Facebook Twitter Appstore
Page d'accueil > Résultats de la recherche

§ Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513 (25 mai 1995)

Imprimer

Numérotation :

Référence neutre : [1995] 2 R.C.S. 513 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1995-05-25;.1995..2.r.c.s..513 ?

Parties :

Demandeurs : Egan
Défendeurs : Canada

Texte :

[1995] 2 R.C.S. Egan c. Canada 513 charte Version paginée (détails) /charte James Egan et John Norris Nesbit Appelants c. Sa Majesté la Reine du chef du Canada Intimée et Le procureur général du Québec, la Commission canadienne des droits de la personne, la Commission des droits de la personne du Québec, Égalité pour les gais et les lesbiennes, la Metropolitan Community Church of Toronto, l'Inter-Faith Coalition on Marriage and the Family et le Congrès du travail du Canada Intervenants

Répertorié: Egan c. Canada

No du greffe: 23636.

1994: 1er novembre; 1995: 25 mai.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL FÉDÉRALE

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droits à l'égalité -- Loi sur la sécurité de la vieillesse prévoyant le versement d'une allocation au conjoint du pensionné -- Définition de «conjoint» restreinte aux personnes de sexe opposé -- La définition de «conjoint» viole-t-elle l'art. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés? -- Dans l'affirmative, cette violation est-elle justifiée au regard de l'article premier de la Charte? -- Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, art. 2, 19(1).

Les appelants sont des homosexuels qui vivent depuis 1948 une union marquée par un engagement et une interdépendance qui s'apparentent à ceux qu'on attend d'un mariage. Lorsqu'en 1986 E a atteint l'âge de 65 ans, il a commencé à recevoir des prestations de sécurité de la vieillesse et un supplément de revenu garanti en application de la Loi sur la sécurité de la vieillesse. À 60 ans, N a demandé l'allocation de conjoint en vertu du page 514 par. 19(1) de la Loi, à laquelle est admissible le conjoint qui a entre 60 et 65 ans, lorsque le revenu du couple est inférieur à un montant déterminé. Sa demande a été rejetée pour le motif que l'union entre N et E n'était pas visée par la définition de «conjoint» à l'art. 2, qui s'entend de «la personne de sexe opposé qui vit avec une autre personne depuis au moins un an, pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme». Les appelants ont intenté une action en Cour fédérale en vue d'obtenir un jugement déclaratoire portant que la définition contrevient au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés pour le motif qu'elle établit une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Ils ont également demandé un jugement déclarant que la définition doit être élargie pour inclure les «partenaires engagés dans une union de personnes de même sexe mais ayant à tous autres égards les mêmes caractéristiques qu'une union conjugale». La Section de première instance a débouté les appelants. La Cour d'appel fédérale à la majorité a maintenu le jugement.

Arrêt (Les juges L'Heureux-Dubé, Cory, McLachlin et Iacobucci sont dissidents): Le pourvoi est rejeté. La définition de «conjoint» à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse est constitutionnelle.

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Gonthier et Major: L'analyse effectuée dans le cadre de l'art. 15 de la Charte implique trois étapes: premièrement, il faut déterminer si la loi établit une distinction entre le demandeur et d'autres personnes. Deuxièmement, il faut se demander si la distinction donne lieu à un désavantage et examiner si le texte législatif attaqué impose à un groupe de personnes auquel appartient le demandeur fardeaux, obligations ou désavantages non imposés à d'autres, ou le prive d'un bénéfice qu'il accorde à d'autres. Troisièmement, il faut déterminer si la distinction est fondée sur une caractéristique personnelle non pertinente mentionnée au par. 15(1) ou sur une caractéristique analogue. La présente affaire franchit avec succès la première étape puisque le législateur a clairement établi une distinction entre le demandeur et les autres personnes. Il est également satisfait à la deuxième étape: s'il est vrai que les appelants n'ont été victimes d'aucun préjudice puisqu'en étant traités à titre individuel, ils ont reçu du fédéral et de la province des bénéfices combinés beaucoup plus élevés que ceux qu'ils auraient reçus s'ils avaient été considérés comme des «conjoints», rien ne prouve que ce soit généralement le cas pour les couples homosexuels. L'orientation sexuelle est une caractéristique profondément personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n'être modifiée qu'à un prix personnel inacceptable et qui, partant, entre dans le champ de protection de l'art. 15 parce page 515 qu'elle est analogue aux motifs énumérés. Tout ce qui reste à déterminer à la troisième étape est la pertinence de la distinction établie par le législateur. Dans l'examen de la pertinence à cette fin, il faut considérer la nature de la caractéristique personnelle et sa pertinence quant aux valeurs fonctionnelles qui sous-tendent la loi. On doit nécessairement procéder à une forme d'analyse comparative pour déterminer si les faits donnés engendrent une inégalité. Cette analyse comparative doit se rattacher à l'examen de l'ensemble du contexte et il faut surtout savoir que la Charte n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte, mais doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés.

Le fait de restreindre des bénéfices aux couples mariés et aux conjoints de fait exclut nécessairement toute autre forme de couple qui cohabite, quelles que soient leurs raisons et peu importe leur orientation sexuelle. Ce que le législateur désirait manifestement, c'était consentir un soutien aux couples mariés qui sont âgés afin de promouvoir une politique d'intérêt public primordiale pour la société. En outre, en reconnaissance de l'évolution des réalités sociales, le législateur a modifié l'art. 2 de façon à ce que, dans la Loi, le terme «conjoint» soit interprété comme visant non seulement les couples mariés, mais également les couples vivant en union de fait. Le mariage est depuis des temps immémoriaux fermement enraciné dans notre tradition juridique, qui elle-même est le reflet de traditions philosophiques et religieuses anciennes. Mais la véritable raison d'être du mariage les transcende toutes et repose fermement sur la réalité biologique et sociale qui fait que seuls les couples hétérosexuels ont la capacité de procréer, que la plupart des enfants sont le fruit de ces unions et que ce sont ceux qui entretiennent ce genre d'union qui prennent généralement soin des enfants et qui les élèvent. Dans ce sens, le mariage est, de par sa nature, hétérosexuel. On pourrait le définir sur le plan juridique de façon à y inclure les couples homosexuels, mais cela ne changerait pas les réalités biologiques et sociales qui sous-tendent le mariage traditionnel.

Nombre des raisons qui sous-tendent l'appui et la protection qu'apporte le législateur au mariage se rapportent également aux couples hétérosexuels qui ne sont pas mariés. Un grand nombre de ces couples vivent ensemble indéfiniment, élèvent des enfants et en prennent soin suivant des instincts familiaux qui prennent racine dans la psyché humaine. Dans l'exercice de cette tâche critique, dont bénéficie l'ensemble de la société, ces couples ont besoin de soutien tout autant que les couples mariés. Face à la réalité sociale du nombre croissant de personnes qui décident de ne pas se marier, page 516 mais de vivre ensemble en union de fait, le législateur a choisi d'aider ces personnes. Le législateur est parfaitement justifié d'étendre ainsi son aide aux couples hétérosexuels, ce qui ne signifie pas pour autant qu'il est tenu de le faire et qu'il ne peut traiter les couples mariés et les couples non mariés différemment.

Ni dans son objectif, ni dans son effet, la loi ne constitue-t-elle une violation des valeurs fondamentales que la Charte tente de protéger. Aucun des couples exclus des bénéfices prévus dans la Loi ne peut satisfaire aux objectifs sociaux fondamentaux que le législateur cherche ainsi à promouvoir. Les personnes qui forment ces couples s'apportent sans contredit un soutien mutuel et, à l'occasion, elles peuvent adopter ou élever des enfants, mais cela demeure exceptionnel et ne change d'aucune façon le portrait d'ensemble. Les couples homosexuels sont différents des autres couples exclus en ce que leur relation comporte un aspect sexuel. Cet aspect n'a toutefois rien à voir avec les objectifs sociaux pour lesquels le législateur offre une mesure de soutien aux couples mariés et à ceux qui vivent en union de fait. La distinction établie par le législateur permet ici de décrire une unité sociale fondamentale qui jouit d'un certain soutien.

Si la disposition contestée avait violé l'art. 15, elle aurait été maintenue pour les considérations énoncées dans McKinney c. Université de Guelph, de même que pour celles dont il est fait état dans l'analyse de la discrimination en l'espèce.

Le juge Sopinka: La disposition législative contestée viole le par. 15(1) de la Charte pour les motifs exposés par le juge Cory. Cette violation est toutefois justifiée au regard de l'article premier. Le gouvernement doit pouvoir disposer d'une certaine souplesse dans la prestation des avantages sociaux et il n'est pas tenu d'adopter une attitude proactive pour ce qui est de la reconnaissance des nouvelles formes de relations dans la société. La Cour ferait preuve d'un manque de réalisme si elle présumait qu'il existe des ressources inépuisables pour répondre aux besoins de chacun. Si les tribunaux adoptaient une telle conception, les gouvernements pourraient hésiter à mettre sur pied de nouveaux régimes d'avantages sociaux puisqu'il faudrait, pour en connaître les paramètres, prévoir avec exactitude l'issue des procédures judiciaires instituées sous le régime du par. 15(1). La Cour a reconnu le droit du gouvernement de privilégier certains groupes désavantagés et de jouir d'une certaine marge de man\oe\ uvre à cet égard. Lorsqu'on évalue la définition de «conjoint» de la Loi sur la sécurité de la vieillesse en regard de l'objectif général d'atténuation de la pauvreté chez les conjoints âgés, on page 517 ne doit pas tenir pour inaltérable le choix du législateur. L'historique de la loi témoigne d'une constante évolution de la définition des personnes destinées à bénéficier de l'allocation. Le procureur général du Canada a fait valoir que les mesures choisies ne doivent pas nécessairement constituer une solution immuable. Par conséquent, puisque la disposition législative attaquée marque une étape importante vers l'intégration progressive de tous ceux qui sont jugés avoir un besoin impérieux d'aide financière, découlant de la retraite ou du décès du conjoint soutien de la famille, elle a un lien rationnel avec l'objectif. Quant à l'atteinte minimale, la disposition en question soulève le genre de question socio-économique relativement à laquelle le gouvernement doit faire office de médiateur entre groupes opposés plutôt que de défenseur d'un individu. Dans ces circonstances, la Cour sera d'autant plus réticente à se prononcer après coup sur le choix du législateur. Il y a également proportionnalité entre les effets de la disposition législative sur le droit garanti et son objectif. Le législateur a atteint un juste équilibre en apportant une aide financière à ceux qui ont été jugés en avoir le plus besoin.

Les juges Cory et Iacobucci (dissidents): Pour établir si le droit à l'égalité garanti par le par. 15(1) a été violé, la première étape consiste à déterminer si, en raison de la distinction créée par la disposition contestée, il y a eu violation du droit d'un plaignant à l'égalité. À cette étape de l'analyse, il s'agit principalement de vérifier si la disposition contestée engendre, entre le plaignant et d'autres personnes, une distinction fondée sur des caractéristiques personnelles. Il faut, à la seconde étape, déterminer si la distinction ainsi créée donne lieu à une discrimination. À cette fin, il faut se demander, d'une part, si le droit à l'égalité a été enfreint sur le fondement d'une caractéristique personnelle qui est soit énumérée au par. 15(1), soit analogue à celles qui y sont énumérées et, d'autre part, si la distinction a pour effet d'imposer au plaignant des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres. Pour juger s'il y a égalité ou discrimination, il faut établir des comparaisons entre différents groupes de personnes. L'existence de la discrimination doit être appréciée à la lumière de l'ensemble des contextes social, politique et juridique. Il est nécessaire de distinguer entre la question de savoir s'il y a discrimination au sens du par. 15(1) et celle de savoir si cette discrimination est justifiée au regard de l'article premier de la Charte. Cette distinction analytique entre le par. 15(1) et l'article premier est importante puisque le plaignant qui invoque la Charte a pour seul fardeau de prouver que la loi établit une distinction discriminatoire. Ce page 518 n'est que si la cour conclut qu'il y a violation du par. 15(1) que le gouvernement doit justifier cette discrimination.

Puisque la disposition contestée établit une nette distinction entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe, il s'agit en l'espèce d'une discrimination directe. Comme la Loi définit le conjoint de fait comme une «personne de sexe opposé», les couples homosexuels qui vivent en union de fait sont privés du bénéfice de l'allocation de conjoint à laquelle sont admissibles les couples hétérosexuels qui vivent en union de fait. Cette distinction équivaut à une négation claire du droit au même bénéfice de la loi. Outre qu'ils sont privés d'un avantage économique, les couples homosexuels n'ont pas la possibilité de décider s'ils souhaitent être publiquement reconnus comme conjoints de fait en raison de la définition de «conjoint» énoncée dans la Loi sur la sécurité de la vieillesse. La reconnaissance et l'acceptation publiques des homosexuels en tant que couple peut se révéler d'une extrême importance pour eux et pour la société dans laquelle ils vivent. C'est porter atteinte à leur droit au même bénéfice de la loi que de nier aux couples homosexuels le droit de choisir.

La distinction établie dans la Loi est fondée sur une caractéristique personnelle, plus précisément l'orientation sexuelle. L'orientation sexuelle est un motif de discrimination analogue à ceux qui sont énumérés au par. 15(1). Le désavantage historique dont ont souffert les homosexuels est largement reconnu et abondamment étayé. L'orientation sexuelle est davantage que le simple «statut» d'un individu. C'est quelque chose qui se manifeste dans le comportement d'une personne par le choix de son partenaire. Tout comme la Charte protège les croyances et les pratiques religieuses en tant qu'aspects de la liberté de religion, on devrait également reconnaître que l'orientation sexuelle réunit des aspects du «statut» et du «comportement», et que tous deux devraient être protégés.

La distinction établie par l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse sur le fondement de l'orientation sexuelle est discriminatoire. La Loi nie aux couples homosexuels le droit au même bénéfice de la loi et elle ne fonde pas ce refus sur les mérites ou les besoins, mais uniquement sur l'orientation sexuelle. La définition de «conjoint» comme étant une personne de sexe opposé renforce le stéréotype selon lequel les homosexuels ne peuvent entretenir et, effectivement, n'entretiennent pas de relations durables où l'affection, le soutien et l'interdépendance financière se manifestent de la même façon que chez les couples hétérosexuels. La relation des page 519 appelants démontre précisément l'erreur de cette position. On ne peut juger que l'effet discriminatoire est négligeable alors que la loi renforce des préjugés fondés sur ces stéréotypes injustes.

La disposition contestée n'est pas sauvegardée aux termes de l'article premier de la Charte. Si l'objectif de l'allocation au conjoint, qui vise à réduire la pauvreté chez les «couples âgés», se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles, l'allocation dans sa forme actuelle n'a pas de lien rationnel avec ses objectifs législatifs. Un programme intégrant les appelants serait mieux à même d'atteindre l'objectif visé tout en respectant les droits garantis par la Charte aux gais et lesbiennes. La violation des droits des appelants garantis par l'art. 15, engendrée par le refus de l'allocation de conjoint, n'est pas une atteinte minimale du seul fait que le revenu total des appelants aurait été à peu près le même parce que N recevait une aide provinciale de supplément du revenu pour une raison totalement étrangère. Les programmes provincial et fédéral n'ont manifestement pas la même portée et, même s'ils faisaient partie d'un régime législatif commun, il en faut davantage pour fonder une justification au regard de l'article premier. Enfin, l'atteinte au droit garanti en l'espèce l'emporte sur la réalisation de l'objectif législatif. L'importance de fournir une assistance à certains couples âgés ne justifie pas la violation des droits à l'égalité des couples âgés qui ne bénéficient pas de cette aide pour des raisons constitutionnelles non pertinentes. La définition de «conjoint» à l'art. 2 de la Loi devrait se lire comme si les mots «de sexe opposé» étaient supprimés et les mots «ou comme étant dans une union analogue» étaient ajoutés après le membre de phrase «pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme».

