utilisation de son témoignage au cours de procédures futures. Il pouvait refuser de répondre. Dans ces circonstances, il n'y avait guère d'intérêt à assigner un accusé, ou même un suspect, à témoigner. On soutient que c'est là la véritable signification de l'extrait de Jervis on Coroners, que le juge Cartwright a cité, selon lequel l'ordre de contraindre une personne à se présenter devant un coroner et un jury:

. . . sera généralement donné si le prisonnier n'est pas la partie accusée, ou, dans le cas où il est accusé ou suspect, s'il désire faire une déclaration, et peut-être encore si sa présence est requise pour fins d'identification.

Ce passage reconnaît la contraignabilité d'un accusé, mais aussi la futilité de l'assigner, à moins d'indication qu'il renoncera à son droit de refuser de répondre. [En italique dans l'original.]

(«Is There a Right Against Self-Incrimination in Canada», loc. cit., à la p. 58.)

À l'instar de Ratushny, je crains que notre Cour, dans l'arrêt Batary, ait essentiellement confondu deux types de précédents: premièrement, ceux qui reconnaissent que, compte tenu du privilège testimonial en common law, il est en pratique futile d'assigner un accusé à témoigner dans des procédures parallèles portant sur l'objet d'une accusation; deuxièmement, des précédents, peut-être inexistants, qui pourraient établir une règle de droit prévoyant que des personnes se trouvant dans une certaine situation ne peuvent être contraintes à témoigner dans des procédures parallèles. Il est page 529 particulièrement intéressant de noter, à cet égard, la citation que le juge Cartwright fait des arrêts R. c. Scorey (1748), 1 Leach 43, 168 E.R. 124, et Wakley c. Cooke (1849), 4 Ex. 511, 154 E.R. 1316, ainsi que sa déclaration selon laquelle (à la p. 474):

[TRADUCTION] Ces arrêts ne laissent aucunement entendre qu'une personne accusée du meurtre d'une personne dont la mort fait l'objet d'une enquête peut être assignée à témoigner à cette enquête.

En toute déférence, je ne suis pas d'accord. Dans l'arrêt Wakley, précité, le baron en chef Pollock a clairement attaqué la pratique des coroners de Middlesex, qui les amenait à refuser le témoignage des accusés et des suspects (à la p. 1318 E.R.):

[TRADUCTION] Il n'y a pas de doute que cette pratique n'est pas correcte et il est à souhaiter qu'elle sera abandonnée après la présente décision. Elle est manifestement contraire à la loi du pays, et il est tout à fait clair que le témoignage d'une personne ne devrait jamais être exclu au cours d'une enquête du coroner pour le motif qu'il est susceptible de l'incriminer, car il n'est pas juste de supposer qu'elle est coupable; enfin, le témoin peut veiller à ses propres intérêts lorsqu'il témoigne. [Je souligne.]

En d'autres termes, la jurisprudence que le juge Cartwright a mentionnée, dans l'arrêt Batary pour soutenir que les coroners en Angleterre ne pouvaient pas contraindre des accusés à témoigner contribue dans une certaine mesure à prouver le contraire, savoir que la contraignabilité d'une personne était déterminée non pas par sa situation dans des procédures parallèles, mais plutôt par sa situation dans les procédures au cours desquelles on voulait qu'elle témoigne.

Ceci dit, je n'attaquerai pas davantage le résultat de l'arrêt Batary, et je n'envisage pas de l'infirmer. Il convient de noter que, d'après les faits de cet arrêt, l'enquête préliminaire d'un accusé avait été suspendue à la demande d'un procureur général pour qu'une enquête du coroner soit menée sur la même question et pour que l'accusé puisse donc être contraint à y témoigner. L'objection de principe formulée à ce sujet par le juge Cartwright est tout à fait pertinente relativement à un principe interdisant l'auto-incrimination (à la p. 476): page 530

[TRADUCTION] Ce serait une étrange contradiction que la loi écarte avec tant de soin le témoignage obligatoire à l'enquête préliminaire, et qu'elle permette par ailleurs que cette enquête soit ajournée pour que la poursuite puisse amener l'accusé devant un coroner et le soumettre contre sa volonté à un interrogatoire et à un contre-interrogatoire sur sa prétendue culpabilité. En l'absence de mots précis dans une loi du Parlement ou émanant d'une autre autorité compétente, tel n'est pas l'état du droit.

Il faut bien entendu souligner que le juge Cartwright reconnaît, dans ce passage, la suprématie dont jouissait le Parlement avant l'adoption de la Charte, même relativement à ce qu'il percevait comme [TRADUCTION] «une étrange contradiction», et qu'il ne disposait d'aucun principe distinct interdisant l'auto-incrimination dont il aurait pu se servir pour la contrer. Cependant, puisqu'il devait se prononcer sur une loi provinciale, il pouvait commander une analyse fondée sur le partage des pouvoirs, et s'en servir pour [TRADUCTION] «incorporer dans la question du fédéralisme une analyse partielle de la "protection des droits"»: Commission de réforme du droit de l'Ontario, Report on Public Inquiries (1992), à la p. 73.

Je n'ai pas en l'espèce à déterminer si la Charte pourrait répondre à l'objection de principe formulée dans l'arrêt Batary. Comme je l'ai déjà indiqué, l'arrêt Batary ne résout pas le problème suivant: pour les fins de l'art. 7, il n'y a aucune raison logique d'établir, entre des personnes, une distinction fondée sur leur situation dans des procédures parallèles, aux fins de déterminer leur contraignabilité à témoigner dans d'autres procédures. Si la loi contraint à témoigner deux personnes qui divulgueront chacune les mêmes renseignements lorsqu'elles seront à la barre, et si ces renseignements sont tout autant incriminants pour l'une que pour l'autre, pourquoi devraient-elles bénéficier de deux types différents de protection en vertu de la Charte? À mon avis, elles ne devraient pas.

Si l'on accepte cet argument, il devient plus facile d'examiner les options qui s'offrent. Par exemple, si l'application du principe interdisant l'auto-incrimination à un accusé ou à un suspect dans des procédures parallèles, ne peut être respecté par rien de moins que le droit de garder le page 531 silence, alors il devient évident que ce droit au silence doit pouvoir être invoqué par tous puisque la question de la situation n'est pas pertinente. J'ai déjà laissé entendre plus haut, que ce silence fracassant ne trouve aucun appui nulle part, et qu'il doit être rejeté.

Qu'en est-il d'un retour à la position de common law? J'ai remarqué que Ratushny et Mewett favorisent tous deux ce point de vue. Ratushny, quant à lui, a examiné comment on pourrait modifier la règle formulée dans l'arrêt Batary, précité, de sorte qu'une personne accusée d'une infraction puisse invoquer le privilège de common law de ne pas s'incriminer. Cependant, comme je l'ai déjà fait remarquer, Ratushny a reconnu que, par extension logique, le privilège du témoin, reconnu en common law, serait applicable:

[TRADUCTION] Si l'on rétablit cette protection pour les personnes qui ont déjà été accusées, existe-t-il une raison logique de ne pas l'accorder aux personnes qui seront vraisemblablement accusées ou qui pourraient l'être? Sans cette extension, le ministère public pourrait simplement retarder le dépôt des accusations jusqu'à ce que le suspect ait fini de témoigner à l'autre audience. Cela paraît avoir été le cas, par exemple, dans l'affaire Johansen.

Si la disposition proposée devait être appliquée aux personnes qui n'ont pas encore été accusées, nous retournerions essentiellement à la position de common law. Un témoin serait autorisé à refuser de répondre à une question pour le motif qu'elle pourrait tendre à l'incriminer d'une infraction criminelle. [En italique dans l'original.]

(Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., aux pp. 393 et 394.)

C'est relativement à cet argument du retour à la position de common law que je considère comme doublement important de tenir compte d'abord de l'économie de la Charte. Pour les divers motifs exprimés dans Thomson Newspapers, précité, je reconnais qu'il nous faut veiller à ne pas nous fonder excessivement sur une position législative, même ancienne, pour définir les principes de justice fondamentale. Cependant, soutenir que l'art. 7 de la Charte exige que tous les témoins bénéficient du privilège du témoin revient à dire que les page 532 rédacteurs de notre Constitution ont mal saisi la nature de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et qu'ils ont tout simplement oublié d'inclure dans la Charte une disposition comparable au Cinquième amendement de la Constitution américaine. Je ne puis souscrire à cet argument.

En fait, il est clair que le Canada, à maintes reprises, a décidé de maintenir une position qui permet aux témoins de revendiquer un mécanisme de protection applicable dans certains cas et d'une portée définie. Même si la longévité de la démarche adoptée dans la Loi sur la preuve au Canada n'est peut-être pas un facteur déterminant, elle revêt une importance particulière si l'on tient compte du fait que la position canadienne a fait l'objet d'analyses interminables auxquelles elle a toujours survécu. Le milieu juridique au Canada a préconisé, à maintes reprises, le maintien de cette position, après mûre réflexion; voir, par exemple, Commission de réforme du droit du Canada, Document de travail 17, Les commissions d'enquête: une nouvelle loi (1977), aux pp. 38 et 39; et le rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, op. cit., aux pp. 488 et 489. Même le Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle qui, d'après la citation susmentionnée, laisse entendre que l'absence d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée fournit une «puissante arme» à ceux qui ont charge de faire respecter l'ordre au Canada, n'a pas préconisé un retour à la position de common law. Avant l'adoption de la Charte, la seule modification, maintes fois recommandée, est plutôt celle que l'art. 13 renferme de toute évidence, savoir l'abolition de la nécessité pour le témoin de revendiquer l'immunité.

Bref, il ressort de l'économie de la Charte que l'on a de toute évidence tenté d'y constitutionnaliser la même protection structurelle contre l'auto-incrimination dont les témoins bénéficiaient historiquement. La protection envisagée comporte une règle générale de contraignabilité des témoins, assortie d'une immunité relative à la preuve. Même Ratushny, qui est en faveur d'une nouvelle protection, reconnaît que la Charte, de par son économie, visait à reproduire la démarche page 533 préexistante: «Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», loc. cit., aux pp. 543 et 544; voir aussi Paciocco, op. cit., aux pp. 445 et 446. Je suis porté à être d'accord avec le sentiment fort bien exprimé par le juge Lysyk dans l'affaire Re Transpacific Tours Ltd. and Director of Investigation & Research (1985), 24 C.C.C. (3d) 103 (C.S.C.-B.), aux pp. 121 et 122:

[TRADUCTION] Les rédacteurs de la Charte auraient tenu compte [. . .] du fait que le privilège général de ne pas s'incriminer, reconnu en common law, avait, il y a plusieurs décennies, effectivement été écarté au Canada par la disposition qui a précédé l'actuel art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada . . .

. . .

Cette forme de protection limitée contre l'auto-incrimination, qu'offrent ces textes législatifs, est fortement ancrée dans le système de justice canadien. Si les rédacteurs de la Charte avaient voulu revenir à une position de common law [. . .] il est difficile de saisir pourquoi ils auraient choisi d'atteindre cet objectif de façon si indirecte -- par le texte général de l'art. 7 -- plutôt que de le faire directement à l'art. 13 même.

À l'instar du juge La Forest dans Thomson Newspapers, précité, je dois déduire que le modèle américain, «assorti de toutes ses théories résiduelles» (p. 538), a été explicitement examiné et rejeté. Voir aussi l'arrêt Haywood Securities Inc. c. Inter-Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724 (C.A.C.-B.).

Je m'arrête un instant pour faire une distinction entre la présente analyse et celle de l'arrêt Hebert, précité. Dans cet arrêt, on a reconnu à l'art. 7 un rôle résiduel qui avait pour effet de protéger l'al. 11d), et mettait à exécution la Charte en tant que système cohérent. Utiliser l'art. 7 pour les fins proposées en l'espèce, savoir comme garantissant un droit absolu de garder le silence ou le privilège du témoin reconnu en common law, irait à l'encontre de ce système. Il deviendrait difficile de justifier l'existence de l'art. 13. Il s'agit non pas d'une interprétation expressio unius, mais bien d'un effort de respecter une intention évidente.

En fait, lorsque je rejette les positions diamétralement opposées qui ont été formulées à l'égard du page 534 droit de garder le silence et du privilège de ne pas s'incriminer, je reconnais que le Canada a adopté une attitude particulière à l'égard de l'application aux témoins du principe interdisant l'auto-incrimination. Lorsque l'on contraint une personne à témoigner, aucune forme d'immunité relative à la preuve ne permet de rendre complètement son éclat au principe. Même s'il était possible d'invoquer une immunité contre l'utilisation de la preuve assortie d'une immunité générale contre l'utilisation de la preuve dérivée, il y aurait encore le problème du fait que le témoignage d'une personne pourrait amener les autorités à entreprendre une enquête indépendante. La police pourrait prendre connaissance d'un crime seulement en raison du témoignage d'une personne. Il n'y a que l'immunité à l'égard d'une affaire donnée qui pourrait résoudre ce problème.

Alors, dès que l'on accepte que la solution canadienne consiste à conjuguer la contraignabilité avec la protection sous forme d'immunité relative à la preuve, on ne peut que conclure que le Canada est disposé à permettre l'établissement d'un équilibre unique entre les intérêts du particulier et ceux de la société. Comme on l'a reconnu dans l'arrêt Seaboyer, précité, «[l]es principes de justice fondamentale touchent toute une gamme d'intérêts qui vont des droits de l'accusé à des préoccupations sociales plus globales» (p. 603). Je suis d'accord avec l'énoncé suivant du juge La Forest, dans Thomson Newspapers, précité, à la p. 541:

Le droit d'interdire l'utilisation ultérieure d'un témoignage incriminant donné sous l'effet de la contrainte empêche l'individu d'être «conscrit contre lui-même» tout en permettant simultanément à un enquêteur d'avoir accès aux renseignements pertinents. Il établit un équilibre juste et convenable entre les intérêts du particulier et ceux de l'État.

En ce qui concerne l'affirmation que la Charte tolérerait un retour au privilège de common law, Mewett affirme: [TRADUCTION] «Le principal désavantage de ce privilège est qu'il tend à protéger non seulement la personne qui le réclame, mais aussi toute autre personne dont la déclaration de culpabilité actuelle ou future peut dépendre de l'obtention de son témoignage» («The Right to page 535 Silence», loc. cit., à la p. 274). À mon avis, de par son économie, la Charte rejette ce désavantage pour le motif qu'il crée un équilibre inacceptable entre les besoins du particulier et ceux de la société. Elle force à conclure que l'immunité est le moyen canadien de préserver le principe interdisant l'auto-incrimination dans le contexte d'une règle générale de contraignabilité des témoins. Comme je l'ai laissé entendre, il n'est pas déraisonnable que le principe exige de garder le silence dans un contexte donné, et de répondre en bénéficiant d'une immunité, dans un autre. L'étendue de l'immunité nécessaire constitue un problème sur lequel je reviendrai plus loin.

Toutefois, je dois préalablement reconnaître la faiblesse de la démarche qui ressort de la Charte. J'ai déjà dit que le principe de la preuve complète, ou celui interdisant l'auto-incrimination, est un principe unificateur de droit criminel, reconnu dans la Charte. J'ai aussi expliqué pourquoi il est faux de supposer que les garanties offertes par la Charte devraient varier selon la situation de la personne concernée. Cependant, du fait qu'elle a rejeté la situation d'une personne comme moyen d'en déterminer la contraignabilité, la Charte est au bord d'un précipice. En effet, si on acceptait qu'une personne peut toujours être contrainte à témoigner et que la protection au moyen de l'immunité relative à la preuve est toujours suffisante, il faudrait reconnaître également que nous avons aussi beaucoup atténué le principe de la preuve complète sans l'avoir dit.

Face à ce problème, je ne puis que citer de nouveau Ratushny:

Le problème est le suivant: il est possible pour l'accusation de priver l'accusé ou le suspect de bon nombre des protections du processus pénal en l'assignant comme témoin à des procédures autres que son procès.

Il est vrai qu'un témoin peut empêcher que son témoignage soit présenté comme preuve contre lui dans un procès criminel subséquent. Il peut, cependant, subir d'autres préjudices. Il est possible qu'on utilise la procédure comme une «expédition de pêche» où l'on interrogera le témoin de façon serrée pour tenter de découvrir s'il a déjà participé à des infractions. Ou encore, on tentera de voir s'il a participé à une infraction en page 536 particulier. L'accusé pourrait, par exemple, être obligé de révéler ses défenses possibles, le nom de personnes qui pourraient être appelées comme témoin de la défense ainsi que d'autres preuves. De plus, la publicité que susciterait l'audition risque de compromettre ses chances d'avoir un procès équitable.

Le problème vient de ce que cette première procédure ne comportera sans doute pas les garanties du procès criminel. Il n'y aura pas d'accusation précise, pas de présomption d'innocence, pas de protection contre la publicité préjudiciable, les règles de la preuve ne joueront pas en sa faveur et ainsi de suite. S'il est aussi facile de contourner les protections du processus pénal, on peut dire que l'intégrité de ce processus est sérieusement en danger. De plus, ces problèmes sont loin d'être théoriques. («Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», loc. cit., à la p. 541.) En d'autres termes, l'économie déjà décrite de la Charte est fondée sur l'obligation du ministère public de présenter une preuve, mais elle suppose aussi l'application d'une règle générale de contraignabilité assortie d'une immunité relative à la preuve. Toutefois, si la Charte ne restreint pas les cas où l'on peut invoquer cette économie, alors elle pourrait, en fait, se trouver à tolérer une inquisition de l'espèce la plus notoire. Pareille tolérance annoncerait un dualisme impossible. Pour paraphraser, sous forme de question, une préoccupation exprimée dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, à la p. 606 (le juge Sopinka): sommes-nous disposés à investir la police de pouvoirs d'assignation?

Je ne le crois pas; cependant, il est difficile de formuler une réponse acceptable. Puisqu'il est impossible d'exploiter utilement la situation des personnes pour restreindre la portée d'une règle générale de contraignabilité, il nous reste à entreprendre la difficile tâche de nous concentrer sur la nature des procédures au cours desquelles on cherche à contraindre une personne à témoigner. C'est une tâche qui ne me sourit guère, mais qui semble absolument nécessaire compte tenu de l'économie de la Charte.

À l'instar du juge La Forest dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, je commence donc par page 537 emprunter la distinction faite par Ratushny entre les procédures accusatoires et les procédures inquisitoires. Voici comment Ratushny formule cette distinction:

[TRADUCTION] Toute cette méthode «contradictoire» peut être mise en parallèle avec la méthode «inquisitoire» où l'accent est mis non plus sur une accusation, mais sur le mandat de la commission d'enquête. Par exemple, au lieu d'une accusation que X est criminellement responsable du meurtre de Y, l'enquête peut porter sur les circonstances entourant la cause du décès de Y. Cette enquête pourrait même viser à déterminer précisément si X est criminellement responsable du décès de Y. Cependant, une enquête suppose une initiative de la part de l'arbitre. Le rôle passif du juge n'est plus possible. L'arbitre devient enquêteur ainsi que juge.

Dans ces circonstances, le ministère public n'a plus à assumer le fardeau critique de prouver l'accusation qu'il porte.

(Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 21.)

Quelle que soit la nature des procédures au cours desquelles on veut contraindre une personne à témoigner, si elles ne sont pas accusatoires par rapport au témoin, alors elles sont naturellement inquisitoires par rapport à ce témoin, même si les procédures se déroulent en matière criminelle et comportent un processus contradictoire opposant l'État à un accusé.

La question troublante est la suivante: quand peut-on tolérer une enquête de ce genre? On ne peut répondre à cette question qu'en examinant l'objet du témoignage souhaité par l'État. J'ai déjà indiqué que mettre l'accent sur les effets incriminants d'une enquête risquerait de passer outre aux énumérations précises de la Charte. Cependant, l'accent mis sur l'objet est plus prometteur. On se rappellera que, à l'instar du juge Wilson dans Thomson Newspapers, précité, j'ai précisé que le principe interdisant l'auto-incrimination était assujetti à la proposition selon laquelle «[l]'État ne saurait déranger un particulier sans justification» (p. 480). Il faut essentiellement s'opposer à une procédure justifiée par une fin incriminante. Cependant, page 538 il existe de nombreuses autres fins dans notre société complexe.

À cet égard, je tiens à faire remarquer que, dans son Document de travail 17, Les commissions d'enquête: une nouvelle loi, op. cit., la Commission de réforme du droit du Canada fait une analyse où elle met l'accent sur l'objet ou la nature des procédures. Bien que la Commission n'examine, dans ce document, que le problème du mode d'interrogation inquisitoire même, ce qui est tout à fait différent du domaine accusatoire du droit criminel qui m'intéresse en l'espèce, elle a conçu un modèle que je trouve intéressant. En particulier, la Commission a établi une distinction entre les commissions d'enquête, d'une part, et les commissions consultatives, d'autre part (distinction plus tard incorporée dans son Rapport 13, Les commissions consultatives et les commissions d'enquête (1979)). Selon la Commission, une commission consultative «pourrait examiner toute question politique d'une certaine importance, ou tout problème complexe exigeant l'apport d'experts» (Document de travail 17, à la p. 27). En conséquence, une telle commission pourrait avoir de vastes pouvoirs et les exercer librement. Cependant, il faut noter que la Commission a considéré que l'objet d'une commission consultative jetait l'interdit sur la contrainte testimoniale (aux pp. 28 et 29).

Par contre, la Commission a qualifié une commission d'enquête de commission orientée vers un objet qui en limite l'étendue et en définit l'importance sociale. Une telle commission pourrait légitimement être habilitée à contraindre une personne à témoigner en partant du principe qu'elle agit dans le but d'atteindre un objectif d'une grande importance pour le bien public. À ce sujet, la Commission affirme:

Quelles sont les questions «importantes pour le bien public»? Il n'y a pas lieu pour la nouvelle loi d'en énumérer les catégories; les possibilités d'évolution de la législation étant ce qu'elles sont, une telle énumération serait bientôt jugée incomplète et gênante. Dans la plupart des cas, toutefois, l'importance d'une question donnée ne devrait pas faire de doute. Parmi les hypothèses susceptibles de faire envisager la création d'une page 539 commission d'enquête, on peut penser à de graves accusations d'incompétence ou de vénalité à l'intérieur de l'administration, à de graves insuffisances dans la mise en \oe\ uvre ou l'application d'une décision politique, ou à un désastre naturel auquel on n'a pas su faire face ou un grave accident demeuré sans explication. On peut raisonnablement penser que même si l'on ne peut prévoir toutes les questions susceptibles d'être jugées importantes pour le bien public, on saura les reconnaître lorsqu'il s'en présentera.

(Document de travail 17, aux pp. 32 et 33.)

Bien que l'on puisse croire, d'après le dernier point mentionné, que la distinction entre commissions d'enquête et commissions consultatives n'est qu'une question de «flair», je suis porté à penser qu'il est possible d'établir une structure plus facile à utiliser. Je remarque, par exemple, que la Commission dit aussi que ces deux types de commissions pourraient rechercher des types de faits différents dans la mesure où une commission d'enquête «pourrait être intéressée à des questions relatives à la faute et à la responsabilité» (p. 26). Quoi qu'il en soit, il semble qu'il ne peut s'agir d'une distinction stricte puisqu'une analyse de l'objet n'exclut pas celle des effets incidents.

Lorsque j'énonce cette distinction entre les commissions qui pourraient être autorisées à contraindre des personnes à témoigner et celles qui ne le seraient pas, je suis conscient du fait que la distinction entre les commissions consultatives et les commissions d'enquête a fait l'objet de critiques. On a tout particulièrement soutenu que cette distinction reflète la fausse dichotomie entre les procédures quasi judiciaires et administratives, ce qui en rend l'examen difficile: Commission de réforme du droit de l'Ontario, op. cit., aux pp. 189 et 190; voir aussi Alberta Law Reform Institute, Report No. 62, Proposals for the Reform of the Public Inquiries Act (1992); P. Robardet, «Should We Abandon the Adversarial Model in Favour of the Inquisitorial Model in Commissions of Inquiry?», dans A. P. Pross, I. Christie et J. A. Yogis, dir., Commissions of Inquiry (1990), 111. Certes, le juge Estey affirme ceci dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, à la p. 231: page 540

L'équité est une notion souple et son contenu varie selon la nature de l'enquête et les conséquences qu'elle peut avoir pour les individus en cause. Les caractéristiques de la procédure, la nature du rapport qui en résulte et sa diffusion publique, et les sanctions qui s'ensuivront lorsque les événements qui suivent le rapport seront enclenchés, détermineront l'étendue du droit à l'assistance d'un avocat et, lorsqu'un avocat est autorisé sans plus par la Loi, le rôle de cet avocat.

Je ne veux ici soulever aucun doute relativement à cette analyse, ni d'ailleurs relativement à la suggestion connexe selon laquelle «[d]éjà, au cours de la période qui a précédé l'arrêt Nicholson, un certain nombre de précédents tendaient à insister moins sur la classification du tribunal en cause et plus sur l'effet de la procédure prévue par la loi sur l'individu comparaissant devant une instance administrative» (p. 216).

Toutefois, si je comprends bien, la dichotomie entre les procédures quasi judiciaires et administratives peut être considérée comme fausse dans la mesure où il s'agit de déterminer quelles exigences de justice naturelle ou d'équité procédurale devraient se rattacher aux procédures. Si tel est l'objectif à atteindre, au lieu de cataloguer les procédures, il est utile d'analyser leur effet sur des individus, comme l'a mentionné le juge Estey dans l'arrêt Irvine, précité. Cependant, je n'ai pas en l'espèce à définir l'étendue de la protection procédurale qui doit être accordée à une personne forcée de témoigner dans des procédures dont la validité est, par ailleurs, reconnue; je dois plutôt examiner la question de fond de savoir si une enquête visant à contraindre des personnes à témoigner peut exister sous une telle forme? J'ai déjà dit qu'analyser les effets de la contraignabilité revient à recourir à un mode d'analyse de fond inefficace.

