R. c. Crawford, [1995] 1 R.C.S. 858
Clifford Crawford Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. Crawford
No du greffe: 23711.
1994: 4 novembre; 1995: 30 mars.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1993), 13 O.R. (3d) 130, 62 O.A.C. 91, 80 C.C.C. (3d) 421, 20 C.R. (4th) 331, 14 C.R.R. (2d) 93, qui a maintenu la déclaration de culpabilité de l'appelant pour meurtre au deuxième degré, prononcée par le juge White. Pourvoi accueilli, la tenue d'un nouveau procès est ordonnée.
Christopher D. Hicks, pour l'appelant.
C. Jane Arnup, pour l'intimée.
//Le juge Sopinka//
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par
I. Le juge Sopinka — Le présent pourvoi porte sur le droit d'un accusé dans un procès conjoint de soumettre en preuve qu'un coaccusé a gardé le silence avant le procès et, si cet élément de preuve est jugé recevable, sur l'utilisation qui peut en être faite.
I.Les faits
II. L'appelant Crawford et le coaccusé Creighton ont été inculpés du meurtre au deuxième degré d'un dénommé Behnke. Un soir du début de novembre 1988, Crawford et Creighton, qui sont cousins éloignés, sont allés prendre un verre à un bar de Belleville. Ils y ont rencontré la victime, dont les facultés étaient affaiblies et avec qui ils se sont liés d'amitié. Les trois hommes ont quitté le bar ensemble, apparemment tous en état d'ivresse selon des témoins, puis la victime a été volée et battue à l'aide d'un «deux‑par‑quatre». Selon l'autopsie, le décès serait directement attribuable aux nombreuses contusions subies au cerveau, ce qui serait compatible avec l'application d'une force brute considérable au sommet du crâne. Le pathologiste n'a toutefois pas écarté la possibilité d'une interaction entre les blessures à la tête et les blessures graves infligées à d'autres parties du corps. Le décès a donc été attribué à des lésions multiples à la tête et au corps.
III. Le ministère public prétend que Crawford et Creighton ont feint de se lier d'amitié avec l'homme dont les facultés étaient affaiblies, l'ont invité à une fête dans l'intention de le voler et, après l'avoir dépouillé, Crawford ou Creighton, ou les deux, l'ont crapuleusement battu à l'aide d'un deux‑par‑quatre, causant ainsi sa mort.
IV. Crawford n'a fait aucune déclaration à la police. Il a cependant témoigné au procès, soit 13 mois après le meurtre, qu'il n'avait jamais frappé la victime et il a nié avoir apporté son aide ou son encouragement dans l'agression. Il a ajouté, dans son témoignage, qu'en quittant le bar en compagnie de Creighton et de la victime, ce dernier avait saisi la jambe de la serveuse puis s'était excusé, et que Creighton avait dit à la serveuse qu'il [traduction] «s'en occuperait». Tandis qu'ils se rendaient à la fête, Creighton a frappé la victime sans prévenir et les deux hommes ont échangé environ quatre coups avant que Crawford n'ait pu intervenir. Ce dernier a tenté d'empoigner la victime, mais il a perdu l'équilibre et s'est retrouvé au sol, sous la victime. Ils ont commencé à se bagarrer et Creighton a frappé la victime au dos à l'aide d'un deux‑par‑quatre. Crawford a pris peur, s'est dégagé de sous la victime et s'est sauvé. Creighton l'a rattrapé et lui a dit: [traduction] «Je crois que je l'ai tué.».
V. L'avocat de Creighton a contre‑interrogé Crawford concernant son omission de faire une déclaration aux policiers:
[traduction]
Q.Monsieur Crawford, si mon souvenir est exact, l'incident qui est à l'origine de notre présence aujourd'hui devant la cour s'est produit il y a un an et 20 jours, n'est‑ce pas?
R.Je crois que oui. Je ne suis pas certain, je n'ai pas vérifié.
Q.Eh bien, nous sommes aujourd'hui le 22 novembre 1989?
R.Oui.
Q.Vous êtes d'accord?
R.Oui.
Q.L'incident s'est donc produit il y a un an et 20 jours?
R.Oui.
Q.Vous avez eu un an et 20 jours pour penser à ce que vous diriez devant nous à ce sujet?
R.Seulement la vérité.
Q.Vous avez eu un an et 20 jours pour y penser?
R.Seulement la vérité.
Q.Avez‑vous déjà parlé à la police à ce sujet?
R.Non.
Q.En avez‑vous déjà parlé à une personne en situation d'autorité?
R.Seulement à mon avocat.
Q.Vous avez été bien représenté par un avocat?
R.Oui.
Q.Vous avez su, par l'entremise de votre avocat, quelle était la preuve dans cette affaire?
R.Eh bien, oui.
VI. Creighton n'a pas témoigné au procès. Sa version des faits est donnée dans une déclaration enregistrée sur bande vidéo par la police lors de son arrestation. Selon Creighton, Crawford, la victime et lui ont quitté le pub pour aller à une fête. Pendant qu'ils marchaient, Crawford et la victime se disputaient. Lorsque la bagarre a éclaté entre Crawford et la victime, Creighton est intervenu et a tenté d'y mettre fin. Comme il n'y arrivait pas et que la victime se trouvait au‑dessus de Crawford, il a frappé la victime au dos, environ quatre fois, à l'aide d'un deux‑par‑quatre (d'une longueur approximative de trois pieds). Crawford a continué d'assener des coups de poing à la victime, et ce, même si Creighton l'avait empoigné et lui avait dit d'arrêter puisque la victime était déjà blessée. Incapable de mettre fin à la bagarre, il a sauté une clôture et quitté les lieux. Creighton a dit aux policiers que, au moment où il avait quitté les lieux, la victime était toujours vivante. Peu après, Crawford l'a rejoint en courant et lui a dit: [traduction] «Il faut partir d'ici, je pense que je l'ai tué».
VII. De fait, chacun des accusés rejette le blâme sur l'autre, sinon entièrement, à tout le moins en substance, et chacun invoque la défense fondée sur l'intoxication afin de repousser l'intention afférente au meurtre. Au procès, l'avocat de Creighton a insisté sur le fait que Crawford avait refusé de faire une déclaration aux policiers au moment de son arrestation, se distinguant ainsi défavorablement de Creighton qui avait fait une déclaration complète à la police à la première occasion. Pour sa part, l'avocat de Crawford a dit au jury qu'[traduction] «un homme innocent se trouvant dans la situation de Creighton serait venu témoigner et aurait juré qu'il n'était pas coupable». Dans son exposé final au jury, l'avocat de Crawford a également fait mention du contre‑interrogatoire de son client par l'avocat de Creighton.