Le juge L'Heureux-Dubé (dissidente): Il est nécessaire de revoir l'objectif fondamental de l'art. 15 de la Charte afin de concilier les conceptions divergentes que notre Cour a adoptées dans des affaires récentes, ainsi que dans la présente affaire et dans Miron et Thibaudeau. La protection et le respect de la dignité inhérente de la personne humaine est au c\oe\ ur de l'art. 15. La cour doit donc accorder la première place à la «discrimination» dans son analyse. Pour que la discrimination soit appréciée ou reconnue dans tous ses contextes et sous toutes ses formes, il est préférable d'insister davantage sur l'impact (c'est-à-dire l'effet discriminatoire) que sur les éléments constitutifs (c'est-à-dire les motifs de la distinction). Les effets discriminatoires doivent, en outre, être considérés du point de vue de la victime plutôt que de celui de l'État. Il convient davantage d'examiner les questions relatives à la pertinence en tant que page 520 justifications au regard de l'article premier que comme des facteurs inhérents à la reconnaissance de la discrimination en premier lieu.

La personne qui invoque les droits doit faire la preuve des facteurs suivants pour que la distinction attaquée puisse être considérée comme discriminatoire au sens de l'art. 15 de la Charte: (1) la loi crée une distinction; (2) cette distinction entraîne une négation de l'un des quatre droits à l'égalité, fondée sur l'appartenance de la personne qui invoque le droit à un groupe identifiable, et (3) cette distinction est «discriminatoire» au sens de l'art. 15. Une distinction est discriminatoire au sens de l'art. 15 si elle est susceptible de favoriser ou de perpétuer l'opinion que les individus lésés par cette distinction sont moins capables ou moins dignes d'être reconnus ou valorisés en tant qu'êtres humains ou en tant que membres de la société canadienne qui méritent le même intérêt, le même respect et la même considération. L'absence ou l'existence d'un effet discriminatoire doit être évaluée suivant une norme subjective-objective -- l'opinion raisonnable d'une personne qui possède des caractéristiques semblables dans une situation semblable, et qui est objective et bien informée des circonstances. On en arrive à cette détermination en considérant deux catégories de facteurs: (1) la nature du groupe lésé par la distinction et (2) la nature du droit auquel la distinction porte atteinte. Pour ce qui est de la première catégorie, les groupes qui sont plus vulnérables sur le plan social ressentiront les effets préjudiciables d'une distinction d'origine législative plus vivement que les groupes qui ne sont pas aussi vulnérables. Dans l'analyse de la nature du groupe victime de la distinction contestée, il est pertinent de tenir compte d'un grand nombre des critères traditionnellement utilisés dans l'analyse fondée sur l'arrêt Andrews et, par exemple, de vérifier si la distinction contestée est fondée sur des attributs fondamentaux qui sont généralement considérés comme étant essentiels à la conception populaire de la «personnalité» ou de la «nature humaine», et de se poser des questions du genre suivant: Le groupe lésé est-il déjà victime d'un désavantage historique? La distinction est-elle raisonnablement susceptible d'aggraver ou de perpétuer ce désavantage? Les membres du groupe sont-ils actuellement exposés aux stéréotypes, aux préjugés sociaux ou à la marginalisation? Du fait de la distinction, risquent-ils d'être exposés dans l'avenir aux stéréotypes, aux préjugés sociaux ou à la marginalisation? L'appartenance à une «minorité discrète et isolée» dépourvue de tout pouvoir politique et, à ce titre, susceptible de voir ses droits négligés, est un facteur dont on peut également tenir compte. L'absence ou la présence de certains de ces facteurs ne sera cependant pas page 521 déterminante à l'égard de l'analyse. Les juges doivent cependant se montrer sensibles aux réalités de ceux qui subissent la distinction lorsqu'ils en pèsent l'impact sur les membres du groupe touché.

De même, plus le droit touché est fondamental ou plus les conséquences de la distinction sont graves, plus il est probable que la distinction en cause aura un effet discriminatoire, même à l'égard des groupes qui occupent une position privilégiée dans la société. Bien que la Charte ne soit pas un document de droits et de libertés économiques, la nature, l'importance et le contexte du préjudice économique ou de la négation de ce bénéfice sont des facteurs importants pour déterminer si la distinction qui entraîne ces conséquences économiques différentes est discriminatoire. On ne peut toutefois évaluer pleinement le caractère discriminatoire d'une distinction donnée sans également mesurer l'importance, sur le plan de la constitution et de la société, du droit auquel il a été porté atteinte. Les conséquences économiques tangibles ne sont que l'une des manifestations des préjudices plus intangibles et insidieux que cause la discrimination et que tente d'enrayer la Charte. Il se peut également que le préjudice touche un droit individuel important plutôt qu'un droit de nature économique. Les deux catégories de facteurs font ressortir que ce qui importe ce ne sont plus tant les «motifs», mais plutôt le contexte social de la distinction. L'adoption d'une démarche fondée sur les effets pour l'étude de la discrimination est la prochaine étape logique dans l'évolution de la jurisprudence relative à l'art. 15 depuis l'arrêt Andrews.

Les couples homosexuels se voient nier le droit au même bénéfice de la loi sur le fondement d'une distinction créée par l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, qui définit les couples comme une union entre personnes «de sexe opposé». Que les appelants puissent individuellement se prévaloir de bénéfices plus avantageux ne change rien au fait qu'on leur a nié l'avantage, à la fois tangible et intangible, de demander des prestations de vieillesse en tant que couple. La distinction contestée exclut les demandeurs parce qu'ils sont homosexuels. Si l'on considère tant la nature du groupe touché que celle du droit touché, on doit conclure que la distinction est discriminatoire. Les couples de même sexe sont un groupe très vulnérable sur le plan social puisqu'ils ont été victimes de désavantages, de stéréotypes, de marginalisation et de stigmatisation historiques considérables dans la société canadienne. La distinction se rapporte à un aspect fondamental de la personnalité et touche des personnes que, outre le fait d'être homosexuelles, sont âgées et pauvres. Quant à la question du page 522 droit touché, la loi contestée est une pierre angulaire de la protection sociale au Canada qui, elle, est une institution vénérée et fondamentale dans notre société.

La violation du par. 15(1) de la Charte ne peut être sauvegardée au regard de l'article premier puisqu'elle ne se rapporte pas dans une mesure proportionnelle à un objectif urgent et réel. Si l'objectif de la Loi est urgent et réel, le moyen utilisé pour atteindre l'objectif échoue toutefois aux trois volets du critère de la proportionnalité. La disposition exclut les couples qui satisfont à tous les autres critères prévus dans la Loi, à l'exception de la condition d'être de sexe opposé. Pour trouver à cette distinction un lien rationnel avec l'objectif de la loi, il nous faut conclure que les couples de même sexe sont si différents des couples mariés qu'il serait déraisonnable de leur permettre à eux aussi d'obtenir les mêmes bénéfices. Au mieux, le gouvernement a uniquement démontré qu'il s'agit là d'une supposition. L'hypothèse suivant laquelle les personnes de même sexe entretiennent une union qui, d'une certaine façon, n'est pas aussi interdépendante que l'union de personnes de sexe opposé, est en soi le fruit d'un stéréotype et non d'une réalité démontrable et empirique. La violation de l'art. 15 n'est pas non plus une atteinte minimale. Il existe une autre solution raisonnable: l'effet discriminatoire serait éliminé sans préjudice aux droits de tout autre groupe si on élargissait la Loi pour l'appliquer aux couples de même sexe qui satisfont par ailleurs à tous les autres critères non discriminatoires qui y sont prévus. La retenue dans le cadre de cet aspect du critère de l'article premier n'est pas appropriée lorsqu'il existe une autre solution raisonnable, facilement exécutable, qui ne suscite pas d'opinions contradictoires sur le plan des sciences sociales et qui ne causerait de préjudice à aucun autre groupe. Enfin, les effets préjudiciables de la distinction contestée excèdent ses effets bénéfiques.

Le juge McLachlin (dissidente): L'opinion des juges Cory et Iacobucci est, pour l'essentiel, acceptée. Compte tenu des principes énoncés dans Miron c. Trudel, rendu simultanément, la disposition contestée viole le par. 15(1) de la Charte et cette violation n'est pas justifiée au regard de l'article premier.

Jurisprudence

Citée par le juge La Forest

Arrêts mentionnés: Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] 2 R.C.S. 689; Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296; R. c. Big page 523 M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; États-Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Mahe c. Alta. (Gov't) (1987), 54 Alta. L.R. (2d) 212.

Citée par le juge Sopinka

Arrêts mentionnés: McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927.

Citée par les juges Cory et Iacobucci (dissidents)

R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536; Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22; Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954); Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; Douglas c. Canada (1992), 58 F.T.R. 147; Haig c. Canada (1991), 5 O.R. (3d) 245 (Div. gén.), conf. par (1992), 9 O.R. (3d) 495 (C.A.); Vriend c. Alberta (1994), 152 A.R. 1; Veysey c. Canada (Correctional Service) (1989), 44 C.R.R. 364; Brown c. British Columbia (Minister of Health) (1990), 42 B.C.L.R. (2d) 294; Knodel c. British Columbia (Medical Services Commission) (1991), 58 B.C.L.R. (2d) 356; Leshner c. Ontario (1992), 16 C.H.R.R. D/184; Weatherall c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872; R. c. Hess, [1990] 2 R.C.S. 906; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229.

Citée par le juge L'Heureux-Dubé (dissidente)

R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296; Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536; R. c. Généreux, [1992] 1 R.C.S. 259; Weatherall c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872; R. c. Hess, [1990] 2 R.C.S. 906; Schachtschneider c. Canada, [1994] 1 C.F. 40; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Symes c. page 524 Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554; Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183; Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679.

Citée par le juge McLachlin (dissidente)

Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418.

Lois et règlements cités

B.C. Reg. 479/76, art. 3(2), 10.

Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 15.

Guaranteed Available Income for Need Act, R.S.B.C. 1979, ch. 158, art. 8.

Loi constitutionnelle de 1982, art. 52(1).

Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, art. 2 [mod. ch. 34 (1er suppl.), art. 1], 19.

Loi sur la sécurité de la vieillesse, S.R.C. 1970, ch. O-6, art. 2 [mod. 1974-75-76, ch. 58, art. 1].

Loi sur le bien-être social, L.R.N.-B. 1973, ch. S-11.

Règl. du N.-B. 82-227.

Résolution sur l'égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la communauté européenne, Parlement européen, A3-0028/94.

Saskatchewan Assistance Act, R.S.S. 1978, ch. S-8.

Sask. Reg. 78/66.

Welfare Assistance Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. W-3.

Welfare Assistance Act Regulations, EC746/84.

Doctrine citée

Abella, Rosalie Silberman. Rapport de la Commission sur l'égalité en matière d'emploi. Ottawa: Approvisionnements et Services Canada, 1984.

Bayefsky, Anne F. "A Case Comment on the First Three Equality Rights Cases Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms: Andrews, Workers' Compensation Reference, Turpin" (1990), 1 Supreme Court L.R. (2d) 503.

Canada. Chambre des communes. Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales. Procès-verbaux et témoignages, 12 juin 1975, p. 25:7.

Canada. Chambre des communes. Sous-comité sur les droits à l'égalité. Égalité pour tous: Rapport du Comité parlementaire sur les droits à l'égalité. Ottawa: Imprimeur de la Reine, 1985.

Débats de la Chambre des communes, vol. I, 1re sess., 31e lég., le 22 octobre 1979, p. 476.

Duclos, Nitya. "An Argument for Legal Recognition of Same Sex Marriage". In Carol Rogerson, Family Law page 525 Cases and Materials 1991-92, vol. I. Faculty of Law, University of Toronto.

Eichler, Margrit. Families in Canada Today: Recent Changes and Their Policy Consequences, 2nd ed. Toronto: Gage, 1988.

Gibson, Dale. "Analogous Grounds of Discrimination Under the Canadian Charter: Too Much Ado About Next to Nothing" (1991), 29 Alta. L. Rev. 772.

Gibson, Dale. "Equality for Some" (1991), 40 R.D. U.N.-B. 2.

Gibson, Dale. The Law of the Charter: Equality Rights. Toronto: Carswell, 1990.

Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 3rd ed. Scarborough, Ont.: Carswell, 1992.

Institut Vanier de la famille. Profil des familles canadiennes. Ottawa: Institut Vanier de la famille, 1994.

Iyer, Nitya. "Categorical Denials: Equality Rights and the Shaping of Social Identity" (1993), 19 Queen's L.J. 179.

Lepofsky, M. David. "The Canadian Judicial Approach to Equality Rights: Freedom Ride or Rollercoaster?" (1992), 1 N.J.C.L. 315.

Petersen, Cynthia. "A Queer Response to Bashing: Legislating Against Hate" (1991), 16 Queen's L.J. 237.

Québec. Commission des droits de la personne. Comité de consultation. De l'illégalité à l'égalité: Rapport de la consultation publique sur la violence et la discrimination envers les gais et lesbiennes. Montréal: La Commission, 1994.

Smith, C. Lynn. "Judicial Interpretation of Equality Rights Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms: Some Clear and Present Dangers" (1988), 23 U.B.C. L. Rev. 65.

Smith, Carolyn Gibson. "Proud but Cautious": Homophobic Abuse and Discrimination in Nova Scotia. Nova Scotia Public Interest Research Group, July 1994.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale, [1993] 3 C.F. 401, 103 D.L.R. (4th) 336, 15 C.R.R. (2d) 310, 153 N.R. 161, qui a confirmé un arrêt de la Section de première instance de la Cour fédérale, [1992] 1 C.F. 687, 87 D.L.R. (4th) 320, 38 R.F.L. (3d) 294, 47 F.T.R. 305, qui avait rejeté la demande des appelants. Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux-Dubé, Cory, McLachlin et Iacobucci sont dissidents.

Joseph J. Arvay, c.r., et Leah Greathead, pour les appelants. page 526

H. J. Wruck, c.r., F. E. Campbell, c.r., et L. M. Hitch, pour l'intimée.

Madeleine Aubé, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

William F. Pentney et J. Helen Beck, pour l'intervenante la Commission canadienne des droits de la personne.

Hélène Tessier, pour l'intervenante la Commission des droits de la personne du Québec.

Cynthia Petersen, pour l'intervenante Égalité pour les gais et les lesbiennes.

Charles M. Campbell et Susan Ursel, pour l'intervenante la Metropolitan Community Church of Toronto.

Peter R. Jervis et Iain T. Benson, pour l'intervenante l'Inter-Faith Coalition on Marriage and the Family.

Steven Barrett et Vanessa Payne, pour l'intervenant le Congrès du travail du Canada.

Version française des motifs du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Gonthier et Major rendus par

LE JUGE LA FOREST -- Le présent pourvoi porte sur la constitutionnalité de l'art. 2 et du par. 19(1) de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, qui prévoit le versement d'une allocation aux conjoints des pensionnés lorsqu'ils atteignent 60 ans et que leur revenu est inférieur à un montant déterminé, allocation payable jusqu'à ce que ces conjoints deviennent eux-mêmes des pensionnés à l'âge de 65 ans. Les appelants maintiennent que ces dispositions violent l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés parce qu'elles créent une discrimination à l'endroit des personnes qui vivent une relation homosexuelle, la définition de «conjoint» à l'art. 2 ayant pour effet de restreindre l'allocation aux conjoints d'une union hétérosexuelle, c'est-à-dire qui sont mariés ou qui vivent en union de fait. page 527

Mon collègue le juge Cory a présenté les faits et un historique des procédures de même que les dispositions constitutionnelles et législatives pertinentes. Il ne me sera donc nécessaire d'y revenir que dans la mesure où cela est nécessaire pour la compréhension de mes propos.

C'est le par. 19(1) qui prévoit le paiement de l'allocation:

19. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi et de ses règlements, il peut être versé une allocation mensuelle au conjoint qui réunit les conditions suivantes:

a) il n'est pas séparé du pensionné;

b) il a au moins soixante ans mais n'a pas encore soixante-cinq ans;

c) il a, après l'âge de dix-huit ans, résidé en tout au Canada pendant au moins dix ans et, dans le cas où la période de résidence est inférieure à vingt ans, résidait au Canada le jour précédant celui de l'agrément de sa demande.