En conséquence, je crois qu'il nous faut, en fin de compte, reconnaître la «crise subtile» perçue par Ratushny, c'est-à-dire la crise de principe qui surviendrait si on ne remarquait pas que la méthode accusatoire est en concurrence avec la méthode inquisitoire. Ratushny a fait, au sujet de cette crise, deux remarques qui portent tout particulièrement à conséquence. Premièrement, il a reconnu que permettre de déroger au modèle accusatoire peut être [TRADUCTION] «une évolution page 541 naturelle, logique et souhaitable», quoique, de l'aveu de tous, une évolution qui nécessite une réévaluation minutieuse de notre système: Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 35. Deuxièmement, à la suite de la réévaluation requise, [TRADUCTION] «il faut faire preuve d'une extrême prudence dans toute tentative d'adapter des solutions proposées ailleurs aux circonstances qui nous sont propres»: id., à la p. 40. Nous devons conclure qu'il est nécessaire de trouver une solution canadienne à ce problème.

J'aimerais maintenant réexaminer, pendant un instant, l'arrêt Batary, précité. Comme l'a fait remarquer la Commission de réforme du droit de l'Ontario, op. cit., à la p. 70; [TRADUCTION] «[n]i le juge Cartwright, ni le juge Fauteux [dans l'arrêt Batary] n'ont examiné si la mesure législative établissant l'enquête du coroner relevait bien de la compétence provinciale». Dans les motifs que le juge Cartwright a rédigés au nom de la Cour à la majorité, c'est plutôt comme s'il avait considéré que l'ajout du pouvoir de contraindre à témoigner à l'arsenal du coroner était suffisant en soi pour en faire des procédures de nature criminelle. Peut-être le juge Cartwright a-t-il perçu le coroner comme un policier armé d'un subpoena? À mon avis, il est tout particulièrement intéressant de constater que le juge Cartwright a annulé non pas la loi habilitante, mais seulement le pouvoir attaqué de contraindre à témoigner. Compte tenu du vaste contexte inquisitorial, le simple ajout du pouvoir d'assignation a peut-être conduit irrésistiblement à une inférence de détournement de pouvoir. Ainsi, dans un cas où il est question d'une commission provinciale, il se pourra que l'analyse fondée sur les exigences de l'art. 7 de la Charte se déroule parallèlement à l'analyse fondée sur le partage des pouvoirs (et nous ne sommes pas appelés aujourd'hui à réentendre des affaires tranchées après l'arrêt Batary). Ce qui serait, pour les provinces, inconstitutionnel en tant que question de droit criminel pourrait aussi être écarté par l'art. 7. Cependant, il va sans dire qu'il faut considérer la puissance additionnelle de la Charte, de sorte que celle-ci exigerait aussi ce résultat dans le cas d'une démarche fédérale comparable. page 542

Ces commentaires suffisent à présenter le problème tel que je le perçois. Je ne m'attarderai pas davantage ici à définir l'étendue des enquêtes permises étant donné que les faits n'exigent pas que je le fasse. Par ailleurs, je ne fais aucun commentaire sur le type de réparation qui pourrait être conçue dans un cas où une personne serait contrainte à témoigner dans un contexte de détournement de pouvoir.

D'après les faits de la présente affaire, dans la mesure où, le témoin J.P.M. pourrait être contraint à témoigner dans des procédures de nature inquisitoire le concernant, il est également vrai que ces procédures ont, à l'égard de l'appelant R.J.S., un caractère très précis en droit canadien. On peut définir avec certitude les procédures en cause dans la mesure où R.J.S. a été «inculpé» en vertu du Code criminel. Comme le démontre clairement l'arrêt R. c. Wigglesworth, [1987] 2 R.C.S. 541, une personne peut être considérée comme «inculpé[e]» aux fins de l'art. 11 de la Charte soit parce qu'une question est «de par sa nature même, [. . .] une procédure criminelle, soit parce qu'une déclaration de culpabilité relativement à l'infraction est susceptible d'entraîner une véritable conséquence pénale» (p. 559). L'objectif public des procédures qui résultent peut se définir par le fait qu'elles «vise[nt] à promouvoir l'ordre et le bien-être publics dans une sphère d'activité publique» (p. 560), et par celui que, compte tenu des garanties énumérées à l'art. 11, les procédures, en plus d'avoir été engagées à une fin connue, auront un caractère accusatoire par rapport à l'accusé.

Après avoir ainsi défini le présent pourvoi, je crois qu'il s'ensuit naturellement que, même si le procès de R.J.S. pouvait être considéré comme une enquête par rapport à J.P.M., en tant que témoin, cette enquête est du genre autorisé par notre droit. La recherche de la vérité dans un procès criminel contre un inculpé nommé a une utilité sociale évidente, et l'objectif de recherche de la vérité a pour effet de restreindre efficacement la portée des procédures quant à «l'effet de l'enquête». Les règles de la pertinence empêcheraient l'interrogatoire au hasard de personnes dans le cadre d'un procès criminel. Il s'ensuit aussi que je désapprouve les page 543 opinions incidentes susceptibles de donner lieu à un résultat contraire: voir, par exemple, Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226 (H.C. Ont.); R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407 (C.A. Qué.); et Praisoody, précité.

Cependant, avant de conclure sur ce point, j'aimerais ajouter quelques réflexions. On a laissé entendre, à maintes reprises, que le ministère public pourrait être en mesure de renverser le principe interdisant l'auto-incrimination en intentant des procès criminels distincts dans le but manifeste de contraindre des personnes à témoigner. Premièrement, pour les motifs qui suivent relativement à la portée de l'immunité relative à la preuve, qui peut être invoquée au Canada, c'est une procédure que le ministère public adopte à ses propres risques; il peut y avoir des coûts associés à la capacité du ministère public de poursuivre ultérieurement une personne contrainte à témoigner (et j'ajouterais que ce sont des coûts que le ministère public pourrait assumer volontiers lorsqu'on décide de chercher à faire déclarer W coupable, au détriment possible de la capacité de déclarer coupables les témoins moins menaçants X, Y et Z).

Deuxièmement, toutefois, si on laissait entendre que le ministère public pourrait choisir de poursuivre un accusé, sans avoir préalablement préparé une preuve à réfuter et dans le seul but d'assigner un témoin, alors il me semblerait qu'une objection devrait pouvoir être soulevée, non seulement parce que l'objet des procédures ne peut plus être défini par le débat contradictoire qui oppose l'État au prétendu accusé, mais aussi parce que la poursuite équivaudrait à un abus de procédure, ce qui signifie «un comportement qui choque la conscience de la collectivité et porte préjudice à l'administration régulière de la justice au point qu'il justifie une intervention des tribunaux»: R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601, à la p. 615. Il y a plus d'une façon de freiner une recherche à l'aveuglette; cependant, une décision de procéder séparément ne constitue pas en soi un abus de procédure: voir R. c. Crooks (1982), 39 O.R. (2d) 193 (H.C.), et R. c. Mazur (1986), 27 C.C.C. (3d) 359 (C.A.C.-B.), autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. xi. Cela ressort clairement des faits en l'espèce, dans la page 544 mesure où c'est une procédure administrative et non une stratégie du ministère public qui est à l'origine de la décision de procéder séparément.

En conclusion, c'est à juste titre que le témoin J.P.M. pouvait être contraint à témoigner au procès de R.J.S., et le juge du procès a commis une erreur en annulant le subpoena. Son témoignage proposé se trouve à être régi par la règle générale applicable en vertu de la Charte, selon laquelle une personne peut être contrainte à témoigner, mais bénéficie, en échange, d'une immunité relative à la preuve. Dans le contexte du présent pourvoi, cela satisfait au principe dominant qui interdit l'auto-incrimination. Je passe maintenant à l'examen de la question finale qui entraîne l'application de ce même principe, savoir la nature de l'immunité requise.

d) L'immunité en vertu de la Charte

Une fois établi qu'un témoin contraignable en vertu de la règle générale bénéficiera, en échange, d'une immunité, il y a peu de raisons de supposer qu'une disposition censée seulement abolir le privilège de common law de ne pas s'incriminer (comme l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada) pourrait être contestée en vertu de la Charte. À ce sujet, je précise qu'on a indiqué, dans Thomson Newspapers, précité, que l'absence d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, pourrait être fatale; voir aussi l'arrêt Dubois, précité. Cependant, comme le juge La Forest l'a fait remarquer dans Thomson Newspapers, «[d]ans un cas [. . .] où la loi ne parle pas de la preuve qui doit être admise, il ne peut vraiment y avoir de violation de la Charte que si une preuve injuste est admise» (p. 559).

En d'autres termes, le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada abolit le privilège de common law de ne pas s'incriminer et il s'ensuit qu'un témoin contraignable doit répondre aux questions qui lui sont posées. Le paragraphe 5(2) offre à ce témoin une protection sous forme d'immunité. Ni l'un ni l'autre de ces paragraphes n'est censé rendre des éléments de preuve recueillis nécessairement admissibles à des procédures ultérieures, et, à page 545 l'instar du juge La Forest dans Thomson Newspapers, précité, je ne forcerais pas ainsi le sens de cette disposition. En conséquence, si la Charte exige une immunité plus large que celle offerte par le par. 5(2), rien dans la Loi sur la preuve au Canada ne va à l'encontre de cette exigence.

À mon avis, l'analyse qui suggère le contraire confond la Charte avec le Cinquième amendement de la Constitution américaine. Comme je l'ai déjà dit, cet amendement constitutionnalise les privilèges du témoin en common law. Dans ce contexte, on a conclu que l'abrogation du privilège doit être compensée par une immunité de même étendue garantie par la loi. On croyait initialement que la protection requise était l'immunité à l'égard d'une affaire donnée (protection contre les poursuites, voir l'arrêt Counselman, précité), mais on a par la suite atténué cette position pour favoriser une immunité totale contre l'utilisation de la preuve dérivée: Kastigar c. United States, 406 U.S. 441 (1972).

Dans le contexte américain, ce qui devrait être évident, mais qui ne l'est pas nécessairement, c'est qu'une loi de ce pays qui est censée abroger un privilège du témoin va directement à l'encontre du Cinquième amendement. En général, une loi qui est censée faire la même chose au Canada ne va directement à l'encontre de rien. Une situation comparable ne pourrait se présenter ici que dans l'hypothèse peu probable où une loi serait censée abroger l'al. 11c) de la Charte, de façon à rendre un accusé contraignable. Bien que je rejette cette idée dans le contexte de la règle générale de la contraignabilité des témoins (et n'exprime aucun commentaire en dehors de ce contexte), je ne puis envisager, à ce stade, la nécessité d'annuler l'art. 5 que si je suppose, d'une part, qu'une personne forcée à témoigner a besoin d'une plus grande immunité que celle offerte par l'art. 13 de la Charte et, d'autre part, que cette immunité additionnelle doit être prévue dans une loi, en raison de sa complexité: voir, par exemple, Haywood Securities, précité, le juge Lambert, dissident.

Ainsi, je ne crois pas que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada puisse être attaqué à ce stade de l'analyse, la seule question étant de savoir si l'art. page 546 13 de la Charte est le seul à définir l'étendue de l'immunité relative à la preuve qui peut être invoquée. En d'autres termes, la protection contre l'utilisation de la preuve dérivée est-elle nécessaire? Il va sans dire que, dans la mesure où j'en suis maintenant au stade de l'examen de la protection contre l'utilisation subséquente de la preuve, je dois, pour répondre à cette question, aller au-delà de ce qui est nécessaire aux fins du présent pourvoi. Dès qu'on affirme que J.P.M est un témoin contraignable et que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada n'est pas menacé maintenant, on règle la partie principale du présent pourvoi. Néanmoins, il faut procéder à une analyse de l'immunité pour traiter le sujet au complet.

Dans l'analyse qui précède, j'ai examiné la question de la preuve dérivée d'une façon générale et j'ai affirmé qu'il s'agissait de la preuve obtenue par suite d'une divulgation forcée. Cette mention délibérée a été faite en prévision du débat terminologique suivant:

[TRADUCTION] Si l'on suppose que la protection contre l'utilisation de la preuve obtenue sous la contrainte s'étend à celle de la preuve dérivée, la définition de ce que l'on entend par «preuve dérivée» soulève un problème fondamental. Quatre types possibles de preuve peuvent être qualifiés de «preuve dérivée»: (1) les éléments de preuve qui n'auraient pu être découverts que par suite d'un témoignage, (2) les éléments de preuve découverts par suite du témoignage, mais qui auraient pu être découverts sans ce témoignage, (3) les éléments de preuve qui auraient été ou probablement été découverts même sans le témoignage, et (4) les éléments de preuve qui ont été découverts après le témoignage, mais indépendamment de celui-ci.

(Commission de réforme du droit de l'Ontario, op. cit., à la p. 125.)

Selon le sens dans lequel j'utilise ce terme, une preuve est «dérivée» si elle résulte, en fait, d'une divulgation forcée. Je souscris à l'énoncé du juge Wilson, dans Thomson Newspapers, précité, selon lequel «le lien de causalité est la condition sine qua non de la preuve dérivée» (p. 484). Je ne m'intéresse ici qu'aux éléments de preuve découverts par suite d'une divulgation forcée. Il n'existe page 547 pratiquement pas de lien entre une preuve obtenue de façon indépendante et le principe interdisant l'auto-incrimination. Cependant, l'existence d'un lien pourrait être évidente dans le cas d'autres types de preuve. Du point de vue terminologique, je tiens à souligner que tous les éléments de preuve qui découlent d'une divulgation forcée sont des «éléments de preuve dérivée». La question de savoir si certains de ces éléments de preuve devraient être écartés en vertu de la Charte exige une analyse distincte. Cette analyse vise logiquement à définir l'étendue possible de «l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée». Une immunité pourrait être ou ne pas être de même étendue que la catégorie de preuve à laquelle elle s'applique. Il demeure que l'expression «preuve dérivée» n'a pas une importance déterminante face à une Charte qui fonctionne sur la base d'immunités.

À cette fin, je pose la question suivante: que peut exiger la Charte en ce qui concerne l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée? Dans l'analyse qui suit, je me propose de dire que la Charte n'exige pas d'immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée et, dans cette mesure, je souscris au deuxième des points de vue exprimés par Paciocco, op. cit., que j'ai déjà décrits. Cependant, je ne partagerai pas l'avis de Paciocco dans la mesure où je crois qu'il faut reconnaître un type résiduel d'immunité visant à protéger l'application de la Charte en tant que régime utile. Je vais appuyer ces conclusions sur trois points: premièrement, l'idée d'une immunité complète contre l'utilisation d'une preuve dérivée soulève des problèmes importants; deuxièmement, l'historique du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et la proposition selon laquelle cet historique guide l'interprétation de la Charte; troisièmement, l'analyse du par. 24(2) de la Charte.

Comme je l'ai déjà fait remarquer, la Cour suprême des États-Unis, dans l'arrêt Kastigar, précité, a établi qu'une loi pouvait légitimement avoir pour effet d'abroger le Cinquième amendement de la Constitution américaine si elle remplaçait la protection offerte par cet amendement par une immunité de même étendue, que l'on a, dans l'arrêt page 548 Kastigar, précité, considérée comme une immunité complète contre l'utilisation de la preuve dérivée. Lorsqu'elle a adopté cette position, la Cour a pris ses distances par rapport à l'autorité perçue de l'arrêt Counselman, précité, selon lequel il ne peut y avoir même étendue que s'il y a protection complète contre les poursuites ou immunité à l'égard d'une affaire donnée. Cependant, bien qu'il existe, en théorie, une distinction légitime entre l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée et l'immunité à l'égard d'une affaire donnée, en pratique, il se peut, que la différence soit vraiment négligeable. Je suis d'accord avec le commentaire suivant tiré de Thomson Newspapers, précité, aux pp. 557 et 558 (le juge La Forest):

[L']attribution de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne peut quasiment pas être distinguée, dans plusieurs cas, de l'attribution de l'immunité contre toute poursuite; voir M. Berger, Taking the Fifth: The Supreme Court and the Privilege Against Self-Incrimination (1980), à la p. 72. Cela s'explique parce que dans plusieurs cas il est extrêmement difficile pour la poursuite d'établir que la preuve qu'elle cherche à produire contre un accusé qui a été contraint de témoigner ne constitue pas en fait une preuve dérivée de ce témoignage. Il faut se rappeler qu'il ne suffirait pas que la poursuite établisse simplement qu'elle aurait pu obtenir la preuve sans le témoignage; cela ne l'empêcherait pas de s'appuyer réellement sur les indices décelés dans le témoignage forcé. Il faut plutôt établir que la preuve a effectivement été découverte indépendamment du témoignage forcé. À la suite d'une enquête même relativement complexe où plusieurs indices différents et concordants et de simples intuitions ont pu guider les enquêteurs, qu'est-ce qui peut constituer une telle preuve?

Comme le juge La Forest le précise ensuite dans Thomson Newspapers, une immunité complète contre l'utilisation de la preuve dérivée peut être de conférer à la personne contrainte à témoigner une «sphère d'immunité» ou encore une immunité complète à l'égard d'une affaire donnée relativement aux questions touchant le témoignage forcé.

Le souci que j'ai quant à la difficulté d'établir une distinction entre une immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée et une immunité à l'égard d'une affaire, porte sur le deuxième point que je vais examiner, savoir la pertinence du par. page 549 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Toutefois, je tiens simplement, pour l'instant, à souligner que les rédacteurs de la Charte devaient bien être au courant de l'expérience américaine lorsqu'ils ont conçu l'art. 13. S'ils avaient eu l'intention d'accorder une immunité complète contre l'utilisation de la preuve dérivée, et s'ils avaient formé cette intention au moment où ils étaient au courant de ses répercussions pratiques, pourquoi n'en auraient-ils pas tenu compte en termes explicites? Autrement dit, si les rédacteurs voulaient que le témoignage puisse être acheté en échange d'une immunité contre les poursuites, pourquoi ne l'ont-ils pas tout simplement dit? Pourquoi les rédacteurs auraient-ils choisi d'établir une telle protection indirectement, au moyen de la protection partielle d'une immunité relative à la preuve non susceptible d'être appliquée d'après son texte? Si je devais conclure que la Charte exige une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, je jugerais difficile de répondre à ces questions.

En fait, je ne les considère aucunement troublantes et je répète qu'il faut avant tout tenir compte du texte de la Charte. J'ai déjà décrit comment l'al. 11c) et l'art. 13 de la Charte semblent constituer une tentative de constitutionnaliser l'approche qui ressortait auparavant de la Loi sur la preuve au Canada. Ceci dit, si l'on veut déterminer l'étendue de l'immunité envisagée par les rédacteurs, n'est-il pas pertinent d'examiner ce que protégeait le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada? À mon avis, cela est fort pertinent.

En fait, je crois que le juge L'Heureux-Dubé a recours à une analyse comparable dans Thomson Newspapers, précité, lorsqu'elle affirme (à la p. 581):

La jurisprudence qui a porté sur la preuve dérivée avant l'adoption de la Charte établit que la protection accordée par le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada n'allait pas au-delà de la déposition elle-même du témoin. Les éléments de preuve découverts suite au témoignage ne bénéficiaient pas de la protection offerte par cette disposition. [Souligné dans l'original.]

Bien que le juge L'Heureux-Dubé précise dans ce passage que le par. 5(2) protège seulement la page 550 «déposition», il est clair, à mon avis, qu'elle voulait indiquer que le par. 5(2) n'avait jamais établi une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée. En d'autres termes, elle n'a pas voulu indiquer que le par. 5(2) n'avait jamais offert de protection contre l'utilisation subséquente de la preuve «matérielle», puisque cela s'était parfois produit: voir, par exemple, Attorney-General c. Kelly (1916), 28 D.L.R. 409 (C.A. Man.), mais comparer R. c. Simpson, [1943] 3 D.L.R. 355 (C.A.C.-B.). Cependant, la protection de la preuve matérielle en vertu du par. 5(2) reposait sur le motif que la divulgation forcée d'une telle preuve pouvait être considérée comme une «réponse» au sens de la disposition. Il ne s'ensuit pas pour autant que la «réponse» était davantage protégée par une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée relativement aux indices. Autrement dit, les éléments de preuve découverts par suite d'une divulgation forcée n'étaient pas protégés. On ne nous demande pas aujourd'hui d'examiner la sagesse de l'interprétation traditionnelle du par. 5(2): voir Re Ginsberg (1917), 38 D.L.R. 261 (C.S. Ont., Div. app.), à la p. 264. Puisque le par. 5(2) prévoit qu'une réponse «ne peut être invoquée et n'est pas admissible en preuve» dans des procédures subséquentes, il pourrait logiquement justifier une interprétation qui favorise l'existence d'une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée. Wigmore a reconnu cela, mais a aussi affirmé qu'au Canada [TRADUCTION] «ce type de loi est appliqué à la lettre, sans égard à la possibilité qu'il s'avère inefficace pour éliminer tout risque de poursuites subséquentes fondées sur les indices obtenus» (op. cit., [sect ]2283, à la p. 525). Il est évidemment loisible au législateur d'offrir une protection légale ayant une «portée plus considérable que les droits comparables que garantit notre Constitution»: R. c. Kuldip, [1990] 3 R.C.S. 618, à la p. 638. Cependant, mis à part ce point d'interprétation législative, il est assez clair que les rédacteurs de la Charte ont considéré le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada comme une disposition qui offrait seulement une immunité contre l'utilisation de la preuve, et non une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée. page 551

En conséquence, lorsque l'on examine l'étendue de l'immunité offerte dans la Charte, il faut principalement tenir compte de l'art. 13 de la Charte, qui reproduit une immunité en des termes presque identiques à ceux du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Il y a lieu de remarquer que, dans l'arrêt Kuldip, le juge en chef Lamer affirme que «[l]e paragraphe 5(2) et l'art. 13 offrent pratiquement la même protection» (p. 642). Par conséquent, il me semblerait que les rédacteurs de la Charte ont explicitement décidé de favoriser un type d'immunité, celle contre l'utilisation de la preuve qui existait auparavant sous le régime de la Loi sur la preuve au Canada, et ont évité en même temps de créer une immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée.

L'examen de la jurisprudence de notre Cour, relative au par. 24(2), démontre aussi que ce ne sont pas tous les éléments de preuve dérivés qui méritent la protection applicable aux témoignages incriminants. Cependant, cette jurisprudence fait ressortir, en même temps, la nécessité d'une certaine protection. En fait, le présent examen peut démontrer que la création d'un rôle résiduel pour l'art. 7 est susceptible d'améliorer l'application de la Charte en tant que régime, et d'entraîner la reconnaissance logique d'un principe interdisant l'auto-incrimination.

Pour commencer, je cite les motifs du juge La Forest dans Thomson Newspapers, précité, où il reconnaît une distinction entre le témoignage forcé et la preuve dérivée, qui est, à mon avis, essentiel pour régler la question de l'immunité. Il s'agit de la distinction entre la preuve qui est créée, et celle qui est située ou identifiée. Voici ce que dit le juge La Forest, aux pp. 549 et 550:

Ce n'est que lorsqu'il faut s'appuyer sur le témoignage lui-même que l'on peut dire que l'accusé a été forcé de créer véritablement une preuve incriminante à son propre procès. Le témoignage forcé constitue une preuve qui n'aurait tout simplement pas existé sans l'exercice du pouvoir de contraindre la personne à témoigner; en ce sens, c'est une preuve qui aurait pu être obtenue seulement de l'accusé. page 552

Par contre, la preuve dérivée d'un témoignage forcé est, par définition, une preuve qui existe indépendamment du témoignage forcé. Cela découle logiquement du fait qu'il s'agit d'une preuve découverte, identifiée ou saisie grâce aux «indices» procurés par le témoignage forcé. Même si une telle preuve aurait pu passer inaperçue ou être ignorée en l'absence des indices obtenus par contrainte, le fait de passer inaperçu ou d'être ignoré est différent de l'inexistence. Le simple fait que la preuve dérivée ait existé indépendamment du témoignage forcé signifie qu'elle aurait pu être découverte par d'autres moyens, aussi faible qu'ait pu être la probabilité de cette découverte.

. . .

Dans cette perspective, il devient clair que les éléments incriminants de la preuve dérivée sont auto-incriminants seulement en raison des circonstances entourant leur découverte dans une affaire particulière. Ils diffèrent à cet égard des portions incriminantes du témoignage forcé lui-même qui sont par définition auto-incriminantes puisque le témoignage est une forme de preuve nécessairement unique à l'égard de son auteur. [Souligné dans l'original.]

Bref, un témoignage forcé est une preuve qui a été créée par le témoin, alors que la preuve dérivée est une preuve qui a une existence indépendante. C'est seulement la catégorie de preuve créée qui est, par définition, incriminante.

Cette distinction entre la preuve créée par l'accusé et celle qui a une existence indépendante a également été faite relativement au par. 24(2). Dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, le juge Lamer a examiné le problème d'une confession obtenue irrégulièrement. Dans ce contexte, il a établi une distinction entre la preuve matérielle et la preuve auto-incriminante et a laissé entendre que l'utilisation de la preuve matérielle déconsidérerait rarement l'administration de la justice. Cependant, comme le juge La Forest le dit dans Thomson Newspapers, précité, l'arrêt Collins n'est pas censé établir une distinction définitive entre la preuve matérielle et la preuve auto-incriminante. Dans Collins, le juge Lamer souligne plutôt que «[l]a preuve matérielle existe indépendamment de la violation de la Charte» (p. 284), tandis que, dans le cas d'une confession «l'accusé est conscrit contre lui-même» (p. 284) de sorte que l'équité du page 553 procès s'en ressent. Le point important qui se dégage de Collins est que la preuve (telle une confession) que l'accusé crée sera considérée comme auto-incriminante, alors qu'une autre, qui existe indépendamment, ne le sera peut-être pas.

Le fait qu'une preuve indépendante, obtenue après une violation de la Charte, risque néanmoins de ne pas être écartée en application du par. 24(2) annihile dans une certaine mesure la proposition selon laquelle l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée est souhaitable. Si la preuve obtenue par suite d'une violation de la Charte peut être admise en partant du principe que son utilisation ne déconsidérera pas l'administration de la justice, alors comment peut-on affirmer que l'utilisation de toute preuve dérivée d'un témoignage forcé serait contraire aux principes de justice fondamentale? Pareil argument revient à laisser entendre, par déduction, que l'utilisation d'une preuve qui contrevient aux principes de justice fondamentale ne déconsidère pas l'administration de la justice. Comment cela est-il possible? Comme le juge L'Heureux-Dubé le fait remarquer dans Thomson Newspapers, précité, «[p]oser la question c'est y répondre» (p. 582).