VIII. Le 28 novembre 1989, l'appelant et le coaccusé ont tous deux été reconnus coupables de meurtre au deuxième degré à l'issue d'un procès devant le juge White de la Cour suprême de l'Ontario et un jury. Ils en ont appelé de leurs déclarations de culpabilité devant la Cour d'appel de l'Ontario. Crawford a invoqué ce qui suit:
(1)le juge du procès a commis une erreur en permettant à l'avocat du coaccusé de le contre‑interroger relativement à son omission de faire une déclaration à la police, violant ainsi son droit de garder le silence;
(2)le juge du procès a commis une erreur en ne donnant pas au jury la directive de ne pas tenir compte du contre‑interrogatoire portant sur cette omission.
Le 6 avril 1993, la Cour d'appel a rejeté les appels: (1993), 13 O.R. (3d) 130, 62 O.A.C. 91, 80 C.C.C. (3d) 421, 20 C.R. (4th) 331, 14 C.R.R. (2d) 93. Le juge Weiler, dissidente, a pour sa part conclu que le juge du procès avait commis une erreur dans son exposé au jury concernant l'utilisation qui pouvait être faite de la preuve que Crawford n'avait pas fait de déclaration à la police, compte tenu de son droit constitutionnel de garder le silence, qu'elle aurait accueilli l'appel et aurait ordonné la tenue d'un nouveau procès.
IX. Crawford se pourvoit de plein droit devant notre Cour sur la question de savoir si le juge du procès a commis une erreur dans son exposé au jury concernant l'utilisation de la preuve que Crawford n'avait pas fait de déclaration à la police. Une autorisation de pourvoi a été accordée relativement à la question de savoir si la Cour d'appel a commis une erreur en concluant que les droits de Crawford n'avaient pas été violés:
(1)soit par le contre‑interrogatoire de l'appelant par l'avocat de Creighton concernant son omission de faire une déclaration à la police avant le procès,
(2)soit par l'omission du juge du procès de donner au jury la directive de ne pas tenir compte de ce contre‑interrogatoire.
Creighton n'a pas interjeté appel.
II.Les dispositions législatives pertinentes
Charte canadienne des droits et libertés
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
III.Les juridictions inférieures
A.L'exposé au jury
X. Dans son exposé au jury, le juge du procès a rappelé la teneur du contre‑interrogatoire de Crawford par l'avocat de Creighton:
[traduction] Son principal moyen de défense [celui de Crawford] est qu'il a quitté avant — que même si des coups ont été assenés par Creighton, il ne le savait pas à l'avance, qu'il n'a pas convenu avec Creighton d'agresser ou de voler M. Behnke, que sa présence dans la cour était dénuée de toute intention malveillante, qu'il se rendait à une fête à la suggestion de Creighton. Et son explication du fait qu'il a quitté les lieux, je vous ai déjà dit ce qu'il en était, mais son explication quant à savoir pourquoi il ne s'est pas rendu au poste de police pour dire ce qu'il savait de l'affaire, et cela est ressorti lors de son contre‑interrogatoire par Me Kemp [l'avocat de Creighton]. [Je souligne.]
L'exposé du juge du procès au sujet de la preuve circonstancielle incriminant Crawford faisait mention de l'omission de ce dernier de fournir une explication à la police:
[traduction] La preuve circonstancielle contre Crawford, de même que les aveux contenus dans son témoignage, vous convainquent‑ils hors de tout doute raisonnable qu'il a été le complice de Creighton dans un projet commun de voler Behnke? Tenez compte de toutes les circonstances.
Les principaux éléments circonstanciels pourraient être le sang sur son pantalon et son blouson, l'aveu qu'il avait pris part à une bagarre, qu'il a fait à Mlle Delorme, sa fuite des lieux, son omission de déclarer l'incident s'il est innocent, le fait qu'il a, de son propre aveu, dissimulé son pantalon dans les ordures. [Je souligne.]
Voici l'exposé du juge du procès au jury, au sujet de l'utilisation possible du fait que Crawford a gardé le silence lors de son arrestation:
[traduction] Mais Me Kemp, vous vous en souviendrez, a commencé son contre‑interrogatoire ainsi:
«Nous sommes aujourd'hui le 22 novembre. L'incident s'est produit il y a un an et 20 jours. Vous avez eu un an et 20 jours pour y penser. En avez‑vous déjà parlé à la police?
«Non.»
Et, bien entendu, la première fois que Crawford a donné sa version des faits survenus cette nuit‑là, du moins en public, c'est à la barre des témoins.
Bien sûr, il existe une Charte des droits et, bien sûr, le droit de garder le silence y est prévu. Ces droits sont garantis par la Constitution. Or, il est raisonnable de s'attendre d'une personne qui n'a rien à se reprocher en ce qui concerne un acte grave dont elle a été témoin qu'elle ne craigne pas d'en parler, Charte ou pas, c'est seulement une question de bon sens. Voilà ce que Me Kemp a fait valoir dans son contre‑interrogatoire.
Évidemment, nul n'a l'obligation de faire une déclaration à la police, mais, par contre, vous pouvez considérer que si la version des faits — le témoignage de M. Crawford — est raisonnable, il vous est sans aucun doute loisible d'accepter son témoignage, mais vous pouvez également vous demander, en supposant que vous ajoutiez foi à ce témoignage, pourquoi M. Crawford a attendu jusqu'à ce jour pour en parler à quiconque, notamment à une personne en situation d'autorité? Et, bien que vous respectiez son droit constitutionnel de garder le silence, en tant que juges des faits, vous pouvez tenir compte de ce fait, savoir qu'il s'est tu jusqu'au procès.
XI. L'avocat de Crawford s'étant opposé à cet exposé, des directives supplémentaires ont été données au jury, dont voici un extrait:
[traduction] Et, naturellement, je vous l'ai dit maintes fois, dans une affaire criminelle, l'accusé n'est pas tenu de fournir des explications à quelque moment que ce soit; il n'a jamais l'obligation de le faire. C'est au ministère public qu'il appartient de prouver hors de tout doute raisonnable les éléments de l'infraction, soit l'élément moral et les faits. C'est d'ailleurs ce que je voulais dire quand j'ai parlé de la déclaration de Creighton à ce sujet.
Lorsque j'ai fait des observations concernant le témoignage de Crawford, j'ai indiqué, en renvoyant au contre‑interrogatoire de ce dernier par Me Kemp, que Crawford avait donné sa version des faits pour la première fois au procès, et j'ai mentionné que le bon sens commandait que l'on se demande, pourquoi il a gardé le silence jusqu'à ce jour, s'il était innocent.
Vous auriez tort de conclure que M. Crawford avait, à quelque moment, l'obligation de dire à la police ou à quiconque ce qui s'était passé. Si vous avez interprété mes remarques en ce sens, veuillez ne pas tenir compte de ces remarques. Aucune obligation n'est faite à la personne accusée d'un crime de faire une déclaration. Il s'agit d'un droit reconnu par la Charte. N'oubliez pas qu'il avait le droit de ne pas faire de déclaration et qu'il avait le droit de garder le silence jusqu'au procès, et d'y fournir ses explications.