Cette disposition, sans plus, ne s'appliquerait -- suivant la définition qu'on avait donnée à «conjoint» dans la Loi avant que le par. 19(1) soit adopté pour la première fois en 1975 -- qu'aux conjoints d'une union légitime. À l'époque de l'adoption du par. 19(1), toutefois, l'art. 2 de la Loi a été modifié pour qu'aux fins de la Loi, le terme «conjoint» inclue les conjoints de fait tels qu'ils sont décrits dans la définition, laquelle est ainsi libellée:

2. Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.

. . .

«conjoint» Est assimilée au conjoint la personne de sexe opposé qui vitavec une autre personne depuis au moins un an, pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme.

Cette nouvelle définition avait pour effet d'étendre aux conjoints de fait le programme d'allocation prévu pour les conjoints mariés. page 528

Les appelants, James Egan et John Norris Nesbit, sont des homosexuels qui vivent depuis 1948 une union marquée par un engagement et une interdépendance qui s'apparentent à ceux qu'on attend d'un mariage. Lorsqu'en 1986 Egan a atteint l'âge de 65 ans, il a commencé à recevoir des prestations de sécurité de la vieillesse et un supplément de revenu garanti en application de la Loi. À 60 ans, Nesbit a demandé l'allocation de conjoint en vertu du par. 19(1), à laquelle, comme je l'ai mentionné, est admissible le conjoint qui a entre 60 et 65 ans, lorsque le revenu du couple est inférieur à un montant déterminé. Sa demande a été rejetée pour le motif que l'union entre Nesbit et Egan n'était pas visée par la Loi.

Dans leur pourvoi devant notre Cour, les appelants font valoir que la Loi contrevient à l'art. 15 de la Charte puisqu'elle établit une distinction sur le fondement de l'orientation sexuelle. Pour établir cette prétention, il faut d'abord démontrer que la garantie d'égalité qu'offre l'art. 15 indépendamment de toute discrimination couvre l'orientation sexuelle comme motif analogue à ceux qui y sont énumérés. Ce fardeau ne pose aucun ennui sérieux aux appelants; l'intimé le procureur général du Canada a concédé le point. Si j'ai habituellement des réserves quant aux concessions en matière de questions constitutionnelles, je n'ai toutefois aucune difficulté à accepter la prétention des appelants selon laquelle, qu'elle repose ou non sur des facteurs biologiques ou physiologiques, ce qui peut donner matière à controverse, l'orientation sexuelle est une caractéristique profondément personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n'être modifiée qu'à un prix personnel inacceptable et qui, partant, entre dans le champ de protection de l'art. 15 parce qu'elle est analogue aux motifs énumérés. Ainsi que l'ont signalé les juridictions inférieures, cela est tout à fait conforme à plusieurs décisions rendues sur ce point. En fait, dans une certaine mesure, notre Cour appuie cette position. Dans Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] 2 R.C.S. 689, aux pp. 737 à 739, m'exprimant également au nom de mes collègues, j'ai affirmé que la méthode des motifs analogues à ceux de l'art. 15 était adéquate pour analyser la page 529 nature des «groupes sociaux» qui bénéficient d'une protection à titre de réfugiés au sens de la Convention. Ces groupes, ai-je poursuivi, englobent ceux dont les caractéristiques sont innées ou immuables, ce qui comprend l'orientation sexuelle.

La seule difficulté que me pose la concession faite par le ministère public est qu'il semblerait difficile, en l'absence d'argument plus précis, de considérer le point mentionné par le juge Gonthier dans l'arrêt Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, concernant la nécessité d'apprécier la nature d'un motif, qu'il soit énuméré à l'art. 15 ou analogue, comme fondement d'une discrimination et sa restriction inévitable lorsque la distinction établie par la loi reflète simplement une réalité ou une valeur fondamentale ou qu'elle en est l'expression. Je n'ai toutefois pas à ajouter quoi que ce soit à cet égard puisque, à mon avis, compte tenu des circonstances de l'espèce, les appelants n'ont pas été victimes de discrimination au sens de l'art. 15 tel que ce terme a été défini par notre Cour.

La nature de la discrimination au sens du par. 15(1) de la Charte a été analysée pour la première fois par notre Cour dans l'arrêt de principe Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143. Dans les motifs principaux de cet arrêt, le juge McIntyre, à la p. 175, a souligné l'importance d'atteindre dans un document constitutionnel, qui ne peut être aisément modifié, un équilibre pratique permettant au gouvernement de s'acquitter avec efficacité de sa tâche qui consiste à effectuer continuellement des choix dans l'intérêt de la société et aux tribunaux d'assurer la protection des droits à l'égalité décrits à l'art. 15. Ainsi qu'il l'a affirmé, nous devons «fournir un "cadre permanent à l'exercice légitime de l'autorité gouvernementale" et, par la même occasion, à "la protection constante" des droits à l'égalité». Et il a prévenu (voir p. 168), tout comme je l'ai fait dans mes propres motifs, que ce ne sont pas toutes les distinctions causant un désavantage à un groupe particulier qui constituent de la discrimination. Si les tribunaux devaient remettre en question chaque distinction ayant un effet défavorable sur un groupe énuméré ou analogue, le travail légitime de nos organismes législatifs s'en trouverait paralysé. page 530 Il faudrait alors effectuer une analyse sous le régime de l'article premier dans tous les cas mettant en cause un groupe bénéficiant d'une protection. Ainsi que je l'ai mentionné dans Andrews, à la p. 194, «en adoptant l'art. 15 on n'a jamais voulu qu'il serve à assujettir systématiquement à l'examen judiciaire des choix législatifs disparates qui ne portent aucunement atteinte aux valeurs fondamentales d'une société libre et démocratique».

Qu'est-ce donc que la discrimination? Plusieurs commentaires du juge McIntyre dans les motifs qu'il a prononcés dans Andrews permettent de préciser considérablement le concept. Ainsi, à la p. 174, il a dit:

J'affirmerais alors que la discrimination peut se décrire comme une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres membres de la société.

Ces propos ne peuvent toutefois être considérés de façon isolée. Il faut les lire en conjonction avec le commentaire que le juge McIntyre avait fait auparavant à la p. 165: En d'autres termes, selon cet idéal [d'égalité] qui est certes impossible à atteindre, une loi destinée à s'appliquer à tous ne devrait pas, en raison de différences personnelles non pertinentes, avoir un effet plus contraignant ou moins favorable sur l'un que sur l'autre.

De même, dans mes motifs distincts, à la p. 193, j'ai fait remarquer que «la question pertinente consiste [. . .] à savoir si la disposition contestée constitue de la discrimination au sens où l'a définie mon collègue, c.-à-d. de la discrimination fondée sur des (TRADUCTION) "différences personnelles non pertinentes" comme celles qui sont énumérées à l'art. 15 . . .».

Ainsi que le fait remarquer le juge Gonthier dans Miron c. Trudel, cette détermination implique une analyse en trois étapes, qu'il expose ainsi (à la p. 435): page 531

Premièrement, il faut déterminer si la loi établit une distinction entre le demandeur et d'autres personnes. Deuxièmement, il faut se demander si la distinction donne lieu à un désavantage et examiner si le texte législatif attaqué impose à un groupe de personnes auquel appartient le demandeur des fardeaux, obligations ou désavantages non imposés à d'autres, ou le prive d'un bénéfice qu'il accorde à d'autres (Andrews, précité). . .

Troisièmement, il faut déterminer si la distinction est fondée sur une caractéristique personnelle non pertinente mentionnée au par. 15(1) ou sur une caractéristique analogue.

Nul doute que la présente affaire franchit avec succès la première étape. Le législateur a clairement établi une distinction entre le demandeur et les autres personnes. Ce qui, évidemment, ne nous avance guère. Le législateur a en effet pour fonction d'établir pareilles distinctions dans l'élaboration de programmes et de politiques, tâche qui lui revient dans notre régime démocratique. D'autres ingrédients doivent venir s'ajouter pour qu'une distinction soit discriminatoire. La deuxième étape ne sera, elle non plus, guère utile, du moins en général. Normalement, les décisions donnent effectivement lieu à des avantages ou des désavantages pour les personnes et les groupes, parfois intentionnellement, parfois non intentionnellement. Le législateur, ainsi que je l'ai mentionné, se doit d'effectuer des choix qui entraînent inévitablement des avantages et des fardeaux dans notre société.

En l'espèce, toutefois, l'intimée soutient que les appelants n'ont été victimes d'aucun préjudice puisqu'en étant traités à titre individuel, ils ont reçu du fédéral et de la province des bénéfices combinés beaucoup plus élevés que ceux qu'ils auraient reçus s'ils avaient été considérés comme des «conjoints». Pour répondre à cet argument, je dirai simplement que, si c'est le cas dans la présente affaire, rien ne prouve que ce soit généralement le cas pour les couples homosexuels, ce dont l'intimée doit faire la preuve. Mon collègue le juge Cory soulève également ce point dans ses motifs. page 532

Je me pencherai maintenant sur la troisième étape de l'analyse exposée par le juge Gonthier. Puisqu'il a déjà été reconnu que l'«orientation sexuelle» est un motif analogue à ceux qui sont énumérés au par. 15(1), tout ce qui reste à déterminer à cette étape-ci est la pertinence de la distinction établie par le législateur, ce que le juge Gonthier décrit dans l'arrêt Miron c. Trudel, à la p. 436, comme étant le second aspect de la troisième étape. Il y remarque que, dans l'examen de la pertinence à cette fin, il faut considérer «la nature de la caractéristique personnelle et sa pertinence quant aux valeurs fonctionnelles qui sous-tendent la loi». À cette étape, ajoute-t-il, on doit nécessairement procéder à une forme d'analyse comparative pour déterminer si les faits donnés engendrent une inégalité; voir également Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, à la p. 754. Cette proposition a également été formulée par le juge McIntyre dans Andrews, précité, à la p. 164:

[L'égalité] est un concept comparatif dont la matérialisation ne peut être atteinte ou perçue que par comparaison avec la situation des autres dans le contexte socio-politique où la question est soulevée. Il faut cependant reconnaître dès le départ que toute différence de traitement entre des individus dans la loi ne produira pas forcément une inégalité et, aussi, qu'un traitement identique peut fréquemment engendrer de graves inégalités.

Le juge Gonthier ajoute, reprenant les propos du juge Wilson dans R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, aux pp. 1331 et 1332, que cette analyse comparative doit se rattacher à l'examen de l'ensemble du contexte et qu'il faut surtout savoir, selon les termes du juge Dickson, que la Charte «n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte», mais doit «être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés» afin d'empêcher toute classification mécanique et stérile; voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 344; voir également États-Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, aux pp. 1490 et 1491.

Dans le cadre de cette analyse comparative, j'examinerai d'abord la loi en vue de déterminer quelles sont les «valeurs fonctionnelles qui [la] sous-tendent». Je considérerai ensuite la page 533 caractéristique personnelle en cause en l'espèce pour déterminer sa pertinence relativement à ces valeurs fonctionnelles.

Il est maintenant établi que, lorsqu'on examine la loi, il ne faut pas s'intéresser exclusivement à une disposition ayant pour effet de priver un groupe d'un avantage accordé à d'autres groupes qui, à première vue, paraissent se trouver dans une situation semblable. C'est ce qu'on appelle le «critère de la situation analogue», que notre Cour a rejeté catégoriquement; voir Andrews; voir également McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, à la p. 279. Une des raisons pour lesquelles il a été rejeté a été formulée par le juge Kerans de la Cour d'appel dans Mahe c. Alta. (Gov't) (1987), 54 Alta. L.R. (2d) 212, à la p. 244 (dans un passage approuvé par le juge McIntyre dans Andrews, à la p. 168):

[TRADUCTION] . . . le critère adopte une idée d'égalité qui est presque automatique, sans aucune possibilité d'examiner la raison à l'origine de la distinction. Par conséquent, on recourt à des nuances pour justifier une constatation de différence, ce qui réduit le critère à un jeu de classement par catégories. De plus, le critère est sans utilité. Après tout, la plupart des lois sont adoptées dans le but précis de procurer un avantage ou d'imposer une contrainte à certaines personnes et non à d'autres. Le critère décèle toutes les différences imaginables de traitement par la loi. [Je souligne.]

Après avoir cité ce passage dans Andrews, le juge McIntyre a immédiatement ajouté qu'une telle règle ou formule figée ne saurait être acceptée, puis il a terminé en expliquant comment il convient de concevoir la loi pertinente (à la p. 168):

Il faut tenir compte du contenu de la loi, de son objet et de son effet sur ceux qu'elle vise, de même que sur ceux qu'elle exclut de son champ d'application. Les questions qui seront soulevées d'un cas à l'autre sont telles que ce serait une erreur que de tenter de restreindre ces considérations à une formule limitée et figée.

C'est dans cet esprit que je me propose d'examiner la Loi sur la sécurité de la vieillesse. Le juge Mahoney de la Cour d'appel a bien décrit la structure générale de la Loi dans le passage suivant ([1993] 3 C.F. 401, à la p. 411): page 534

La Partie I de la Loi prévoit le versement d'une pension mensuelle aux citoyens et résidents permanents du Canada qui atteignent l'âge de 65 ans. Cette pension est payable sur demande, indépendamment des besoins de l'intéressé. La Partie II prévoit le versement au pensionné d'une prestation supplémentaire, appelée supplément de revenu garanti, en fonction de ses besoins. Ces besoins sont calculés compte tenu du revenu du conjoint. La Partie III prévoit le versement d'une allocation, à l'âge de 60 ans, au conjoint du pensionné qui a droit au supplément de revenu garanti.

Comme il ressort clairement de cette description, en plus d'accorder des bénéfices supérieurs aux personnes âgées qui sont démunies, le législateur prête depuis longtemps une attention toute particulière aux couples mariés qui sont dans le besoin; je le répète, avant 1975, le terme «conjoint» ne s'appliquait qu'aux couples qui étaient mariés. Le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, l'honorable Marc Lalonde, a clairement exprimé cet intérêt spécial lorsqu'il a témoigné devant le Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales relativement à la modification qui créait l'allocation au conjoint en 1975. Il s'est exprimé ainsi:

Son objectif est simple et clair, il permet d'assurer à un couple dont l'un des conjoints est forcé de prendre sa retraite et qui doivent vivre de la pension d'une seule personne, et lorsque le soutien de famille doit prendre sa retraite à l'âge de 65 ans ou peu après, de pouvoir retirer un revenu qui sera l'équivalent de ce que retireraient les deux conjoints si elles (sic) étaient à la retraite ou âgées de 60 (sic) ans et plus. Voilà ni plus ni moins, l'objectif du bill.

Voir Procès-verbaux et témoignages, 12 juin 1975, à la p. 25:7.

J'ajouterai que les bénéfices accordés aux veufs et aux veuves sont une autre marque de l'intérêt constant du législateur quant aux besoins des couples mariés. Pour compléter le tableau, je répète qu'en 1975, en définissant le conjoint dans les termes reproduits précédemment, le législateur a étendu les bénéfices de la Loi au-delà des couples mariés pour couvrir les conjoints de fait, et c'est cette définition qui se trouve au centre de la contestation des appelants. Ainsi que je l'ai page 535 mentionné précédemment toutefois, il y a un risque à ne s'attacher qu'à une seule disposition. Il faut plutôt tenir compte du contexte entier pour déterminer la pertinence de la caractéristique personnelle en question quant aux valeurs fonctionnelles qui sous-tendent la loi. C'est ainsi que je procéderai.