Ainsi, il appert de nouveau que la Charte n'exige pas que les éléments de preuve dérivée soient écartés en totalité. Cependant, le par. 24(2) a-t-il quelque chose à dire au sujet de l'attribution, fondée sur l'art. 7, d'une immunité partielle contre l'utilisation de la preuve dérivée? A-t-on établi des règles utiles à cet égard? Dans l'analyse qui suit, je vais examiner la thèse selon laquelle, sous le régime du par. 24(2) de la Charte, on a écarté des éléments de preuve en partant du principe qu'il aurait été, en pratique, impossible de les obtenir sans une violation préexistante de la Charte.

Dans l'extrait précité de Thomson Newspapers (le juge La Forest), on souligne qu'il existe, dans le cas d'un témoignage forcé, une nette distinction entre les éléments de preuve que l'accusé est forcé de créer, et ceux qui existent indépendamment. Le témoignage est créé; tous les éléments de preuve dérivée ont une existence indépendante. Cependant, la difficulté de saisir les décisions fondées sur le par. 24(2) découle en partie du fait que, dans ce page 554 contexte, la distinction n'est peut-être pas aussi claire. D'une part, il est évident que c'est l'accusé qui crée les déclarations qu'il fait avant le procès. Elles s'apparentent à des témoignages à cet égard. Cependant, en ce qui concerne tous les autres types d'éléments de preuve, il peut être difficile d'établir s'ils ont une existence indépendante. Bien que les éléments de preuve ne résultant pas d'une déclaration verbale possèdent généralement une caractéristique matérielle (par exemple, du sang, une personne ou un phénomène observé directement, une arme ou de la drogue), il se peut qu'ils ne constituent pas une preuve en soi sans la participation intermédiaire de l'accusé. Dans ces cas, je crois qu'un facteur déterminant a été de savoir si les éléments de preuve auraient pu être obtenus par l'État sans la participation de l'accusé à la suite d'une violation de la Charte.

Par exemple, dans l'arrêt R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, l'accusé était incohérent et en proie au délire lorsqu'un médecin a prélevé un échantillon de son sang sans son consentement et à la demande d'un policier. Le ministère public a reconnu qu'il y avait ainsi eu violation de l'art. 8 de la Charte et, au moment de l'analyse fondée sur le par. 24(2), le juge Lamer a confirmé que la preuve avait été obtenue irrégulièrement au départ, affirmant (à la p. 949):

Ils ont profité de l'inconscience de l'appelant pour obtenir des preuves qu'ils n'avaient pas le droit d'obtenir de lui sans son consentement s'il avait été conscient. Leur comportement a eu pour effet de mobiliser l'appelant contre lui-même.

Je crois que la mention du fait que les autorités «n'avaient pas le droit d'obtenir» le sang indique implicitement que la preuve n'aurait pas pu être obtenue n'eût été la violation préexistante de la Charte dans Pohoretsky. D'après les faits, la police n'aurait pu se procurer de façon indépendante un échantillon de sang et il n'existait aucune autorisation légale qui aurait pu servir pour en obtenir un. Autrement dit, le sang de l'accusé existait, alors qu'il n'existait pas d'échantillon de sang légalement accessible.

De même, dans l'arrêt R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, il y avait eu violation du droit à l'assistance d'un avocat que l'al. 10b) de la Charte page 555 garantit à un accusé et cet accusé avait, par la suite, été reconnu au cours d'une séance d'identification. Lorsqu'il a affirmé que la preuve d'identification aurait dû être écartée, le juge Lamer a fait tout d'abord remarquer qu'«il est clair qu'il n'y a aucune obligation juridique de participer à une séance d'identification» (p. 13) de sorte qu'«il est évident que l'avocat joue un rôle important quand il donne des conseils à un client sur la participation volontaire à une séance d'identification» (p. 14). Dans ce contexte, le juge Lamer précise ensuite, à la p. 16:

Toute preuve qu'on obtient, après une violation de la Charte, en conscrivant l'accusé contre lui-même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui est susceptible de rendre le procès inéquitable. Dans l'arrêt Collins, nous avons employé l'expression «émanant de lui» parce qu'il s'agissait d'une déclaration. Mais nous n'avons pas limité à cela le genre de preuve susceptible de rendre le procès inéquitable. Je suis d'avis que l'utilisation de tout élément de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès est susceptible de rendre le procès inéquitable. [Je souligne.] Comme le juge Lamer le fait remarquer dans l'arrêt Ross, il est possible d'établir, entre la preuve d'identification en soi et la preuve obtenue au moyen d'une séance d'identification, une distinction fondée sur le fait que cette dernière «n'aurait pu l'être sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve» (p. 17). Il est certain que, dans l'arrêt Ross, la simple preuve d'identification aurait pu être obtenue d'une autre manière par l'État, mais non la preuve résultant de la séance d'identification, et c'est cette dernière preuve que le ministère public avait présenté. Selon les faits, l'accusé n'avait pas participé auparavant à une séance d'identification (c.-à-d. qu'il n'existait pas de preuve volontaire préexistante découlant d'une séance d'identification) et l'accusé n'aurait pas pu être contraint à prendre part à une telle séance.

Si on l'applique dans le sens contraire, ma thèse peut aussi servir à expliquer l'arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138. Dans cet arrêt, après une violation de l'al. 10b), une accusée avait aidé la police à trouver le couteau qui avait été utilisé pour page 556 commettre un meurtre. Le juge Wilson a tout d'abord reconnu que le couteau était un élément de preuve matérielle qui «n'a pas vu le jour par suite de la participation de l'accusée» (p. 164). Cependant, elle a également souligné que cet élément de preuve qui avait une existence indépendante aurait probablement été découvert par la police même sans l'aide de l'accusée. Elle a ajouté: «Je ne doute nullement que les policiers auraient procédé à une fouille de l'appartement de [l'accusée] avec ou sans son aide et que cette fouille leur aurait permis de découvrir le couteau» (p. 164); voir aussi à la p. 165. Le juge Wilson a donc mis l'accent non pas sur le simple fait que le couteau constituait une preuve matérielle, mais plutôt sur la question de savoir si, en tant que preuve matérielle, il aurait pu être découvert sans la participation volontaire de l'accusée.

Dans l'arrêt R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527, il s'agissait aussi de déterminer si l'élément de preuve en question aurait pu être obtenu si les policiers n'avaient pas violé les droits de l'accusé et ne l'avaient pas ainsi contraint à participer à la création d'une preuve. Dans cette affaire, une balise avait été installée sur la voiture d'un accusé et le ministère public a reconnu que cette installation constituait une fouille abusive au sens de l'art. 8 de la Charte. Cependant, lorsqu'il a décidé que la preuve ne serait pas écartée en application du par. 24(2) de la Charte, le juge Cory a fait ressortir que des éléments de preuve comparables avaient été obtenus à la connaissance de l'accusé. Il affirme, aux pp. 543 et 544:

En l'espèce, le recours à la balise a simplement aidé la police à recueillir une preuve qu'elle avait obtenue, en grande partie, en observant le véhicule. Il est difficile de dire, à partir de la transcription, quelle preuve a été obtenue à l'aide de la balise et qu'est-ce que cette observation du véhicule a permis de recueillir. Compte tenu de la nature rudimentaire de la balise, il semble que la preuve essentielle a été obtenue grâce à l'observation directe. Quoi qu'il en soit, la preuve portant sur le déplacement du véhicule n'était certainement pas une preuve qui ne pouvait «pas être découverte».

Selon les faits de l'arrêt Wise, le juge Cory avait déjà conclu que la preuve obtenue grâce à la balise pouvait être qualifiée de preuve «matérielle». page 557 L'analyse de la mesure dans laquelle cette preuve pouvait être découverte autrement ne sous-tend l'analyse fondée sur le par. 24(2) que si on suppose qu'il est important d'examiner si la preuve en question aurait pu être obtenue, sans la participation de l'accusé. Autrement dit, le fait d'avoir qualifié la preuve de «preuve matérielle» n'était pas déterminant.

Jusqu'à un certain point, cependant, et compte tenu de la conclusion tirée par le juge Cory, dans l'arrêt Wise, selon laquelle la preuve obtenue, dans cette affaire, grâce à la balise constituait une preuve «matérielle», on se rend compte que l'accusé, dans Wise, se trouvait, lorsqu'il conduisait sa voiture, à créer une preuve. Toutefois, l'importance de cette perception diminue lorsqu'on examine l'arrêt R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615. Dans cet arrêt, il y avait eu fouille abusive du véhicule d'un conducteur interpellé à un point de contrôle au hasard. Cette fouille avait révélé la présence de drogues illégales. Le juge Cory a cité des extraits des arrêts Ross et Thomson Newspapers, précités, et, au sujet de la conclusion du juge du procès que «la preuve, quoique matérielle, n'aurait jamais pu être découverte sans la fouille illégale», il a affirmé, à la p. 628:

En l'espèce, on ne saurait certainement pas dire que le juge du procès a agi déraisonnablement en concluant que la preuve (la marijuana) n'aurait pas été découverte sans le témoignage forcé (la fouille) de l'appelant.

En définitive, le juge Cory a conclu que la preuve découlant de la fouille illégale aurait un effet sur l'équité du procès, et il l'a écartée pour ce motif sans examiner davantage les facteurs énumérés dans l'arrêt Collins, précité (la gravité de la violation de la Charte et l'effet de l'exclusion). Cela s'est produit bien qu'il aurait été difficile de soutenir que l'accusé avait, de quelque façon que ce soit, créé les drogues.

Enfin, j'attirerais l'attention sur l'arrêt R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, dans lequel des échantillons de sang et d'urine d'un accusé avaient été initialement prélevés par des membres du personnel hospitalier. Ces échantillons avaient ensuite été saisis conformément à un pouvoir que la loi page 558 accordait à un coroner. Toutefois, après cette première saisie légale, la police a procédé à une deuxième saisie qui s'est avérée abusive. Quant à savoir si la preuve en résultant avait été écartée à juste titre en vertu du par. 24(2) de la Charte, le juge La Forest signale d'abord que, bien que les qualificatifs «matérielle» ou «obtenue en mobilisant l'accusé contre lui-même» ait pris de l'importance dans la jurisprudence, «le simple fait que la preuve contestée soit rangée dans l'une ou l'autre de ces deux catégories ne devrait pas en soi être concluant» (p. 74). Bien qu'il ait indiqué que les échantillons pouvaient être considérés comme une preuve matérielle à cause de la première saisie légale, le juge La Forest ajoute (aux pp. 75 et 76):

Déterminer que l'échantillon de sang constituait une preuve matérielle n'importe que pour autant qu'il se dégage de cette détermination que l'échantillon a été prélevé avec le consentement de l'intéressé et qu'il existait indépendamment de la violation subséquente de la Charte. Les pouvoirs de coercition de l'État n'ont été pour rien dans l'obtention de l'échantillon dont on s'est ultimement servi pour incriminer l'appelant. Comme je l'ai indiqué dans l'arrêt R. c. Wise, précité, à la p. 570, l'existence antérieure de l'échantillon a ceci d'important qu'elle démontre qu'il «aurait pu être découvert(. . .) de toute façon». À mon avis, l'existence distincte et antérieure de l'échantillon tout à fait indépendamment d'une violation quelconque de l'art. 8 par l'État milite fortement en faveur de l'admission de la preuve.

À ce propos, j'aimerais simplement ajouter que, dans Colarusso, les échantillons auraient pu être obtenus sans l'assistance de l'accusé. Comme l'affirme le juge La Forest, des accusations avaient été portées, la police était au courant des échantillons et «[s]i le coroner n'était pas intervenu pour saisir les échantillons, les policiers auraient inévitablement obtenu à la toute première occasion un mandat pour les saisir» (p. 77).

On remarquera, dans ces arrêts, que la question de la participation de l'accusé est importante. Dans certains, on peut constater que l'État avait déjà commencé à s'intéresser aux activités de l'accusé et le problème est de savoir si la preuve que les autorités cherchaient expressément à obtenir aurait pu être obtenue sans la participation volontaire de l'accusé. À cet égard, il faut notamment se demander si la preuve attaquée existait déjà et, dans page 559 l'affirmative, si l'État pouvait légalement en forcer la production (voir, par exemple, les arrêts Ross, Wise, Black et Colarusso, précités). Dans d'autres cas, il se peut que, n'eût été la violation de la Charte, l'État ne se serait pas intéressé à l'accusé (voir, par exemple, l'arrêt Mellenthin, précité).

Cependant, ces deux catégories de décisions ont en commun le fait que la violation préexistante de la Charte est pertinente relativement à la question de la participation. Certes, on pourrait toujours soutenir que, même en l'absence de la violation préexistante de la Charte, un accusé pourrait choisir de collaborer avec l'État. Par exemple, on pourrait soutenir que les accusés dans l'arrêt Ross, précité, auraient pu consentir à participer à la séance d'identification même après avoir consulté un avocat. Cependant, des arguments comparables ont été examinés et rejetés à la fois dans l'arrêt Black, précité, et R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24, dans lequel on affirme, à la p. 44:

Nul ne peut conjecturer sur ce que l'appelant aurait pu dire ou faire au moment de sa détention s'il avait été informé de son droit à l'assistance d'un avocat ou même de son droit de garder le silence. Motiver l'utilisation des éléments de preuve par le fait qu'il aurait pu faire un aveu, c'est miner complètement le droit à l'assistance d'un avocat, consacré dans la Charte. [Souligné dans l'original.]

En d'autres termes, en vertu du par. 24(2), nous ne sommes pas disposés à présumer qu'un accusé aiderait sciemment l'État à constituer une preuve. Le moment de la violation de la Charte devient important. Dès qu'il y a violation, tout élément de preuve obtenu par la suite, qui n'aurait pu l'être sans la participation volontaire de l'accusé, aura tendance à être considéré comme une preuve auto-incriminante ayant une incidence sur l'équité du procès. On présume généralement que, n'eût été la violation, l'accusé n'aurait pas collaboré.

À cet égard, je reviens sur l'arrêt de principe relatif au par. 24(2), l'arrêt Collins, précité, dans lequel le juge Lamer dit, à la p. 284:

Il en est [. . .] bien autrement des cas où, à la suite d'une violation de la Charte, l'accusé est conscrit contre lui-même au moyen d'une confession ou d'autres preuves page 560 émanant de lui. Puisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi-même.

Il s'agit toujours là d'un énoncé correct de l'état du droit. Il faut seulement ajouter qu'une preuve, quelle qu'elle soit, peut être une preuve «émanant d'un» accusé: voir l'arrêt Ross, précité. De plus, dans la mesure où il est pertinent d'examiner si les éléments de preuve «n'existaient pas avant la violation», je parle ici de la preuve en tant que preuve. Les objets matériels, les observations et les liquides organiques peuvent exister avant une violation de la Charte, mais ils n'existent pas en tant qu'éléments de preuve sauf si l'État est en mesure de se les procurer pour un procès. C'est ainsi que j'interprète l'énoncé du juge Lamer dans l'arrêt Ross, précité, selon lequel les éléments de preuve qui nous intéressent sont des «élément[s] de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès» (p. 16 (je souligne)).

Je crois donc qu'il est clair que nous avons tendance, en vertu du par. 24(2), à considérer comme auto-incriminante non seulement la preuve qui est manifestement créée par un accusé (comme une déclaration avant le procès), mais aussi toute preuve que l'État n'aurait pas pu obtenir de l'accusé, n'eût été la violation de la Charte. À mon avis, cet état du droit a des répercussions évidentes relativement à l'art. 7 et à la question de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée.

En vertu du par. 24(2), les éléments de preuve qui rendraient le procès inéquitable sont généralement écartés en vertu du premier volet de l'analyse prévue dans l'arrêt Collins, précité. Dans l'arrêt Elshaw, précité, on a indiqué qu'un examen du deuxième facteur cité dans l'arrêt Collins, savoir la gravité de la violation de la Charte, ne saurait renforcer l'admissibilité de la preuve. Ainsi, dans la mesure où une preuve auto-incriminante compromet l'équité du procès, ce qui est nécessairement le cas (l'arrêt Collins, précité), il y a généralement exclusion. Dès qu'on reconnaît que l'utilisation de page 561 la preuve rendrait un procès inéquitable, «la gravité de l'infraction ne peut rendre cette preuve admissible» (Collins, précité, à la p. 286). Comme l'ont dit J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, dans The Law of Evidence in Canada (1992), à la p. 407, [TRADUCTION] «[d]ès qu'on juge que la preuve attaquée touche l'équité du procès, son exclusion est pratiquement assurée». Alors pour revenir au problème du témoignage forcé, je ne vois aucune raison d'écarter l'analogie évidente. Puisque c'est le principe interdisant l'auto-incrimination qui est en jeu et que ce principe est, comme je l'ai expliqué, reconnu au par. 24(2), nous devrions éviter l'absurdité qui résulterait si on offrait une protection de qualité différente au témoin contraint de répondre à des questions. La Charte devrait être interprétée comme un système logique: Hebert, précité. Par conséquent, je crois que la preuve dérivée qui n'aurait pas pu être obtenue, ou dont on n'aurait pas pu apprécier l'importance, n'eût été le témoignage d'une personne, devrait généralement être écartée en vertu de l'art. 7 de la Charte afin de préserver l'équité du procès. Cette preuve, même si elle n'est pas créée par l'accusé et n'est donc pas auto-incriminante par définition, est néanmoins auto-incriminante du fait qu'autrement elle n'aurait pas pu faire partie de la preuve à charge. Dans cette mesure, il faut protéger le témoin de l'obligation d'aider le ministère public à créer une preuve à charge.

Puisque ce critère d'exclusion ne peut être appliqué que dans le contexte de procédures consécutives au témoignage d'une personne, j'hésite à m'étendre davantage sur le critère que je propose en l'espèce. La forme qu'il prendra deviendra connue, comme il se doit, dans le contexte de situations factuelles concrètes. Cependant, cinq commentaires de nature générale s'imposent en guise de conclusion.

Premièrement, j'ai conçu une immunité résiduelle contre l'utilisation de la preuve dérivée, en fonction surtout de l'art. 7 de la Charte. Toutefois, comme le fait remarquer le juge La Forest dans Thomson Newspapers, dans la mesure où c'est un souci d'équité du procès qui domine l'analyse, celle-ci pourrait se fonder à bon droit sur le texte page 562 précis de l'al. 11d). Mais, puisque ce sont les mêmes questions qui devraient être examinées en vertu de l'une ou l'autre de ces dispositions, je crois qu'un examen fondé sur l'art. 7 est suffisant, voire même complet, en l'espèce.

Deuxièmement, au cours de l'examen du par. 24(2) qui précède, on a fait remarquer que l'on ne présume pas, lorsqu'il y a violation de la Charte, qu'un accusé collaborerait sciemment à la création d'une preuve à charge. Dans le contexte d'un témoignage, différents facteurs peuvent se présenter. Autrement dit, dans le cas d'un témoignage, il faudra tenir compte non pas d'une violation préexistante de la Charte, mais seulement du témoignage lui-même, lequel ne peut être analysé qu'en fonction de son caractère volontaire ou forcé. Dans le cas d'un témoignage volontaire, on pourrait déduire qu'un témoin a choisi de collaborer avec les autorités dès le départ, de sorte que le témoignage s'apparente à une preuve obtenue après une renonciation aux droits garantis par la Charte. Certes, en cas de renonciation, il n'est pas nécessaire d'examiner l'exclusion d'éléments de preuve en application du par. 24(2). Cependant, je ne me prononce pas sur la question de savoir si le témoin volontaire pourrait parfois être dans l'impossibilité d'invoquer l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, puisqu'il est question, en l'espèce, d'une personne qui s'oppose à témoigner.

Troisièmement, le critère d'exclusion a été défini comme dépendant de la question de savoir si la preuve aurait pu être obtenue sans le témoignage en question. Je tiens à souligner qu'en employant l'expression «aurait pu» dans ce contexte, je propose d'examiner les probabilités logiques, et non les simples possibilités. À un certain point, tous les éléments de preuve qui ont une existence indépendante auraient pu être découverts par les autorités. Toutefois, ce qui importe c'est de savoir si, en pratique, les éléments de preuve auraient pu être découverts. Autrement dit, les éléments de preuve auraient-ils été, d'après les faits, découverts autrement? Il faut appliquer la logique aux faits de l'affaire, et non au simple fait qu'ils ont une existence indépendante. page 563

Quatrièmement, il faut analyser jusqu'à un certain point le mode d'exclusion des éléments de preuve. Dans Thomson Newspapers, précité, le juge La Forest propose un mécanisme d'exclusion souple de sorte que (à la p. 561):

[L]a preuve dérivée qui serait passée inaperçue ou qui aurait été ignorée, n'eût été du témoignage obtenu par contrainte [. . .] devrait, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès, être écartée puisque son utilisation violerait les principes de justice fondamentale.

Il a fondé ce mécanisme sur la capacité (constitutionnalisée à l'al. 11d) de la Charte) qu'ont les juges en common law de préserver l'équité du procès en écartant des éléments de preuve après en avoir examiné l'effet préjudiciable et la valeur probante.

Dans Thomson Newspapers, une partie des préoccupations du juge La Forest concernait la forme que revêt le pouvoir discrétionnaire du juge du procès. Notre Cour à la majorité a répondu à cette préoccupation dans l'arrêt Seaboyer, précité, de sorte que l'exercice du pouvoir discrétionnaire «sera fonction de [la] valeur probante [de la preuve] par rapport au préjudice causé à l'accusé par suite de son acceptation»: Sweitzer c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 949, à la p. 953. Cette solution met finalement un terme aux préoccupations relatives à la formulation restrictive qui se dégageait de l'arrêt Wray, précité.

L'exclusion de la preuve dérivée devrait être assujettie au pouvoir discrétionnaire décrit dans les arrêts Seaboyer et Sweitzer, précités. Même en vertu du par. 24(2), il n'existe pas de règle automatique d'exclusion. Nous avons toujours jugé seulement que la preuve auto-incriminante a une incidence sur l'équité du procès, et qu'une telle preuve devrait généralement être écartée: voir Jones, précité, aux pp. 255 et 256. Par analogie, il ne devrait donc pas y avoir de règle automatique d'exclusion de la preuve dérivée.

Cependant, il faut aussi préciser que la preuve qui a une incidence sur l'équité du procès, comme la preuve auto-incriminante, est presque toujours écartée en application du par. 24(2). Ainsi, dans la page 564 majorité des cas, il est probable que le juge du procès exercera son pouvoir discrétionnaire pour exclure la preuve dérivée qui n'aurait pas pu être obtenue, n'eût été le témoignage d'une personne. Je ne crois pas que le juge La Forest a voulu dire autre chose dans Thomson Newspapers. Il faut souligner que, lorsqu'il a formulé le critère d'exclusion dans cette affaire, le juge La Forest a examiné non pas simplement la sous-catégorie de preuve dérivée qui m'intéresse en l'espèce, mais plutôt l'ensemble de la catégorie de la preuve dérivée. C'est seulement dans ce contexte qu'il a dit (à la p. 562):

Il suffit de dire qu'aussi préjudiciables que puissent être certains cas particuliers de preuve dérivée dans d'autres contextes d'application de la loi, les cas où on pourrait dire que cette preuve cause un préjudice à ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et qui sont accusés ultérieurement d'une infraction en vertu de la Loi risquent d'être plutôt rares.

Dans la mesure où ce commentaire porte sur l'ensemble de la preuve dérivée, j'y souscris, puisque j'ai déjà laissé entendre que seule une catégorie particulière de preuve dérivée exige une réponse. De plus, en ce qui concerne cette catégorie particulière, il est intéressant de souligner que le juge La Forest a prévu un exercice fort différent du pouvoir discrétionnaire lorsqu'il a dit: «La seule chose que le pouvoir de contraindre une personne à témoigner ne permettra cependant jamais aux enquêteurs en matière de coalitions d'utiliser comme preuve, ce sont les renseignements qu'ils n'auraient pu découvrir autrement» (p. 562 (je souligne)). En conséquence, il n'y a pas d'incompatibilité entre la méthode souple proposée dans Thomson Newspapers, et l'idée que l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée entraînera généralement l'exclusion de cette preuve. Je ne tenterai pas d'imaginer aujourd'hui les circonstances dans lesquelles il se pourrait que l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne soit pas accordée. J'examinerai en d'autres temps si cela est possible et dans quelles circonstances.

Je devrais ajouter que, contrairement au point de vue de ma collègue le juge L'Heureux-Dubé, tout ce que j'ai dit, dans les présents motifs, concerne page 565 la contrainte à témoigner et ne devrait pas être interprété comme compromettant les régimes applicables à d'autres formes de contrainte comme les alcootests, la prise des empreintes digitales, le prélèvement d'échantillons sanguins, et d'autres régimes semblables. Ces mesures, dont nous ne sommes pas saisis, soulèvent, à mon avis, d'autres questions qui sont différentes de celles que pose la contrainte à témoigner, et que je n'ai pas à aborder. Finalement, il faut examiner le fardeau de la preuve. À cet égard, je ne vois aucune raison de déroger à la règle générale de la Charte selon laquelle la partie qui allègue une violation de la Charte doit prouver l'existence de cette violation selon la prépondérance des probabilités. Ainsi, il devrait appartenir à l'accusé d'établir que la preuve que l'on se propose de présenter constitue une preuve dérivée à laquelle mérite de s'appliquer l'immunité restreinte que j'ai décrite. Dans certaines circonstances, la divulgation de la preuve à charge peut aider l'accusé à se rendre compte que cette preuve a été obtenue de façon indépendante, ou il peut sembler évident que le ministère public aurait pu, de toute façon obtenir des éléments de preuve dérivée: voir l'arrêt Stinchcombe, précité.

Cependant, lorsque ce n'est pas le cas, l'accusé peut soulever la question devant le juge du procès en démontrant l'existence plausible d'un lien entre la preuve proposée et un témoignage antérieur. Le rôle du voir-dire ne peut être esquivé. Toutefois, il faut reconnaître, en ce qui concerne ce fardeau qui incombe à l'accusé, que celui-ci ne peut guère faire plus qu'indiquer l'existence de ce lien. En pratique, ce fardeau risque d'être assumé par le ministère public puisqu'on peut s'attendre à ce que ce soit lui qui sache comment les éléments de preuve ont été ou auraient pu être obtenus. À ce sujet, l'énoncé suivant de Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., est pertinent quant au fardeau en vertu du par. 24(2) (à la p. 397):

[TRADUCTION] [L]e véritable fardeau glissera sûrement, en pratique, vers le ministère public car celui-ci est le seul qui puisse apporter des éléments de preuve concernant de nombreux facteurs à prendre en considération (par exemple, la bonne foi, l'urgence, la possibilité page 566 d'employer d'autres méthodes d'enquête) et, ce qui est peut-être plus important, l'administration de la justice est une fonction qu'il appartient au ministère public d'exercer.