Dès lors, vous ne devez par conséquent pas tirer de conclusion défavorable du fait que Crawford a omis de faire une déclaration à la police ou de donner sa version des faits avant ce jour. Il avait parfaitement le droit de garder le silence.
Malgré le droit de garder le silence, il n'est pas déraisonnable que, en tant que juges des faits appelés à vous prononcer sur la crédibilité du témoignage de Crawford, vous vous posiez une question tout à fait légitime, et cette question pourrait fort bien être la suivante: si Crawford s'attend à ce que, en tant que juré, je croie qu'il a quitté les lieux après qu'un certain nombre de coups eurent été donnés, sans savoir que des blessures graves avaient été infligées à la victime et si l'autre personne lui a dit peu après dans la rue — je ne me souviens plus des mots exacts, mais selon Crawford il a dit — Creighton lui a dit qu'il avait tué un homme, ou quelque chose d'équivalent, je dis qu'il relève du simple bon sens, en pareille situation, de s'attendre à ce qu'une personne dont la conduite — une personne innocente, agisse comme le ferait tout innocent. Vous êtes les jurés, et je laisse cela à votre jugement.
B.La Cour d'appel de l'Ontario (1993), 13 O.R. (3d) 130
Le jugement majoritaire
XII. Après avoir examiné la transcription du contre‑interrogatoire de Crawford par l'avocat de Creighton ainsi que l'exposé au jury, le juge Finlayson (avec l'appui du juge Tarnopolsky) a constaté qu'il n'y a pas une grande différence entre ce que le juge du procès a dit dans son exposé initial au jury et ce qu'il a dit dans son exposé supplémentaire. Néanmoins, il n'a relevé rien de substantiellement erroné dans ce qu'a dit le juge du procès dans l'un ou l'autre de ses exposés (à la p. 137):
[traduction] Dans cette affaire, le litige résulte de l'affrontement inévitable entre les droits constitutionnels de deux accusés qui invoquent des moyens de défense diamétralement opposés. Il y a de toute évidence conflit entre le droit constitutionnel de Crawford de garder le silence et le droit de Creighton à une défense pleine et entière, également garanti par la Constitution. Les deux mesures de protection sont prévues à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la «Charte»). En outre, [. . .] le par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, interdit au substitut du procureur général et au juge du procès de faire des commentaires sur l'omission de l'accusé de témoigner. La disposition ne s'applique cependant pas à l'avocat d'un coaccusé.
Aucune limitation ne s'applique à l'accusé lorsqu'une attaque contre un coaccusé est pertinente aux fins de sa propre défense. Le redressement consiste à demander la tenue de procès distincts. Si l'existence d'un préjudice important peut être établie, le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner la tenue de deux procès distincts. Or, en l'espèce, aucune demande n'a été faite en ce sens. En outre, une telle demande n'aurait vraisemblablement pas été accueillie simplement en raison de défenses traîtresses, puisque le public a un intérêt à ce que les criminels soient traduits en justice, et que des procès distincts auraient pu entraîner deux acquittements injustifiés.
XIII. Le juge Finlayson s'est ensuite penché sur les principes relatifs au droit de garder le silence et sur les restrictions imposées aux avocats quant aux commentaires sur l'omission d'un coaccusé de témoigner. Ni le ministère public ni le juge du procès ne peuvent formuler d'observations sur le fait qu'un accusé a exercé son droit de garder le silence, ce principe étant codifié au par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5. La situation est toutefois différente lorsqu'il y a deux accusés ou plus et que l'un deux, pour miner la crédibilité d'un autre, invoque l'omission de ce dernier de témoigner ou de faire une déclaration à la police à la première occasion. Dans l'arrêt R. c. Naglik (1991), 65 C.C.C. (3d) 272, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que ni l'al. 11c) de la Charte ni le par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada n'empêchent l'avocat d'un coaccusé de faire des commentaires sur l'omission d'un accusé de témoigner. Dans cet arrêt, le juge en chef adjoint Morden signale que, contrairement à ce qui ressort de l'ensemble de la jurisprudence américaine, un jury peut, au Canada, tirer une conclusion défavorable du fait qu'un accusé a omis de témoigner. Le juge Finlayson ajoute (à la p. 139):
[traduction] Dans l'exercice de son droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière, il peut jouer toutes ses cartes, et le tribunal ne peut faire obstacle à ce moyen de défense simplement parce qu'il comporte une tactique interdite au ministère public.
Après l'analyse de la jurisprudence britannique et américaine, il conclut ce qui suit (aux pp. 143 et 144):
[traduction] Je suis donc d'avis qu'il était loisible à l'avocat de Crawford de faire des commentaires sur l'omission de Creighton de témoigner pour son propre compte . . .
Il s'agit probablement en l'espèce de l'affrontement classique des droits respectifs de chacun des accusés à un procès équitable. L'existence d'un conflit ne me gêne nullement, et je ne suis pas convaincu que l'un ou l'autre des appelants n'a pas eu un procès équitable ou que l'issue du procès était insatisfaisante.
La dissidence
XIV. Le juge Weiler a reconnu à l'avocat que Creighton avait, dans le cadre du droit du coaccusé à une défense pleine et entière, le droit de faire des commentaires sur le fait que Crawford a attendu le procès pour fournir des explications en réponse aux accusations qui pesaient contre lui.
XV. Néanmoins, si on le considère globalement, l'exposé au jury concernant Crawford viole le droit de ce dernier de garder le silence jusqu'au procès. Dans son exposé au jury, le juge du procès aurait dû établir un équilibre entre les éléments suivants:
a)le droit du coaccusé de présenter une défense pleine et entière et d'attaquer la crédibilité du témoignage de Crawford;
b)les directives concernant le droit de Crawford de garder le silence.
Voici quel aurait dû être l'exposé (à la p. 145):
[traduction]
a)Crawford avait le droit constitutionnel de garder le silence et le droit absolu de s'en prévaloir.
b)Le jury ne pouvait conclure à l'existence de la conscience de culpabilité parce que Crawford avait choisi d'exercer ce droit.
c)Creighton avait droit à une défense pleine et entière et il pouvait attaquer la crédibilité du témoignage de Crawford.
d)Pour évaluer la crédibilité du témoignage de Crawford, le jury pouvait prendre en considération, comme facteur, le fait que Crawford n'avait fait aucune déclaration avant le procès, mais il ne pouvait tenir compte pour aucune autre fin de l'exercice de son droit de garder le silence. Plus précisément, il ne pouvait utiliser l'exercice de ce droit par Crawford comme une preuve positive de sa culpabilité. [En italique dans l'original.]
Au lieu de cela, le juge du procès a clairement donné des directives sur le point a), il a donné des directives qui étaient contradictoires et créaient de la confusion sur le point b) et il n'a donné aucune directive sur les points c) et d). Un passage de l'exposé renvoie implicitement à l'exercice, par Crawford, de son droit de garder le silence comme s'agissant de l'une des circonstances à partir desquelles le jury pouvait conclure à la culpabilité, de pair avec d'autres éléments de preuve circonstancielle.