Le fait de restreindre des bénéfices aux couples mariés et aux conjoints de fait exclut nécessairement toute autre forme de couple qui cohabite, comme les frères et s\oe\ urs ou autres parents, peu importe le sexe, et les couples qui ne sont pas liés par le sang, quelles que soient leurs raisons et peu importe leur orientation sexuelle. Le juge Mahoney décrit avec lucidité ces différents couples dans le passage suivant de ses motifs (aux pp. 412 et 413):

Un grand nombre de personnes cohabitent à deux, dont les relations sont exclues du champ d'application de la définition. Les frères et s\oe\ urs qui cohabitent en sont l'exemple courant; il en est de même des parents ou alliés, et des personnes qui ne sont pas apparentées. Ces gens cohabitent pour une multitude de raisons personnelles, lesquelles sont combinées ou non, par exemple des raisons de simple commodité, l'avantage de la mise en commun des ressources, l'identité d'intérêts, la sympathie, l'amitié et l'affection non sexuelle, l'avantage d'avoir un soutien pour quelqu'un qui est infirme ou malade ou qui craint de tomber malade, ou encore simplement pour éviter la solitude ou l'isolement. À moins de pressions subjectives, il n'est pas nécessaire que le sexe soit un élément à considérer dans le choix d'un ou d'une partenaire. Il y a ceux, comme les appelants, pour lesquels le sexe est le facteur déterminant dans le choix du partenaire. Un grand nombre de couples de ce genre, peut-être la plupart d'entre eux, ne se présentent pas publiquement comme conjoints de manière à bénéficier du redressement que recherchent les appelants.

Quelle raison ou quelle fin peut-on par conséquent prêter à la distinction établie par le législateur? Il me semble qu'elle est évidente et qu'elle a ses racines profondes dans nos valeurs et traditions fondamentales, lesquelles n'auraient pu échapper aux rédacteurs de la Charte. En termes simples, ce que le législateur désirait manifestement, c'était consentir un soutien aux couples mariés qui sont âgés afin de promouvoir une politique d'intérêt public primordiale pour la société. En outre, en reconnaissance de l'évolution des réalités sociales, page 536 le législateur a modifié l'art. 2 de façon à ce que, dans la Loi, le terme «conjoint» soit interprété comme visant non seulement les couples mariés, mais également les couples vivant en union de fait.

Dans Miron c. Trudel, mon collègue le juge Gonthier a pris grand soin d'analyser l'importance fondamentale du mariage comme institution sociale, et je n'ai pas à reprendre son analyse en longueur ni à renvoyer aux décisions qu'il a citées. Qu'il suffise de dire que le mariage est depuis des temps immémoriaux fermement enraciné dans notre tradition juridique, qui elle-même est le reflet de traditions philosophiques et religieuses anciennes. Mais la véritable raison d'être du mariage les transcende toutes et repose fermement sur la réalité biologique et sociale qui fait que seuls les couples hétérosexuels ont la capacité de procréer, que la plupart des enfants sont le fruit de ces unions et que ce sont ceux qui entretiennent ce genre d'union qui prennent généralement soin des enfants et qui les élèvent. Dans ce sens, le mariage est, de par sa nature, hétérosexuel. On pourrait le définir sur le plan juridique de façon à y inclure les couples homosexuels, mais cela ne changerait pas les réalités biologiques et sociales qui sous-tendent le mariage traditionnel.

L'union conjugale a des besoins particuliers auxquels s'intéressent depuis longtemps le Parlement, les législatures et, de fait, le droit coutumier et le droit prétorien. L'institution juridique qu'est le mariage existe à la fois pour protéger l'union et pour délimiter les obligations qui découlent du mariage. Du fait de son importance, le mariage peut à bon droit être considéré comme primordial pour la stabilité et le bien-être de la famille; à ce titre, comme le juge Gonthier le soutient dans Miron c. Trudel, le législateur peut fort bien accorder un soutien particulier à cette institution. Les conjoints unis par le mariage représentent la plus grande partie des bénéficiaires de l'allocation au conjoint.

Or, nombre des raisons qui sous-tendent l'appui et la protection qu'apporte le législateur au mariage se rapportent également aux couples hétérosexuels qui ne sont pas mariés. Un grand nombre de ces couples vivent ensemble indéfiniment, page 537 élèvent des enfants et en prennent soin suivant des instincts familiaux qui prennent racine dans la psyché humaine. Dans l'exercice de cette tâche critique, dont bénéficie l'ensemble de la société, ces couples ont besoin de soutien tout autant que les couples mariés. La langue a depuis longtemps capturé l'essence de cette relation dans l'expression «union de fait».

Face à la réalité sociale du nombre croissant de personnes qui décident de ne pas se marier, mais de vivre ensemble en union de fait, le législateur a choisi d'aider ces personnes. L'institution légale du mariage est depuis longtemps considérée comme un instrument essentiel de promotion des valeurs fondamentales dont j'ai déjà parlé. Cependant, le législateur ne peut forcer les gens à se marier, et je ne vois aucune raison pour laquelle il ne devrait pas prendre les mesures nécessaires pour promouvoir par d'autres moyens les politiques et intérêts sociaux fondamentaux qui fondent l'institution du mariage. L'aide que l'on consacre aux conjoints de fait en vue de favoriser la stabilité de leur union semble être un bon moyen de promouvoir nombre des valeurs fondamentales pour lesquelles l'institution du mariage existe. Par exemple, les enfants élevés par un seul parent aboutissent plus souvent dans la pauvreté et représentent de lourds fardeaux pour la société. Le législateur, me semble-t-il, est parfaitement justifié d'étendre ainsi son aide aux couples hétérosexuels, ce qui ne signifie pas pour autant qu'il est tenu de le faire et qu'il ne peut traiter les couples mariés et les couples non mariés différemment (voir les motifs du juge Gonthier dans Miron).

Vu dans un contexte élargi, donc, il n'y a rien d'arbitraire dans la distinction qui a pour objectif d'apporter un soutien aux unités familiales hétérosexuelles. Par ailleurs, pour les motifs exprimés par le juge Gonthier dans l'arrêt Miron, je ne suis pas troublé par le fait que ce ne sont pas tous ces couples hétérosexuels qui, en fait, ont des enfants. C'est l'unité sociale qui seule a la capacité de procréer et qui, en général, veille à l'éducation des enfants; à ce titre, elle mérite que le législateur lui offre son soutien de façon à ce qu'elle puisse satisfaire à ses besoins. C'est la seule unité dans la page 538 société qui consacre tous les jours et de façon constante des ressources au soin des enfants. Ainsi que l'ont dit les avocats de l'intervenant l'Inter-Faith Coalition on Marriage and the Family, peu importe que la mère ou le père quitte le marché du travail ou que les deux parents consacrent une partie de leur revenu après impôt pour les services de garde d'enfants, c'est l'unité dans laquelle sont enracinés d'autres relations sociales et d'autres aspects de la société. J'ajouterai que selon moi les tribunaux ne doivent pas tenter d'exiger une ligne de démarcation bien précise afin que seuls les couples qui ont des enfants soient inclus. Cela pourrait imposer au législateur, pour s'assurer qu'il y ait conformité, le fardeau d'élaborer des procédures administratives qui pourraient être à la fois inutilement envahissantes et difficiles à administrer, et qui le priveraient de ce fait de cette «marge de man\oe\ uvre raisonnable» que notre Cour a fréquemment jugée nécessaire; voir États-Unis d'Amérique c. Cotroni, précité, à la p. 1495, et les décisions qui y sont citées. À mon avis, cela est tout à fait conforme à l'équilibre pratique que l'on a tenté d'établir entre le législateur et les tribunaux dans Andrews, précité, et dont j'ai parlé précédemment.

Ni dans son objectif, ni dans son effet, la loi ne constitue-t-elle une violation des valeurs fondamentales que la Charte tente de protéger. Aucun des couples exclus des bénéfices prévus dans la Loi ne peut satisfaire aux objectifs sociaux fondamentaux que le législateur cherche ainsi à promouvoir. Les personnes qui forment ces couples s'apportent sans contredit un soutien mutuel, ce qui est sans aucun doute bénéfique pour la société. À l'occasion, elles peuvent, il est vrai, adopter ou élever des enfants, mais cela demeure exceptionnel et ne change d'aucune façon le portrait d'ensemble. Je ne vois pas comment les homosexuels diffèrent des autres couples exclus sur le plan des raisons sociales fondamentales pour lesquelles le législateur a tenté d'avantager les hétérosexuels qui vivent comme couples mariés. Certes, les couples homosexuels sont différents des autres couples exclus en ce que leur relation comporte un aspect sexuel. Cet aspect n'a toutefois rien à voir avec les page 539 objectifs sociaux pour lesquels le législateur offre une mesure de soutien aux couples mariés et à ceux qui vivent en union de fait.

Bref, la distinction établie par le législateur est fondée sur une relation sociale, une unité sociale fondamentale pour la société. Cette unité, comme j'ai tenté de l'expliquer, est unique. Elle se distingue de tous les autres couples, y compris des couples homosexuels. D'autres groupes exclus, il est vrai, n'ont pas à être décrits par renvoi au sexe ou aux préférences sexuelles, mais cela n'a guère d'importance. La distinction qu'a adoptée le législateur est pertinente, voire essentielle, pour décrire la relation, comme le fait la loi, de façon à distinguer les couples qui y sont décrits de tous les couples qui ne servent pas les objectifs sociaux pour lesquels le législateur a établi la distinction. Aussi, les couples homosexuels ne sont-ils pas victimes de discrimination; ils sont simplement inclus avec ces autres couples.

J'ajouterai que cette distinction existe dans un grand nombre de lois, tant fédérales que provinciales et, de fait, elle forme directement ou indirectement l'assise de nombreux principes juridiques et règles de common law et de droit civil. Je me rends bien compte que la distinction pourrait dans certaines circonstances être utilisée d'une manière discriminatoire, mais ce n'est pas le cas en l'espèce. Il y a lieu ici de décrire une unité sociale fondamentale, en fait, l'unité fondamentale dans la société, qui jouit d'un certain soutien. J'ajouterai, entre parenthèses, que ce soutien n'amplifie pas un désavantage historique; il atténue plutôt un désavantage économique historique pour les couples mariés et pour ceux qui vivent en union de fait. Si la distinction était jugée non pertinente en l'espèce, cela signifierait, à mon avis, que les tribunaux doivent entreprendre une justification fondée sur l'article premier chaque fois qu'une distinction est établie sur le fondement du mariage ou de l'union de fait. Ce serait là une immixtion dans le juste équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire décrit dans Andrews, que j'ai analysé antérieurement dans les présents motifs.

Si j'avais conclu que la disposition contestée violait l'art. 15 de la Charte, je la maintiendrais en page 540 vertu de l'article premier de la Charte pour les considérations que j'ai énoncées dans McKinney, précité, particulièrement aux pp. 316 à 318, auxquelles se reportent en partie mon collègue le juge Sopinka, de même que pour celles dont j'ai fait état dans mon analyse de la discrimination en l'espèce.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de donner les réponses suivantes aux questions constitutionnelles:

Question 1:La définition de «conjoint», à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, porte-t-elle atteinte au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse:Non.

Question 2:Dans l'affirmative, s'agit-il d'une atteinte dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, conformément à l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse:À supposer qu'il y ait violation, elle est justifiable au regard de l'article premier de la Charte.

Les motifs suivants ont été rendus par

LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ (dissidente) -- La question en litige dans ce pourvoi est de savoir si la distinction législative qui restreint aux conjoints «de sexe opposé» l'admissibilité à un supplément au conjoint sous le régime de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, est discriminatoire au sens de l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l'affirmative, si elle est justifiée au regard de l'article premier de la Charte. Bien que je souscrive en grande partie aux propos de mes collègues les juges Cory et Iacobucci, de même qu'au résultat auquel ils en arrivent, j'ai toutefois quelques préoccupations quant à la façon appropriée d'aborder l'art. 15 de la Charte, dont je traiterai ci-après.

I. Analyse

La tâche la plus importante dans l'analyse d'un droit garanti par la Charte est de bien cerner son page 541 objectif: R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. Le point de départ de toute analyse en matière de droits est, en bref, de définir avec exactitude et sensitivité l'objectif d'un droit précis. Implicitement, on dit qu'un droit est violé lorsque l'objectif de ce droit est nié, miné ou contrecarré par une mesure législative. Un désaccord, aussi minime soit-il, à l'étape fondamentale de la définition de l'objectif du droit, ne peut que s'amplifier avec le temps sur le plan de l'application de ce droit. Naturellement, les cas plus complexes ne feront que rendre ces différences plus évidentes. Je crois que ce phénomène a déjà commencé à se manifester dans les conceptions divergentes que notre Cour a adoptées à l'égard de l'art. 15 dans des affaires récentes, et auxquelles la présente affaire, Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, et Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627, ne font pas exception. L'émergence de ces différences me porte à croire que nous n'avons peut-être pas nécessairement le même objectif fondamental à l'esprit. Pour que la jurisprudence relative à l'art. 15 continue de se développer selon une méthode fondée sur des principes, il faut à mon avis deux choses: (1) revoir l'objectif fondamental de l'art. 15, et (2) concevoir un moyen de le rendre pleinement effectif. Ce qui suit explique comment je tente d'ouvrir ce dialogue.

A. L'objectif de l'art. 15

L'article 15 ne garantit pas l'absence totale de distinctions ni, quant à cela, l'égalité dans l'abstrait. De fait, comme notre Cour l'a reconnu dans Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, à la p. 169, «le respect des différences, qui est l'essence d'une véritable égalité, exige souvent que des distinctions soient faites». La clé consiste donc à tamiser les cas où de telles distinctions sont acceptables sur le plan constitutionnel et les cas où elles ne le sont pas.

Dès le départ il est important, afin de bien définir l'objectif du par. 15(1), de nous reporter à son texte:

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations page 542 fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques. [Je souligne.]

Il ressort clairement de ce texte que son objectif fondamental est de garantir à tous une certaine forme d'égalité: l'égalité indépendamment de toute discrimination. Implicitement, en l'absence de «discrimination», la garantie d'égalité prévue par la Charte est respectée. Les neuf «motifs» énumérés à la suite de la garantie fondamentale de protection contre toute discrimination sont des applications et des illustrations particulières de la portée de l'art. 15. Ils ne sont pas la garantie elle-même.

Si l'article 15 a pour objectif fondamental de garantir l'égalité «indépendamment de toute discrimination», la question centrale est donc celle-ci: «Comment définir le terme "discrimination"»? Suivant la conception énoncée dans l'arrêt Andrews, notre Cour a tenté de définir la «discrimination» en fonction des neufs motifs énumérés au par. 15(1) et des «motifs analogues» réunissant des caractéristiques jugées communes aux motifs énumérés. Comme nombre de commentateurs l'ont donné à entendre, et comme je le soutiendrai plus loin, c'est là une façon indirecte de définir la discrimination. Une approche qui me paraît préférable serait de donner un contenu indépendant au terme «discrimination» et d'élaborer l'analyse fondée sur l'art. 15 à partir de cette définition. Ce faisant, toutefois, nous devons prendre note de la mise en garde formulée par le professeur C. Lynn Smith dans «Judicial Interpretation of Equality Rights Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms: Some Clear and Present Dangers» (1988), 23 U.B.C. L. Rev. 65, à la p. 86:

[TRADUCTION] . . . à mon avis, si les tribunaux continuent d'examiner toutes les demandes qu'un esprit juridique ingénieux peut imaginer, et s'ils décident que la norme d'examen est la même quelle que soit la demande, alors cette norme risque véritablement de tendre vers le plus petit dénominateur commun, ou à tout le moins vers une norme qui sied à la plus grande partie des actions intentées. Une telle norme ne sera guère élevée -- c'est-à-dire que le gouvernement pourra facilement y satisfaire. Si elle se réalise, cette tendance affaiblira le degré de protection relativement à toutes les demandes. [Je souligne.] page 543

En somme, la norme ne doit pas être générale et vague au point de risquer, en pratique, de saper les objectifs mêmes que l'art. 15 vise à promouvoir.

Notre Cour a reconnu que la dignité inhérente à la personne humaine est au c\oe\ ur des droits individuels dans une société libre et démocratique: Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 336 (le juge Dickson (plus tard Juge en chef)). Plus que tout autre droit garanti par la Charte, l'art. 15 affirme cette notion. À partir de cette prémisse, je crois que le juge McIntyre, qui s'exprimait au nom de la majorité de la Cour sur ce point dans l'arrêt Andrews, précité, à la p. 171, a saisi en grande partie l'essence de la «discrimination»:

Il est clair que l'art. 15 a pour objet de garantir l'égalité dans la formulation et l'application de la loi. Favoriser l'égalité emporte favoriser l'existence d'une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération. [Je souligne.]