Cet énoncé a récemment été approuvé dans l'arrêt R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173, à la p. 210 (le juge en chef Lamer). Le déroulement d'une enquête et les facteurs qui l'influencent sont des questions dont le ministère public devrait avoir une connaissance particulière.

e) Conclusion

Je conclus alors que le témoin J.P.M. était régulièrement contraignable en l'espèce. Dans le contexte du procès criminel de R.J.S., J.P.M. ne peut revendiquer à juste titre une protection aussi générale que le droit de garder le silence ou le privilège de ne pas s'incriminer. Il peut être contraint de témoigner en vertu de la règle générale applicable à tous les témoins, et le principe interdisant l'auto-incrimination est respecté si on lui accorde une immunité suffisante. Une immunité suffisante n'est pas la même chose qu'une immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée. Au contraire, le principe est respecté si J.P.M. bénéficie d'une immunité contre l'utilisation de la preuve visée à l'art. 13 de la Charte, ainsi que d'une immunité résiduelle contre l'utilisation de la preuve dérivée relativement à la preuve qui n'aurait pu être obtenue sans son témoignage forcé. Le juge du procès reconnaîtra cette immunité résiduelle par l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, mais il y aura probablement exclusion du fait que le principe interdisant l'auto-incrimination exige la préservation de l'équité du procès.

D. Le pourvoi devant notre Cour Le ministère public a soutenu que R.J.S. n'avait pas le droit de se pourvoir devant notre Cour parce que ce pourvoi le forçait à invoquer des droits et privilèges propres à un tiers, le témoin J.P.M. Le ministère public a fondé entièrement son argument sur les extraits suivants du Rapport sur la preuve (1975) de la Commission de réforme du droit du Canada, (aux pp. 33 et 89): page 567

37. Seul le détenteur d'un droit au secret peut, en appel, invoquer l'erreur d'une décision refusant de lui reconnaître ce droit.

. . .

Article 37: En gros, on peut dire que le droit au secret protège des droits qui appartiennent en propre à son détenteur.

Voilà pourquoi ce dernier doit être le seul à pouvoir invoquer en appel l'erreur d'une décision refusant de la lui reconnaître. Une partie au litige ne devrait pas être admise à en appeler de la violation du droit au secret appartenant à un tiers.

Cet argument n'est pas nouveau. Wigmore a reconnu la nature personnelle des privilèges et indiqué que les parties n'ont aucun motif de se plaindre si un témoin ne revendique pas un privilège.

Cependant, lorsqu'un privilège a été revendiqué et que la cour a statué de façon erronée, la situation est différente. Wigmore a indiqué qu'il est nécessaire d'établir une distinction entre deux catégories de décisions: premièrement, celles dans lesquelles la demande de privilège a été rejetée à tort, mais où les parties ne devraient avoir aucun motif de se plaindre parce que l'erreur en question [TRADUCTION] «n'a pas donné lieu à la présentation d'éléments qui rendraient moins digne de foi le verdict rendu» (op. cit., [sect ]2196, à la p. 112); deuxièmement, celles dans lesquelles le privilège a été confirmé à tort et où [TRADUCTION] «la partie qui voulait le témoignage a, de toute évidence, perdu des éléments de preuve qui, par hypothèse, sont pertinents et auraient pu l'aider à établir la véracité de sa preuve» (p. 113).

À supposer que ce soit là l'état du droit et qu'il s'agisse d'une question à laquelle je n'ai pas à répondre, j'estime que l'argument du ministère public confond deux propositions. Même s'il était vrai que l'accusé ne devrait pas pouvoir en appeler du rejet d'une demande de privilège au procès, il ne s'ensuit pas qu'il ne devrait pas, en appel, être autorisé à présenter des arguments à l'appui d'un page 568 privilège qui a été confirmé. Par extension, l'argument du ministère public ferait en sorte que l'accusé garderait le silence en cour d'appel et ne présenterait pas d'arguments en faveur de son acquittement. Le ministère public a soulevé la question de droit associée aux droits et privilèges de J.P.M. en cour d'appel, et il serait contraire à notre système juridique de supposer que R.J.S. n'avait pas le droit de répondre. Le pourvoi devant notre Cour n'est qu'une simple extension de la réponse de R.J.S. Une fois le processus de l'appel commencé, je ne vois aucun motif de considérer que l'absence du témoin dont le privilège est en cause constitue un obstacle pour l'accusé, alors que ce n'en est pas un pour le ministère public.

Il s'ensuit que R.J.S. pouvait légitimement soulever une question de droit fondée sur la contraignabilité de J.P.M. comme témoin, puisque cette question avait été initialement soulevée par le ministère public devant la Cour d'appel. Notre Cour avait donc compétence pour entendre le présent pourvoi.

E. L'ordonnance de nouveau procès

L'appelant a soutenu subsidiairement que la Cour d'appel a commis une erreur en ordonnant la tenue d'un nouveau procès, conformément au sous-al. 686(4)b)(i) du Code criminel. Il est bien établi que, pour obtenir une ordonnance de nouveau procès à la suite d'un appel fructueux contre un acquittement, le ministère public doit «convaincre la Cour que le verdict n'aurait pas nécessairement été le même si le juge du procès avait correctement donné ses directives au jury»: Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277, à la p. 292. Dans l'arrêt R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345, à la p. 374, le juge Sopinka affirme que «cette charge est lourde et que la poursuite doit convaincre la cour avec un degré raisonnable de certitude».

L'appelant fait seulement valoir que, nonobstant le rejet du témoignage de J.P.M par le juge du procès, il y aurait nécessairement eu acquittement au procès, parce que le ministère public ne pouvait établir la continuité de la preuve à l'égard de la preuve matérielle. Cependant, peu importe que la preuve du ministère public ait été ou non page 569 susceptible d'établir la continuité (et je ne fais aucun commentaire à ce sujet), l'ordonnance de nouveau procès était appropriée. En faisant témoigner Chung, le propriétaire de l'entreprise, le ministère public a seulement présenté une preuve «que les biens ont été volés et [. . .] qu'il y a eu introduction par effraction»: R. c. Kowlyk, [1988] 2 R.C.S. 59, à la p. 70. Il appert que le ministère public projetait de relier R.J.S. à l'infraction alléguée en établissant que R.J.S. était en possession de certains biens, et en demandant au juge des faits de considérer que «la possession inexpliquée des biens récemment volés justifierait également à elle seule une déduction de culpabilité de vol avec effraction»: Kowlyk, à la p. 72. Le détective Carter a témoigné à cette fin. Cependant, dans la mesure où l'agent responsable des biens n'a pas été assigné à témoigner, on peut soutenir que le ministère public avait un problème de continuité de la preuve.

Le ministère public n'a toutefois pas reconnu l'existence d'un tel problème. Le substitut du procureur général a seulement admis de façon générale que sa preuve ne satisfaisait pas à la norme de preuve en matière criminelle. Puisqu'il doit y avoir un nouveau procès, il ne conviendrait pas que je commente davantage la question de continuité de la preuve. Il me suffit de dire qu'outre les efforts qu'il a déployés en vue de relier R.J.S. à l'infraction alléguée, en mettant l'accent sur la possession qu'il aurait eu de certains biens, le ministère public projetait également de relier R.J.S. à l'infraction alléguée au moyen de la déposition du témoin oculaire J.P.M. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a eu raison d'ordonner la tenue d'un nouveau procès puisque l'on ne peut affirmer que le verdict aurait nécessairement été le même si J.P.M. avait témoigné.

VI. Dispositif

Je suis d'avis de répondre de la façon suivante aux questions constitutionnelles formulées le 19 juillet 1993:

1.L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, porte-t-il atteinte à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse:Non. page 570

2.Si la réponse est affirmative, s'agit-il d'une restriction raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer, conformément à l'article premier de la Charte?

Réponse:Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Les motifs des juges L'Heureux-Dubé et Gonthier ont été rendus par

LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ --

TABLE DES MATIÈRES

I.Les faits

II.Les textes constitutionnels et législatifs pertinents

III.Les arguments des parties

IV.Analyse

A.La common law

1.Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» (case to meet)

2.La règle des confessions

3.La règle d'admissibilité d'une preuve obtenue illégalement

4.Exceptions à la contraignabilité

5.L'abus des procédures

6.Résumé

B.La Charte

1.L'article 13

2.L'article 7

a)Le principe de justice fondamentale interdisant l'auto-incrimination

(i)Le rejet du principe du «n'eût été» en matière d'immunité contre la preuve dérivée page 571

(ii)Conséquences pratiques de l'immunité contre la preuve dérivée fondée sur le critère du «n'eût été»

(iii)Les incohérences théoriques de l'immunité selon le critère du «n'eût été»

(iv)Autres raisons de considérer le principe interdisant l'auto-incrimination comme étant de nature communicatrice

b)Le droit de garder le silence

(i)Le seuil du droit de garder le silence

(ii)La justification de la contraignabilité en raison d'un «objectif valide de l'État»

c)L'interaction de l'art. 7 et du par. 24(2)

C.Les principes de justice fondamentale: l'inéquité fondamentale

D.Difficultés de traiter le problème en fonction uniquement de la non-contraignabilité E.Conclusion V.Dispositif

Le présent pourvoi nous invite à déterminer s'il est incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés qu'une personne, en l'espèce J.P.M., inculpée séparément, soit contrainte de témoigner au procès criminel d'une autre, R.J.S., accusée d'une infraction résultant des mêmes circonstances. À cet égard, les questions constitutionnelles suivantes ont été formulées par la Cour:

1.L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, porte-t-il atteinte à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

2.Si la réponse est affirmative, s'agit-il d'une restriction raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer, conformément à l'article premier de la Charte?

J'ai eu l'avantage de lire les motifs du juge Iacobucci et, bien que je souscrive au résultat qu'il page 572 propose, je ne suis pas d'accord avec son approche. J'estime que son analyse fondée sur la preuve dérivée suscite de graves difficultés d'ordre pratique et ne caractérise pas adéquatement la nature du principe interdisant l'auto-incrimination en common law et en vertu de la Charte. Par ailleurs, depuis que j'ai rédigé ces motifs, j'ai lu ceux du juge Sopinka. Avec égards, quoique à mon avis notre divergence d'opinion soit plus une question de degré que de principe, j'estime que son approche met une trop grande emphase sur le moment où l'on détermine s'il y a lieu de contraindre le témoin à rendre témoignage et, par conséquent, invite les tribunaux à faire des conjectures indues sur des questions qu'ils seraient généralement mieux en mesure d'apprécier au moment du procès du témoin lui-même. Je propose une approche que je crois plus compatible tant avec la common law canadienne qu'avec la Charte et qui, à mon avis, représente en même temps un compromis pragmatique, efficace et équitable entre les intérêts opposés du témoin contraint à témoigner et ceux de l'État.

Le présent pourvoi exige l'examen de deux questions jusqu'à un certain point interreliées. Premièrement, la contraignabilité est-elle limitée par les principes de justice fondamentale et, si tel est le cas, dans quelle mesure? Deuxièmement, l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, qui supprime une protection qui existait en common law et la remplace par d'autres protections, est-il inconstitutionnel? Ces deux questions doivent être traitées en tenant compte de la totalité du contexte juridique dans lequel elles se posent. Comme telles, ces questions doivent être examinées à la lumière de l'ensemble des autres protections accordées par la common law et la Constitution au témoin assigné à témoigner dans une instance à laquelle il n'est pas partie.

I. Les faits

L'appelant, R.J.S., un jeune contrevenant, a été accusé le 16 juillet 1990 d'introduction par effraction et de vol dans un magasin. Un autre jeune contrevenant, J.P.M., a également été inculpé relativement à la même introduction par effraction. R.J.S. était âgé de plus de 15 ans à l'époque de page 573 l'infraction, mais son complice J.P.M. avait moins de 15 ans. La différence d'âge empêchait la tenue d'un procès conjoint puisque les accusations concernant R.J.S. devaient être jugées devant la Phase deux du tribunal pour adolescents alors que le cas de J.P.M. devait être jugé devant la Phase un. J.P.M. devait être le principal témoin à charge au procès de l'appelant. Cependant, après l'inculpation de R.J.S., mais avant son plaidoyer, le procureur du témoin proposé, J.P.M., déposait une requête en annulation du subpoena visant à contraindre son client à témoigner, invoquant la violation des droits que lui garantissent l'al. 11c) et les art. 13 et 7 de la Charte. Le juge du procès a accueilli la requête et annulé le subpoena.

Privé du témoignage de J.P.M., le ministère public a assigné le propriétaire des biens volés pour les identifier. Le ministère public a aussi assigné l'enquêteur auquel l'appelant avait remis les biens. Une fois la preuve de la poursuite close, le procureur de l'appelant a soutenu que l'omission d'assigner l'agent responsable des biens constituait une rupture dans la continuité de la preuve. En réplique, le ministère public a requis le juge du procès de rejeter les accusations contre l'appelant, celles-ci n'ayant pas été prouvées hors de tout doute raisonnable. Les accusations contre R.J.S. furent rejetées pour ce motif; celles portées contre le coaccusé J.P.M. furent par la suite suspendues, et le ministère public interjeta appel de l'annulation du subpoena adressé à J.P.M. En raison de la suspension des accusations portées contre J.P.M., ce dernier n'a pas comparu devant la Cour d'appel et seul R.J.S. a soutenu le bien-fondé de la décision du juge du procès. La Cour d'appel de l'Ontario a décidé que le subpoena n'aurait pas dû être annulé et a ordonné un nouveau procès au motif que, même en l'absence de suspension des accusations portées contre J.P.M., ce dernier aurait été contraignable lors du procès distinct de son coaccusé: (1993), 12 O.R. (3d) 774, 61 O.A.C. 395, 80 C.C.C. (3d) 397, 21 C.R. (4th) 47, 14 C.R.R. (2d) 244. L'appelant R.J.S. porte cette décision en appel de plein droit devant notre Cour en vertu du par. 27(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants, L.R.C. (1985), ch. Y-1, et de l'al. 691(2)a) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46. Comme le page 574 souligne mon collègue le juge Iacobucci, compte tenu de la décision récente de notre Cour dans l'affaire R. c. C. (T.L.), [1994] 2 R.C.S. 1012, notre Cour examine les questions soulevées dans le présent pourvoi sur la base d'une autorisation d'appel accordée nunc pro tunc. Les jugements rendus en première instance et en appel sont résumés dans l'opinion du juge Iacobucci.

II. Les textes constitutionnels et législatifs pertinents

Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5

5. (1) Nul témoin n'est exempté de répondre à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l'incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit.

(2) Lorsque, relativement à une question, un témoin s'oppose à répondre pour le motif que sa réponse pourrait tendre à l'incriminer ou tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit, et si, sans la présente loi ou toute loi provinciale, ce témoin eût été dispensé de répondre à cette question, alors, bien que ce témoin soit en vertu de la présente loi ou d'une loi provinciale forcé de répondre, sa réponse ne peut être invoquée et n'est pas admissible en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure en rendant ce témoignage.

III. Les arguments des parties

L'appelant R.J.S. soutient qu'il existe un droit fondamental pour toute personne accusée d'une infraction criminelle dans des procédures page 575 distinctes de refuser de répondre à des questions relatives à sa propre responsabilité criminelle, même si les réponses à ces questions ne peuvent être utilisées contre elle. Le droit au silence, en vertu de l'art. 7 de la Charte, est d'une portée plus large que le droit correspondant en common law. Le principe interdisant l'auto-incrimination exige que l'État ne prive pas un coaccusé, jugé séparément, du choix de s'abstenir de répondre face à la contrainte exercée par l'État. Toute interprétation plus restreinte du droit au silence conférerait à l'État un pouvoir général d'interrogation puisqu'il n'existe pas de distinction logique entre un accusé qui, se conformant à un subpoena, est interrogé sous serment au procès de son coaccusé et un accusé interrogé à la suite d'une arrestation ou d'une mise en détention au poste de police. Cet argument s'appuie sur les principes d'équité envers l'accusé ainsi que sur le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable».

Le ministère public intimé et les divers intervenants soutiennent tous que l'art. 7 de la Charte ne crée pas un droit absolu au silence. L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada respecte l'équilibre approprié et constitutionnellement valide entre deux intérêts qui s'affrontent, ceux de la collectivité et ceux du témoin. Le danger que présente une preuve qui peut dériver du témoignage n'est que conjecture au moment de ce témoignage et devrait plutôt être considéré lorsque ces questions se poseront dans le contexte factuel approprié, au procès de l'accusé, dans le cas et au moment où on cherche à introduire cette preuve. De simples conjectures sur des événements futurs ne devraient pas servir à exempter le témoin de répondre aux questions lors des procédures en cours. La longévité de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, ainsi que le fait qu'il ait été repris dans toutes les provinces et les territoires et qu'il soit généralement accepté, laissent fortement entendre que cette disposition n'est pas contraire aux principes de justice fondamentale. IV. Analyse

Afin de déterminer si un coaccusé est contraignable au procès d'un autre, un examen de la common law et de la Charte s'avère essentiel. page 576 J'examinerai d'abord la portée et la nature du principe de common law interdisant l'auto-incrimination, compte tenu du principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» et de la «règle des confessions», deux de ses manifestations les plus reconnues. Je considérerai ensuite les questions supplémentaires suivantes: l'ancienne règle de common law favorisant l'utilisation d'éléments de preuve obtenus illégalement; d'autres cas dans lesquels des tribunaux ont façonné des exceptions à la contraignabilité dans des situations critiques et la théorie de common law de l'abus des procédures. J'utiliserai cette analyse pour décrire le fondement en common law qui permet d'arriver à une alternative plus satisfaisante que les approches proposées par mes deux collègues. Ces considérations, ainsi que la lumière qu'elles jettent sur le contexte historique et l'objet du par. 24(2) de la Charte, enrichissent mon analyse quant à la nature et la portée du principe interdisant l'auto-incrimination en vertu de la Charte. Je conclus que le droit de garder le silence et le principe interdisant l'auto-incrimination, sous le régime de l'art. 7 de la Charte, ainsi que les considérations de common law dont je traite plus loin, pointent tous vers une notion d'équité fondamentale sous-jacente à l'art. 7 de la Charte. L'application de cette valeur sous-jacente me permet, dans la dernière partie de mes motifs, de préciser le genre de conduite de la part du ministère public susceptible de porter atteinte à l'art. 7 de la Charte dans des situations analogues à celle qui nous confronte ici.

A. La common law

Le professeur Wigmore a formulé le principe interdisant l'auto-incrimination de la façon suivante:

[TRADUCTION] [L]'individu est souverain et [. . .] selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un particulier, celui-ci [. . .] ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite . . .

(Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), [sect ]2251, à la p. 318.)

Il m'apparaît, selon ma lecture des motifs du juge Iacobucci, qu'il donne une interprétation très large au principe de common law interdisant page 577 l'auto-incrimination à la lumière de son examen de la common law et de la Charte. Sa démarche semble analogue à la définition que donne le professeur Ratushny du terme «auto-incrimination» dans Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 54:

[TRADUCTION] Le sens ordinaire de l'expression «auto-incrimination» indique simplement le fait de s'impliquer soi-même dans un crime. Il n'existe pas de restriction quant à la façon de le faire. Cela peut se produire dans un témoignage forcé ou une déclaration extrajudiciaire. Cela peut se produire également par la production forcée de documents, la participation à des séances d'identification ou la fourniture d'échantillons de sang, d'urine, de cheveux ou d'empreintes ou de spécimens d'écriture.

À mon avis, la common law n'a jamais exigé ni en fait permis qu'on définisse en termes aussi larges le principe interdisant l'auto-incrimination. Plutôt, la common law ne trouve inadmissible l'auto-incrimination en soi que lorsqu'elle a un caractère de communication, c'est-à-dire lorsque l'État cherche à prendre appui sur une preuve obtenue de l'accusé par contrainte et qui «communique», ou peut être interprétée par le juge des faits comme «communiquant», une conscience coupable.

1.Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» (case to meet)

Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable», sur laquelle le juge Iacobucci paraît fonder son interprétation du principe interdisant l'auto-incrimination a été défini comme la notion qu'[TRADUCTION] «une personne ne devrait pas être mise en péril simplement sur la foi d'un soupçon ou d'une hypothèse» et que «le ministère public doit présenter une preuve hors de tout doute raisonnable avant de pouvoir s'attendre que [l'accusé] réponde, que ce soit en témoignant ou en présentant d'autres éléments de preuve» (Ratushny, op. cit., aux pp. 178 et 179). Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» et son corollaire, la règle générale de non-contraignabilité d'un accusé à son propre procès, illustrent le principe fondamental de common law selon lequel un accusé a le droit de garder le silence à son propre procès. page 578

Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» s'applique uniquement à l'étape du procès et non antérieurement. Cependant, comme le juge McLachlin l'a fait remarquer dans l'arrêt R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, aux pp. 174 et 175, il pourrait être difficile de justifier d'interdire des éléments de contrainte de l'État à l'égard d'une personne à l'étape du procès sans offrir de mesures de protection similaire à une personne soumise à la contrainte de l'État avant le procès: La protection accordée par un système juridique qui confère à l'accusé le droit de ne pas s'incriminer au procès mais qui ne lui offre aucune protection à l'égard des déclarations faites antérieurement au procès serait illusoire.

. . .

Les rapports philosophiques et pratiques entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit du suspect de garder le silence avant le procès laissent entendre que le même droit de choisir devrait exister au début du processus criminel.

Néanmoins la common law n'est jamais allée jusqu'à étendre le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» au contexte antérieur au procès. Cela ne signifie pas, bien sûr, qu'il n'existe pas en common law de protections contre l'auto-incrimination avant le procès. Il en existe et Hebert clairement en énonce quelques-unes. Un examen attentif révèle, toutefois, que ces protections ne sont tout simplement pas aussi larges que le suggère mon collègue le juge Iacobucci.

Son analyse du principe de l'auto-incrimination est pratiquement identique à la théorie du professeur Ratushny sur [TRADUCTION] «l'absence d'obligation antérieurement au procès». Selon cette théorie, l'État ne doit, en aucune circonstance, forcer une personne à participer à une enquête la concernant, même dans le cas où elle n'a pas encore été inculpée. Si la personne coopère, sa participation doit être volontaire. Un examen de la raison qui sous-tend ce principe révèle, cependant, que cette interprétation de la common law est trop large.

La théorie de «l'absence d'obligation antérieurement au procès» repose principalement sur le fait page 579 que les tribunaux hésitent à permettre que des conclusions défavorables soient tirées du refus d'une personne de se soumettre à divers tests physiques, tels les prélèvements de sang, les tests psychologiques ou la participation à une séance d'identification, pour n'en nommer que quelques-uns (Ratushny, op. cit., aux pp. 183 à 185). Cette hésitation est cependant très fortement liée à la présomption d'innocence. Dans l'arrêt qui fait autorité Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) fait remarquer que, généralement, la preuve du refus d'un accusé de participer à une séance d'identification sera inadmissible puisque cette preuve «peut influer sur la présomption d'innocence, le jury pouvant avoir l'impression que le prévenu a l'obligation de prouver son innocence» (p. 774). Néanmoins, le juge Dickson a fermement maintenu qu'une participation forcée à une séance d'identification n'allait pas en soi à l'encontre du principe de common law interdisant l'auto-incrimination. Deux années auparavant, dans l'arrêt Hogan c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 574, notre Cour à la majorité avait aussi statué que des demandes d'échantillons d'haleine et de sang n'allaient pas à l'encontre du privilège de ne pas s'incriminer, reconnu en common law.

La règle générale de common law selon laquelle la coopération d'un accusé doit être volontaire s'applique seulement aux efforts visant à obtenir une preuve de nature communicatrice au procès, et non à tous les cas où un accusé est forcé de participer à la constitution d'une preuve matérielle, en participant par exemple à une séance d'identification. Autrement dit, les préoccupations qui seraient réellement à la base de la théorie de «l'absence d'obligation antérieurement au procès» tiennent à la crainte qu'un juge des faits puisse tirer des inférences défavorables du refus d'un accusé de participer à l'enquête de l'État, qu'il s'agisse de séances d'identification, d'échantillons d'haleine ou d'autre chose. Dans ces cas, la conduite de la personne pourrait être perçue par le juge des faits comme une communication contre elle-même, c'est-à-dire la communication d'une conscience coupable. Cette conduite serait non seulement incriminante, elle serait auto-incriminante. page 580

La distinction que fait la common law entre l'auto-incrimination de nature communicatrice et les effets incriminants est très révélatrice. Le professeur Paciocco paraît faire une observation similaire, même si non identique, dans Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), aux pp. 582 et 583:

[TRADUCTION] Au nombre des facteurs qui ont influé sur la thèse de Ratushny qu'il n'existe pas de principe fonctionnel de justice se rapportant spécifiquement à l'auto-incrimination était sans aucun doute la tendance qu'on pouvait déceler à l'ingérence dans les mesures de protection historiques en matière d'auto-incrimination. L'analyse de Ratushny se voulait générale et elle n'établit pas de distinction ferme ou exhaustive entre l'auto-incrimination d'origine testimoniale et celle d'origine non testimoniale. En conséquence, on considérait que le refus de reconnaître l'existence d'un privilège fonctionnel interdisant l'auto-incrimination applicable à la production forcée d'éléments de preuve matériels constituait un moyen de contester aussi l'existence d'un principe fonctionnel interdisant l'auto-incrimination. Je dirais que la jurisprudence ne vise pas à modifier le principe mais plutôt à reconnaître les limites du principe applicable à l'auto-incrimination d'origine testimoniale. [Je souligne; en italique dans l'original.]

Cette conclusion est compatible avec la conclusion du juge Iacobucci, à la p. 493, selon laquelle le privilège de common law contre l'auto-incrimination, autre manifestation du principe de common law interdisant l'auto-incrimination, est aussi limité par son caractère testimonial.