XVI. Même si, dans son exposé supplémentaire, il a tenté de remédier au fait que ses propos avaient donné l'impression que Crawford était obligé de faire une déclaration, le juge du procès a de nouveau mentionné qu'il s'agissait d'une omission de la part de Crawford. Cette directive créait de la confusion et était contradictoire, mais elle donnait clairement à entendre qu'une personne innocente se serait présentée sans tarder et aurait proclamé son innocence (à la p. 148):
[traduction] À aucun moment le juge du procès n'a corrigé ses directives initiales et dit au jury qu'il n'avait pas le droit de considérer le fait que l'accusé s'était prévalu de son droit constitutionnel de garder le silence comme un élément positif de preuve circonstancielle aux fins de déterminer si le ministère public avait établi la culpabilité de Crawford hors de tout doute raisonnable. Il ne lui a pas parlé non plus de l'usage limité qui pouvait être fait de cette preuve, c'est‑à‑dire seulement comme un facteur dans l'appréciation de la crédibilité de Crawford . . .
Il est bien établi en droit que l'omission d'un avocat de s'opposer à l'exposé supplémentaire n'excuse pas à elle seule une erreur de droit commise par le juge du procès, bien qu'il s'agisse d'un facteur à prendre en considération. Vu dans son ensemble, l'exposé comporte tellement de faiblesses que je ne saurais conclure avec une certitude raisonnable que le verdict du jury aurait nécessairement été le même relativement à Crawford et, par conséquent, qu'il n'y a pas eu de tort important ni d'erreur judiciaire grave.
Le juge Weiler a refusé d'appliquer le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46.
IV.Les questions en litige
1.Contre‑interrogatoire par le coaccusé: La Cour d'appel de l'Ontario a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le contre‑interrogatoire, par l'avocat du coaccusé Creighton, de l'appelant Crawford relativement à son omission de faire une déclaration à la police et l'omission du juge du procès de donner au jury la directive de ne pas tenir compte de ce contre‑interrogatoire ne violaient pas le droit de l'appelant de garder le silence avant le procès, garanti à l'art. 7 de la Charte?
2.Justesse de l'exposé au jury: Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en donnant au jury des directives quant à l'usage que celui‑ci pouvait faire de la preuve que l'appelant Crawford n'avait pas fait de déclaration à la police, vu le droit constitutionnel qu'avait ce dernier de garder le silence?
V.Analyse
XVII. Comme le fait remarquer l'appelant, aucun tribunal canadien ni aucune juridiction de common law étrangère n'a tranché expressément la question du droit d'un accusé de faire des observations sur le silence observé par un coaccusé avant le procès ou de le contre‑interroger à ce sujet. L'analyse doit donc se fonder sur des principes. Deux accusés font valoir que les droits respectifs, opposés en l'occurrence, que leur confère l'art. 7 de la Charte, doivent être respectés. L'un d'eux invoque son droit de garder le silence et soutient que l'exercice de ce droit ne saurait être utilisé contre lui à son désavantage, tandis que l'autre prétend avoir le droit, aux fins de présenter une défense pleine et entière, d'invoquer sans restriction le fait que son coaccusé a gardé le silence avant le procès. De plus, la poursuite soutient qu'il est dans l'intérêt de l'application efficace de la loi qu'il y ait un procès conjoint sur des accusations qui découlent d'une entreprise commune et, en particulier, lorsque les coaccusés rejettent le blâme l'un sur l'autre.
XVIII. Trois solutions possibles sont avancées pour régler ces intérêts opposés:
1. Le droit de l'accusé de garder le silence avant le procès l'emporte sur le droit du coaccusé d'en invoquer l'exercice aux fins de sa défense. Telle est la position de l'appelant.
2. Le droit du coaccusé à une défense pleine et entière l'emporte sur le droit de l'accusé de garder le silence avant le procès. Tel est, pour l'essentiel, le point de vue exprimé par la Cour d'appel à la majorité.
3. Il convient d'établir entre les droits respectifs des deux coaccusés un équilibre qui tienne compte de l'intérêt de l'État dans la tenue de procès conjoints. Telle est la position du ministère public et du juge Weiler, dissidente en Cour d'appel.
XIX. Une quatrième voie consisterait à tenir des procès distincts chaque fois qu'un conflit survient. Or, aucune des parties au présent pourvoi ne défend une telle solution, laquelle irait à l'encontre d'un fort courant jurisprudentiel au pays, qui favorise la tenue de procès conjoints. Aucune demande de procès distincts n'a été faite au procès, et la question n'a pas été soulevée ni n'a fait l'objet de remarques devant la Cour d'appel.
XX. Après avoir examiné chacun des droits et des intérêts opposés afin de déterminer laquelle des solutions est appropriée en l'espèce, j'arrive à la conclusion que la troisième est la plus compatible avec les intérêts en cause et qu'elle respecte les principes de justice fondamentale et l'intérêt de la société en ce qui concerne l'application efficace de la loi.
Le droit de garder le silence avant le procès
XXI. Le droit de garder le silence englobe un certain nombre de droits distincts qui sont garantis à l'art. 7 de la Charte à titre de principes de justice fondamentale. Deux aspects de ce droit sont pertinents aux fins de l'analyse des questions que soulève le présent pourvoi, soit, le droit de garder le silence avant le procès et le droit de garder le silence au procès. Ce dernier est expressément garanti à l'al. 11c) de la Charte. Voir, entre autres, Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425; R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151; R. c. Broyles, [1991] 3 R.C.S. 595; R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451.
XXII. Le droit de garder le silence pendant l'enquête antérieure au procès a comme corollaire que son exercice ne peut être reproché à l'accusé au procès lorsqu'une accusation est portée à l'issue de l'enquête et qu'il ne faut en tirer aucune conclusion défavorable à l'égard de l'accusé. Voir R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293. Le même principe général s'applique au droit de garder le silence au procès, si ce n'est que le par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada complique les choses en interdisant expressément au juge du procès et au substitut du procureur général de faire des observations concernant l'omission de l'accusé de témoigner. L'interdiction vise aussi bien une observation préjudiciable à l'accusé qu'une directive selon laquelle le jury ne doit pas tirer une conclusion défavorable du fait que l'accusé n'a pas témoigné. Il s'ensuit, en pratique, dans un procès devant jury, comme le juge Martland l'a dit au nom de la majorité dans l'arrêt Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277, à la p. 288, qu'«il est loisible aux jurés de tirer une conclusion de l'abstention de l'accusé de témoigner, notamment dans un cas où l'on cherche à établir un alibi».