L'égalité, au sens où ce concept est consacré à titre de droit fondamental de la personne à l'art. 15 de la Charte, ne signifie rien s'il n'est pas l'expression d'un engagement à reconnaître la valeur égale de chacun en tant qu'être humain, indépendamment des différences individuelles. L'égalité signifie que notre société ne peut tolérer les distinctions législatives qui traitent certaines personnes comme des citoyens de second rang, qui les diminuent ou les traitent comme si elles étaient moins capables sans raison valable, ou qui par ailleurs offensent la dignité humaine fondamentale. Dans la même veine, je renvoie aux propos du juge Wilson dans McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, à la p. 387 (dissidente, mais non sur ce point):

Je pense qu'il est maintenant clairement établi qu'au c\oe\ ur du par. 15(1) se trouve la promesse d'une égalité au sens d'une libération du poids des stéréotypes et des préjugés sous toutes leurs formes subtiles et répugnantes. Cependant, la nature de la discrimination est telle que des attitudes plutôt que des lois ou des règles peuvent être à l'origine de la discrimination. [Je souligne.] page 544

Nous pouvons définir plus avant l'objectif de l'art. 15 en précisant ce qu'il n'est pas. La Charte est un document qui reconnaît des droits civils, politiques et juridiques. Ce n'est pas une charte de droits économiques. Ce qui ne signifie pas, toutefois, que les préjudices ou avantages économiques ne sont pas pertinents dans les décisions fondées sur l'art. 15 de la Charte, bien au contraire. Ils sont pertinents, mais sont plus justement considérés comme des symptômes des formes de distinctions qui sont au c\oe\ ur de l'art. 15: celles qui offensent la dignité inhérente à la personne humaine.

Enfin, nous ne devons pas oublier que notre Cour a reconnu que la prévention ou la diminution du nombre de distinctions qui risquent d'aggraver la situation de ceux qui sont déjà victimes d'une marginalisation ou d'un désavantage historique dans notre société est un objectif important de l'art. 15, quoique non nécessairement exclusif: Andrews, précité; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296. Voir également Lepofsky, «The Canadian Judicial Approach to Equality Rights: Freedom Ride or Rollercoaster?» (1992), 1 N.J.C.L. 315. À beaucoup d'égards, cette constatation procède du fait que la discrimination est un effet tout autant qu'elle est un objectif et que les particuliers et les groupes qui sont plus vulnérables dans la société sont également davantage susceptibles de ressentir plus vivement les effets d'une distinction. Cette importante corrélation a été reconnue dans le rapport innovateur du juge Abella, le Rapport de la Commission sur l'égalité en matière d'emploi (1984), aux pp. 9 et 10:

Ce sont les conséquences qui constituent l'essentiel de la «discrimination systémique». Cette dernière suggère qu'il est plus important de se pencher sur l'incidence inexorable de la discrimination sur les particuliers ou les groupes que de chercher à savoir s'il s'agit de discrimination insouciante ou intentionnelle. . . .

Ce sont les répercussions du système, plutôt que les attitudes qui sont à la source, qui justifient l'adoption de mesures correctives. [Je souligne.]

À ce titre, l'art. 15 requiert que l'on tienne compte de la place qu'occupent dans «les contextes social, politique et juridique de notre société» tant le page 545 groupe que la distinction qui lui cause préjudice: Andrews, précité, à la p. 152.

Bref, au c\oe\ ur de l'art. 15 se situe la promotion d'une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît en tant qu'êtres humains égaux, tous aussi capables et méritants les uns que les autres. Une personne ou un groupe de personnes est victime de discrimination au sens de l'art. 15 de la Charte si, du fait de la distinction législative contestée, les membres de ce groupe ont l'impression d'être moins capables ou de moins mériter d'être reconnus ou valorisés en tant qu'êtres humains ou en tant que membres de la société canadienne qui méritent le même intérêt, le même respect et la même considération. Ce sont là les éléments essentiels de la définition de la «discrimination» -- une définition qui insiste davantage sur l'impact (c'est-à-dire l'effet discriminatoire) que sur les éléments constitutifs (c'est-à-dire les motifs de la distinction). À ce moment-ci, il y a lieu d'apporter trois précisions. Premièrement, je reconnais que la définition qui précède tente essentiellement de traduire la notion de dignité humaine fondamentale. La dignité étant cependant un concept notoirement vague, il est évident que cette définition ne saurait, en soi, porter sur ses épaules le poids de la tâche qui relève de l'art. 15. Elle doit être précisée et approfondie. Je tenterai de démontrer comment cette conception de la discrimination peut se traduire de façon plus concrète et davantage fondée sur des principes en utilisant un bon nombre des critères qui se sont révélés dans le passé fort opportuns dans le contexte de la démarche suivie par notre Cour dans l'arrêt Andrews. À cet égard, il deviendra évident que l'approche que je suggère s'écarte beaucoup moins de celle qui a été élaborée dans l'arrêt Andrews qu'on pourrait le croire à première vue. Nombre de ces outils analytiques sont à mon avis valides. La difficulté, à mon sens, ne réside pas tant dans les outils que dans le cadre dans lequel ils ont été utilisés dans le passé. Bref, si le cadre ne convient pas parfaitement aux outils, alors on ne tire pas parti de leur plein potentiel.

Deuxièmement, je remarque que, bien qu'un idéal utopique consisterait en une société où page 546 personne ne se sentirait rabaissé, dévalorisé ou dénigré du fait de distinctions d'origine législative, cet idéal est nettement irréaliste. La garantie de protection contre toute discrimination ne peut absolument pas imposer à l'État une norme de conduite qui soit fonction de ses citoyens les plus fragiles. De toute évidence, on doit assortir cette détermination d'une dose d'objectivité. Cela étant dit, il serait en revanche paradoxal et, dans une grande mesure, néfaste pour les objectifs de l'art. 15, d'évaluer l'absence ou l'existence d'un effet discriminatoire suivant la norme de l'«homme blanc, raisonnable, laïc et robuste». La norme subjective-objective est plus appropriée -- l'opinion raisonnable d'une personne qui possède des caractéristiques semblables dans une situation semblable, et qui est objective et bien informée des circonstances. Le principe important que notre Cour a reconnu, cependant, est que les effets discriminatoires doivent être considérés du point de vue de la victime plutôt que de celui de l'État.

Troisièmement, je me sens tenue de commenter le rôle de la «pertinence» dans le cadre de l'art. 15. La pertinence a été invoquée par des auteurs comme le professeur Gibson en tant que moyen de rendre la portée de l'art. 15 encore moins limitative de façon à étendre son champ d'application au-delà de celui que notre Cour a approuvé dans l'arrêt Andrews. Si je le comprends bien, cet auteur traiterait la «non-pertinence» comme un aspect intégral de la conclusion portant qu'il y a discrimination. Voir Gibson, «Equality for Some» (1991), 40 R.D. U.N.-B. 2; «Analogous Grounds of Discrimination Under the Canadian Charter: Too Much Ado About Next to Nothing» (1991), 29 Alta. L. Rev. 772; The Law of the Charter: Equality Rights (1990). Si je loue ses efforts pour faire en sorte que l'art. 15 ne soit pas d'une portée excessivement limitée, je ne saurais toutefois être d'accord avec le moyen par lequel il tente de lui attribuer cette nature non limitative.

Brièvement, je crains que la «pertinence» ne soit un couteau à deux tranchants. Bien qu'il puisse certainement arriver que des distinctions non pertinentes déclenchent l'examen fondé sur l'art. 15 alors que celui-ci n'aurait pas été invoqué page 547 autrement, j'estime tout aussi facile d'envisager des situations où on aura recours à la pertinence pour nier les protections prévues à l'art. 15 à des groupes qui par ailleurs les méritent. En particulier, lorsqu'une distinction est pertinente quant à l'objectif de la loi, elle n'est pas discriminatoire aux fins de l'art. 15. À mon avis, une telle conception épouse une perspective beaucoup trop étroite de la discrimination. Par définition, la pertinence ne peut être appréciée que par rapport à l'objectif de la loi contestée. Elle néglige donc la possibilité qu'une distinction, pertinente quant à l'objectif de la loi, ait néanmoins un effet discriminatoire. Si l'article 15 consacre l'égalité de la valeur et de la dignité des êtres humains, ce serait faire obstacle à ce sens d'égale valeur que de conclure qu'il n'a pas été attaqué pour la seule raison que la distinction créée par la loi a un rapport avec quelque fin législative légitime. Qui sommes-nous, par exemple, pour dire à des personnes de plus de 65 ans que, la retraite obligatoire étant pertinente pour de nombreux objectifs sociaux importants, elles ne peuvent raisonnablement se sentir diminuées en tant qu'êtres humains par la loi qui impose cette retraite obligatoire?

Le recours à la notion de pertinence pour se prononcer sur l'existence ou l'absence de discrimination soulève d'autres difficultés. Il ne sert à rien, par exemple, qu'une distinction soit pertinente relativement à un objectif législatif si celui-ci est en soi discriminatoire. En outre, inscrire un critère de «pertinence» dans le cadre d'une décision fondée sur l'art. 15 imposerait à celui qui fait valoir un droit le fardeau de qualifier avec justesse l'objectif législatif qui, à son avis, n'est pas pertinent dans le cas de la loi contestée. Cela me paraît peu souhaitable puisque, entre la personne qui se réclame d'un droit et le gouvernement, ce dernier est manifestement mieux à même de qualifier avec justesse l'objectif de sa propre loi. Du reste, je ne sais pas exactement quelle norme de pertinence serait appropriée dans le cadre d'une telle détermination. Pour conclure qu'une distinction est discriminatoire, il semble tout à fait raisonnable, par exemple, d'exiger une mesure de non-pertinence moins élevée lorsque les conséquences de la distinction sur les individus touchés sont graves, que page 548 lorsque les conséquences sont négligeables. Enfin, une norme de «pertinence» paraît imposer à l'art. 15 une restriction interne qui ne découle pas naturellement de son sens manifeste. Étant donné que la décision d'imposer une restriction quant au droit lui-même a des conséquences sur la question de savoir à qui incombe la tâche de surmonter cette restriction, notre Cour a toujours évité, dans la mesure du possible, de fixer des limites internes aux droits: Andrews, précité, à la p. 178.

Bref, je crois davantage exact et souhaitable de traiter la pertinence comme une justification des distinctions qui ont un effet discriminatoire sur des personnes ou sur des groupes, et de la considérer sous le régime de l'article premier de la Charte. Je traiterai de cette question plus en détail ci-après.

B. Réalisation de l'objectif de l'art. 15

Je discuterai d'abord de la raison pour laquelle je crois que l'outil couramment privilégié pour réaliser les objectifs de l'art. 15, la méthode des «motifs», est incapable de donner plein effet à ces objectifs. Je m'attarderai ensuite sur une démarche qui me semble davantage permettre à l'art. 15 de réaliser son plein potentiel.

(i) L'outil imparfait des «motifs»

Pour réaliser pleinement l'objectif des droits garantis par la Charte, il faut considérer les effets des mesures législatives contestées. Dans le contexte de l'art. 15, il n'est pas nécessaire de démontrer une intention de discriminer pour qu'une distinction donnée soit jugée discriminatoire. Dans Andrews, précité, dans le cadre d'une analyse de la nature de la discrimination, le juge McIntyre a renvoyé aux conclusions de notre Cour dans l'affaire des droits de la personne, Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536. J'estime que le commentaire suivant, à la p. 173 de l'arrêt Andrews, se situe au c\oe\ ur de la philosophie de notre Cour concernant la notion de discrimination:

. . . l'intention n'était pas requise comme élément de la discrimination puisque c'est essentiellement l'effet de la page 549 disposition ou de la mesure discriminatoire sur la personne touchée qui est déterminant dans l'examen de toute plainte. [Je souligne.]

C'est ici, toutefois, que l'accent mis sur les motifs et, partant, sur les «motifs analogues», élaborés dans Andrews, se heurte à la plus vive difficulté. Plutôt que de s'intéresser directement à la «discrimination», la méthode des «motifs» fixe l'attention des tribunaux sur les catégories de motifs sur lesquels peut se fonder une conclusion de discrimination. Puisque cette conclusion doit nécessairement être précédée de la conclusion que le motif est énuméré ou analogue, on consacre la plus grande partie de l'analyse à qualifier le fondement de la distinction et, s'il ne s'agit pas d'un motif énuméré, à déterminer s'il est «analogue». Suivant cette méthode, on détermine si les caractéristiques du motif sont suffisantes pour constituer un fondement de la discrimination, plutôt que de s'en tenir à l'existence ou à l'inexistence d'effets discriminatoires.

Nous devons nous rappeler que les motifs énumérés à l'art. 15 et ceux qui y sont analogues sont des instruments à l'aide desquels on peut conclure à la discrimination. Ils sont un moyen d'atteindre une fin. Or, en nous limitant presque exclusivement à la nature, au contenu et au contexte du motif contesté, nous l'avons traité comme une fin en soi. Une telle conception de l'art. 15 donne, en fait, préséance non pas au terme «discrimination», mais plutôt aux neuf motifs qui y sont énumérés. Essentiellement, elle fixe les conditions préalables à l'existence d'une discrimination exclusivement par renvoi aux qualités considérées généralement comme inhérentes à ces motifs.

Il est évident que notre Cour n'aurait pu adopter la méthode des motifs énumérés et analogues si, au lieu de prévoir neuf motifs, le par. 15(1) n'en avait contenu aucun. L'absence de «particularités» au par. 15(1) aurait-elle modifié la garantie fondamentale d'égalité indépendamment de toute discrimination? Subsidiairement, que ce serait-il produit suivant la méthode des «motifs analogues» si, plutôt que d'énumérer neuf motifs, le par. 15(1) n'en avait énuméré que trois ou quatre? Et si, en outre, la religion n'en était pas un? La plupart des gens page 550 conviendraient qu'à l'exception de la religion, tous les motifs énumérés ont ceci de semblable qu'ils réunissent des caractéristiques que l'on dit «immuables». Par ailleurs, on a dit de la religion qu'elle repose sur un «choix fondamental». Cela signifie-t-il que l'art. 15, en dépit du fait que les rédacteurs lui ont sciemment donné une portée non limitative, n'aurait jamais pu couvrir la discrimination fondée sur la religion ou sur toute autre caractéristique faisant appel à un «choix fondamental»? Ce résultat semble absurde, pourtant il paraît découler inexorablement de la conception de la «discrimination» qui repose exclusivement sur le recours à l'analogie des caractéristiques essentielles des motifs énumérés. Il fait également ressortir, à mon avis, la raison pour laquelle le recours aux caractéristiques «analogues» à celles des motifs énumérés est un moyen potentiellement insatisfaisant de rendre effective la nature non limitative de l'art. 15.

D'autres difficultés se posent également lorsqu'on peut dire de certains motifs, particulièrement des motifs fondés sur le statut juridique (l'état matrimonial, la situation de famille, la citoyenneté, la province de résidence, etc.) qu'ils sont discriminatoires dans certains contextes, mais non dans d'autres. Ces motifs sont-ils donc parfois analogues et parfois non analogues? Dans ces circonstances, la conclusion qu'un motif est «analogue» sera motivée par le résultat auquel on souhaite en arriver. Si on souhaite conclure que la distinction reprochée est discriminatoire, on conclut que le motif est analogue. Si on souhaite conclure qu'une distinction n'est pas discriminatoire, on dit simplement que, bien qu'il «soit analogue dans certains contextes», le motif ne l'est pas dans le cas en cause: voir par exemple Turpin, précité, le juge Wilson; R. c. Généreux, [1992] 1 R.C.S. 259, le juge en chef Lamer.

Outre le fait qu'elle définit la discrimination indirectement, la méthode fondée sur les «motifs» comporte une autre lacune. Brièvement, les «motifs» sont en soi un moyen imparfait de cerner le comportement discriminatoire. Le juge Wilson a relevé cette déficience dans McKinney, précité, aux pp. 392 et 393: page 551

Les motifs énumérés à l'art. 15 sont des exemples flagrants de discrimination que la société a enfin reconnus comme tels. [. . .] L'énumération du sexe, de l'âge et de la race, par exemple, ne veut pas dire que toute distinction fondée sur ces motifs est en soi discriminatoire. Leur énumération a plutôt pour but de nous aider à reconnaître le préjugé lorsqu'il existe. . .