L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada est compatible avec la common law à cet égard. Pendant plus de 100 ans, la common law a servi à protéger toute personne contrainte de témoigner dans une instance donnée contre l'utilisation, au cours d'une autre instance, de ce témoignage en vue d'incriminer cette même personne. Ces communications ne peuvent pas servir à incriminer cette personne à son propre procès. De plus, si la personne refusait de témoigner au cours de l'instance antérieure, alors, le principe de common law déjà mentionné tendrait à exiger que la preuve de ce refus ne soit pas admissible devant le juge des faits en raison du caractère auto-incriminant de l'inférence défavorable qui pourrait être tirée de ce refus: Marcoux, précité. L'article 5 de la Loi sur la page 581 preuve au Canada complète au lieu de contredire l'élargissement et l'application en common law du principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» au contexte antérieur au procès.

2. La règle des confessions

La «règle des confessions» est une autre manifestation importante du principe de common law interdisant l'auto-incrimination. À la différence du principe de «la preuve hors de tout doute raisonnable», elle se limite au procès. Fondée sur des préoccupations concernant la fiabilité et la dignité de la personne, cette règle des confessions a évolué de façon à écarter toute déclaration incriminante non volontaire faite par un accusé. Dans son examen exhaustif de la règle des confessions dans Hebert, précité, aux pp. 165 à 173, le juge McLachlin conclut que cette règle se fonde sur la notion de caractère volontaire et, ce qui est plus important, la notion de choix. C'est uniquement dans le cas où une personne choisit de coopérer avec les autorités que le résultat de cette coopération sera admissible contre elle au procès.

Les notions de fiabilité et de choix sont, cependant, très intimement liées. Historiquement, la preuve fournie volontairement contre soi-même était généralement considérée très fiable, mais non la preuve résultant d'une forme de coercition exercée par l'État. Ainsi, les préoccupations quant au choix qu'exerçait une personne découlaient en partie d'un souci général de ne pas déclarer coupable une personne innocente. En common law, avant la Charte, l'absence de caractère volontaire ne constituait pas une raison d'exclure une déclaration fiable: «la simple absence du caractère volontaire ne peut [. . .] être un motif pour exclure une déclaration puisqu'il n'y a pas de droit général de ne pas s'incriminer» (Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, à la p. 692, le juge Lamer (maintenant Juge en chef)). En fait, l'absence de caractère volontaire ne pouvait en soi être le motif déterminant d'une décision d'exclure une déclaration (à la p. 693):

Si [. . .] l'absence du caractère volontaire devait mener automatiquement à l'exclusion de toutes les déclarations qu'on n'a pas voulu faire, ce serait alors, à mon avis, accroître de façon démesurée le droit d'un accusé de page 582 garder le silence, et cela équivaudrait à introduire indirectement dans notre système un aspect du privilège général contre l'auto-incrimination que nous n'avons pas dans ce pays. [Je souligne.]

En vertu de la common law au Canada, seules des considérations touchant l'intégrité du système judiciaire permettaient d'exclure un témoignage par ailleurs fiable (aux pp. 696 et 697). De nouveau, cependant, ce qui importe pour nos fins est que l'aspect auto-incrimination dans la règle des confessions avait une portée assez limitée. Même si une personne pouvait choisir librement de coopérer à l'enquête la concernant, le droit de garder le silence et la présomption d'innocence exigeaient que son refus de coopérer ne puisse presque jamais être retenu contre elle à son propre procès. Comme telle, la règle des confessions était une protection contre l'admission d'une preuve de nature communicatrice obtenue par la contrainte.

3. La règle d'admissibilité d'une preuve obtenue illégalement

La limitation la plus évidente en common law au principe interdisant l'auto-incrimination était la règle selon laquelle tous les éléments de preuve pertinents, même obtenus illégalement, étaient généralement admissibles au procès d'un accusé. L'utilisation de ces éléments de preuve paraît découler du principe que le procès criminel est un processus de recherche de la vérité et de l'importance donnée à la fiabilité des éléments de preuve avant toute autre considération, y compris l'équité pour l'accusé. Cette raison qui sous-tendait la fiabilité dépendait sans doute en partie d'un désir sous-jacent de maintenir l'équité des poursuites criminelles (R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914 (le juge Sopinka)). Dans sa décision R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, notre Cour a permis une exception restreinte à l'admissibilité d'éléments de preuve obtenus illégalement dans le cas où l'utilisation d'une telle preuve pourrait avoir un effet inéquitable sur la procédure, quoique la jurisprudence ultérieure ait hésité à adopter sans réserve ce pouvoir discrétionnaire très restreint. La règle limitée de common law établie par l'arrêt Wray a été infirmée depuis et l'approche retenue est la page 583 pondération de la valeur probante et de l'effet préjudiciable, sans examen de la mesure dans laquelle la valeur probante dépasse l'effet préjudiciable: R. c. Potvin, [1989] 1 R.C.S. 525, aux pp. 531 et 532 (motifs concourants du juge La Forest), et R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, aux pp. 610 et 611.

Ce qui est encore plus significatif pour les fins du présent pourvoi, c'est la force des mesures législatives qui ont été inspirées par la sensation causée par l'arrêt Wray. Ces mesures n'ont pas pris la forme d'un élargissement du principe opérant en matière d'auto-incrimination. Au lieu de cela, diverses commissions de réforme du droit ont recommandé la mise en \oe\ uvre de dispositions législatives visant à écarter la preuve dans les circonstances où leur utilisation serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice: Commission de réforme du droit du Canada, Rapport sur la preuve (1975), aux pp. 24 et 25; Commission de réforme du droit de l'Ontario, Report on the Law of Evidence (1976), à la p. 94; Commission royale MacDonald (Deuxième rapport), La liberté et la sécurité devant la loi (1981), vol. 2, à la p. 1105; contra: rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, La preuve au Canada (1983), à la p. 258. Le paragraphe 24(2) de la Charte était donc un assouplissement de la règle quasi-absolue d'admissibilité de la preuve en common law. C'était une règle réparatrice permettant l'exclusion de la preuve obtenue à la suite de la violation d'un ou de plusieurs droits substantiels garantis par la Charte, lorsque l'admission de cette preuve serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. L'auto-incrimination en soi n'a rien eu à voir avec ce changement. Des considérations d'équité et d'abus du pouvoir de l'État en sont à l'origine. Je reviendrai sur ce point plus loin.

4. Exceptions à la contraignabilité

Les témoins, y compris les coaccusés jugés séparément, sont au Canada généralement contraignables dans d'autres poursuites, malgré le risque d'auto-incrimination. Voir, par exemple, Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135 (C.A.N.-É.). À l'occasion, toutefois, une exception a été autorisée dans d'autres procédures. Dans l'arrêt Batary c. page 584 Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465, un coroner cherchait à contraindre une personne, déjà accusée de meurtre, à témoigner quant aux circonstances ayant entouré le décès suspect. Dans ces circonstances, notre Cour a statué que l'enquête excédait la compétence de la province. Bien que la Cour ait exprimé son accord avec la conclusion retenue dans l'affaire Regan, précitée, à la p. 473, que des coaccusés jugés séparément pour la même infraction peuvent être contraints, par la poursuite ou la défense, à témoigner au procès de l'un ou l'autre des autres coaccusés, elle a cependant eu recours à la doctrine de l'ultra vires pour parvenir à une conclusion plus fondamentale. Essentiellement, la Cour a conclu, à la p. 476, que la suspension de l'enquête préliminaire de l'accusé dans le but de permettre de le contraindre à témoigner devant le coroner constituait une tentative déguisée de contourner les garanties dont il aurait normalement bénéficié:

[TRADUCTION] Ce serait une étrange contradiction que la loi écarte avec tant de soin le témoignage obligatoire à l'enquête préliminaire, et qu'elle permette par ailleurs que cette enquête soit ajournée pour que la poursuite puisse amener l'accusé devant un coroner et le soumettre contre sa volonté à un interrogatoire et à un contre-interrogatoire sur sa prétendue culpabilité.

Certains soutiennent que les arrêts Batary et Regan ne sont pas conciliables. Ils seraient apparemment contredits par la majorité dans Batary ainsi que la majorité dans Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9, et Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152. À mon avis, Batary et Regan se concilient facilement sur la base que, si Regan énonce la règle générale de contraignabilité, Batary reconnait qu'il peut exister des circonstances où l'application stricte de cette règle entraînerait une injustice fondamentale justifiant une exception au principe général de la contraignabilité.

Certaines juridictions d'instance ont aussi reconnu que les principes de justice fondamentale requièrent des exceptions à la contraignabilité sous certaines circonstances critiques: Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226 (H.C. Ont.), à la p. 230; R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407 (C.A. Qué.); Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606 page 585 (Div. Gén.), 61 C.C.C. (3d) 404 (sub nom. R. c. Devasagayam). Une approche intéressante est décrite par le juge MacFarlane, au nom de la majorité de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, dans Haywood Securities Inc. c. Inter-Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724. Il traite de la contraignabilité dans le contexte d'un interrogatoire au préalable proposé dans une poursuite civile, et réfère en ces termes à l'exception (à la p. 747):

[TRADUCTION] Toutefois, ni le droit canadien ni la Charte ne reconnaissent le droit d'un tel témoin de ne pas témoigner (sauf dans les rares cas où le témoignage causerait un tel préjudice qu'une suspension de l'instance est justifiée jusqu'à ce que les procédures criminelles aient pris fin). [Je souligne.]

Puis, aux pp. 748 et 749:

[TRADUCTION] Je suis d'accord que, si les procédures n'avaient pas d'autre objet que de réunir des éléments de preuve à l'appui d'une accusation ou de faciliter l'engagement de poursuites criminelles contre le témoin, on pourrait soutenir que ce témoin ne devrait pas être contraint à révéler des renseignements susceptibles d'entraîner une déclaration de culpabilité contre lui. Toutefois, selon moi, il n'en serait ainsi que si les procédures au cours desquelles ce témoignage a été donné étaient tellement dépourvues de toute fin publique légitime et si délibérément conçues pour faciliter l'engagement de poursuites contre le témoin qu'il serait injuste de permettre qu'elles continuent. Dans de pareilles circonstances, la continuation des procédures pourrait être considérée comme une violation des principes de justice fondamentale. [Je souligne.]

En conclusion, la majorité fait observer (à la p. 751) que le principe sous-jacent:

[TRADUCTION] . . . consiste à assurer un procès équitable et prévenir une injustice. Ce ne serait pas en raison d'un privilège général contre l'auto-incrimination . . .

Sans adopter de façon spécifique aucune de ces conclusions, je considère qu'elles affirment la proposition fondamentale selon laquelle la common law canadienne peut permettre la non-contraignabilité dans des circonstances critiques lorsque des considérations fondamentales d'équité l'exigent. page 586

5. L'abus des procédures

Dans l'arrêt R. c. Conway, [1989] 1 R.C.S. 1659, à la p. 1667, notre Cour a eu l'occasion d'examiner la doctrine de l'abus des procédures en common law. J'ai conclu, au nom de la majorité, que les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire d'ordonner un arrêt des procédures afin de remédier à un abus du processus judiciaire, dans les «cas les plus manifestes» lorsque forcer le prévenu à subir son procès violerait les principes de justice fondamentale qui sous-tendent le sens du franc-jeu et de la décence dans la société ou lorsqu'il y aurait abus des procédures de la cour par une procédure oppressive ou vexatoire:

Les poursuites sont suspendues, non à la suite d'une décision sur le fond [. . .] , mais parce qu'elles sont à ce point viciées que leur permettre de suivre leur cours compromettrait l'intégrité du tribunal. Cette doctrine est l'une des garanties destinées à assurer «que la répression du crime par la condamnation du coupable se fait d'une façon qui reflète nos valeurs fondamentales en tant que société» [. . .] C'est là reconnaître que les tribunaux doivent avoir le respect et le soutien de la collectivité pour que l'administration de la justice criminelle puisse adéquatement remplir sa fonction. Par conséquent, lorsque l'atteinte au franc-jeu et à la décence est disproportionnée à l'intérêt de la société d'assurer que les infractions criminelles soient efficacement poursuivies, l'administration de la justice est mieux servie par l'arrêt des procédures. [Renvois omis.]

Plus récemment, dans R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601, à la p. 616, la majorité de notre Cour a expliqué comment cette doctrine pourrait servir à réduire les abus du pouvoir discrétionnaire de la poursuite:

Si la preuve démontre clairement l'existence de motifs illégitimes, de mauvaise foi ou d'un acte si fautif qu'il viole la conscience de la collectivité à un point tel qu'il serait vraiment injuste et indécent de continuer, alors, et alors seulement, les tribunaux devraient intervenir pour empêcher un abus de procédure susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Une intention manifeste de faire obstruction à l'administration de la justice ou une tentative de contourner les règles ordinaires du droit criminel ont été identifiées comme deux facteurs de nature à indiquer ce genre d'abus (à la p. 616). Le page 587 deuxième est le plus pertinent au cas qui nous occupe -- question sur laquelle je reviendrai plus loin.

6. Résumé

Je ne suis pas d'accord avec le juge Iacobucci en ce qui concerne la portée du principe de common law interdisant l'auto-incrimination. Les protections de common law sont spécifiquement axées sur des situations où l'État cherche à utiliser des communications forcées -- c'est-à-dire des paroles ou actes de nature communicatrice -- comme moyen de prouver la culpabilité de l'accusé. Le principe n'est pas assez large pour englober tous les effets auto-incriminants. L'interprétation large que mon collègue donne au principe interdisant l'auto-incrimination serait carrément incompatible avec de nombreuses mesures que prend l'État, telles la possibilité de contraindre une personne à fournir un échantillon d'haleine, la prise d'empreintes digitales, la participation à une séance d'identification ou la production de documents qui nécessitent toutes la participation de la personne contre la poursuite dirigée contre elle: voir les arrêts Marcoux et Hogan, précités. Par conséquent, aucune règle ni principe de common law n'interdit à l'État d'utiliser des éléments de preuve dérivés. Je ne vois ainsi aucun fondement en common law à un principe d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée. Je suis d'accord avec le juge Sopinka pour dire que l'immunité contre la preuve dérivée est une invention des États-Unis dans le but de résoudre le problème unique posé par le Cinquième amendement. Étant donné le libellé et le contexte historique très différents de notre Charte, en particulier son par. 24(2), cette approche n'a aucune place ni aucun appui dans la jurisprudence canadienne.

Un grand nombre des préoccupations auxquelles répond la common law par le principe interdisant l'auto-incrimination se rapportent de façon encore plus fondamentale aux considérations générales d'équité, de décence humaine et d'intégrité du système judiciaire. La doctrine de l'abus des procédures a été élaborée pour fournir un moyen de répondre directement à ces préoccupations. Les exceptions occasionnelles à la contraignabilité ont page 588 été reconnues comme permettant de répondre indirectement à ces préoccupations. S'il faut faire des exceptions à la règle générale de la contraignabilité, ces exceptions devraient être élaborées en fonction de ces principes sous-jacents au lieu de procéder d'un élargissement imprécis du principe de common law interdisant l'auto-incrimination.

J'examinerai maintenant l'incidence que l'adoption de la Charte a pu avoir sur la nature et la portée du principe interdisant l'auto-incrimination.

B. La Charte

Je n'estime pas utile en l'espèce d'examiner en détail les al. 10b), 11c) et 11d) de la Charte. Je suis d'accord avec le juge Iacobucci dans la mesure où il conclut que ces dispositions démontrent qu'il existe dans notre Charte un principe résiduel interdisant l'auto-incrimination en vertu de l'art. 7. Cette protection résiduelle se manifeste dans le «droit de garder le silence». Un examen attentif des art. 13, 24 et 7 de la Charte démontre que la Charte n'a pas créé de principe interdisant l'auto-incrimination de nature plus étendue que celui qui existait auparavant en common law. Elle favorise plutôt une valeur sous-jacente d'équité fondamentale qui peut inspirer notre façon d'aborder des problèmes du genre de ceux que le présent pourvoi soulève.

1. L'article 13

Le contexte historique de l'adoption de l'art. 13 de la Charte indique nettement que le Parlement n'avait pas l'intention d'accroître fortement les mesures de protection contre l'auto-incrimination prévues au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. L'article 13 de la Charte se lit: 13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

L'article 13 est fonctionnellement identique au par. 5(2), sauf que l'art. 13 élimine la nécessité pour un témoin de demander la protection contre l'auto-incrimination s'il veut en bénéficier. page 589

Lors de l'entrée en vigueur de la Charte, et plus spécifiquement de son art. 13, l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada existait, essentiellement inchangé, depuis 1893 (S.C. 1893, ch. 31). Les témoins étaient contraignables -- même s'ils risquaient de s'incriminer -- mais bénéficiaient d'une immunité complète quant à l'utilisation de leur témoignage dans des procédures criminelles subséquentes. Il existait dans chaque province et territoire des dispositions presque identiques à celles de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. L'absence de critiques sur les principes exprimés dans l'art. 5 est révélatrice. Si l'art. 5 était fondé sur des principes fondamentalement injustes, on se serait attendu à ce qu'il soulève de nombreuses critiques dans la jurisprudence, dans les rapports des commissions de réforme du droit, dans les ouvrages de doctrine et autres. Comme le souligne le professeur Ratushny dans «Is There a Right Against Self-Incrimination in Canada?» (1973), 19 McGill L.J. 1, à la p. 64, l'art. 5 n'a jamais suscité beaucoup de réactions de la part des tribunaux:

[TRADUCTION] Dès l'adoption de ces restrictions législatives, nos tribunaux les ont presque uniformément acceptées sans réserve en se fondant sur le principe général interdisant l'auto-incrimination.

En fait, la plupart des commentaires sur l'art. 5 semblent indiquer un fort appui en sa faveur, y compris certaines observations indiquant qu'il fournit aux témoins une protection plus efficace que le privilège de common law qu'il a abrogé: rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, op. cit., aux pp. 488 à 490; Commission de réforme du droit du Canada, op. cit., aux pp. 33 et 89; rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle, Justice pénale et correction: un lien à forger (Rapport Ouimet) (1969), aux pp. 72 à 75; et Commission de réforme du droit du Canada, Document de travail 17, Les commissions d'enquête: une nouvelle loi (1977), à la p. 38.

Fait plus important encore, si les rédacteurs de la Charte avaient eu l'intention de s'écarter même légèrement du statu quo canadien en faveur du modèle américain plus libéral qui offre une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, on se serait attendu à ce qu'il y ait des différences page 590 notables entre le libellé de l'art. 13 et celui de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, ou des allusions à cet effet dans les avant-projets. Ce n'est toutefois pas le cas. Comme mon collègue le juge Iacobucci le fait remarquer, il semble peu probable que les rédacteurs aient laissé un changement si important se rattacher au vague domaine des principes de justice fondamentale en vertu de l'art. 7 de la Charte. Bien que je reconnaisse que l'interprétation de la Charte ne doive pas être figée dans le temps, en accordant une trop grande importance à l'intention des rédacteurs lors de l'adoption de la disposition (Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486), je ne saurais non plus ignorer une indication aussi claire de cette intention, compte tenu de la période relativement brève qui s'est écoulée depuis que notre Charte fait partie de notre Constitution: voir mes motifs dans R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236, aux pp. 287 et 288. Je conclus donc que les rédacteurs de la Charte, en incluant l'art. 13, ont exprimé clairement l'intention de ne pas élargir sensiblement les mesures de protection contre l'auto-incrimination qui existaient auparavant en common law. Avec égards, j'estime que l'analyse faite par le juge Iacobucci contredit fondamentalement cette intention évidente.

2. L'article 7

Ici comme dans tous les cas où un témoin est contraignable en vertu d'un texte législatif, le témoin risque l'emprisonnement s'il refuse de témoigner. Contraindre quelqu'un à témoigner sous peine d'emprisonnement en cas de refus d'obtempérer constitue en soi une atteinte à la liberté qui permet d'assujettir la question de la contraignabilité des témoins à l'art. 7 (R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, à la p. 402). La question n'est donc pas de savoir si l'art. 7 s'applique, mais comment il s'applique. Notre Cour a reconnu que l'art. 7 inclut un droit résiduel au silence: Hebert, précité. Un droit résiduel au silence, en vertu de l'art. 7, est donc susceptible d'application dans tous les cas où un témoin est contraint de témoigner. Dire qu'il est susceptible d'application ne signifie pas, toutefois, qu'il se soit matérialisé. Je discuterai maintenant des principes permettant de déterminer à quel moment est déclenché le droit de garder le silence. page 591

a)Le principe de justice fondamentale interdisant l'auto-incrimination

L'exposé fondamental sur le contenu de l'art. 7 demeure celui du juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, à la p. 503:

[L]es art. 8 à 14 fournissent une indication exceptionnelle quant au sens de l'expression «principes de justice fondamentale». Plusieurs ont émergé, avec le temps, à titre de présomptions de common law, d'autres sont exprimés dans les conventions internationales sur les droits de la personne. Tous ont été reconnus comme des éléments essentiels d'un système d'administration de la justice fondé sur la foi en «la dignité et la valeur de la personne humaine» (préambule de la Déclaration canadienne des droits [. . .]) et en «la primauté du droit» (préambule de la Charte canadienne des droits et libertés).

C'est là le lien qui, à mon avis, doit nous guider dans la délimitation de la portée et du contenu de l'expression «principes de justice fondamentale».

J'estime que le «lien» en matière d'auto-incrimination à l'art. 7, a tout son effet dans l'application du principe interdisant l'auto-incrimination de nature communicatrice. Cette conclusion s'appuie sur l'examen de l'art. 7 à la lumière de notre passé de common law, de l'historique et de l'économie de notre Charte et, en particulier, des notions fondamentales d'équité qui le sous-tendent.

Bien que je souscrive aux observations du juge McLachlin dans Hebert, précité, à la p. 163, qu'un principe de justice fondamentale peut être de portée plus large et plus générale que les règles particulières de common law qui en sont des exemples d'application, il n'y a pas de doute que la common law joue un rôle important dans la détermination des principes fondamentaux de justice visés par l'art. 7 de notre Charte. À cet égard, je me rapporte aux propos du juge La Forest dans Beare, précité, à la p. 406: Bien que la common law ne soit pas concluante pour déterminer si une pratique donnée viole un principe de justice fondamentale, elle est certainement l'une des page 592 sources principales des préceptes fondamentaux de notre système juridique dont parle le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B. . . .

Quoique dissident sur un autre point, le juge Gonthier dans Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, donne un aperçu de cette proposition générale, aux pp. 928 et 929:

On pourrait prétendre que mes références à la tradition de common law ne sont pas pertinentes à l'ère de la Charte. À mon avis, toutefois, la Charte n'oblige à s'écarter d'aucun aspect fondamental de cette tradition. [. . .] La Charte aura peu d'incidence dans les domaines où la common law reflète les valeurs fondamentales plutôt que d'y déroger.

Compte tenu de mes remarques quant au principe de common law interdisant l'auto-incrimination, je doute, comme mon collègue le juge Sopinka, que l'adoption de la Charte ait radicalement redéfini ce principe. La Charte enchâsse tous les principes que les Canadiens considèrent comme fondamentaux dans notre système de justice. Bien que la Charte reconnaisse des droits qui constituent des applications de ces principes et que son adoption ait pu modifier la façon dont sont perçus ces principes fondamentaux, la Charte n'a pas réellement créé de tout nouveaux principes de justice fondamentale. Des principes de nature «fondamentale» n'apparaissent pas du jour au lendemain -- même pas dans un document aussi important que la Charte.

Donner à l'«auto-incrimination» une définition de portée excessive englobant tous les cas où l'État obtient des éléments de preuve qu'il n'aurait pu obtenir «n'eût été» la participation de l'intéressé, élargirait la notion d'auto-incrimination bien au-delà de la nature communicatrice qui en est le fondement en common law. Je rejette le principe du «n'eût été» dans l'appréciation de l'auto-incrimination. Je me fonde sur la jurisprudence de la Charte pour illustrer les difficultés et les conséquences pratiques d'une telle approche et cette conclusion trouve un appui supplémentaire dans les principes restrictifs de la pertinence et du préjudice indu. page 593

(i)Le rejet du principe du «n'eût été» en matière d'immunité contre la preuve dérivée

La majorité de notre Cour a déjà exprimé qu'elle n'était satisfaite ni de l'incertitude ni de la rigidité du critère du «n'eût été» dans l'examen de la causalité.

Distinguer les événements qui ont permis d'obtenir les éléments de preuve de ceux qui ne l'ont pas fait relève du sophisme. Les événements sont complexes et changeants. Il ne sera jamais possible de préciser ce qui serait arrivé s'il n'y avait pas eu de violation de la Charte. À mon avis, ce genre de conjectures ne constitue pas une méthode d'examen appropriée pour les tribunaux.

Une exigence de causalité entraîne également une interprétation restrictive du lien qui existe entre une violation de la Charte et la découverte des éléments de preuve. Le fait d'exiger un lien de causalité aura tendance à fausser l'analyse de la conduite qui a mené à la découverte des éléments de preuve. L'examen aura tendance à porter strictement sur les actes qui ont contribué le plus directement à la découverte des éléments de preuve plutôt que sur l'ensemble des événements qui ont mené à cette découverte. Une telle situation entraînera presque inévitablement un exercice intellectuel équivalant essentiellement à «se couper les cheveux en quatre» pour distinguer la conduite qui était contraire à la Charte de celle qui ne l'était pas.

(R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980, le juge en chef Dickson, à la p. 1002.)

Le juge en chef Dickson a conclu que les pièges que pose la causalité fondée sur le principe du «n'eût été» peuvent être évités si on considère toute la suite des événements et si on exclut de l'examen fondé sur le par. 24(2) les éléments de preuve qui sont trop éloignés pour avoir été obtenus dans des conditions qui portent atteinte à la Charte. Selon lui, il ne peut y avoir de règle stricte pour déterminer le moment où les éléments de preuve deviennent trop éloignés et ces situations devraient être considérées individuellement (à la p. 1006). Dans Strachan, le juge en chef Dickson examinait bien sûr s'il fallait, à titre de condition préalable à une analyse fondée sur le par. 24(2), établir l'existence d'un lien de causalité entre une violation de la Charte et la constitution de certains page 594 éléments de preuve. Il est troublant, cependant, de penser que l'on pourrait adopter ce même critère du «n'eût été», attaqué comme il l'a été par le juge en chef Dickson, dans le but encore plus important de déterminer si l'admission de certains éléments de preuve viole, par inférence, un principe de justice fondamentale.