XXIII. Ces principes ont été établis à l'égard de l'utilisation que pouvait faire le ministère public de la preuve du silence observé par l'accusé et des observations du juge du procès sur le silence, et non de son utilisation par un coaccusé. La principale question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si ces principes s'appliquent intégralement dans le cas d'un accusé qui souhaite invoquer le silence d'un coaccusé.
XXIV. Pour ce qui concerne le droit de garder le silence pendant le procès, plusieurs cours d'appel au Canada ont statué qu'un accusé pouvait faire des observations au sujet de l'omission d'un coaccusé de témoigner. Voir R. c. Naglik, précité, infirmé sur une autre question par [1993] 3 R.C.S. 122, et R. c. Cuff (1989), 49 C.C.C. (3d) 65 (C.A.T.‑N.). Voir également R. c. Wickham (1971), 55 Cr. App. R. 199 (C.A.). Dans l'arrêt Naglik, notre Cour a jugé inutile de se pencher sur la question étant donné que la tenue d'un nouveau procès a été ordonnée et que, par conséquent, la question ne serait pas soulevée à ce nouveau procès. Comme le signale le Juge en chef, il peut être nécessaire de se demander, pour trancher la question, si le droit de faire des observations et l'interdiction prévue au par. 4(6) peuvent coexister dans la mesure où la disposition empêche toute directive restrictive. Selon le juge L'Heureux‑Dubé, dissidente sur d'autres points, de telles observations sont permises.
XXV. Comme la jurisprudence susmentionnée reconnaît que le droit de garder le silence au procès doit céder le pas aux droits d'un coaccusé et qu'il ne s'agit donc pas d'un droit absolu, on fait valoir qu'il existe une nette distinction entre le droit de garder le silence au procès et le droit de garder le silence avant le procès. Lors de l'arrestation, ou avant celle‑ci, l'accusé est beaucoup plus vulnérable face au pouvoir de contrainte de l'État. L'ambiance d'un poste de police diffère de celle d'une salle d'audience où des règles de procédure protègent l'accusé. Au poste de police, l'accusé peut ne pas être représenté et peut se sentir dépassé par les événements. Les pouvoirs de la police excèdent de beaucoup ceux de l'accusé et les policiers n'ont aucune obligation de communiquer les éléments de preuve dont ils disposent. La police peut dévoiler certains renseignements, des renseignements trompeurs, ou n'en dévoiler aucun. Le fait que l'on puisse invoquer le silence comme élément de preuve oblige le suspect à collaborer avec les personnes qui l'interrogent sans qu'il y ait échange de renseignements et sans que soient imposées des limites raisonnables au pouvoir de la police d'exiger la collaboration. À l'opposé, dans la salle d'audience, l'accusé est représenté, il est au courant des éléments de preuve qui l'accablent (en raison de la communication de la preuve) et il existe des règles régissant la recevabilité de la preuve. Voir McNicol dans Law of Privilege (1992), à la p. 286.
XXVI. Je reconnais que ces distinctions sont valables, mais néanmoins, je ne suis pas disposé à reconnaître que, par conséquent, le droit de garder le silence avant le procès est absolu. Voici ce que dit le juge McLachlin dans l'arrêt Hebert, précité, à la p. 179:
L'article 7 garantit le droit de l'individu à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne. Mais il reconnaît que ces droits ne sont pas absolus. Dans certaines circonstances, l'État peut à juste titre priver une personne de ces droits. Mais cela doit se faire en conformité avec les principes de justice fondamentale
Ce principe est d'autant plus applicable lorsque deux droits, tous deux garantis par la Charte, s'opposent. Dans l'arrêt Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, à la p. 877, le Juge en chef dit, au nom de la majorité, qu'«[i]l faut se garder d'adopter une conception hiérarchique qui donne préséance à certains droits au détriment d'autres droits». Il est significatif, à cet égard, que même en l'absence d'un droit opposé garanti par la Charte, le droit de garder le silence avant le procès n'est pas absolu. Par conséquent, l'omission de révéler en temps utile un moyen de défense d'alibi peut être invoquée par le ministère public pour miner la crédibilité de ce moyen de défense. Voir Chambers, précité, le juge Cory, à la p. 1319.
Le droit à une défense pleine et entière
XXVII. Le droit d'un accusé de contre‑interroger un coaccusé aux fins de présenter une défense pleine et entière ne fait aucun doute. Voir R. c. McLaughlin (1974), 2 O.R. (2d) 514 (C.A.), et R. c. Ma, Ho and Lai (1978), 44 C.C.C. (2d) 537 (C.A.C.‑B.). De plus, des restrictions applicables au ministère public peuvent ne pas avoir pour effet de limiter ce droit de l'accusé. Comme le dit avec à‑propos D. W. Elliott dans «Cut Throat Tactics: The Freedom of an Accused to Prejudice a Co‑Accused», [1991] Crim. L. Rev. 5, à la p. 17, [traduction] «[l]'idée que le ministère public a une main attachée derrière le dos est familière et acceptée, mais pas celle qu'il en soit de même pour la personne qui subit son procès». Voir également R. c. Jackson (1991), 68 C.C.C. (3d) 385 (confirmé pour d'autres motifs par [1993] 4 R.C.S. 573), à la p. 434, le juge Doherty. Un accusé peut donc présenter des éléments de preuve ou procéder à un contre‑interrogatoire concernant la propension d'un coaccusé à commettre l'infraction, même s'il n'a pas mis sa moralité en cause, et il peut contre‑interroger un coaccusé relativement à une déclaration dont le caractère volontaire n'a pas été établi. Voir R. c. Kendall and McKay (1987), 35 C.C.C. (3d) 105 (C.A. Ont.); Lowery c. The Queen, [1974] A.C. 85 (C.P.); R. c. Pelletier (1986), 29 C.C.C. (3d) 533; R. c. Jackson, précité. Les règles d'exclusion fondées sur un principe d'équité envers l'accusé empêchent le ministère public de recourir à ce genre de preuve.
XXVIII. Le droit de présenter une défense pleine et entière est garanti à l'art. 7 de la Charte. Voici ce que dit l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, à la p. 336:
Ce droit reconnu par la common law a acquis une nouvelle vigueur par suite de son inclusion parmi les principes de justice fondamentale visés à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. [. . .] Le droit de présenter une défense pleine et entière constitue un des piliers de la justice criminelle, sur lequel nous comptons grandement pour assurer que les innocents ne soient pas déclarés coupables.
L'application de ce droit englobe l'interdiction qui est faite non seulement au ministère public, mais également à un coaccusé, d'en entraver l'exercice. Le juge Goodman signale ce qui suit dans l'arrêt Kendall, précité, à la p. 127:
[traduction] Ayant été contraint de subir un procès conjoint, Kendall avait néanmoins droit à une défense pleine et entière conformément aux principes de justice fondamentale: voir l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et le par. 577(3) du Code criminel du Canada. Il ressort clairement de la loi que si Kendall avait fait l'objet d'une poursuite individuelle, il aurait pu appeler Dakin à la barre pour établir qu'il était probable que McKay avait commis le crime. Son droit de présenter ce témoignage ne peut être écarté simplement parce qu'il a été contraint de subir un procès conjoint.