À mon avis, il s'ensuit que le simple fait qu'en l'espèce la distinction soit fondée sur l'âge ne donne pas automatiquement lieu à une quelconque présomption irréfutable de préjugé. Cette distinction nous force plutôt à nous poser la question suivante: Y a-t-il préjugé? La politique de retraite obligatoire reflète-t-elle le stéréotype de la vieillesse? Un élément de dignité humaine est-il en cause? [Je souligne.]

Si la conclusion qu'il existe une distinction fondée sur l'un des motifs énumérés ou sur un motif analogue n'emporte pas automatiquement une conclusion qu'il y a discrimination (voir Weatherall c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872; R. c. Hess, [1990] 2 R.C.S. 906), il s'ensuit que le recours aux «motifs» risque de ne pas prendre en compte l'ensemble de la situation. L'analyse doit revêtir une dimension supplémentaire.

Il y a lieu à ce moment-ci de poser une question importante. Si l'objectif véritable de l'art. 15 est d'offrir une garantie générale de protection contre toute discrimination, pourquoi importe-t-il que le fondement de la distinction soit par abstraction «analogue» aux catégories énumérées? À mon avis, cela importe peu. Ainsi que notre Cour l'a fréquemment reconnu, l'essence de la discrimination est son impact, et non son intention. Le fait qu'un motif soit énuméré ou analogue ne devrait pas être une condition préalable nécessaire à la conclusion qu'il y a discrimination. Si elle y est pour quelque chose, cette conclusion est une condition préalable à la reconnaissance d'un motif analogue. La méthode des «motifs énumérés ou analogues» peut avoir pour effet de restreindre la portée de l'art. 15 et d'encourager un trop grand nombre d'analyses à s'engager sur une mauvaise voie.

Nous ne réglerons jamais complètement le problème de la discrimination et nous ne réussirons pas à la démasquer sous toutes ses formes si nous continuons d'insister sur des catégories abstraites page 552 et des généralisations plutôt que sur des effets précis. En considérant les motifs de la distinction plutôt que son impact sur des groupes particuliers, notre analyse risque d'être éloignée et déconnectée des véritables expériences que vivent les gens ordinaires. Pis encore, en définissant les catégories appropriées sur lesquelles peuvent reposer les conclusions de discrimination, nous risquons de nous fonder sur des conventions et des stéréotypes concernant les individus qui font partie de ces catégories qui, elles-mêmes, consacrent davantage un statu quo discriminatoire. Plus souvent qu'autrement, le désavantage naît de la façon dont la société traite les individus plutôt que de toute caractéristique qui leur est inhérente.

Pour tous ces motifs, j'en arrive inévitablement à la conclusion qu'une méthode qui tienne véritablement compte de l'objet de l'art. 15 doit placer la «discrimination» au tout premier plan de l'analyse de la Cour. Cela ne signifie pas que les caractéristiques essentielles des neuf motifs énumérés ne sont pas pertinents pour notre analyse. Ils sont en fait fort pertinents. J'analyserai maintenant le rôle important qu'ils jouent dans une démarche qui considère les groupes plutôt que les motifs, et l'effet discriminatoire plutôt que le potentiel discriminatoire.

(ii) La «discrimination» au premier plan

À mon avis, pour établir que les droits qui lui sont garantis par le par. 15(1) de la Charte ont été violés, un particulier doit faire la preuve des trois éléments suivants:

(1)la loi crée une distinction;

(2)cette distinction entraîne une négation de l'un des quatre droits à l'égalité, fondée sur l'appartenance de la personne qui invoque le droit à un groupe identifiable;

(3)cette distinction est «discriminatoire» au sens de l'art. 15.

Les remarques qui suivent sont consacrées à l'analyse du dernier critère.

Une distinction est discriminatoire au sens de l'art. 15 si elle est susceptible de favoriser ou de page 553 perpétuer l'opinion que les individus lésés par cette distinction sont moins capables ou moins dignes d'être reconnus ou valorisés en tant qu'êtres humains ou en tant que membres de la société canadienne qui méritent le même intérêt, le même respect et la même considération. Cette analyse devrait être effectuée suivant une norme subjective-objective, c'est-à-dire du point de vue de la personne raisonnable, objective et bien informée des circonstances, dotée d'attributs semblables et se trouvant dans une situation semblable au groupe auquel appartient la personne qui invoque le droit.

Pour mieux illustrer le moyen par lequel les tribunaux peuvent arriver à traduire cette notion en restant fidèles aux principes, on peut peut-être recourir à une simple analogie. Si on lance un projectile contre une surface molle, il laissera une marque plus profonde que si on le lançait contre une surface résistante. En fait, la profondeur de l'empreinte laissée sera généralement fonction de la nature tant de la surface touchée que du projectile utilisé. À mon avis, l'analyse de l'impact discriminatoire est, en principe, identique. Pour déterminer si, suivant la norme subjective-objective, la distinction contestée laissera une «marque» discriminatoire non négligeable sur le groupe touché, le tribunal doit considérer deux catégories de facteurs: (1) la nature du groupe lésé par la distinction et (2) la nature du droit auquel la distinction porte atteinte. À mon avis, aucun n'a de véritable sens sans l'autre.

La nature du groupe touché

Nul ne contesterait que deux projectiles identiques, lancés à la même vélocité, peuvent néanmoins laisser une marque différente selon le genre de surface atteinte. De la même manière, les groupes qui sont plus vulnérables sur le plan social ressentiront les effets préjudiciables d'une distinction d'origine législative plus vivement que les groupes qui ne sont pas aussi vulnérables. Pour cette raison, une distinction peut être discriminatoire quant à son effet à l'égard d'un groupe et ne pas l'être à l'égard d'un autre. Bien qu'il puisse être discriminatoire envers les femmes d'interdire aux gardiennes de prison de fouiller les prisonniers, il peut ne pas être discriminatoire à l'égard page 554 des hommes d'interdire aux gardiens de prison de fouiller les prisonnières: Weatherall c. Canada (Procureur général), précité. Bien qu'il puisse être discriminatoire de définir une infraction criminelle particulière de façon à ce qu'elle s'applique exclusivement aux femmes, il peut ne pas être discriminatoire de restreindre aux hommes l'applicabilité d'une infraction d'agression sexuelle sur une personne mineure: R. c. Hess, précité. Tout autant qu'il importe peu de savoir pourquoi la surface visée est molle, il n'importe guère plus qu'il y ait un lien formel entre la vulnérabilité sociale du groupe lésé et le préjudice que cause la distinction contestée. Cette vulnérabilité demeure pertinente pour ce qui est de déterminer si la distinction est discriminatoire. En d'autres termes, c'est simplement admettre la réalité que de reconnaître que les membres des groupes avantagés sont en général moins sensibles à la discrimination et moins susceptibles d'en être victimes que les membres de groupes désavantagés, vulnérables ou marginalisés. Voir par analogie Schachtschneider c. Canada, [1994] 1 C.F. 40 (C.A.), le juge Linden.

Il n'y a rien d'étonnant à ce que la plupart des facteurs identifiés dans l'arrêt Andrews, dans le cadre de la méthode des «motifs analogues» en tant que caractéristiques des motifs énumérés à l'art. 15, fassent partie intégrante de l'analyse de la nature du groupe victime de la distinction contestée. Il est tout à fait pertinent, par exemple, de vérifier si la distinction contestée est fondée sur des attributs fondamentaux, de la nature de ceux énumérés à l'art. 15, qui sont généralement considérés comme étant essentiels à la conception populaire de la «personnalité» ou de la «nature humaine». En outre, nous devons nous poser des questions du genre suivant: «Le groupe lésé est-il déjà victime d'un désavantage historique?» «La distinction est-elle raisonnablement susceptible d'aggraver ou de perpétuer ce désavantage?» «Les membres du groupe sont-ils actuellement exposés aux stéréotypes, aux préjugés sociaux ou à la marginalisation?» «Du fait de la distinction, risquent-ils d'être exposés dans l'avenir aux stéréotypes, aux préjugés sociaux ou à la marginalisation?» L'appartenance à une «minorité discrète et insulaire» page 555 dépourvue de tout pouvoir politique et, à ce titre, susceptible de voir ses droits négligés, est un facteur dont on peut également tenir compte.

La considération de ces facteurs suppose que l'on reconnaisse que des groupes dont la situation est différente ne partent pas d'un même pied sur le terrain de l'art. 15. À mon avis, notre conception de l'art. 15 doit refléter cette réalité. De fait, je reprends les propos du juge McIntyre dans Andrews, précité, à la p. 169, suivant lequel «le respect des différences, qui est l'essence d'une véritable égalité, exige souvent que des distinctions soient faites». Si l'on traite les groupes historiquement vulnérables, désavantagés ou marginalisés comme on traite les groupes qui ne souffrent pas en général de cette vulnérabilité, ces différences ne sont pas prises en compte, ni même envisagées. En fait, négliger de telles différences peut avoir pour effet de les accroître en rendant la réparation fondée sur l'art. 15 moins accessible aux groupes qui sont les plus démunis dans la société canadienne.

En résumé, plus le groupe touché est vulnérable et plus la caractéristique qui fonde la distinction est fondamentale à notre conception populaire de la «personnalité», plus il est probable que cette distinction soit discriminatoire. Évidemment, ces facteurs n'offrent qu'un fragment du portrait d'ensemble. Nous ne bénéficions de la gamme complète des couleurs et des contextes que si nous considérons également la seconde catégorie de facteurs.

La nature du droit touché

De la même façon que l'impact d'un projectile très lourd sera plus marqué que celui d'un projectile plus léger, l'analyse de la nature du droit touché par la distinction contestée aide à déterminer si la distinction est discriminatoire. Cette analyse nécessite l'examen des aspects tant économiques que non économiques.

Ainsi que je l'ai signalé précédemment, la Charte n'est pas un document de droits et de libertés économiques. Elle ne protège les «droits page 556 économiques» que lorsqu'il est nécessaire de le faire pour protéger la valeur et la dignité de la personne (c'est-à-dire pour protéger un «droit de la personne»). Toutefois, la nature, l'importance et le contexte du préjudice économique ou de la négation de ce bénéfice sont des facteurs importants pour déterminer si la distinction qui entraîne ces conséquences économiques différentes est discriminatoire. Toutes autres choses étant par ailleurs égales, plus les conséquences économiques ressenties par le groupe touché sont graves et localisées, plus il est probable que la distinction qui en est la cause soit discriminatoire au sens de l'art. 15 de la Charte.

Bien que la recherche d'un préjudice économique puisse s'avérer un moyen commode d'entreprendre une analyse fondée sur l'art. 15, une analyse consciencieuse ne doit pas s'arrêter là. On ne peut évaluer pleinement le caractère discriminatoire d'une distinction donnée sans également mesurer l'importance, sur le plan de la constitution et de la société, du droit auquel il a été porté atteinte. D'autres facteurs importants permettent de déterminer si la distinction restreint de quelque façon l'accès à une institution sociale fondamentale ou compromet un aspect fondamental de la pleine appartenance à la société canadienne (par exemple, le droit de vote et de libre circulation). Enfin, la distinction a-t-elle pour effet d'ignorer complètement un groupe particulier? On peut penser que les droits du groupe qui est complètement exclu ou ignoré seront touchés plus gravement que si la distinction législative reconnaît ou accommode effectivement le groupe, de façon cependant plus limitée que certains le souhaiteraient.

Pour en revenir à l'analogie exposée précédemment, si le projectile est suffisamment lourd et lancé avec suffisamment de force, il laissera une marque, même sur les surfaces les plus résistantes. De même, plus le droit touché est fondamental ou plus les conséquences de la distinction sont graves, plus il est probable que la distinction en cause aura un effet discriminatoire, même à l'égard des groupes qui occupent une position privilégiée dans la société. page 557

Somme toute, les conséquences économiques tangibles ne sont que l'une des manifestations des préjudices plus intangibles et insidieux que cause la discrimination et que tente d'enrayer la Charte. Il se peut également que le préjudice touche un droit individuel important plutôt qu'un droit de nature économique. C'est pourquoi la nature du droit touché est fort pertinente quant à savoir si la distinction qui cause le préjudice est discriminatoire dans son essence. Sauf dans les cas les plus extrêmes, ce facteur ne peut être considéré de façon isolée. Il ne revêt de sens que lorsqu'il est analysé à la lumière de la nature du groupe touché.

Cadres d'analyse vs critères juridiques rigides

Il y a lieu de souligner que la conclusion comme quoi il y a discrimination n'est assujettie à aucune condition préalable ni interdiction absolue. Bien que la présence de l'un ou de plusieurs des facteurs mentionnés précédemment dans l'une ou l'autre de ces deux catégories puisse porter à conclure que la distinction contestée est discriminatoire, ce ne sera pas inévitablement le cas. Inversement, l'absence de l'un ou de plusieurs des facteurs n'empêchera pas nécessairement de conclure qu'il y a quand même discrimination. Les tribunaux doivent traiter ces facteurs comme une matrice plutôt que comme une équation unique, et comme un microscope plutôt que comme le sujet de l'étude.

Égalité et discrimination sont des notions aussi variées en forme qu'elles sont complexes en substance. Les tentatives de les évaluer à l'aide de formules juridiques qui incorporent des critères d'inclusion et d'exclusion rigides sont vouées à devenir de plus en plus complexes au fur et à mesure que les affaires «compliquées» deviennent la règle plutôt que l'exception. Je préfère donc, dans la mesure du possible, me tenir à l'écart de ces écueils et adopter une position pragmatique et fonctionnelle face à l'art. 15. J'estime qu'une analyse qui considère les deux catégories de facteurs dans les limites du cadre fondamental énoncé précédemment permettra aux tribunaux d'en arriver, d'une manière fondée sur des principes, à une réponse qui reflète aussi fidèlement que possible l'expérience que vivent les membres du groupe touché. Si, après avoir analysé la nature du groupe page 558 et du droit touchés, le tribunal conclut que la distinction contestée est susceptible d'infliger une «marque» discriminatoire non triviale sur le groupe touché, il doit conclure que la distinction est discriminatoire. Une fois que l'on conclut qu'il y a eu violation du par. 15(1) de la Charte par suite d'une distinction discriminatoire, l'analyse doit passer à l'article premier.

C. Article premier de la Charte

L'article 15 de la Charte garantit seulement l'absence de toute discrimination sous réserve de limites raisonnables dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. À mon avis, la distinction discriminatoire ne peut être justifiée que si elle est pertinente quant à un objectif important. Aussi, la distinction jugée contraire au par. 15(1) ne peut être sauvegardée au regard de l'article premier que si elle est jugée pertinente dans une mesure proportionnelle quant à un objectif urgent et réel. Cette décision passe par le cadre analytique de l'article premier énoncé dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et modifié par notre Cour à la majorité dans Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835.

(i) Objectif urgent et réel

Dans l'arrêt Oakes, on a conclu que l'objectif de la loi, que visent à servir les mesures ayant pour effet de restreindre une liberté ou un droit garantis par la Charte, doit être suffisamment important pour justifier que l'on passe outre à une liberté ou un droit protégé par la constitution. Il doit donc se rapporter à des préoccupations qui sont urgentes et réelles dans une société libre et démocratique. En outre, dans l'arrêt Big M Drug Mart Ltd., précité, notre Cour a conclu que l'objectif ne doit jamais être lui-même inconstitutionnel. Du même coup, lorsque l'objectif de la loi contestée est en lui-même discriminatoire, il ne saurait être sauvegardé sous le régime de l'article premier. Cependant, j'ajouterais que, s'il peut lui attribuer différentes interprétations toutes aussi plausibles les unes que page 559 les autres, le tribunal doit préférer celle qui est conforme aux valeurs véhiculées par la Charte à celle qui ne l'est pas.