(ii)Conséquences pratiques de l'immunité contre la preuve dérivée fondée sur le critère du «n'eût été»

Les conséquences pratiques de la démarche adoptée par le juge Iacobucci ne peuvent pas être sous-estimées. L'immunité contre la preuve dérivée, fondée sur quelque test que ce soit, exige un filtrage de la preuve introduite contre une partie qui a été contrainte à témoigner. Dans pratiquement tous les cas, il faudra procéder à un voir-dire pour examiner l'ensemble du processus de constitution de la preuve, puisque la charge incombe au ministère public de justifier l'utilisation de la preuve dès lors qu'un «lien plausible» est établi entre la preuve proposée et le témoignage antérieur. Cependant, une large part de l'enquête repose sur les intuitions, l'instinct, le suivi de renseignements anonymes ou de faux renseignements et, plus généralement, le style et la méticulosité de l'enquêteur. Parfois les enquêtes avancent grâce au pur hasard. Ce sont là des éléments difficiles à prouver pour le ministère public.

De plus, l'expérience du «procès avant le procès» a été faite aux États-Unis et ne devrait pas être répétée chez nous. Je conteste l'opinion gratuite de mon collègue Iacobucci selon laquelle les difficultés rencontrées dans l'application de l'immunité contre la preuve dérivée aux États-Unis seront grandement réduites par l'adoption du critère du «n'eût été». Je partage l'inquiétude du juge Sopinka qui estime que le résultat probable serait la répétition des difficultés soulevées par l'immunité contre la preuve dérivée aux États-Unis, ce qui entraînerait des procédures interminables sur la question de l'admissibilité et une quasi-immunité à l'égard d'une affaire donnée. Voir R. S. Ghio, «The Iran-Contra Prosecutions and the Failure of Use Immunity» (1992), 45 Stan. L. Rev. 229, et J. A. page 595 Murphy, «The Aftermath of the Iran-Contra Trials: The Uncertain Status of Derivative Use Immunity» (1992), 51 Md. L. Rev. 1011.

L'affaire Ruben c. The Queen (1983), 24 Man. R. (2d) 100 (B.R.), est un exemple réel, et courant, des difficultés insurmontables que pourrait causer l'analyse du juge Iacobucci. Le témoin voulait obtenir une ordonnance annulant un subpoena le contraignant à témoigner dans un procès pour meurtre. Il avait personnellement été accusé comme complice du meurtre et soutenait que son témoignage pourrait mener à la déclaration de culpabilité de l'accusé. Puisque la preuve du meurtre constituait un élément essentiel de l'accusation du ministère public contre lui, il soutenait qu'il allait s'incriminer s'il devait témoigner au procès pour meurtre. Autrement dit, si la déclaration de culpabilité du meurtrier dépendait de la déposition du témoin, la preuve de cette déclaration de culpabilité, qui serait normalement admissible contre le témoin dans une procédure ultérieure, deviendrait soudainement une preuve dérivée. Il y aurait un «lien plausible» entre la déposition du témoin et la preuve que l'État cherche à déposer contre lui. Le critère du «n'eût été» selon le juge Iacobucci exigerait du ministère public de prouver de nouveau au procès du témoin que l'assassin aurait été déclaré coupable sans la déposition du témoin avant de pouvoir utiliser la déclaration de culpabilité comme preuve d'un élément essentiel de l'accusation. Le juge du procès dans Ruben a reconnu l'illogisme d'un tel résultat et a fait les observations suivantes (à la p. 106):

[TRADUCTION] Au procès de Ruben, le ministère public doit quand même établir la perpétration du crime principal dont Ruben serait un complice, ainsi que tous les autres éléments de l'acte d'accusation. Pour faire cette preuve, le ministère public ne peut contraindre Ruben à témoigner à son propre procès, ni utiliser des éléments de preuve incriminants que Ruben pourrait avoir fournis dans cette procédure, sauf bien entendu dans la mesure prévue par l'art. 13 de la Charte.

Il semble que l'objet de la Charte, dans ces dispositions, était non seulement de garantir certains droits aux personnes accusées d'une infraction, mais aussi d'offrir un moyen de fournir certains éléments de preuve qui ne pourraient l'être par ailleurs en l'absence de cette protection générale. [Je souligne.] page 596

J'applaudis cette saine dose de bon sens.

Enfin, je note que la démarche de mon collègue en matière d'immunité contre la preuve dérivée devrait logiquement s'appliquer aussi aux affaires civiles dans lesquelles un accusé a été contraint de témoigner, puisque le défaut de témoigner dans une telle procédure est également sujet à sanction de l'État par emprisonnement éventuel. Bien que n'ayant pas bénéficié d'une analyse approfondie de cette question, je note qu'il existe des doutes quant à savoir si la justification du privilège de common law contre l'auto-incrimination s'étendrait aux procédures civiles: A.T. & T. Istel Ltd. c. Tully, [1992] 3 All E.R. 523 (H.L.). Tout aussi important, si des procédures civiles de communication de la preuve peuvent influer sur la constitution par le ministère public de sa preuve contre l'accusé -- comme le suggère mon collègue -- le ministère public pourrait avoir de bonnes raisons de chercher à retarder ces procédures civiles jusqu'à la fin du procès de l'accusé. De toute évidence, il n'est pas souhaitable d'imposer au ministère public la charge de prendre connaissance de toute procédure civile relative à des personnes qui sont l'objet de soupçons, d'une enquête en cours ou d'une inculpation, voire même d'intervenir. Toutefois je ne vois pas comment un tel résultat ne serait pas inévitablement la conséquence pratique de l'approche privilégiée par mon collègue.

(iii)Les incohérences théoriques de l'immunité selon le critère du «n'eût été»

Notre Cour à la majorité a qualifié la preuve obtenue par alcootest de preuve «auto-incriminante» aux fins du par. 24(2) parce qu'elle n'aurait pu être obtenue «n'eût été» la coopération de l'accusé: Prosper, précité. Si le principe interdisant l'auto-incrimination en vertu de l'art. 7 de la Charte était aussi fondé sur le critère du «n'eût été», il s'ensuivrait nécessairement que l'utilisation des alcootests en preuve serait incompatible avec l'art. 7. En d'autres termes, la personne qui fait l'objet d'une demande d'alcootest se trouve contrainte par l'État de fournir des éléments de preuve possiblement incriminants dans un contexte où le refus d'obtempérer serait passible d'emprisonnement. L'État ne pourrait obtenir ces éléments de page 597 preuve «n'eut été» de la participation de la personne. Cependant, à ce que je sache, on n'a jamais réussi à contester la constitutionnalité d'une demande d'échantillon d'haleine fondée sur des motifs raisonnables et probables, en invoquant la violation d'un principe de justice fondamentale interdisant l'auto-incrimination en vertu de l'art. 7 de la Charte. On peut sans doute avancer le même argument dans les cas où une personne est tenue de fournir aux autorités ses empreintes digitales. Cependant, si l'on présente des motifs suffisants, l'État, tant en vertu de la common law que de la Charte, peut généralement contraindre un accusé à fournir ces éléments de preuve: Beare, précité.

On peut avancer un argument similaire relativement à la production forcée de documents. Dans l'arrêt Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, notre Cour devait décider si le Directeur des enquêtes et recherches pouvait forcer la production de documents par subpoena duces tecum. La majorité a conclu que les documents devraient être produits. On ne peut douter que les documents de la nature de ceux qui ont été divulgués dans Thomson Newspapers pourraient être incriminants contre la partie forcée de les produire. Les autorités pourraient, grâce aux renseignements contenus dans ces documents, trouver d'autres éléments de preuve ou être en mesure de faire une nouvelle appréciation des éléments de preuve existants. Puisque la personne doit participer à la production de ces documents, elle se trouve contrainte par l'État à participer à l'enquête dont elle fait l'objet. Conformément au principe du «n'eût été», sont auto-incriminants des documents si bien cachés qu'ils n'auraient pu être découverts «n'eût été» la coopération de la personne en cause. En fait, de nombreuses ingérences de l'État dans la vie privée d'une personne (son corps, son haleine, sa maison) exigent implicitement, sous peine de sanction en cas d'entrave à la justice, la coopération de l'accusé sans laquelle certains éléments de preuve ne pourraient être découverts.

En résumé, lorsqu'est contestée la constitutionnalité d'éléments de preuve obtenus par des page 598 analyses d'haleine, la prise d'empreintes digitales, des fouilles ou perquisitions, ou encore la production forcée de documents, les objections soulevées ne sont reconnues en vertu de la Charte que dans la mesure où elles visent la manière par laquelle la preuve a été obtenue. Des objections au fait que la preuve a été obtenue et au fait que la personne a été contrainte de participer à son obtention ne sont pas reconnues en vertu de la Charte. Avec égards, je pense que le fait qu'une telle preuve existe et qu'elle soit permise par la Constitution est une démonstration muette mais puissante que le principe applicable contre l'auto-incrimination n'est pas aussi large que mon collègue le suggère.

(iv)Autres raisons de considérer le principe interdisant l'auto-incrimination comme étant de nature communicatrice

Contrairement au juge Iacobucci, je ne suis pas d'avis que le principe interdisant l'auto-incrimination est «en tension dynamique» avec d'autres principes fondamentaux de notre système de droit. Je préfère rechercher l'harmonie plutôt que le conflit. Une justification additionnelle du rejet de l'immunité contre la preuve dérivée selon le critère du «n'eût été» et de la reconnaissance du caractère communicateur du principe interdisant l'auto-incrimination provient du principe complémentaire de justice fondamentale relatif au préjudice indu. Notre common law n'a jamais accepté de tirer des conclusions défavorables du refus d'une personne de coopérer avec les autorités. J'ai souligné plus haut que, dans la mesure où le juge des faits peut considérer la conduite de l'accusé comme un aveu implicite d'une conscience coupable, ces conclusions sont indubitablement auto-incriminantes. Un préjudice important peut découler de l'utilisation de ces éléments de preuve au procès de l'accusé. On peut éviter ce danger en appliquant le principe que les tribunaux devraient écarter les éléments de preuve si leur effet préjudiciable l'emporte sur leur valeur probante. Comme le fait remarquer le professeur Mewett, le préjudice est une notion bien établie de notre common law:

[TRADUCTION] Dans le contexte de la preuve, le préjudice signifie que l'on tire une conclusion défavorable à page 599 la partie contre laquelle cette preuve est présentée, suivant un raisonnement inacceptable -- fondé non pas sur la logique, le bon sens et l'expérience, mais sur l'intuition et l'absence de logique. C'est arriver à une conclusion pour la mauvaise raison; le fait que cette conclusion soit «exacte» ou «fausse» n'est aucunement pertinent. C'est le processus qui est choquant. [En italique dans l'original.]

(A. W. Mewett, «Prejudicing an Accused» (1992), 34 Crim. L.Q. 385, à la p. 385.)

Puisque notre Cour a déjà reconnu le caractère fondamental de cette détermination pour l'équité du procès (Seaboyer, précité), je n'ai pas à aller au-delà de ce principe pour examiner la répugnance que notre société a envers une auto-incrimination de cette nature. Il n'est certainement pas nécessaire de formuler un principe général interdisant l'auto-incrimination non testimoniale de la nature de celui que propose mon collègue le juge Iacobucci.

Je souligne, de plus, que le simple fait que des éléments de preuve puissent être découverts grâce à un témoignage donné sous contrainte ne signifie pas nécessairement que le ministère public puisse utiliser cette preuve au procès du témoin. L'utilisation de la preuve dérivée est toujours assujettie au principe de la pertinence. Je signale qu'en vertu de l'art. 13 de la Charte, le ministère public ne peut se fonder sur des déclarations faites par un accusé dans d'autres procédures dans le but d'établir un lien entre la preuve incriminante et l'accusé, à son propre procès. La preuve dérivée ne sera donc admise en preuve que lorsque le ministère public pourra établir sa pertinence sans référence à ce qui a été communiqué par l'accusé. Le principe interdisant l'auto-incrimination exigerait en outre que le ministère public ne soit pas autorisé à s'appuyer sur le fait de cette communication. Le caractère communicateur des éléments de preuve -- les inférences qui peuvent être tirées du fait que l'accusé les a lui-même signalés à la police -- est, comme tel, éliminé de cette preuve. Ainsi, toute preuve dérivée qui est effectivement utilisée sera incriminante mais ne sera pas auto-incriminante.

Pour récapituler, le critère du «n'eût été» préconisé par le juge Iacobucci risque d'avoir une portée excessive en tant que critère du caractère page 600 auto-incriminant de la preuve. Tant la common law que la Charte font une distinction fondamentale entre une preuve incriminante et une preuve auto-incriminante: la première est la preuve qui tend à établir la culpabilité de l'accusé, alors que la deuxième est la preuve qui tend à établir la culpabilité de l'accusé par suite de son propre aveu ou de sa propre déclaration. Le principe interdisant l'auto-incrimination visé à l'art. 7, qui est fondamental pour la justice, nécessite une protection contre l'utilisation de témoignages donnés sous la contrainte qui tendent à établir la culpabilité de l'accusé à partir de la deuxième catégorie et non de la première.

Puisque des éléments de preuve résultant d'un acte fait sous contrainte, de nature communicatrice, ne peuvent être admis au procès, le fait d'un témoignage antérieur donné sous contrainte n'est pas préjudiciable à l'équité substantielle du procès. Toute préoccupation subsistant quant à l'équité doit donc être reliée à la manière dont la preuve dérivée a été obtenue et est donc d'ordre procédural. Comme l'indique la réaction énergique du législateur à la règle de common law issue de l'arrêt Wray, ces préoccupations sont axées sur l'intégrité de notre système de justice ainsi que sur l'équité envers la personne et la dignité de la personne. On répond à ces préoccupations en recourant aux notions d'équité fondamentale qui sous-tendent presque toutes les valeurs et principes censés découler de notre Charte, question à laquelle je reviendrai lorsque j'exposerai ma démarche particulière.

b) Le droit de garder le silence

Dans l'arrêt Hebert, précité, notre Cour a analysé la portée du droit d'un accusé détenu de garder le silence et a conclu que la police avait contrevenu à l'art. 7 de la Charte en utilisant un agent de police banalisé placé dans une cellule voisine pour obtenir d'un accusé des déclarations incriminantes. Dans cet arrêt, le juge McLachlin a examiné en profondeur le contexte juridique du droit de garder le silence et a fait ressortir que les préceptes fondamentaux de notre système de justice reposent sur la corrélation entre les règles de common law et sur l'examen de la Charte (à la p. 180): page 601 Par l'intermédiaire de l'art. 7, la Charte tente de restreindre le pouvoir de l'État sur la personne détenue. Elle tente donc d'établir un équilibre entre les intérêts de la personne détenue et ceux de l'État. D'une part, l'art. 7 cherche à protéger la personne visée par le processus judiciaire contre l'emploi inéquitable des ressources supérieures de l'État. D'autre part, il conserve à l'État son pouvoir de porter atteinte aux droits d'un individu à la vie, à la liberté ou à la sécurité de sa personne pourvu qu'il respecte les principes de justice fondamentale. Cet équilibre est crucial. Accorder une trop grande importance à l'un ou l'autre de ces objets est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice -- dans le premier cas, parce que l'État a fait un usage irrégulier de son pouvoir supérieur contre l'individu et, dans le second parce que l'intérêt légitime de l'État dans l'application des lois a été contrecarré sans raison valable. [Je souligne.]

Dans l'arrêt Hebert, notre Cour a reconnu que le droit de garder le silence, quoique non absolu, s'applique dans certaines circonstances au contexte antérieur au procès. En vertu de l'art. 7, un accusé détenu a le droit de ne pas être forcé de faire des déclarations incriminantes qui pourraient ultérieurement être utilisées contre lui au procès. Cette protection contre l'auto-incrimination est allée au-delà de celle qui existait en vertu de l'al. 11c) parce qu'elle a été étendue au contexte antérieur au procès et différait des mécanismes de protection de l'art. 13 en ce qu'il n'y était pas question de «procédures» antérieures.

Toutefois, le droit de garder le silence que l'appelant fait valoir en l'espèce diffère, sur des aspects importants, de celui que notre Cour a reconnu dans Hebert. Dans cet arrêt, l'État cherchait à obtenir de la bouche de l'accusé détenu des éléments de preuve pour que ces déclarations puissent servir à l'incriminer à son procès. Après avoir conclu que l'État avait contrevenu à l'art. 7 de la Charte dans la méthode d'obtention de la preuve testimoniale, notre Cour l'a écartée en vertu du par. 24(2). Les circonstances sont bien différentes ici en ce que l'État cherche à obtenir le témoignage d'une personne pour l'aider dans sa recherche de la vérité dans le cadre d'une poursuite criminelle contre une autre personne. En vertu de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et de l'art. 13 de la Charte, les déclarations d'un témoin ne peuvent page 602 servir à l'incriminer à son propre procès. En ce qui concerne le procès même du témoin, ces dispositions prévoient déjà un droit de ne pas témoigner qui est analogue au droit qui a été reconnu à l'accusé détenu dans l'arrêt Hebert.

Par ailleurs, on n'a soulevé, dans l'arrêt Hebert, aucune question relativement à l'admissibilité de la preuve dérivée d'aveux soutirés illégalement. Ici, par contre, le danger pour le témoin réside non pas dans l'aveu lui-même mais dans la possibilité, non encore réalisée, que le ministère public acquière un avantage stratégique ou tire des éléments de preuve du témoignage dont il n'aurait pu autrement faire la découverte ou apprécier la valeur. La protection est demandée en vertu de l'art. 7 au moment où la personne est contrainte à témoigner, même si la façon dont cette personne peut incidemment être conscrite contre elle-même (par des éléments de preuve dérivés qui n'auraient pu être découverts autrement) n'est généralement pas apparente au moment même de la contrainte.

Ces différences entre l'arrêt Hebert et le présent pourvoi exigent que j'élabore sur les conditions qui donnent lieu au droit de garder le silence en vertu de l'art. 7.

(i)Le seuil du droit de garder le silence

Le droit de garder le silence prend naissance au moment où un rapport contradictoire naît entre l'État et l'individu:

Le droit de garder le silence, considéré en fonction de l'objet qu'il vise, doit prendre naissance lorsque le pouvoir coercitif de l'État vient à être exercé contre l'individu -- soit formellement (par l'arrestation ou l'inculpation) soit de façon informelle (par la détention ou l'accusation) -- parce que c'est à ce moment qu'un rapport contradictoire naît entre l'État et l'individu. Le droit, depuis le moment où il a été reconnu pour la première fois, avait pour but de protéger un accusé du pouvoir inégal de la poursuite et ce n'est que lorsque l'accusé est confronté à la poursuite que ce droit peut répondre à son objectif. [Je souligne.]

(Hebert, précité, à la p. 201, le juge Sopinka.) page 603

Voir aussi R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229, à la p. 249 (le juge en chef Lamer, dissident). À son procès, l'accusé est toujours dans un rapport contradictoire avec l'État. Par contre, étant donné les protections déjà accordées au témoin par l'art. 13 de la Charte et l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, la personne contrainte à témoigner dans d'autres procédures n'est vraiment dans un rapport contradictoire avec l'État que dans le cas où l'État cherche principalement à constituer une preuve contre ce témoin. On ne peut contraindre un témoin dans des procédures qui sont essentiellement une enquête visant ce témoin plutôt que la poursuite d'un accusé. Une telle conduite de la part de l'État serait clairement à la fois contradictoire et abusive, et le droit de la personne de garder le silence face à l'État se matérialise.

Tant que l'État poursuit un objectif valide, toutefois, le droit de garder le silence n'entre pas en jeu et le rapport contradictoire entre le témoin contraint à témoigner et l'État ne se matérialise pas. Dans ces circonstances, les effets défavorables sur la personne concernée, qui résultent de la possibilité d'une découverte de preuves dérivées ou du gain d'avantages stratégiques pour le ministère public grâce à la divulgation d'une défense possible, ne violent pas les principes de justice fondamentale. Par contre, lorsqu'il devient clair que l'objectif principal des actes du ministère public est d'obtenir du témoin des éléments de preuve à utiliser dans des poursuites contre ce témoin, la violation de la Charte est établie. Dans de telles situations, l'État adopte une conduite qui donne naissance à un rapport contradictoire entre l'État et l'individu, indépendamment de la protection fournie par l'art. 13 de la Charte à cet individu. Je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que le rapport contradictoire peut exister même dans des cas où le témoin n'a pas encore été inculpé, quoique, comme je l'explique plus loin, une telle conclusion est beaucoup moins probable lorsque le témoin n'est pas effectivement inculpé.

(ii)La justification de la contraignabilité en raison d'un «objectif valide de l'État»

Tout comme d'autres dispositions de la Charte, l'art. 7 doit être interprété en fonction de son objet, page 604 ce qui exige de veiller à ce qu'un principe juridique soit interprété de façon suffisamment large pour favoriser les intérêts qu'il est censé protéger, mais non de façon si large qu'il aille au-delà de ces intérêts (Beare, précité, à la p. 401). En fin de compte, les principes de justice fondamentale exigent un équilibre entre les droits de la société et ceux de l'accusé. Ici, l'intérêt de la société réside dans l'obtention d'une preuve pertinente dans d'autres procédures et celui de l'accusé dans le droit de garder le silence. Je m'en rapporte aux propos du juge McLachlin dans Cunningham c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 143, aux pp. 151 et 152:

Ces principes [de justice fondamentale] touchent non seulement au droit de la personne qui soutient que sa liberté a été limitée, mais également à la protection de la société. La justice fondamentale exige un juste équilibre entre ces droits, tant du point de vue du fond que de celui de la forme . . .

Établir un équilibre qui aurait pour effet d'interdire à l'État de s'engager dans des activités par ailleurs légitimes, dans la poursuite d'un objectif urgent et réel, mais qui, néanmoins, a pour effet de forcer une personne à participer à une enquête la concernant, paralyserait le processus d'application de la loi dans ce pays. Le juge La Forest l'a implicitement reconnu dans l'arrêt Beare, précité, lorsqu'il a examiné l'importance de la prise d'empreintes digitales, tant pour la société que pour l'enquête, dans le contexte de son analyse en vertu de l'art. 7 des règles de droit régissant cette procédure.

De toute évidence, les alcootests, les prises d'empreintes digitales et les fouilles et perquisitions qui sont effectués en vertu d'une activité légale raisonnable sont entièrement compatibles avec l'art. 8 de la Charte ainsi qu'avec les principes de justice fondamentale, même si toutes ces mesures engagent la coopération de la personne à l'enquête la concernant. En conséquence, dans les cas où l'État est justifié de contraindre une personne à collaborer à des procédures susceptibles de l'incriminer, cette contrainte ne va pas nécessairement à l'encontre des principes de justice fondamentale. À cela, le «lien» fondamental à la base de notre système de justice n'est pas assez large pour englober tous les effets potentiellement auto-incriminants des mesures prises par l'État. page 605 En fait, le «lien» en question est plus proche. La dignité de la personne est une valeur fondamentale de la common law et de notre Charte. Bien que la perquisition dans la maison d'un particulier soit une atteinte à sa vie privée, et que la prise d'empreintes digitales, d'échantillons d'haleine ou de liquides organiques le soit encore davantage, il n'y a pas de doute que l'esprit est le sanctuaire le plus privé de la personne. Bien que l'État puisse légitimement s'ingérer dans un grand nombre de ces sphères pour des motifs valides et justifiables à des fins d'enquête, il est fondamental dans notre système de justice que l'État ne puisse violer le sanctuaire que constitue l'esprit d'une personne dans le but de l'incriminer. Ce précepte fondamental est préservé en totalité par le principe interdisant l'auto-incrimination tel que je l'ai défini plus haut. Ce principe est, à son tour, en grande partie constitutionnalisé par l'art. 13 de notre Charte. Dans la mesure où la contrainte de l'État peut soutirer à une personne des déclarations incriminantes ou un comportement communicateur, même hors du contexte de procédures formelles, cette protection fondamentale se trouve parachevée par la reconnaissance d'un droit résiduel de garder le silence en vertu de l'art. 7: Hebert, précité.

c) L'interaction de l'art. 7 et du par. 24(2)

De même que la jurisprudence restrictive en matière d'égalité en vertu de la Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), app. III, aurait influé sur la formulation des vastes droits à l'égalité en vertu de l'art. 15 de notre Charte, de même la règle de common law établie dans l'arrêt Wray, a inspiré la nature et le caractère du par. 24(2). Au moment de l'adoption de la Charte, à la suite d'une opposition véhémente, on avait dû en retirer une disposition initialement libellée de façon à maintenir les principes formulés dans l'arrêt Wray, pour la remplacer par l'actuel par. 24(2). (Voir B. P. Elman, «Returning to Wray: Some Recent Cases on Section 24 of the Charter» (1988), 26 Alta. L. Rev. 604, aux pp. 606 et 607.) Le paragraphe 24(2) de la Charte constituait une solution tout à fait canadienne. page 606

Le paragraphe 24(2) prévoit une réparation à une violation d'un droit garanti par la Charte. Il ne crée ni un droit substantiel ni un principe de justice fondamental. Son insertion dans la Charte est une forte indication de la volonté de donner aux juges un moyen d'écarter des éléments de preuve dont l'admission, malgré une violation de la Charte, serait susceptible de compromettre l'intégrité du système judiciaire. Pour les raisons suivantes, je suis mal à l'aise avec la conclusion de mon collègue le juge Iacobucci selon laquelle un principe général interdisant toute auto-incrimination -- assorti d'une interprétation atténuée pour être compatible avec le par. 24(2) -- existe aujourd'hui alors que rien ne prouve qu'un tel principe existait avant la Charte.

Tout d'abord, j'hésite à utiliser la jurisprudence du par. 24(2) pour définir un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 de la Charte, puisque cette jurisprudence traite principalement de l'expression «déconsidérer l'administration de la justice». Le paragraphe 24(2) n'a pas le même champ d'application que l'art. 7. La déconsidération de l'administration de la justice est un concept plus large que ce qui définit nécessairement les principes de justice fondamentale. De la même façon, les notions d'équité sous-jacentes au par. 24(2) sont très différentes de celles qui sous-tendent l'art. 7. L'équité en vertu du par. 24(2) est examinée dans le contexte d'une décision d'écarter ou non des éléments de preuve. Par contre, l'équité en vertu de l'art. 7 doit être fondamentale à la justice. L'équité fondamentale à la justice représente le minimum constitutionnellement acceptable. La violation se produit quand l'État adopte une conduite qui, de toute évidence, violeraient «les principes de justice fondamentaux qui sous-tendent le sens du franc-jeu et de la décence qu'a la société» ou constituerait un «abus des procédures de la cour par une procédure oppressive ou vexatoire» (Conway, précité, à la p. 1667).