À l'instar d'autres droits garantis par la Charte, le droit à une défense pleine et entière n'est pas absolu. Il doit être appliqué en fonction d'autres règles qui régissent la tenue d'un procès criminel. Comme je l'ai dit dans l'arrêt Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, à la p. 1515:
Le droit à une défense pleine et entière ne signifie pas qu'un accusé peut obtenir, en vertu de la Charte, une révision de l'ensemble du droit de la preuve qui aille jusqu'à rendre admissible une affirmation qui ne le serait pas, par exemple, en vertu des règles du ouï‑dire, parce qu'elle tend à prouver son innocence.
Lorsque des accusés font valoir ce droit dans le cadre d'un procès conjoint, il faut tenir compte de l'intérêt public afférent à la tenue de procès conjoints dans le cas d'accusations qui découlent d'une entreprise commune. Cet intérêt peut‑il l'emporter sur l'exercice, par un accusé, de son droit à une défense pleine et entière tout en protégeant, en même temps, un autre accusé contre les atteintes à son droit de garder le silence avant le procès qui résulteraient de l'exercice du droit à une défense pleine et entière? Il faut, pour trancher la question, examiner les principes applicables aux procès conjoints et aux procès distincts.
La tenue de procès conjoints ou distincts
XXIX. Dans Kendall, précité, après avoir conclu que l'exclusion de la preuve concernant la propension du coaccusé violait le droit de l'appelant à une défense pleine et entière, le juge Goodman a abordé la question des procès distincts. Après l'extrait cité précédemment, il dit ce qui suit à la p. 127:
[traduction] Nul doute que le témoignage de Dakin aurait été grandement préjudiciable à McKay [. . .]. On peut penser que si le témoignage avait été jugé recevable, McKay aurait pu s'élever contre le fait que ce témoignage nuisait considérablement à sa cause et prétendre qu'il n'aurait pu être présenté par la poursuite s'il avait subi son procès séparément. Il aurait pu alors demander la tenue d'un procès distinct pour le motif que l'admission de ce témoignage au procès conjoint risquait de l'exposer à une erreur judiciaire.
XXX. Il existe cependant de solides raisons de principe pour que les personnes accusées d'infractions qui découlent d'un même événement ou d'une même suite d'événements subissent leur procès conjointement. Ces raisons valent autant sinon plus lorsque chacun des coaccusés rejette le blâme sur l'autre, situation qualifiée de «défense traîtresse». La tenue de procès distincts en pareil cas fait courir le risque de verdicts contradictoires. Elliott, loc. cit., résume, à la p. 17, les principes qui militent contre la tenue de procès distincts:
[traduction] La situation pose un dilemme qui ne pourrait être évité que par la tenue de procès distincts. Or, des procès distincts ne seront pas préconisés, car outre les frais supplémentaires et les délais qu'ils supposent, il est indéniable que toute la vérité sur un événement est beaucoup plus susceptible d'être dévoilée si chacun des prétendus participants donne sa version des faits à une même occasion. Si ces derniers étaient poursuivis séparément, il serait manifestement très difficile d'obtenir le même résultat sans accorder l'immunité à l'un d'eux. Partant, sauf dans les cas exceptionnels, un procès conjoint aura lieu malgré l'impasse qui en découle nécessairement.
XXXI. Même si le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner la tenue de procès distincts, il doit exercer ce pouvoir en tenant compte de principes juridiques, y compris celui voulant que la tenue de procès distincts ne soit ordonnée que s'il est établi qu'un procès conjoint causerait une injustice à l'accusé. Le seul fait qu'un coaccusé a recours à une défense «traîtresse» n'est pas suffisant en soi. Dans l'arrêt Pelletier, précité, on a autorisé un accusé à contre‑interroger un coaccusé relativement à la déclaration qu'il avait faite à la police et dont le caractère volontaire n'avait pas été établi. En appel de sa déclaration de culpabilité, il a soutenu que, s'il avait été poursuivi séparément, le contre‑interrogatoire n'aurait pas été autorisé. Il a donc fait valoir que la tenue de procès distincts aurait dû être ordonnée. En rejetant ce moyen, le juge Hinkson dit ce qui suit au nom de la cour, à la p. 539:
[traduction] Il faut se rappeler, à cet égard, que le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de faire droit ou non à une demande de procès distincts. La règle générale en la matière veut que les personnes qui ont pris part à une entreprise commune soient jugées conjointement, sauf si l'on peut démontrer qu'un procès conjoint causerait une injustice à l'une d'elles: R. c. Black and six others, [1970] 4 C.C.C. 251, aux pp. 267 et 268, 10 C.R.N.S. 17, aux pp. 35 et 36, 72 W.W.R. 407. En l'espèce, le juge du procès n'était pas convaincu qu'il était opportun d'ordonner la tenue de procès distincts. Je ne conclus pas qu'il a commis une erreur dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire.
XXXII. Comme je l'ai mentionné précédemment, aucune des parties au présent pourvoi ne prétend que la solution du problème réside dans la tenue de procès distincts chaque fois que le plein exercice du droit d'un accusé de présenter une défense pleine et entière paraît entrer en conflit avec les garanties dont bénéficie habituellement un accusé qui fait face seul au ministère public. Cette position est compatible avec les principes énoncés précédemment. La règle générale veut donc que la question des droits respectifs des coaccusés soit réglée sur la base que le procès sera conjoint. Cela ne signifie cependant pas que le juge du procès est dépouillé de son pouvoir discrétionnaire d'ordonner la tenue de procès distincts. Il demeure investi de ce pouvoir et peut l'exercer s'il appert que les efforts visant à concilier les droits respectifs des coaccusés causent une injustice à l'un de ceux‑ci.
La conciliation de droits opposés garantis par la Charte
XXXIII. La méthode qu'il convient d'appliquer pour résoudre le problème que pose le conflit entre les droits constitutionnels de plusieurs personnes est exposée par le Juge en chef dans l'arrêt Dagenais, précité. Après avoir précisé que les droits reconnus dans la Charte ont une valeur égale, il ajoute à la p. 877:
Lorsque les droits de deux individus sont en conflit, comme cela peut se produire dans le cas d'une interdiction de publication, les principes de la Charte commandent un équilibre qui respecte pleinement l'importance des deux catégories de droits.
XXXIV. J'ai expliqué assez longuement que les droits garantis par la Charte ne sont pas absolus en ce sens qu'ils ne peuvent être appliqués dans toute leur étendue sans tenir compte du contexte. Le respect des valeurs qui sous‑tendent la Charte doit prendre en considération d'autres intérêts et, en particulier, d'autres valeurs de la Charte qui peuvent être incompatibles avec le respect intégral des premières. Cette démarche est particulièrement valable en l'espèce, les droits conflictuels étant garantis par la même disposition de la Charte.