(ii) Pertinence dans une mesure proportionnelle

Si l'objectif de la loi est jugé être urgent et réel et qu'il n'est pas discriminatoire, il faut alors décider s'il existe un degré suffisant de proportionnalité entre la distinction contestée (soit, le moyen utilisé pour atteindre l'objectif) et la violation des droits.

Comme je l'ai fait remarquer précédemment, une raison importante pour laquelle la pertinence ne devrait peut-être pas être incluse dans une analyse fondée sur l'art. 15 est que le tribunal aurait peu d'indications quant au degré de pertinence ou de non-pertinence relativement à l'objectif de la loi que doit avoir une distinction donnée pour qu'elle soit discriminatoire. Le professeur Bayefsky, dans «A Case Comment on the First Three Equality Rights Cases Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms: Andrews, Workers' Compensation Reference, Turpin» (1990), 1 Supreme Court L.R. (2d) 503, à la p. 528, privilégie une échelle d'analyse qui reconnaît que tous les compromis entre la promotion d'un objectif urgent et réel et la violation des droits se produisent dans un continuum plutôt qu'à un point précis. À ce jour, notre Cour n'a élaboré, pour déterminer si cet équilibre a été régulièrement respecté, aucune méthode meilleure que celle du critère de la proportionnalité dans l'analyse fondée sur l'article premier. Par conséquent, pour qu'une distinction discriminatoire soit justifiée au regard de l'article premier, on doit démontrer qu'elle est pertinente dans une mesure proportionnelle quant à l'objectif de la loi. Cette décision repose sur le traditionnel critère de proportionnalité tripartite énoncé dans l'arrêt Oakes, et modifié dans l'arrêt Dagenais.

Premièrement, la distinction doit avoir un lien rationnel avec l'objectif urgent et réel de la loi. Cette norme fixe une condition fondamentale de pertinence. Lorsqu'une distinction n'est essentiellement pas pertinente quant à l'objectif que la loi cherche à promouvoir, elle ne peut être sauvegardée sous le régime de l'article premier. La page 560 discrimination fondée sur le statut juridique du groupe touché (par exemple, sur la citoyenneté, la province de résidence ou l'état matrimonial) peut engendrer des difficultés particulières à cet égard puisque le statut juridique est invariablement assorti d'obligations et de droits précis. En raison des divers droits et obligations dont jouissent différents groupes constitués selon le statut des membres, une partie de la décision relative au lien rationnel peut alors exiger que l'on détermine si la distinction établie dans la loi contestée a un rapport avec un ou plusieurs de ces droits et obligations. Si la distinction n'a aucun lien rationnel avec l'un ou l'autre droit ou obligation du groupe touché, je ne vois pas comment la distinction établie sur le fondement de l'appartenance à ce groupe pourrait être pertinente.

À l'étape suivante de l'analyse de la proportionnalité, le gouvernement doit démontrer que la loi porte atteinte le moins possible aux droits garantis au demandeur par l'art. 15. Selon les circonstances, la difficulté ou l'impossibilité de trouver un autre fondement réalisable de la distinction peut être un facteur valable dans ce volet du critère de la proportionnalité. Il se peut également que le gouvernement ait eu à accepter un compromis raisonnable dans un domaine où sont en jeu des opinions contradictoires en matière de sciences sociales ou des droits contradictoires entre différents groupes. Cependant, le simple fait que la loi soit «sociale» de par sa nature n'est pas, en soi, une raison pour faire preuve de plus grande retenue. En fait, ce serait contrecarrer l'objectif de la Charte que de s'en remettre à la prérogative législative lorsque les opinions en matière de sciences sociales ne sont pas substantiellement contradictoires et qu'il existe un autre moyen raisonnable de réaliser l'objectif législatif d'une façon qui atténuerait de beaucoup l'ampleur de la violation des droits.

Enfin, il doit exister une proportionnalité entre les effets discriminatoires de la distinction contestée et ses effets bénéfiques: Dagenais c. Société Radio-Canada, précité. Des facteurs comme l'importance de l'intérêt de l'État, la mesure dans laquelle celui-ci est favorisé par la distinction page 561 contestée, l'importance sur le plan de la constitution et de la société des droits touchés, la gravité de la négation des droits dont l'individu est victime, et le risque que soit constitutionnalisée la marginalisation ou la stigmatisation de groupes particuliers seront tous des facteurs pertinents quant à ce volet de l'analyse fondée sur l'article premier. Le gouvernement doit supporter un fardeau de justification plus lourd lorsque la violation de la Charte est grave: Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, à la p. 1190.

Il faudrait signaler, enfin, que ni l'article premier ni l'art. 15 n'exigent que l'on aborde la discrimination comme on aborde un bilan (c'est-à-dire en additionnant tous les avantages économiques directs et indirects d'une distinction donnée pour ensuite les comparer à la somme des préjudices économiques en vue de déterminer s'il en résulte un préjudice économique net). Une telle conception de la discrimination fait fi du portrait d'ensemble au profit de détails. Dans le contexte de l'art. 15, il faut se rappeler que le préjudice économique véritable n'est qu'un seul élément (bien que parfois important) de la tâche plus fondamentale qui consiste à déterminer si une distinction législative est discriminatoire. De même, dans le cadre d'une analyse fondée sur l'article premier, il ne faut pas perdre de vue que la négation des droits qui a déclenché l'application de l'art. 15 n'est pas économique. C'est quelque chose qui est fondamental à la personne. Aussi, le simple fait que cette même distinction puisse engendrer d'autres avantages économiques ne rend pas nécessairement la violation des droits moins grave, moins attentatoire ni moins condamnable.

D. Implications et «effets préjudiciables»

Adopter à l'égard de l'art. 15 une démarche fondée sur les effets et axée sur les groupes plutôt que sur les motifs, c'est reconnaître l'importance de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable prévue à l'art. 15 sans exiger que soient résolues certaines questions insolubles qui se sont posées sous le régime de cette théorie. Bayefsky, loc. cit., en donne un excellent exemple, aux pp. 518 et 519: page 562

[TRADUCTION] Limiter les motifs possibles de discrimination a pour effet d'obliger la partie qui poursuit à démontrer d'abord que sa caractéristique est visée. Cela marque l'introduction du même genre de débats futiles, formalistes et artificiels qui ont entouré, dans le cadre des lois interdisant toute discrimination, des questions comme celles-ci: le terme «sexe» inclut-il la différenciation sur le fondement de la «grossesse» ou inclut-il les distinctions fondées sur «l'orientation sexuelle»? Les tribunaux devront, par exemple, déterminer si la loi qui a pour effet de traiter différemment les travailleurs domestiques établit cette différence sur le fondement du sexe parce que la plupart des travailleurs domestiques sont des femmes. Pour appliquer l'art. 15, ils seront contraints de conclure que l'impact différent à l'égard des femmes devrait être qualifié de discrimination fondée sur le sexe, plutôt que de s'attaquer directement à la question du traitement différent des travailleurs domestiques. Et si on peut démontrer que la loi qui crée une discrimination à l'égard des travailleurs domestiques est visée en établissant l'existence d'un impact différent à l'égard d'un groupe énuméré, qu'en est-il de la loi semblable qui établit une distinction au détriment des travailleurs agricoles? Si on ne peut prouver qu'une telle loi établit une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue, empêche-t-on les travailleurs agricoles de faire valoir un argument fondé sur l'art. 15, tout en permettant aux travailleurs domestiques de le faire? Quelle peut bien être la logique derrière une telle interprétation de l'art. 15? [Je souligne.]

Voir également N. Iyer, «Categorical Denials: Equality Rights and the Shaping of Social Identity» (1993), 19 Queen's L.J. 179.

Pour reprendre brièvement l'exemple des travailleurs domestiques, selon la théorie traditionnelle de l'effet préjudiciable, combien de femmes auraient dû faire partie du groupe pour qu'il obtienne gain de cause dans une demande invoquant la discrimination fondée sur le sexe? Cinquante pour cent? Quatre-vingt-dix pour cent? Ainsi que notre Cour l'a conclu dans l'arrêt Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, il est difficile d'établir une distinction fondée sur des principes suivant un tel raisonnement. Il est à mon sens plus facile et plus honnête sur le plan intellectuel d'examiner l'effet de la distinction à l'égard du groupe concerné. Dans l'exemple donné, il s'agirait de page 563 travailleurs domestiques, et la seule question est la suivante: La distinction crée-t-elle une discrimination à l'égard des travailleurs domestiques?

Comme je l'ai indiqué dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, à la p. 645, les formes de discrimination ne peuvent être réduites à des compartiments étanches; il arrive fréquemment qu'elles se chevauchent largement. Si l'on considère le contexte social de la distinction contestée, il est pertinent que la vaste majorité des travailleurs domestiques soient des femmes immigrantes, un sous-groupe qui a été traditionnellement exploité et marginalisé dans notre société. Les juges doivent se montrer sensibles aux réalités de ceux qui subissent la distinction lorsqu'ils en pèsent l'impact sur les membres du groupe touché. La discrimination ne peut être pleinement appréciée ou considérée que si les tribunaux font porter leurs analyses directement sur la question de savoir si ces travailleurs sont victimes de discrimination, plutôt que de se laisser distraire par des questions incidentes comme les «motifs», qu'ils soient énumérés ou analogues.

En conclusion, la démarche préconisée dans l'arrêt Andrews relativement à l'art. 15 était un excellent départ. La jurisprudence subséquente a contribué à différents et importants égards à donner du contenu à l'art. 15 de la Charte. Toutefois, au fur et à mesure que les affaires se compliquent, je crois qu'il est de plus en plus évident que nous avons peut-être mis la charrue devant les b\oe\ ufs. Bien que l'art. 15 soit une garantie générale d'«égalité indépendamment de toute discrimination», nous n'avons pas accordé la première place dans notre analyse à la «discrimination» en soi. Nous nous sommes plutôt imposé des catégorisations en faisant des «motifs» une condition préalable à la discrimination. Il se peut donc que nous refusions ainsi une réparation fondée sur l'art. 15 à des personnes victimes d'une discrimination que la loi sanctionne, mais qui ne peuvent s'identifier à aucun «motif» établi ou analogue.

De nos jours, la discrimination est rarement un objectif explicite, et trop fréquemment un effet. Les inconvénients qu'entraîne le fait de se fonder sur les «motifs de distinction» sont de plus en plus page 564 évidents -- nous nous rendons compte de plus en plus que certains «motifs» peuvent créer une discrimination dans certains contextes et non dans d'autres. En réalité, ce qui importe ce ne sont plus tant les «motifs», mais plutôt le contexte social de la distinction. Étant donné que l'on se fonde de plus en plus sur le «contexte» et compte tenu du rôle de plus en plus ténu des «motifs de distinction», je crois qu'il convient ensuite naturellement, dans la jurisprudence relative à l'art. 15, d'admettre qu'en fait, le contexte est d'importance prépondérante et les «motifs de distinction» abstraits sont simplement une méthode indirecte d'atteindre un but auquel on peut arriver plus simplement et plus honnêtement en se posant directement la question suivante: «La distinction crée-t-elle une discrimination à l'égard de ce groupe de personnes?» Voir les motifs du juge Wilson dans McKinney, précité, aux pp. 392 et 393. Nul besoin de recourir à l'outil des «motifs analogues» pour donner une portée non limitative à l'art. 15. Aborder la notion de «discrimination» en fonction des effets est, en soi, non limitatif. De même, tant que nous aborderons la «discrimination» à travers un cadre d'analyse fondé sur des principes, ce caractère non limitatif sera assujetti à des analyses raisonnables et fondées sur des principes.

Cette démarche se rapproche beaucoup plus de la jurisprudence qu'a inspirée l'arrêt Andrews qu'elle ne s'en écarte. Ainsi, elle ne s'appliquera pas très différemment au grand nombre de distinctions établies selon l'endroit de résidence, ou entre professionnels, employés ou différents genres d'occupations. Il ne suffit pas de démontrer que la loi traite une personne différemment d'une autre et que cette différence de traitement a conféré à une partie des avantages moindres que ceux dont jouissent d'autres parties. Il faut montrer que la distinction elle-même mine en quelque sorte un droit fondamental à une égale valeur et dignité humaine. Cette décision, comme je l'ai mentionné précédemment, dépendra en grande partie de la nature du groupe et du droit négativement touchés par la distinction contestée. En pratique, toutes choses étant par ailleurs égales, plus le libre choix qu'emporte l'appartenance à un groupe lésé est accru, plus il sera difficile de démontrer que le traitement page 565 différent porte atteinte à des droits fondamentaux de la personne. De même, dans nombre de situations, il sera exact de dire que la nature du droit négativement touché par la distinction, de même que son importance sur le plan de la constitution et de la société, seront en général comparativement peu élevées.

Il est à espérer que cette démarche offre aux individus et aux groupes qui peuvent par ailleurs se voir nier la protection de l'art. 15 la possibilité de se prévaloir de la plus entière protection de notre constitution. À mon avis, l'art. 15 n'atteindra son plein potentiel que si nous adoptons une démarche véritablement axée sur les effets. Les tribunaux du pays n'auront de cesse que lorsque tous les individus pourront jouir du droit fondamental à l'«égalité indépendamment de toute discrimination».

II. Application aux faits

Notre première tâche consiste à déterminer si la loi crée une distinction entre les demandeurs Egan et Nesbit, et d'autres personnes, et si cette distinction entraîne la négation de l'un des quatre droits fondamentaux à l'égalité garantis aux demandeurs (égalité devant la loi, égalité dans la loi, même protection de la loi et même bénéfice de la loi) sur le fondement de leur appartenance à un groupe identifiable.

Je conviens avec le juge Cory, pour les motifs qu'il énonce, que les couples homosexuels se voient manifestement nier le droit au même bénéfice de la loi sur le fondement d'une distinction créée par l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, qui définit les couples comme une union entre personnes «de sexe opposé». Qu'Egan et Nesbit puissent individuellement se prévaloir de bénéfices plus avantageux ne change rien au fait qu'on leur a nié l'avantage, à la fois tangible et intangible, de demander des prestations de vieillesse en tant que couple. Ce serait adopter une interprétation trop restrictive de l'expression «bénéfice de la loi» que de la définir strictement sur le plan des intérêts économiques. La reconnaissance officielle par l'État de la légitimité et de l'acceptation dans la société d'une situation ou relation page 566 particulière peut revêtir plus de valeur et d'importance aux yeux de ceux qui sont touchés que tout gain pécuniaire découlant de cette reconnaissance.

En outre, je partage le raisonnement et l'analyse de mon collègue quant au fait que la distinction contestée créée par l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse est fondée sur l'orientation sexuelle. Il serait contraire à l'analyse de la Charte axée sur les effets que d'exiger, comme condition préalable à une protection sur ce fondement, que l'orientation sexuelle soit directement mentionnée dans la loi contestée. Il suffit plutôt que l'orientation sexuelle du couple ne puisse être distinguée de façon substantielle de l'exigence relative au «sexe opposé» prévue dans la Loi. Ce raisonnement se traduit tout aussi bien dans le cadre que j'ai élaboré précédemment. Bref, la distinction contestée exclut les demandeurs parce qu'ils sont homosexuels. Dans la mesure où je pose le problème dans un cadre un peu plus étroit que ne le fait le juge Cory, je préfère l'analyser du point de vue du groupe véritablement touché par la distinction plutôt qu'à la lumière de la neutralité quelque peu illusoire qu'offre le «motif» d'«orientation sexuelle».

Il convient en dernier lieu, dans le cadre de l'art. 15, de se demander si la distinction est susceptible de promouvoir ou de perpétuer l'opinion suivant laquelle les appelants Egan et Nesbit sont, en raison de leur homosexualité, moins capables ou moins dignes d'être reconnus ou valorisés en tant qu'êtres humains ou en tant que membres de la société canadienne qui méritent le même intérêt, le même respect et la même considération. On arrivera à résoudre cette question en examinant tant la nature du groupe touché que celle du droit touché. Ces deux facteurs forment, en fait, le très important contexte socio-économique de la distinction contestée.