Deuxièmement, le critère du «n'eût été» proposé par mon collègue paraît n'adopter que la partie de l'analyse fondée sur le par. 24(2) qui fait une distinction entre une preuve «matérielle» et une preuve «incriminante». Cette démarche réduit ce page 607 qui était initialement un examen polycentrique fondé sur le par. 24(2) en un critère d'exclusion statique et rigide, fondé sur l'art. 7. Bien que le juge Iacobucci soutienne, à la p. 563, que cette démarche ne constituerait pas une règle automatique d'exclusion des éléments de preuve dérivés, cette conséquence paraît inévitable. De quelle latitude le juge du procès dispose-t-il dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire pour ne pas écarter la preuve s'il conclut que son utilisation, par définition, violerait un principe de justice fondamentale?

Finalement, avec égards, je trouve curieux de définir de nouveaux droits distincts en vertu de l'art. 7 en se fondant presque exclusivement sur la jurisprudence la plus récente de notre Cour relative au par. 24(2). Cette façon de définir des droits pourrait faire obstacle à la croissance de la Charte en la figeant dans le temps ou encore en suscitant de graves difficultés dans l'éventualité où notre Cour devrait modifier son interprétation du par. 24(2). Si les principes de justice fondamentale sont réellement les assises de notre système judiciaire, il est, à mon avis, prudent qu'ils paraissent reposer sur des fondations plus solides.

C. Les principes de justice fondamentale: l'inéquité fondamentale

Une notion d'équité fondamentale sous-tend chaque principe de justice fondamentale. Cette notion a trouvé son expression dans l'occasionnelle exception de common law à la contraignabilité, la doctrine de l'abus des procédures, le principe interdisant l'auto-incrimination et le droit de garder le silence. S'arrêter à une seule de ces catégories pour en faire le fondement de l'analyse peut engendrer plus de confusion qu'en dissiper. Notre Cour a affirmé qu'il est préférable d'identifier les principes que de s'en remettre à des classifications mécaniques (voir R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, pour une démarche analogue en matière d'exceptions à la règle du ouï-dire). Ainsi je préfère recourir à la notion sous-jacente d'équité fondamentale, qui, pour des cas analogues au présent pourvoi, trouve son application dans ce que, à défaut d'un terme plus juste, j'appelle la conduite fondamentalement inéquitable du ministère public. page 608

Un témoin peut être en droit de revendiquer, en vertu de l'art. 7, une exception au principe selon lequel l'État a droit au témoignage de quiconque s'il est établi que le ministère public adopte une conduite fondamentalement inéquitable. Les tentatives de contournement des garanties procédurales, qui sont intrinsèques aux notions de dignité et liberté de la personne dans la Charte et à notre conception de l'équité fondamentale du procès, constituent une conduite fondamentalement inéquitable qui viole les principes de justice fondamentale. Quoique dissident, le juge en chef Lamer a souligné un aspect important qui sous-tend le principe interdisant l'auto-incrimination dans l'arrêt Jones, précité, à la p. 251:

C'est la préoccupation relative à l'abus de pouvoir de l'État qui est au c\oe\ ur du principe interdisant l'auto-incrimination.

L'examen d'une conduite fondamentalement inéquitable est plus tangible, mieux ciblé et mieux relié à ce principe sous-jacent qu'une vaste enquête que suggère une analyse de la preuve dérivée ou une méthode étroite et conjecturale qui traite le problème uniquement du point de vue de la contraignabilité.

La conduite fondamentalement inéquitable survient le plus souvent lorsque le ministère public cherche principalement (plutôt qu'accessoirement) à bâtir ou à faire avancer la constitution de sa preuve contre le témoin au lieu de poursuivre les objectifs pressants et réels qui relèvent validement de la compétence de l'organisme qui contraint à témoigner. Le ministère public poursuit principalement la constitution de sa preuve contre le témoin lorsque, en assignant ce témoin, il tente de façon détournée à obtenir de lui des renseignements et, en même temps, ne poursuit pas substantiellement ses propres objectifs valides. Cette conduite fait fi des garanties de la Charte relatives à la dignité de la personne et porte fondamentalement atteinte à l'intégrité du système judiciaire. Les principes de justice fondamentale en vertu de l'art. 7 n'autorisent pas l'État à avoir un pouvoir général d'interrogation, c'est-à-dire, n'autorisent pas l'État à adopter une loi obligeant tous les suspects à répondre à des questions antérieurement au procès, même si page 609 cette loi interdisait l'utilisation ultérieure de ces déclarations au procès.

L'État peut légitimement contraindre une personne à témoigner pour arriver à bien servir un ou plusieurs intérêts réels et urgents relevant de sa compétence -- la recherche de la vérité dans une procédure criminelle distincte, l'enquête du coroner sur la cause du décès, l'exercice de pouvoirs administratifs de réglementation ou la tenue d'une enquête publique exhaustive et efficace sur une question générale d'importance publique considérable. L'effet peut être de contraindre un témoin à divulguer des renseignements susceptibles de l'incriminer ou de lui préjudicier, mais la contraignabilité de ce témoin aux fins de la réalisation de cette activité valide ne va pas en soi à l'encontre des principes de justice fondamentale constitutionnalisés à l'art. 7, étant donné les autres protections existant en vertu de la Charte. L'obtention subséquente d'éléments dérivés de la preuve ne va pas non plus en soi à l'encontre de la Charte lorsqu'ils sont obtenus d'une façon qui est accessoire aux fins valides pour lesquelles le témoin a été contraint.

Comme dans tous les cas où la violation de la Charte est alléguée, il incombe au témoin d'établir une conduite fondamentalement inéquitable contrevenant à l'art. 7. Pour déterminer s'il y a telle conduite, le statut du témoin comme personne ayant déjà fait l'objet d'une accusation n'est pas concluant, mais constitue un facteur important lorsqu'il faut décider si la conduite fondamentalement inéquitable a été prouvée. Quoique je ne limite pas aux accusés la preuve d'une conduite fondamentalement inéquitable, je note qu'en pratique il sera assez difficile d'établir une telle conduite en l'absence d'un tel statut. Plus est éloigné le droit à la liberté d'un témoin, en tant qu'accusé, moins proche est sa mise en péril et moins pressante est la nécessité d'une exception à la contraignabilité. Si, toutefois, le témoin est finalement l'objet d'un procès, il peut alors chercher à démontrer que l'État a adopté une conduite fondamentalement inéquitable dans les procédures connexes à l'égard desquelles il a été initialement contraint à témoigner. page 610

La question de la conduite fondamentalement inéquitable constituant une violation des principes de justice fondamentale au sens de l'art. 7 peut être soulevée à deux moments:

a) quand le témoin est assigné («étape du subpoena»);

b) au procès du témoin («étape du procès»).

Le critère de la conduite fondamentalement inéquitable reste le même aux deux étapes, bien qu'il y ait deux différences, l'une tenant à la nature de la réparation et l'autre relevant de la procédure.

La réparation à l'étape du subpoena est l'annulation du subpoena. Un arrêt des procédures, si le témoin a été inculpé, ne servirait à rien puisque le préjudice qu'aurait pu subir le témoin a été évité et parce qu'il n'y a aucune raison de ne pas poursuivre les procédures au cours desquelles le témoin est contraint. Si le subpoena est annulé au moment où le témoin est assigné, à l'étape du subpoena, il est alors évidemment inutile de soulever la question au procès du témoin lui-même. Cependant, si le subpoena n'est pas annulé à l'étape du subpoena, la question peut être soulevée de nouveau à l'étape du procès du témoin.

La seconde différence entre les deux étapes est d'ordre procédural. À l'étape du subpoena, quand l'État cherche à contraindre une personne dans des circonstances que le témoin prétend donner lieu à des craintes d'auto-incrimination, l'État devra divulguer au juge du procès ou au tribunal l'objectif général de la contrainte et l'importance relative de cette preuve pour la poursuite à l'égard de laquelle le témoin est contraint à témoigner. Le témoin peut alors tenter de démontrer la conduite fondamentalement inéquitable en se fondant sur le fait de la contrainte: voir, par exemple, Batary, précité.

Du point de vue pratique, il peut être assez difficile d'établir la conduite fondamentalement inéquitable à l'étape du subpoena, puisque le but réellement poursuivi par le ministère public peut ne pas être évident à ce moment. Certains renseignements qui permettraient de démontrer cette violation, tel un mode particulier d'interrogation détournée lors page 611 du procès de l'accusé, ne seront pas disponibles et ne pourront être correctement appréciés qu'à l'étape du procès du témoin. Plus précisément, à l'étape du subpoena, le témoin se trouve en fait à demander un redressement de la nature d'une injonction en vertu de l'art. 7 et du par. 24(1) de la Charte contre le subpoena en vertu duquel il est par ailleurs contraignable. Comme le soulignait le juge Dickson au nom de la majorité dans Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, à la p. 458, les tribunaux ne veulent pas agir en l'absence de la probabilité d'un préjudice futur quand il ne peut être démontré que l'acte allégué causera une violation des droits: Le principe général régissant ces injonctions paraît être qu'[TRADUCTION] «il doit y avoir un haut degré de probabilité que le dommage sera effectivement causé»: Sharpe, précité, à la p. 31. Dans l'arrêt Redland Bricks Ltd. v. Morris, [1970] A.C. 652, à la p. 665, lord Upjohn, la Chambre des lords a dégagé quatre propositions générales sur les circonstances dans lesquelles une injonction obligeant à faire peut être accordée sur la base d'un dommage éventuel. Voici la première:

[TRADUCTION] 1. Une injonction obligeant à faire ne peut être accordée que si le demandeur démontre qu'il existe une forte probabilité, vu les faits, qu'il subisse un dommage grave dans l'avenir . . . Ce pouvoir doit être exercé avec la plus grande réserve et avec prudence mais, le cas échéant, sans hésitation.

Comme le montrent clairement les règles régissant les jugements déclaratoires et les injonctions, les tribunaux n'agiront pas lorsque l'éventualité d'un dommage futur n'est guère probable. Cette répugnance à agir en l'absence de probabilité du dommage à venir démontre l'hésitation des tribunaux à accorder un redressement lorsqu'il ne peut être démontré que l'acte contesté causera une violation des droits.

Le témoin contraint à témoigner, sera de toute évidence, mieux en mesure de démontrer le risque de «préjudice» lorsque (et si) ce risque se matérialise au moment du procès du témoin. À l'étape du procès du témoin, de plus, les facteurs énumérés par mon collègue le juge Sopinka, seront plus facilement vérifiables qu'ils ne l'auraient été à l'étape du subpoena et peuvent aider le juge à décider si la conduite du ministère public dans des procédures antérieures était fondamentalement inéquitable. page 612

Traditionnellement, d'importance égale dans la décision d'accorder l'injonction est la question de savoir si le préjudice que l'on cherche à éviter sera irréparable: R. J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance (2e éd. 1993), au [para ]2.390. Lorsqu'on constate que l'État fait en réalité une tentative détournée d'obtenir des communications du témoin plutôt que de chercher à poursuivre ses propres objectifs valides, le dommage immédiat et irréparable est alors causé non pas au témoin mais à l'intégrité du système judiciaire, et le remède de l'injonction se justifie. Par contre, compte tenu des exigences élevées attachées généralement à la délivrance d'une ordonnance d'injonction, et de la nature pour le moins conjecturale d'un grand nombre des préoccupations énumérées par le juge Sopinka, je ne vois pas comment le seuil relativement peu élevé de «prépondérance des probabilités» qu'il propose pour conclure à la non-contraignabilité, peut être compatible avec ces principes bien établis et tout à fait appropriés.

À l'étape du procès du témoin, le tribunal se posera essentiellement la question suivante: si ce que l'on sait maintenant avait été connu au moment où l'État cherchait à contraindre le témoin, une exception aurait-elle été faite à la règle générale de contraignabilité et le subpoena aurait-il été annulé? On profite en fait de ce que les examens à posteriori sont plus faciles. La difficulté vient du fait que le préjudice au droit du témoin de garder le silence et à l'intégrité du système judiciaire aura été causé. Grâce à sa conduite fondamentalement inéquitable, l'État peut avoir acquis des avantages stratégiques nombreux et importants. Comme le reconnaît le juge Iacobucci, l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne peut contrer qu'une partie de ce préjudice. Par conséquent, une fois démontrée que la conduite est fondamentalement inéquitable contraire à l'art. 7 de la Charte, la cour doit accorder la réparation qu'elle estime convenable et juste eu égard aux circonstances, en application du par. 24(1) de la Charte. En général, la réparation accordée est l'arrêt des procédures. Un facteur à considérer pour décider s'il y a lieu d'accorder l'arrêt des procédures, est la question de savoir si la conduite fondamentalement inéquitable aurait dû page 613 raisonnablement être soulevée par le témoin à l'étape du subpoena. Un autre facteur pourrait être la gravité de la violation de l'art. 7. Un troisième facteur sera la part de bonne foi ou de mauvaise foi du ministère public. Je laisse à une autre fois, cependant, une discussion plus approfondie du fondement de l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'accorder un arrêt des procédures et de l'opportunité d'accorder d'autres réparations éventuelles.

D.Difficultés de traiter le problème en fonction uniquement de la non-contraignabilité

Mon collègue le juge Sopinka rejette l'approche du juge Iacobucci parce que le fait de mettre l'accent sur la preuve dérivée n'aborde pas la question sous le bon angle et, selon ses propres termes, c'est «un peu comme fermer les portes de l'écurie quand les chevaux se sont échappés» (p. 625). Si je souscris aux préoccupations du juge Sopinka concernant les conséquences pratiques du test énoncé par le juge Iacobucci, j'ai également certaines inquiétudes quant à la solution qu'il propose lui-même.

Tout d'abord, quoique certains aspects d'une déposition d'un témoin peuvent permettre à l'État de trouver une preuve dérivée qui incrimine le témoin ou peuvent entraîner la divulgation d'une défense, il peut y avoir d'autres aspects de ce témoignage qui ne soulèvent aucune des inquiétudes susmentionnées à l'égard du témoin. Le juge Sopinka propose que le juge du procès tente de pondérer les intérêts de l'État par rapport aux droits du témoin contraint à témoigner, au moment où on cherche à contraindre le témoin. Bien que mon collègue fasse allusion à une réparation possible lors du procès du témoin, il ne donne aucune précision sur les critères à utiliser à ce moment. À mon avis, cette méthode laisse le ministère et le témoin dans une situation d'incertitude juridique quant à savoir ce qui constitue une conduite portant atteinte ou non aux droits du témoin et fera obstacle à leur capacité de contrôler ou éviter ce genre de conduite pendant l'interrogatoire du témoin contraint à témoigner. Si, par contre, on juge que le témoin n'est pas contraignable, l'État est alors privé non seulement des aspects de la déposition du témoin qui auraient soulevé des page 614 préoccupations analogues à celles que mon collègue énumère, mais aussi des parties de la déposition pertinentes pour la poursuite, qui n'auraient pourtant pas suscité de telles préoccupations. Dans ce cas, l'État perd inutilement le bénéfice d'une preuve à laquelle, si la recherche d'un équilibre avait été poursuivie de façon plus adéquate, il aurait dû raisonnablement avoir accès.

Une troisième considération qui mérite d'être signalée est la possibilité très réelle qu'un témoin choisisse de témoigner à son enquête préliminaire. Dans ce cas, il se trouve en fait à renoncer à la plupart, sinon à la totalité, des avantages lui résultant de son silence au procès d'un autre accusé. Ses moyens de défense sont divulgués, des éléments de preuve dérivés de son témoignage peuvent être découverts, et son témoignage peut même être utilisé contre lui au cours d'une poursuite subséquente. Selon le juge Sopinka, c'est au juge du procès qu'il reviendrait de soupeser, d'une part, les divers préjudices non encore réalisés et de nature essentiellement conjecturale que pourrait subir le témoin et, d'autre part, l'intérêt de l'État à l'obtention de ce témoignage, même si ce témoin n'a pas encore, à cette étape, décidé s'il témoignera à son enquête préliminaire. Si le juge décide que le témoin n'est pas contraignable et que celui-ci décide ensuite de témoigner à sa propre enquête préliminaire, l'État aura été privé de ce témoignage sans aucune raison. La question de savoir si un témoin témoignera à son enquête préliminaire est hautement conjecturale puisque le témoin, en tant qu'accusé, n'est pas tenu de divulguer à l'avance ses intentions de témoigner ou non. La détermination du préjudice possible est encore plus conjecturale dans le cas où le témoin n'a même pas encore été inculpé. Je crois que de mettre trop d'emphase à l'étape de la contraignabilité du témoin minimise les difficultés auxquelles les juges du procès devront faire face dans un nombre considérable de cas, en raison de l'absence d'informations nécessaires pour parvenir à un équilibre équitable entre les intérêts de l'État et ceux de l'individu.

Quatrièmement, il est bien établi en droit qu'il n'existe pas de protection constitutionnelle relativement à l'obligation de témoigner contre d'autres page 615 personnes. Ce n'est que dans le cas où un témoin est principalement contraint à témoigner contre lui-même que l'on peut faire valoir l'arsenal des protections visées par l'art. 7 de la Charte. Cependant, je crains que l'approche de mon collègue n'encourage, ou tout au moins ne facilite les «complots du silence» chez les personnes qui cherchent à garantir leur sécurité collective en s'appuyant sur le fait qu'elles ne sont pas contraignables au cours des procès les uns des autres. Malgré que la société ait toujours eu un intérêt à poursuivre les crimes, je soupçonne que son intérêt à poursuivre les crimes commis par des groupes organisés pourrait bien être encore plus poussé. Les faits de l'affaire R. c. Jobin 2 entendue par notre Cour en même temps que le présent pourvoi en sont un exemple de premier ordre.

Enfin, je constate que, dans son analyse, mon collègue ignore la possibilité que ce soit la défense, et non le ministère public, qui cherche à contraindre un témoin afin de présenter une défense pleine et entière. Bien que, du point de vue du témoin, le même droit à la liberté soit en jeu, il ne me semble pas évident que la pondération proposée par mon collègue le juge Sopinka serait appropriée, ou même pertinente. Il est significatif qu'en matière de contraignabilité des témoins, soit à l'instigation de la poursuite ou de la défense, la Cour d'appel ait considéré qu'il était nécessaire d'adopter une approche logique et de principe, approche qu'elle a jugée déterminante dans la solution de cette question.

E. Conclusion

En résumé, je crois fermement que l'analyse du juge Sopinka accorde trop d'importance à un examen unique de la contraignabilité et pas suffisamment aux réparations dont le témoin peut disposer au cours de son propre procès, si procès il y a. Pour ce motif et compte tenu de la nature conjecturale de nombreux facteurs qui fondent sa décision, j'estime qu'il est risqué et clairement incompatible avec la common law de réduire à si peu les exigences minimales que propose mon collègue aux fins de la non-contraignabilité d'un témoin. page 616 Ce qui est nécessaire afin de trouver un équilibre véritable entre les intérêts du témoin contraint de témoigner et ceux de l'État, est une approche qui réponde aux deux pôles de cette équation. Les témoins ne doivent pas être contraints à participer à un simulacre mais ne doivent pas non plus être autorisés à se protéger derrière de faux murs. Un mode important de dissuasion contre une conduite fondamentalement inéquitable de la part du ministère public, doit permettre de protéger le témoin contraint de témoigner contre les abus de pouvoir de l'État. Puisque, pour l'essentiel, mes deux collègues envisagent le problème sous un seul angle, ce genre de dissuasion n'entre pleinement en jeu ni dans l'une ni dans l'autre des approches qu'ils proposent. Je note que le Juge en chef favorise et l'approche fondée sur l'immunité contre la preuve dérivée et celle de mon collègue le juge Sopinka en matière de non-contraignabilité. Avec égards, j'estime que cette combinaison ferait pencher indûment la balance en faveur du témoin (accusé) et allongerait considérablement les procédures sans ajouter beaucoup à leur contenu.

J'estime que nous ne devons pas paralyser notre système judiciaire en exigeant des tribunaux qu'ils se lancent dans de longues enquêtes sur l'évolution de l'investigation de tous les éléments de preuve qui ont un «lien plausible» avec le témoignage antérieur du témoin. Selon la méthode que je propose, à l'étape du subpoena, l'enquête du tribunal sera spécifique et sera axée sur ce qui est connu plutôt que sur ce qu'on pourrait prévoir. En outre, à l'étape du procès du témoin, l'enquête se limitera généralement à des extraits relativement bien délimités du dossier des procédures antérieures sur lequel l'accusé peut se fonder pour démontrer l'inéquité fondamentale de ces procédures et lors de laquelle plusieurs des facteurs énumérés par le juge Sopinka seront à la fois définis et mesurables.

Rappelant enfin que le but des principes de justice fondamentale est, entre autres, l'établissement d'un «minimum constitutionnellement acceptable», j'estime que mon interprétation de ces principes est plus compatible avec la common law, l'esprit de la Charte, le déroulement efficace des procès et la pondération efficace des intérêts tant page 617 de la personne que de l'État, que ne le sont les méthodes proposées par mes deux collègues. Je note qu'on a dit que l'art. 24 de notre Charte a été en partie créé pour éliminer du système judiciaire «le fruit de l'arbre empoisonné». Vu mes conclusions, je ne peux conclure que nous avons semé des graines empoisonnées.

V. Dispositif

Compte tenu de ma conclusion quant à ce qui serait, de la part du ministère public, une conduite de nature à violer l'art. 7, je suis convaincue que les protections offertes au témoin en vertu des art. 7 et 13 de la Charte sont telles que, même si l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada abroge le privilège de common law contre l'auto-incrimination, ceci ne rend pas l'art. 5 inconstitutionnel. L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada ne viole pas l'art. 7 de la Charte.

En l'espèce, c'est à tort que le juge du procès a annulé le subpoena visant J.P.M., puisqu'il est parvenu à cette décision en partant du principe que, dans les circonstances, J.P.M. devrait bénéficier d'un droit absolu de garder le silence. En conséquence, il y a lieu d'ordonner un nouveau procès. Si l'accusation contre J.P.M. n'avait pas été suspendue, il serait contraignable au procès de R.J.S. à moins d'être en mesure de démontrer l'inéquité fondamentale de sa contraignabilité. Quoique la raison pour laquelle les contrevenants sont jugés séparément semble, à première vue, valide et de bonne foi, le témoin J.P.M. aurait aussi eu le droit à son propre procès, s'il y en avait eu un, de démontrer que les procédés détournés du ministère public auraient pu constituer une conduite fondamentalement inéquitable. L'accusation de J.P.M. a été suspendue et toute question relative à sa contraignabilité est donc devenue purement théorique.

Pour ces motifs, je rejetterais l'appel.

Version française des motifs des juges Sopinka et McLachlin rendus par

LE JUGE SOPINKA -- J'ai lu les motifs du juge L'Heureux-Dubé et ceux du juge Iacobucci. Je suis d'accord avec le résultat auquel ils arrivent. Avec page 618 égards, je n'adopterais pas la méthode fondée sur l'utilisation de la preuve dérivée proposée par le juge Iacobucci. À mon avis, la méthode que je propose, fondée sur la contraignabilité, (i) est plus compatible avec la common law, (ii) ne modifie pas l'application de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, et (iii) favorise davantage le bon déroulement des procès. Pour ce qui concerne les motifs du juge L'Heureux-Dubé, bien que nos méthodes ne soient pas fondamentalement différentes et que le critère de contraignabilité soit pratiquement le même, j'arrive au critère proposé en me fondant sur des principes différents et en articulant son application de façon différente.

Au départ, il importe de bien cerner la question en litige dans la présente affaire. Il ne s'agit pas de savoir si l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada est compatible avec les préceptes de justice fondamentale parce qu'il exige que le coaccusé réponde à des questions incriminantes, et s'il faut établir une protection additionnelle contre l'utilisation de la preuve obtenue. Il s'agit de déterminer si, en vertu des principes de justice fondamentale, le coaccusé peut être contraint à témoigner. L'article 5 porte sur le droit d'un témoin de refuser de répondre à des questions une fois qu'il est à la barre. La question en l'espèce est de savoir si le ministère public peut amener ce témoin à la barre. Comme l'affirme le juge Cartwright dans l'arrêt Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465, à la p. 476:

[TRADUCTION] L'article 5 n'a pas pour objet de dire qui peut ou non être contraint de se présenter à la barre. Il porte sur les droits et obligations d'un témoin déjà à la barre.

Cela a été confirmé dans l'arrêt unanime de notre Cour R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, aux pp. 30 et 31:

En examinant les droits que la common law reconnaît à un défendeur dans les actions en recouvrement d'une amende ou en exécution d'une confiscation, il est nécessaire d'avoir à l'esprit trois notions séparées et distinctes en ce qui concerne le défendeur en qualité de témoin: l'habilité, la contraignabilité et le privilège d'un témoin de refuser de répondre aux questions qui tendent à l'incriminer. Ces notions et leurs origines historiques sont examinées dans Cross on Evidence, [6e éd. 1985] aux page 619 pp. 187 à 190. On saisit bien, dans le contexte d'un procès criminel, la distinction cruciale entre la contraignabilité et le privilège d'un témoin. Le prévenu accusé d'une infraction au Code criminel ne peut être contraint de se présenter à la barre, mais s'il s'y présente, il ne peut refuser de répondre aux questions qui peuvent tendre à l'incriminer. Le prévenu ne possède que les droits reconnus à tout autre témoin: il peut notamment refuser de répondre à ces questions et bénéficier de la protection accordée par l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada (voir l'arrêt Batary v. Attorney General for Saskatchewan, précité, à la p. 473). Depuis l'avènement de la Charte, l'accusé peut invoquer la protection plus large qu'offre l'art. 13 de la Charte (voir le juge McIntyre dans l'arrêt Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 377.)