XXXV. L'application de ces principes à la question posée au début de la présente analyse montre qu'une des trois solutions proposées s'impose d'emblée. La première ferait en sorte que le droit de garder le silence prévale sur le droit à une défense pleine et entière. Un droit serait respecté intégralement au mépris total d'un autre d'égale valeur. De même, la deuxième ferait en sorte que le droit à une défense pleine et entière prime sur le droit de garder le silence. À nouveau, cela serait contraire au raisonnement tenu dans l'arrêt Dagenais, précité, en ce qu'un droit serait appliqué de manière absolue au détriment d'un autre de rang égal. La troisième, qui établit un équilibre entre les deux droits en cause, est la bonne. Il reste à déterminer comment les deux droits peuvent être conciliés de façon à respecter le plus possible les valeurs qui sous‑tendent ces droits garantis par la Charte.
XXXVI. L'accusé qui témoigne contre un coaccusé doit accepter que ce dernier puisse s'en prendre à la crédibilité de son témoignage. Dans l'arrêt R. c. Kuldip, [1990] 3 R.C.S. 618, le Juge en chef dit, aux pp. 635 et 636:
Un accusé a le droit de garder le silence pendant son procès. Toutefois, si l'accusé choisit de témoigner, c'est qu'il se porte implicitement garant de sa crédibilité. Cet accusé, tout comme n'importe quel autre témoin, ouvre donc la porte aux attaques contre la fiabilité de son témoignage.
L'accusé qui, par son témoignage, incrimine un coaccusé ne peut donc s'appuyer sur son droit de garder le silence pour priver ce dernier du droit de contester son témoignage par une attaque systématique contre sa crédibilité, notamment en faisant état de son silence avant le procès. Ainsi, le coaccusé peut contrer la preuve incriminante qui émane de son coaccusé. Il ne peut cependant aller plus loin et demander au juge des faits de considérer le silence de son coaccusé comme une preuve positive de culpabilité sur laquelle le ministère public pourrait se fonder pour obtenir une déclaration de culpabilité. Cela n'est pas essentiel pour lui permettre de se défendre face aux imputations de son coaccusé et constituerait un empiétement injustifié sur le droit de ce dernier de garder le silence.
XXXVII. Les restrictions qui s'appliquent à l'utilisation de cette preuve doivent évidemment être expliquées au jury avec un certain soin. La différence entre l'utilisation d'une preuve à la seule fin de miner la crédibilité et son utilisation dans le but de conclure à la culpabilité est bien connue des avocats, mais pas nécessairement des membres d'un jury. D'aucuns soutiennent que cette distinction est artificielle. Voir R. c. Gilbert (1977), 66 Cr. App. R. 237 (C.A.). Même si je reconnais que la distinction est subtile, elle est néanmoins solidement enracinée dans notre droit et elle peut être correctement expliquée aux membres d'un jury. La nuance a d'ailleurs été confirmée récemment par notre Cour dans l'arrêt Kuldip, précité. Le Juge en chef dit ce qui suit à la p. 635:
Le moment me semble opportun pour souligner que je partage la préoccupation du juge Martin: il est parfois difficile de faire la distinction entre un contre‑interrogatoire portant sur le témoignage antérieur de l'accusé en vue de l'incriminer et le même genre de contre‑interrogatoire en vue d'attaquer sa crédibilité. Le juge du procès devra donner des directives très claires au jury au moment de décrire ce que ce dernier peut faire et ce qu'il ne doit pas faire d'un témoignage antérieur. Bien que cette distinction puisse être quelque peu difficile pour le jury, j'estime que, si le juge du procès lui présente des directives claires et nettes, le jury ne devrait pas être trop embarrassé. À bien des égards, ces directives devraient ressembler à celles que l'on donne habituellement au sujet du traitement du casier judiciaire d'un accusé. Un procès soulève nécessairement des questions de preuve qui sont parfois de nature complexe. Même si, dans ces cas, la simplicité est généralement préférable à la complexité, les principes pour lesquels il est impératif que le jury dispose de tous les renseignements pertinents relatifs à l'accusation (que la Cour a analysés dans R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670) ont nettement plus de poids que les avantages qu'offre la simplicité en pareille situation.
La distinction vaut également à l'égard de la défense d'alibi lorsque l'omission par l'accusé de divulguer ce moyen de défense en temps opportun peut être invoquée pour miner la crédibilité. Voir Chambers, précité.
XXXVIII. Un équilibre approprié peut être établi entre les droits opposés en cause si le juge du procès, siégeant seul, applique avec soin la distinction susmentionnée. La preuve que l'accusé a gardé le silence avant le procès ne doit pas être utilisée comme une preuve qui permet de conclure à la culpabilité de l'accusé parce qu'elle tend à démontrer, notamment, l'existence de la conscience de culpabilité. Dans un procès devant jury, le juge doit expliquer les droits respectifs en cause, la façon dont les membres du jury doivent envisager l'utilisation de la preuve relative au silence et la portée limitée de cette preuve. Dans ses motifs de dissidence, le juge Weiler a proposé un exposé en quatre points. Dans sa plaidoirie et son mémoire, le ministère public en propose un cinquième. Fort de ces recommandations et des observations formulées par les avocats, je propose ce qui suit à titre de lignes directrices que tout juge qui préside un procès devrait suivre en pareilles circonstances. Voici ce qu'il faudrait dire au jury:
1. le coaccusé qui a témoigné contre l'accusé avait le droit de garder le silence avant le procès et l'exercice de ce droit ne pouvait pas être utilisé comme preuve de son innocence ou de sa culpabilité;
2. l'accusé incriminé par le témoignage du coaccusé a le droit de présenter une défense pleine et entière, y compris le droit d'attaquer la crédibilité du coaccusé;
3. l'accusé incriminé par le témoignage du coaccusé avait donc le droit d'attaquer la crédibilité du coaccusé en faisant état de l'omission de ce dernier de divulguer la preuve aux enquêteurs;
4. cette preuve ne peut être utilisée comme preuve positive quant à la question d'innocence ou de culpabilité pour conclure, notamment, à l'existence de la conscience de culpabilité;
5. la preuve pourrait être utilisée comme un facteur aux fins de déterminer si le témoignage du coaccusé est crédible. L'omission de faire une déclaration avant le procès peut entacher la crédibilité de l'accusé, ou elle peut être imputée à d'autres facteurs, comme l'effet d'une mise en garde ou les conseils d'un avocat. Si le jury est d'avis que l'omission est due à un facteur qui n'entache pas la crédibilité de l'accusé, il ne doit pas en tenir compte.