C'est sur la common law que repose la règle de la contraignabilité d'un témoin. À l'origine, l'accusé n'était, en common law, ni habile ni contraignable à témoigner à son propre procès. La common law a été modifiée de façon à rendre l'accusé habile à témoigner pour la défense. La non-contraignabilité de l'accusé continue d'être protégée par la common law, que vient maintenant renforcer l'al. 11c) de la Charte canadienne des droits et libertés. La common law régit également la contraignabilité de l'accusé dans d'autres procédures. La contraignabilité des témoins se fonde généralement sur le principe de common law voulant que «l'État ait droit au témoignage de toute personne». Voir l'arrêt Re Spencer and The Queen (1983), 145 D.L.R. (3d) 344 (C.A. Ont.), à la p. 351, conf. par [1985] 2 R.C.S. 278. C'est un principe auquel la common law a formulé des exceptions.

La common law a souvent considéré l'accusé comme un témoin ordinaire, tout en reconnaissant, par ailleurs, qu'il se trouvait dans une situation particulière. Cela exigeait de soupeser le principe selon lequel l'accusé avait le droit de garder le silence jusqu'à l'établissement d'une preuve contre lui, en fonction du principe selon lequel l'État a droit au témoignage de toute personne. À mon avis, c'est généralement le point de vue qui est compatible avec la common law et qui est donc le principe pertinent de justice fondamentale, si on le transpose à l'art. 7 de la Charte. Hors du cadre de l'art. 7, il demeure un principe de common law. En page 620 conséquence, je vais me concentrer sur le principe de common law applicable relativement à la contraignabilité -- question à laquelle il faut généralement répondre avant que le coaccusé se présente à la barre.

Par contre, mon collègue, le juge Iacobucci, se concentre sur la question de la protection susceptible d'être accordée à un coaccusé une fois qu'il est déjà à la barre. Le Parlement a déjà répondu à cette question et décidé que la protection devrait se limiter à l'immunité contre l'utilisation de la preuve. Il est admis que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada a abrogé la protection de common law et l'a remplacée par l'immunité contre l'utilisation de la preuve. Sans fondement de common law, mon collègue élargirait la protection reconnue dans les lois en la remplaçant par une forme d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée dont pourrait se prévaloir tout témoin subséquemment accusé. Il conclut que ce principe en est un de justice fondamentale, consacré à l'art. 7 de la Charte, qui se fonde sur le droit de ne pas s'incriminer. Pour ce faire, il faut conclure, ce à quoi je souscris, que l'arrêt R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, n'a pas porté sur tous les aspects du principe de common law du droit de garder le silence. Je m'efforcerai, dans les motifs qui suivent, de démontrer que l'adoption d'une démarche souple permettant d'établir un équilibre entre les deux droits opposés, dont j'ai fait mention, est, d'une part, davantage compatible avec la common law et avec l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et, d'autre part, plus pratique et efficace du point de vue du déroulement des procès.

La common law

Comme je l'ai mentionné, le principe de common law, selon lequel l'État a droit au témoignage de toute personne, est assorti d'un certain nombre d'exceptions. Il existe en common law d'autres exceptions que celles reconnues à l'accusé et à son conjoint au procès de l'accusé. Voir les arrêts Spencer, précité, aux pp. 351 et 352 D.L.R.; MacKeigan c. Hickman, [1989] 2 R.C.S. 796; R. c. Moran (1987), 36 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.), et Re Mulroney and Coates (1986), 54 O.R. (2d) 353 (H.C.). page 621

On a parfois reconnu une exception relativement à la personne accusée dans d'autres poursuites. Ainsi, dans l'arrêt Batary, où une personne accusée de meurtre avait été assignée à témoigner à une enquête du coroner, notre Cour a rendu une ordonnance interdisant l'exécution du subpoena en question. Je suis conscient du fait que cet arrêt a été critiqué par des commentateurs qui ont souligné qu'il se pouvait, historiquement parlant, que des personnes accusées aient, à l'occasion, été assignées à témoigner devant des coroners et que, si elles ne l'avaient pas été, c'est peut-être parce qu'elles ne pouvaient être contraintes de répondre à des questions incriminantes. Je pourrais peut-être souligner que ce dernier point est purement conjectural et qu'en tout état de cause il n'explique pas ce qui aurait empêché que ces personnes soient assignées et appelées à répondre à des questions non incriminantes. Quoi qu'il en soit, l'arrêt Batary étaye, à mon avis, la proposition suivante: la Cour suprême, par l'intermédiaire du juge Cartwright (qui connaissait bien les principes de justice fondamentale), a considéré que les circonstances dans lesquelles l'accusé avait été assigné à témoigner étaient inéquitables et qu'on pouvait donc faire exception au principe général de la contraignabilité. Cela ressort clairement du passage suivant, à la p. 476:

[TRADUCTION] Ce serait une étrange contradiction que la loi écarte avec tant de soin le témoignage obligatoire à l'enquête préliminaire, et qu'elle permette par ailleurs que cette enquête soit ajournée pour que la poursuite puisse amener l'accusé devant un coroner et le soumettre contre sa volonté à un interrogatoire et à un contre-interrogatoire sur sa prétendue culpabilité.

Je sais bien entendu que, dans l'arrêt Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9, on a traité différemment une personne qui n'avait pas été accusée, mais qui était susceptible de l'être. Par cette distinction, on reconnaissait qu'une personne vraiment accusée était mieux en mesure d'invoquer une exemption de l'application du principe selon lequel l'État a droit au témoignage de toute personne. page 622

Dans l'arrêt O'Hara c. Colombie-Britannique, [1987] 2 R.C.S. 591, à la p. 607, le juge en chef Dickson, au nom de la majorité, a explicitement confirmé l'arrêt Batary:

Il est vrai que le pouvoir d'établir une telle commission d'enquête n'est pas sans limites. Une province doit respecter la compétence fédérale relative au droit criminel et à la procédure en matière criminelle. Par exemple, une province ne peut obliger une personne accusée d'une infraction criminelle à témoigner devant une commission d'enquête provinciale relativement aux circonstances à l'origine de cette accusation: Batary v. Attorney General for Saskatchewan, [précité].

De même, la Haute Cour de l'Australie a formulé une exception au principe général dans l'arrêt Hammond c. Commonwealth of Australia (1982), 152 C.L.R. 188, où une personne accusée avait été assignée à témoigner devant une commission d'enquête publique au sujet de questions concernant lesquelles elle avait été accusée. Le juge Brennan affirme, aux pp. 202 et 203:

[TRADUCTION] Il suffit, pour les présentes fins, d'être conscient qu'il existe, dans notre droit et notre histoire, un principe bien ancré selon lequel le ministère public ne peut contraindre une personne accusée à donner des réponses concernant la question de sa culpabilité d'une infraction dont elle a été accusée.

En Angleterre, il existe une pratique salutaire qui interdit d'assigner le complice, accusé de l'infraction, à témoigner contre son coaccusé sauf si le ministère public décide d'abandonner les procédures contre l'accusé. Voir Cross on Evidence (7e éd. 1990), à la p. 210. Dans certains cas, on se conforme à cette pratique en s'occupant d'abord des poursuites contre le complice.

Dans l'arrêt R. c. Pipe (1966), 51 Cr. App. R. 17, à la p. 21, où la pratique n'avait pas été suivie au procès, la Cour d'appel a affirmé:

[TRADUCTION] De l'avis de notre cour, cette règle de pratique bien reconnue doit être observée et, en conséquence, dans les circonstances de la présente affaire, nous ne pouvons qu'annuler la déclaration de culpabilité. page 623

Bien que cette pratique semble avoir pour but de protéger les intérêts de l'accusé contre qui la preuve est présentée, elle joue aussi en faveur du coaccusé.

Même si la jurisprudence antérieure à la Charte qui a suivi Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135 (C.A.N.-É.), n'a pas établi d'exception quant à la contraignabilité d'un coaccusé accusé séparément, il n'existe pas de distinction fondamentale entre la situation dans l'affaire Batary et dans des affaires comme Regan. Dans les deux cas, le préjudice causé aux intérêts du coaccusé est le même. C'est ce que le professeur Ratushny fait remarquer très clairement dans son article intitulé «Is There a Right Against Self-Incrimination in Canada?» (1973), 19 McGill L.J. 1, à la p. 59:

[TRADUCTION] Dans son commentaire sur l'incompatibilité qui s'ensuivrait si l'on exigeait d'un accusé qu'il témoigne au cours d'une enquête, le juge Cartwright fait entrevoir l'importance du principe de la non-contraignabilité d'un accusé. Il laisse entendre que, puisque l'accusé ne peut être contraint à témoigner au cours de l'enquête préliminaire, le même principe devrait s'appliquer à l'étape de l'enquête du coroner.

S'il faut rattacher l'importance de l'arrêt à un principe général interdisant la contraignabilité (ou l'auto-incrimination si vous préférez) plutôt qu'à une anomalie historique, il devrait en découler un certain nombre de conséquences. La règle formulée dans Regan devrait être abolie puisque l'incompatibilité relativement au procès d'un coaccusé est aussi importante (sinon plus) qu'elle le serait à une enquête du coroner. En outre, ce principe devrait s'appliquer lorsque la personne n'a pas encore été accusée, mais est un suspect, sinon, le ministère public pourrait le contourner en retardant tout simplement le dépôt des accusations. [En italique dans l'original.]

Il n'y a pas de doute que l'État possède un intérêt plus grand dans le témoignage du coaccusé et que l'accent est moins mis sur l'obtention d'une communication de preuve de la part du coaccusé, dans le cas où on veut obtenir le témoignage dans le but de poursuivre un autre accusé, qu'il ne l'est dans le cas de procédures du genre de celles dont il était question dans l'arrêt Batary. Dans ces circonstances, le coaccusé a une obligation plus lourde de démontrer l'existence d'une inéquité et page 624 d'une atteinte à ses droits. De même, je suis d'accord avec le professeur Ratushny pour dire que, dans ces circonstances, une personne qui est à toutes fins pratiques un accusé, mais qui n'a pas encore été officiellement accusée, devrait pouvoir profiter d'une exception.

Depuis l'adoption de la Charte, les tribunaux ont eu tendance à favoriser une exception à titre de principe de justice fondamentale. Voir Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226 (H.C. Ont.), à la p. 230; R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407 (C.A. Qué.); R. c. Primeau (1993), 108 Sask. R. 193 (B.R.), et Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606 (Div. gén.), 61 C.C.C. (3d) 404 (sub nom. R. c. Devasagayam). Bien que certains juges aient eu, dans ces décisions, tendance à considérer comme absolue la protection offerte par le principe de justice fondamentale, dans l'affaire Re Praisoody, précitée, le juge Weiler (maintenant juge de la Cour d'appel de l'Ontario) a appliqué ce que je considère comme la bonne méthode. Après avoir fait observer qu'un coaccusé n'a pas toujours le droit de refuser de témoigner, le juge Weiler a résolu la question en soupesant le droit d'un accusé de garder le silence en fonction de celui du ministère public d'obtenir les éléments de preuve. En soupesant ces droits, elle a proposé un certain nombre de facteurs qui ont été jugés pertinents.

À mon avis, il serait compatible avec l'évolution de la common law et des principes de justice fondamentale de permettre au tribunal d'établir une exception au droit général de l'État au témoignage de toute personne, dans les cas où l'on considère que le droit de l'accusé de garder le silence l'emporte sur la nécessité d'obtenir ce témoignage. Cette exception reconnaîtrait qu'il serait anormal de contraindre systématiquement les personnes accusées d'un crime à témoigner dans d'autres procédures, alors que celles-ci auraient, en même temps, le droit de garder le silence si elles étaient interrogées par la police avant leur procès et bénéficieraient d'un droit absolu de ne pas témoigner au cours de leur procès. L'absence d'une telle exception minerait ces droits et pourrait même les rendre illusoires. Cette préoccupation était au c\oe\ ur page 625 de l'arrêt Hebert, précité, dans lequel le juge McLachlin affirme, à la p. 174:

La protection accordée par un système juridique qui confère à l'accusé le droit de ne pas s'incriminer au procès mais qui ne lui offre aucune protection à l'égard des déclarations faites antérieurement au procès serait illusoire.

Bien que la revendication d'une exception par une personne vraiment accusée ait plus de poids, cela n'écarterait pas celle d'une personne qui est dans la situation d'un accusé, comme, par exemple, lorsque le dépôt des accusations a simplement été retardé dans le but d'obtenir la preuve. Je reviendrai plus loin sur certains des facteurs dont il faut tenir compte en soupesant les deux droits importants pour en arriver à une décision sur la contraignabilité.

Avec égards pour les points de vue contraires, je crois qu'une méthode souple est préférable: (1) à la méthode de la preuve dérivée préconisée par le juge Iacobucci, ou (2) au retour à la common law proposé par certains auteurs.

En ce qui concerne la première méthode, j'ai toujours compris que les principes de justice fondamentale ont généralement leur origine dans la common law. Ils n'ont pas été inventés au moment de l'adoption de la Charte, bien qu'exceptionnellement on ait reconnu un principe même s'il n'était pas formulé précisément dans la common law. La méthode que je viens d'exposer accepte les préceptes fondamentaux des principes de common law applicables, mais assortis d'une approche souple, et fondée sur des principes, des exceptions à une règle de common law. C'est une méthode que nous avons déjà appliquée aux exceptions à la règle du ouï-dire et elle est appropriée en l'espèce (voir l'arrêt R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915). À mon avis, la common law n'appuie aucunement le principe de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée. Avant l'adoption de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, un témoin pouvait tout simplement refuser de répondre. En vertu du par. 5(2), seules les «réponses» étaient protégées contre une utilisation ultérieure. En fait, l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée paraît avoir été inventée aux États-Unis dans le but de page 626 résoudre le problème unique posé par le Cinquième amendement, une garantie constitutionnelle fort différente des nôtres.

Par ailleurs, la méthode de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée n'aborde pas le problème sous le bon angle. Comme je l'ai déjà fait remarquer, il s'agit d'une question de contraignabilité et non d'utilisation de la preuve. Une fois que l'accusé a témoigné, tenter de circonscrire le dommage est un peu comme fermer les portes de l'écurie quand les chevaux se sont échappés. Mon collègue reconnaît ce problème et cite l'extrait suivant tiré de l'article de Ratushny, intitulé «Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», dans G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989), 505, à la p. 541:

Le problème est le suivant: il est possible pour l'accusation de priver l'accusé ou le suspect de bon nombre des protections du processus pénal en l'assignant comme témoin à des procédures autres que son procès.

Il est vrai qu'un témoin peut empêcher que son témoignage soit présenté comme preuve contre lui dans un procès criminel subséquent. Il peut, cependant, subir d'autres préjudices. Il est possible qu'on utilise la procédure comme une «expédition de pêche» où l'on interrogera le témoin de façon serrée pour tenter de découvrir s'il a déjà participé à des infractions. Ou encore, on tentera de voir s'il a participé à une infraction en particulier. L'accusé pourrait, par exemple, être obligé de révéler ses défenses possibles, le nom de personnes qui pourraient être appelées comme témoin de la défense ainsi que d'autres preuves. De plus, la publicité que susciterait l'audition risque de compromettre ses chances d'avoir un procès équitable.

Le problème vient de ce que cette première procédure ne comportera sans doute pas les garanties du procès criminel. Il n'y aura pas d'accusation précise, pas de présomption d'innocence, pas de protection contre la publicité préjudiciable, les règles de la preuve ne joueront pas en sa faveur et ainsi de suite. S'il est aussi facile de contourner les protections du processus pénal, on peut dire que l'intégrité de ce processus est sérieusement en danger. De plus, ces problèmes sont loin d'être théoriques. [Je souligne.] C'est pour ce motif que les questions de contraignabilité sont systématiquement examinées au page 627 moment où un témoin est appelé à la barre. Voir l'arrêt R. c. Duvivier (1991), 64 C.C.C. (3d) 20 (C.A. Ont.), à la p. 25, où le juge Doherty, s'exprimant au nom de la Cour d'appel, précise:

[TRADUCTION] Le juge qui préside détermine systématiquement la contraignabilité d'un témoin lorsque ce dernier est appelé à la barre: voir R. c. Czipps (1979), 48 C.C.C. (2d) 166, 101 D.L.R. (3d) 323, 12 C.R. (3d) 193 (C.A. Ont.); R. c. Bailey (1983), 4 C.C.C. (3d) 21, 32 C.R. (3d) 337 (C.A. Ont.): Re McNamara and The Queen (1978), 12 C.R. (3d) 246 (H.C.J. Ont.); Re Regina and Mann (1971), 4 C.C.C. (2d) 319, [1971] 5 W.W.R. 84 (C.S.C.-B.); R. c. Hawke (1975), 22 C.C.C. (2d) 19, à la p. 26, 7 O.R. (2d) 145, 29 C.R.N.S. 1 (C.A.). Comme notre cour l'a reconnu dans l'arrêt R. c. Logan (1988), 43 C.C.C. (3d) 567, 65 O.R. (2d) 717, 44 C.R.R. 149, c'est habituellement le tribunal de première instance (ou, j'ajoute, le juge qui procède à l'enquête préliminaire) qui est le mieux placé pour trancher les questions se rapportant à la contraignabilité d'un témoin. De plus, le fait que l'argument contre la contraignabilité ait un caractère constitutionnel ne modifie pas nécessairement la situation privilégiée du tribunal de première instance: voir Re Chase and The Queen (1982), 1 C.C.C. (3d) 188, 142 D.L.R. (3d) 507, [1983] W.C.D. 067 (C.S.C.-B.).

La deuxième méthode, le retour à la common law, nécessiterait une reformulation du par. 5(2), mais, en outre, elle serait absolue et ne permettrait pas de soupeser les deux importants principes en jeu.

S'il faut reconnaître qu'en common law une question relative à la contraignabilité était résolue à la phase du «subpoena», nous ne pouvons ignorer le fait qu'en tant que principe de justice fondamentale, elle bénéficie d'une protection en vertu de l'art. 7. Il s'ensuit qu'une personne contrainte à tort à témoigner alors qu'elle n'était pas contraignable a subi une violation de ses droits en vertu de la Charte. Dans certains cas, le caractère inéquitable de la contrainte du témoin n'apparaîtra qu'après la déposition de ce témoin. Dans de telles circonstances, la personne ainsi contrainte ne devrait pas être empêchée de demander réparation à l'étape du procès dans les poursuites engagées contre elle. Une des réparations possibles en cas de violation des droits garantis par la Charte est un arrêt des procédures. Les circonstances dans page 628 lesquelles l'arrêt des procédures est une réparation appropriée devront être précisées dans des affaires futures où la question se posera. Je souligne toutefois qu'en règle générale, le moment approprié pour soulever la question de la contraignabilité est le moment où on demande au témoin de venir à la barre. La possibilité de soulever la question plus tard ne devrait pas servir à donner à la personne contrainte «deux chances», en utilisant cette possibilité comme un appel de la décision rendue à l'étape du subpoena, ni servir à permettre à cette personne de «guetter l'occasion» alors que la question aurait pu être réglée au moment approprié.

L'effet sur l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada

La méthode que je propose dans les présents motifs laisserait intact l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, qui continuerait de s'appliquer conjointement avec l'art. 13 de la Charte. Par contre, la méthode de la preuve dérivée rendrait pratiquement superflus le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et l'art. 13. Ces dispositions ne s'appliquent que dans le cas où des poursuites criminelles ont par la suite intentées contre un témoin qui a été contraint de témoigner. Selon la méthode de la preuve dérivée résiduelle, l'accent serait mis sur le principe de justice fondamentale qui permet d'écarter tout élément de preuve qui n'aurait pas été obtenu «n'eut été» le témoignage forcé. De toute évidence, l'utilisation de la preuve directement obtenue sous forme de témoignage serait visée par la règle d'exclusion proposée. Le paragraphe 5(2) et l'art. 13 seraient donc fortement redondants.

L'effet sur le déroulement des procès

Nos tribunaux comprennent et appliquent bien le concept de l'immunité contre l'utilisation de la preuve. Le témoignage ne peut être utilisé, sauf en contre-interrogatoire sur une question de crédibilité. L'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, quel que soit le critère appliqué, nécessite un tamisage de la preuve présentée contre la partie qui a été contrainte à témoigner. Je ne vois pas comment il est possible d'éviter, dans page 629 pratiquement tous les cas, la tenue d'un voir-dire relatif à l'ensemble de la preuve. Le juge Iacobucci renvoie aux critiques que le juge La Forest a formulées au sujet de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, dans l'arrêt Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425. Il critique l'existence d'une immunité complète contre l'utilisation de la preuve dérivée qui a pour effet d'écarter tous les éléments de preuve qui ont un lien de causalité avec le témoignage forcé. Je mets en doute la théorie selon laquelle l'adoption du critère du «n'eût été» permettra d'atténuer sensiblement les difficultés d'application de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée que l'on a connues aux États-Unis. Premièrement, il faudra encore à la première étape se demander si les éléments de preuve ont un lien de causalité avec le témoignage forcé. Le ministère public cherchera à établir l'inexistence de ce lien, rendant ainsi inutile pour lui de prouver la situation hypothétique que la preuve aurait été découverte de toute façon. La personne accusée cherchera certainement à établir un lien dans le but de soulever la question. Comme mon collègue le juge Iacobucci l'affirme, «l'accusé peut soulever la question [. . .] en démontrant l'existence plausible d'un lien entre la preuve proposée et un témoignage antérieur» (p. 565). Mon collègue assimile la nouvelle procédure proposée à une analyse fondée sur le par. 24(2) et il cite à l'appui l'arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138. Il convient donc de souligner que, dans l'arrêt Black, le juge Wilson a tout d'abord statué que «le couteau [. . .] constitue un élément de preuve dérivée obtenu directement par suite «d'une déclaration ou d'une autre indication» de l'[accusée]» (p. 162). Le juge Wilson a ensuite examiné la deuxième question, celle de savoir si la preuve aurait été découverte de toute façon. Par conséquent, une fois la première question tranchée et un lien établi, il faut aborder la deuxième question. Cette question nécessite la preuve d'une hypothèse. La preuve aurait-elle été découverte n'eût été le témoignage forcé? Bien que la réponse à la première question puisse se fonder sur ce qui s'est réellement passé, la réponse à la deuxième doit se fonder sur ce qui ne s'est pas passé, mais qui se page 630 serait produit. De toute évidence, comme le reconnaît mon collègue, le fardeau de la preuve incombe au ministère public et la tâche ne sera pas facile.

Je m'attends que les difficultés que l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée a soulevées aux États-Unis se reproduiront ici et entraîneront des procédures interminables sur la question de l'admissibilité des éléments de preuve et une quasi-immunité à l'égard d'une affaire donnée. Voir R. S. Ghio, «The Iran-Contra Prosecutions and the Failure of Use Immunity» (1992), 45 Stan. L. Rev. 229, et J. A. Murphy, «The Aftermath of the Iran-Contra Trials: The Uncertain Status of Derivative Use Immunity» (1992), 51 Md. L. Rev. 1011. À mon avis, il est préférable de résoudre la question de la contraignabilité avant que le témoignage ne soit effectué. Cela confère sur-le-champ un caractère définitif à la question. Si le coaccusé est contraint de témoigner, le ministère public et lui sauront parfaitement quels éléments de preuve sont admissibles dans les poursuites intentées contre le coaccusé. Le procès du coaccusé peut se dérouler normalement sous réserve de l'application de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et de l'art. 13 de la Charte. Si le coaccusé n'est pas contraint de témoigner, le déroulement du procès contre lui ne sera assujetti à aucune restriction.

Conclusion

Je conclus qu'une personne accusée peut avoir droit à une exception au principe selon lequel l'État a droit au témoignage de toute personne, comme principe de justice fondamentale en vertu de l'art. 7. La personne qui invoque l'exception devrait, en règle générale, faire valoir ce droit avant de témoigner et a le fardeau de convaincre le juge que, dans toutes les circonstances, l'atteinte à ses droits l'emporte sur la nécessité d'obtenir le témoignage en question. Une personne qui n'est pas vraiment accusée peut également, dans certaines circonstances, invoquer cette exception, mais puisque nous n'avons pas en l'espèce à déterminer précisément dans quelles circonstances cela peut être fait, je préfère remettre à une autre occasion le soin de répondre à cette question. Lorsque l'on soupèse ces droits, on devrait tenir compte des page 631 facteurs suivants, dont l'énumération ne se veut pas exhaustive:

1.l'importance relative du témoignage dans les poursuites au cours desquelles l'accusé est contraint de témoigner; 2.la question de savoir si les éléments de preuve peuvent être obtenus d'une autre façon;

3.la question de savoir si le procès ou toute décision relative à l'accusation portée contre la personne accusée, que l'on veut contraindre à témoigner, pourrait raisonnablement avoir lieu avant que cette personne ne soit assignée à témoigner;

4.le rapport entre les questions que l'on compte poser au témoin accusé et les questions en litige dans le procès intenté contre lui;

5.la question de savoir si le témoin accusé risque de divulguer ses moyens de défense ou d'autres renseignements qui aideront le ministère public, nonobstant l'application du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada;

6.tout autre préjudice pour le témoin accusé, y compris l'effet de la publication de son témoignage.

Enfin, comme je l'explique plus haut, le défaut de soulever la question au moment approprié, ou une décision défavorable à ce sujet, n'empêchera pas que, dans certaines circonstances, la question soit renouvelée dans des procédures ultérieures.

Application à la présente affaire

En l'espèce, le juge du procès a annulé le subpoena délivré contre J.P.M. pour le motif que celui-ci avait un droit absolu de garder le silence, qui le rendait non contraignable. Compte tenu de ce qui précède, il s'ensuit qu'il a commis une erreur et que la tenue d'un nouveau procès doit être ordonnée. Si l'accusation contre J.P.M. était pendante, le juge du procès devrait déterminer sa contraignabilité conformément aux principes que je viens d'exposer. Cette accusation a cependant page 632 été suspendue et, bien qu'il doive y avoir un nouveau procès, la question de la contraignabilité de J.P.M. ne se posera pas. Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la façon proposée par le juge Iacobucci.

Pourvoi rejeté.

Procureurs de l'appelant: Gold & Fuerst, Toronto.

Procureur de l'intimée: Le ministère du Procureur général, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: John C. Tait, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Le ministère de la Justice, Ste-Foy.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le ministère de la Justice, Winnipeg.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: W. Brent Cotter, Regina.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta: Le ministère du Procureur général, Edmonton.

1- Jugement rendu le 13 avril 1995. 2- Jugement rendu le 13 avril 1995. La version officielle est celle des Recueils de la Cour suprème du Canada. Préparé et diffusé par LexUM en partenariat avec la Cour suprème du Canada.