Application au présent pourvoi
XXXIX. Il ne fait aucun doute en l'espèce que Creighton a eu droit à une défense pleine et entière et qu'on lui a accordé le droit de contre‑interroger l'appelant relativement au silence qu'il a gardé avant le procès. La question en litige est de savoir si l'utilisation faite de ce silence a violé les droits de l'appelant garantis par la Charte. Rien dans les modalités ou le déroulement du contre‑interrogatoire ne permet de conclure que cet élément de preuve a été utilisé de façon inappropriée. D'ordinaire, l'importance de l'utilisation qui sera faite des réponses obtenues en contre‑interrogatoire ne ressort pas des questions et des réponses elles‑mêmes, et toute restriction concernant cette utilisation doit être imposée dans les directives au jury. Pour les motifs exposés précédemment, je refuse de faire droit à la prétention de l'appelant voulant que l'avocat de l'accusé Creighton n'aurait pas dû être autorisé à le contre‑interroger sur son silence ou que le juge du procès aurait dû donner comme directive au jury d'exclure cette preuve. Par conséquent, si l'exposé au jury avait renfermé des directives appropriées selon lesquelles cette preuve ne pouvait avoir une incidence que sur la crédibilité, le pourvoi aurait échoué. Le ministère public reconnaît que l'exposé n'est pas tout à fait conforme au modèle qu'il propose, mais il fait valoir qu'il ne s'en écarte pas au point d'entraîner un tort important ou une erreur judiciaire grave. Je suis d'accord avec le juge Weiler et avec ses motifs selon lesquels l'exposé initial et l'exposé supplémentaire renfermaient des directives gravement erronées. Le jury a été clairement invité à tenir compte de la preuve du silence gardé avant le procès pour se prononcer sur l'innocence ou la culpabilité de même qu'à le considérer comme l'indice de la conscience de culpabilité. Les mentions du droit de garder le silence n'ont pas atténué le caractère erroné de cette directive. L'exposé supplémentaire n'était pas essentiellement différent.
XL. Il serait difficile de soutenir que la distinction entre l'utilisation d'un élément de preuve pour miner la crédibilité d'un témoignage et pour établir la culpabilité est importante mais que, par ailleurs, l'omission de faire cette distinction en l'espèce n'a pas eu une grande incidence sur l'issue du procès. Je partage l'opinion du juge Weiler que le ministère public ne s'est pas acquitté de son obligation, aux termes du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, de démontrer que si des directives appropriées avaient été données, le verdict aurait nécessairement été le même.
Dispositif
XLI. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
//Le juge McLachlin//
Version française des motifs rendus par
XLII. Le juge McLachlin — Je suis d'accord pour dire que le pourvoi doit être accueilli et que la tenue d'un nouveau procès doit être ordonnée, mais pour d'autres motifs que ceux exprimés par le juge Sopinka.
XLIII. Selon moi, le dilemme dont fait habilement état mon collègue est résolu plus adéquatement par l'exclusion de la preuve que le coaccusé a omis de donner sa version des faits aux autorités à une date antérieure. Le coaccusé a le droit constitutionnel de garder le silence. On ne peut donc lui reprocher de ne pas avoir donné sa version des faits à la police. Si le droit de garder le silence doit avoir un sens, aucune conclusion défavorable ne peut être tirée de son exercice, que ce soit à l'égard de la culpabilité ou de la crédibilité. Le droit de garder le silence avant le procès s'applique ou ne s'applique pas. S'il s'applique, le juge des faits ne peut être autorisé à tirer une conclusion défavorable de son exercice. Sinon, le droit de garder le silence est, dans les faits, supprimé, car aucun accusé souhaitant se réserver la possibilité de donner sa version des faits au procès ne peut se permettre de l'exercer. Pour qu'il ait un sens, le droit de garder le silence doit signifier qu'un suspect peut refuser de parler aux policiers sans risquer d'être pénalisé pour autant. En outre, l'accusé ayant été informé par les policiers de son droit de garder le silence, l'exercice de ce droit ne saurait logiquement fonder une conclusion concernant la crédibilité de son témoignage ultérieur. À cet égard, je suis d'accord avec la décision unanime de la Haute Cour de l'Australie selon laquelle [traduction] «la détermination à exercer le droit [de garder le silence] pendant l'interrogatoire n'a, à elle seule, aucune force probante relativement à l'accusé» (Bruce c. The Queen (1987), 61 Aust. L.J. Rep. 603, à la p. 604). Voir également David M. Paciocco, Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), aux pp. 554 à 556.
XLIV. Les mêmes remarques valent à l'égard de la prétention du coaccusé, dans un procès conjoint, selon laquelle il devrait être autorisé à contre‑interroger son coaccusé concernant son omission de donner sa version des faits à la police. Comme aucune conclusion valable ne peut être tirée de l'exercice du droit de garder le silence, la preuve s'y rapportant devrait être écartée parce qu'elle n'est pas pertinente. Subsidiairement, même si elle avait une quelconque valeur probante, la preuve devrait être écartée pour le motif que sa valeur probante est insuffisante pour justifier l'effet préjudiciable sur le déroulement du procès qui découle du risque que le jury s'engage dans la voie du raisonnement défendu et tire des conclusions en ce qui concerne non seulement la crédibilité, mais également la culpabilité: R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577.
XLV. Pour résumer, l'exclusion de la preuve relative à l'omission de communiquer les faits à la police est appropriée étant donné que cette preuve n'a aucune valeur probante. Parce que la preuve n'a pas de valeur probante, on ne peut soutenir que son exclusion prive le coaccusé de son droit à une défense pleine et entière. Ce n'est pas qu'un droit l'emporte sur l'autre, mais simplement que l'un d'eux ne s'applique pas. L'exclusion a également l'avantage pratique de ne pas obliger l'accusé à justifier l'exercice des droits que lui confère la Charte canadienne des droits et libertés. Elle dispense aussi le jury de la tâche quasi impossible de déterminer si «[l]'omission de faire une déclaration avant le procès [. . .] entache la crédibilité de l'accusé ou [si] elle [est] imputée à d'autres facteurs, comme l'effet d'une mise en garde ou les conseils d'un avocat» (comme l'exige le cinquième point de l'exposé au jury proposé par le juge Sopinka, à la p. 885).
XLVI. L'utilisation de la preuve du silence d'un coaccusé soulève une autre difficulté. En effet, le droit de la preuve interdit l'utilisation de déclarations antérieures compatibles aux fins d'appuyer la crédibilité d'un accusé. Or, si le fait d'avoir gardé le silence avant le procès peut justifier une conclusion défavorable au chapitre de la crédibilité, l'accusé se trouve dans la situation aberrante d'être tenu de faire une déclaration antérieure compatible pour éviter d'être contre‑interrogé relativement à son silence, tout en étant empêché de produire cette preuve à l'appui de sa propre crédibilité.
XLVII. J'estime par conséquent que la preuve en question aurait dû être écartée. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
Pourvoi accueilli, la tenue d'un nouveau procès est ordonnée.
Procureurs de l'appelant: Hicks, Finnestad, Toronto.
Procureur de l'intimée: C. Jane Arnup, Toronto.