À mon avis, si on considère ces deux facteurs, on doit inévitablement conclure que la distinction contestée est discriminatoire. Mon collègue le juge Cory cite une preuve abondante que les couples de même sexe sont un groupe très vulnérable sur le plan social puisqu'ils ont été victimes de désavantages, de stéréotypes, de marginalisation et de page 567 stigmatisation historiques considérables dans la société canadienne. La distinction est du reste fondée sur un aspect de la «personnalité» qui relève fort probablement d'une question biologique et qui est à tout le moins un choix fondamental. Enfin, je ne peux m'empêcher de remarquer qu'outre le fait d'être homosexuelles, les personnes directement touchées par la distinction sont toutes par définition âgées et pauvres. Elles font donc partie d'un groupe déjà marginalisé au sein de la société.

Je me pencherai maintenant sur la nature du droit touché. La loi contestée, la Loi sur la sécurité de la vieillesse, est une pierre angulaire de la protection sociale au Canada qui, elle, est une institution vénérée et fondamentale dans notre société. Elle garantit un niveau de revenu minimum aux couples âgés qui vivent en union conjugale. Le droit touché est par conséquent des plus fondamental, à la fois du point de vue social et, fort probablement, du point de vue constitutionnel. Bien qu'on ne puisse dire que les demandeurs subissent un préjudice économique du fait de la distinction puisqu'ils ont tous deux droit, à titre individuel, à un revenu minimum, on ne peut négliger le fait qu'ils ont été directement et complètement exclus, en tant que couple, de tout droit à une qualité de vie de base partagée pour des personnes âgées dont l'union s'apparente au mariage. Ce droit est un élément important d'une appartenance pleine et égale à la société canadienne. Étant donné la position marginale qu'occupent les homosexuels dans la société, le message général qui découle presque inévitablement de l'exclusion des couples de même sexe d'une institution sociale si importante est essentiellement que la société considère que de telles unions ne méritent pas le même intérêt, le même respect et la même considération que les unions de personnes de sexe opposé. Ce droit fondamental est par conséquent touché gravement et de façon tangible par la distinction contestée.

Si je joins mon analyse de la nature du droit à mes conclusions sur la nature du groupe touché par la distinction contestée, je suis convaincue que celle-ci est raisonnablement susceptible d'imposer un fardeau discriminatoire au groupe qui en est victime. Je conclurais donc que la distinction en page 568 cause est discriminatoire au sens du par. 15(1) de la Charte.

Une violation du par. 15(1) de la Charte peut être sauvegardée au regard de l'article premier si la justification de la distinction peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Je suis d'avis, toutefois, que dans le cas qui nous occupe, la violation ne peut être sauvegardée par l'article premier puisqu'elle ne se rapporte pas dans une mesure proportionnelle à un objectif urgent et réel.

À l'instar du juge Iacobucci, je reprendrais les termes utilisés par le juge Linden de la Cour d'appel fédéral pour qualifier l'objectif législatif que l'art. 2 de la Loi est destiné à promouvoir ([1993] 3 C.F. 401, à la p. 446):

En termes généraux [. . .] faire en sorte que quand l'un des deux membres du couple prend sa retraite, ce couple continue à recevoir un revenu équivalent à celui qu'auraient gagné les deux s'ils avaient pris leur retraite tous les deux.

À mon avis, il s'agit là d'un objectif urgent et réel et il n'est pas, en soi, guidé par un but discriminatoire. Par contre, la distinction contestée (c'est-à-dire le moyen utilisé pour atteindre l'objectif) échoue aux trois volets du critère de la proportionnalité.

En ce qui concerne le premier volet du critère de la proportionnalité énoncé dans l'arrêt Oakes, j'éprouve énormément de difficulté même à conclure que l'exclusion des couples de même sexe a un lien rationnel avec l'objectif énoncé précédemment. La disposition exclut les couples qui satisfont à tous les autres critères prévus dans la Loi, à l'exception de la condition d'être de sexe opposé. Pour trouver à cette distinction un lien rationnel avec l'objectif de la loi, il nous faut conclure que les couples de même sexe sont si différents des couples mariés qu'il serait déraisonnable de leur permettre à eux aussi d'obtenir les mêmes bénéfices. Au mieux, le gouvernement a uniquement page 569 démontré qu'il s'agit là d'une supposition. Je souscris sans réserve au commentaire du juge Iacobucci lorsqu'il dit que l'hypothèse suivant laquelle les personnes de même sexe entretiennent une union qui, d'une certaine façon, n'est pas aussi interdépendante que l'union de personnes de sexe opposé, est en soi le fruit d'un stéréotype et non d'une réalité démontrable et empirique. Voir mes motifs dans Mossop, précité, aux pp. 630 et 631. Il serait effectivement étrange de permettre au gouvernement de justifier une distinction discriminatoire sur le fondement de présomptions qui sont elles-mêmes discriminatoires. On viendrait ainsi contrecarrer l'objectif même que le par. 15(1) est destiné à promouvoir.

Dans ce contexte, j'écarterais également tout argument portant que les unions homosexuelles ont une réalité biologique distincte -- soit que l'homosexualité n'est pas procréatrice -- puisqu'il rappelle dangereusement le type d'arguments fondés sur un aspect biologique que notre Cour a maintenant fermement rejetés. Comparer Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183, à la p. 190, et Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, aux pp. 1243 et 1244. Du reste, comme le signale le juge Iacobucci, il est évident que l'absence ou la présence d'enfants n'a absolument rien à voir avec l'admissibilité au supplément de conjoint en vertu de la Loi. Je conclus, par conséquent, que la distinction contestée échoue au volet du lien rationnel du critère de la proportionnalité. Bien qu'il ne soit pas nécessaire de traiter des autres volets du critère énoncé dans Oakes, je le ferai brièvement pour démontrer que j'arriverais au même résultat de toute façon.

Je souscris à l'application que fait le juge Iacobucci du volet du test portant sur l'atteinte minimale. À cela, j'ajouterais qu'on ne saurait soutenir que le fait que Nesbit puisse obtenir des avantages économiques accrus à titre de personne seule en vertu de la Guaranteed Available Income for Need Act, R.S.B.C. 1979, ch. 158, de la province prouve que la violation de l'art. 15 est une atteinte minimale. Ainsi que je l'ai déjà fait remarquer, aborder les avantages et les préjudices page 570 économiques du point de vue d'un bilan banalise la nature de la violation des droits de la personne en cause et, à maints égards, en constitue une interprétation erronée.

Le procureur général du Canada soutient que la loi contestée est sociale et non punitive et que, de ce fait, notre Cour devrait faire preuve d'une plus grande retenue dans son examen. Je le répète, je ne crois pas qu'une telle retenue soit appropriée lorsqu'il existe une autre solution raisonnable, facilement exécutable, qui ne suscite pas d'opinions contradictoires sur le plan des sciences sociales, qui atténuerait considérablement l'effet de la violation des droits du groupe concerné, et qui ne causerait de préjudice à aucun autre groupe. Faire preuve de retenue simplement parce que la question est «sociale» reviendrait à permettre la discrimination en faveur du statu quo. Dans l'affaire qui nous occupe, je crois qu'il existe effectivement une autre solution qui soit raisonnable. L'effet discriminatoire serait, en fait, éliminé sans préjudice aux droits de tout autre groupe si on élargissait la Loi pour l'appliquer aux couples de même sexe qui satisfont par ailleurs à tous les autres critères non discriminatoires qui y sont prévus.

Enfin, le troisième volet du critère requiert qu'il y ait proportionnalité entre les effets discriminatoires et les effets bénéfiques de la distinction. À cette étape-ci, il y a lieu de rappeler que la violation de la Charte (c'est-à-dire l'effet discriminatoire) est très grave. La discrimination à l'égard des homosexuels ressort du texte de la loi et découle inévitablement de l'exigence relative au «sexe opposé» prévue à l'art. 2. En outre, la distinction contestée se trouve dans une loi qui joue un rôle capital dans une institution sociale canadienne fort importante. Le droit en cause est fondamental -- le droit à un niveau minimum de revenu pour les personnes âgées -- et la non-reconnaissance est complète, pas seulement partielle. Bien que les demandeurs ne soient pas nécessairement plus désavantagés sur le plan économique du fait qu'ils sont exclus de la portée de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, l'exclusion complète du programme des couples de même sexe a un effet page 571 discriminatoire important en ce qu'elle perpétue un préjudice, un stéréotype et une marginalisation à l'égard des couples de même sexe, et des gais et lesbiennes individuellement.

On pourrait soutenir que, d'autre part, la distinction a manifestement pour effet bénéfique premier de permettre au trésor public de réaliser des économies. L'expert du gouvernement estime que ces économies se situent entre 12 et 37 millions de dollars. Le contre-interrogatoire de cet expert mené par les appelants au procès donne à entendre que ces chiffres pourraient être beaucoup plus bas. Je ferais néanmoins trois commentaires relativement à cet argument. Premièrement, suivant le gouvernement lui-même, ces sommes représentent de deux à quatre pour cent seulement du coût total du programme d'allocation pour personnes âgées. Deuxièmement, j'ai parlé d'économies «manifestes» parce que, si les personnes touchées avaient entretenu une relation hétérosexuelle plutôt qu'homosexuelle, le gouvernement aurait eu à verser cet argent de toute façon. Enfin, je remarque que notre Cour à la majorité a reconnu dans l'arrêt Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, à la p. 709, que les considérations d'ordre budgétaire ne devaient pas être déterminantes à l'égard de l'analyse effectuée dans le cadre de l'article premier, et devaient être plus justement considérées à l'étape de l'élaboration d'une réparation appropriée. Sur ce fondement, j'estime que les effets préjudiciables de la distinction contestée excèdent ses effets bénéfiques.

Il va sans dire que je ne saurais être d'accord avec l'approche nouvelle qu'adopte le juge Sopinka relativement à l'article premier, particulièrement compte tenu des remarques du juge en chef Dickson dans Oakes, précité, à la p. 136:

Un second élément contextuel d'interprétation de l'article premier est fourni par l'expression «société libre et démocratique». L'inclusion de ces mots à titre de norme finale de justification de la restriction des droits et libertés rappelle aux tribunaux l'objet même de l'enchâssement de la Charte dans la Constitution: la société canadienne doit être libre et démocratique. Les tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignité page 572 inhérente de l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. Les valeurs et les principes sous-jacents d'une société libre et démocratique sont à l'origine des droits et libertés garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit établir qu'une restriction d'un droit ou d'une liberté constitue, malgré son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer. [Je souligne.] Il y a une première fois pour chaque plainte de discrimination. Permettre de se fonder sur la nouveauté de la demande des appelants pour justifier une discrimination dans une société libre et démocratique mine les valeurs mêmes que notre Charte, y compris l'article premier, cherche à préserver.

Je conclus, par conséquent, que la distinction contestée viole l'art. 15 de la Charte et ne peut être justifiée sous le régime de l'article premier.

III. Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens dans toutes les cours et d'adopter la réparation que propose le juge Iacobucci.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE SOPINKA -- J'ai lu les motifs de mes collègues les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Cory et Iacobucci. Si je conviens avec le juge Cory que la disposition législative contestée viole le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, à mon avis cette violation est justifiée au regard de l'article premier.

Tout comme le procureur général du Canada intimé, je suis d'avis que le gouvernement doit pouvoir disposer d'une certaine souplesse dans la prestation des avantages sociaux et qu'il n'est pas tenu d'adopter une attitude proactive pour ce qui est de la reconnaissance des nouvelles formes de relations dans la société. La Cour ferait preuve d'un manque de réalisme si elle présumait qu'il existe des ressources inépuisables pour répondre aux besoins de chacun. Si les tribunaux adoptaient page 573 une telle conception, les gouvernements pourraient hésiter à mettre sur pied de nouveaux régimes d'avantages sociaux puisqu'il faudrait, pour en connaître les paramètres, prévoir avec exactitude l'issue des procédures judiciaires instituées sous le régime du par. 15(1) de la Charte. Dans Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), aux pp. 911 et 912, le professeur Hogg cerne le problème:

[TRADUCTION] Pour ainsi dire tous les programmes de prestations seraient susceptibles d'être jugés insuffisants à certains égards. Les arrêts Schachter [[1990] 2 C.F. 129 (C.A.)] et Tétreault-Gadoury [[1991] 2 R.C.S. 22] ont pour effet d'exposer les programmes de prestations à des obligations potentielles imprévisibles. Ces décisions contournent les voies normales par lesquelles le gouvernement établit ses priorités et obtient l'approbation parlementaire pour ses budgets.

Notre Cour a reconnu le droit du gouvernement de privilégier certains groupes désavantagés et de jouir d'une certaine marge de man\oe\ uvre à cet égard. Dans McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, où il a conclu que, bien qu'il viole le par. 15(1), l'al. 9a) du Code des droits de la personne (1981) de l'Ontario était justifié au regard de l'article premier, le juge La Forest écrit, aux pp. 317 et 318:

Dans l'examen de ce genre de questions, il est important de se rappeler qu'un législateur ne peut être tenu de traiter tous les aspects d'un problème à la fois. Il doit certainement pouvoir adopter des mesures progressives. Il doit avoir une marge de man\oe\ uvre raisonnable pour traiter des problèmes étape par étape, pour soupeser les inégalités qui peuvent découler de la loi en fonction des autres inégalités qui résultent de l'adoption d'une ligne de conduite, et pour tenir compte des difficultés, qu'elles soient de nature sociale, économique ou budgétaire, qui se présenteraient s'il tentait de traiter des problèmes socio-économiques dans leur ensemble, en supposant qu'il soit possible de les saisir dans leur ensemble. Notre Cour a eu l'occasion de discuter de possibilités de ce genre. Dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [[1986] 2 R.C.S. 713] le juge en chef Dickson, traitant de la réglementation du commerce et de l'industrie, dit, à la p. 772:

Je pourrais ajouter qu'en réglementant une industrie ou un commerce, il est loisible au législateur de limiter sa réforme législative à des secteurs où il semble y avoir des préoccupations particulièrement urgentes ou à des catégories où cela semble page 574 particulièrement nécessaire. À cet égard, je partage l'opinion exprimée par la Cour suprême des États-Unis dans l'arrêt Williamson v. Lee Optical of Oklahoma, 348 U.S. 483 (1955), à la p. 489:

[TRADUCTION] Les maux que l'on trouve dans un même domaine peuvent avoir des dimensions et des proportions différentes, et exiger des redressements différents. Du moins, le législateur peut le croire . . . Ou la réforme peut se faire étape par étape, en ne s'attaquant qu'à la phase du problème que le législateur estime la plus critique . . . Le législateur peut sélectionner une phase dans un domaine et y apporter un redressement, tout en négligeant les autres.

La question est donc de savoir si la ligne de démarcation peut être raisonnablement justifiée.

Puis il ajoute aux pp. 318 et 319:

Mais de façon générale, les tribunaux ne devraient pas se servir à la légère de la Charte pour se prononcer après coup sur le jugement du législateur afin de déterminer le rythme qu'il devrait emprunter pour parvenir à l'idéal de l'égalité. Les tribunaux devraient adopter une attitude qui encourage les progrès législatifs en matière de protection des droits de la personne. Certaines des mesures adoptées ne sont peut-être pas parfaites, mais comme je l'ai déjà mentionné, la reconnaissance des droits de la personne émerge lentement de l'expérience humaine et le fait d'avancer à petits pas ou progressivement peut parfois laisser présager la naissance d'un droit et constituer un autre jalon dans le long processus vers une reconnaissance pleine et entière de la dignité de la personne humaine.

C'est dans ce contexte qu'il faut examiner le critère de l'article premier. Lorsqu'on évalue l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, en regard de l'objectif général d'atténuation de la pauvreté chez les conjoints âgés, on ne doit pas tenir pour inaltérable le choix du législateur. L'historique de la loi témoigne d'une constante évolution de la définition des personnes destinées à bénéficier de l'allocation. Une série de modifications ont élargi le groupe des bénéficiaires en fonction de renseignements obtenus sur ceux que la retraite ou le décès du «soutien de la famille» a rendu le plus indigents. Ainsi que le souligne le juge La Forest, avant 1975, l'interprétation de «conjoint» aurait exclu les conjoints de fait. En vertu de l'art. 1 des S.C. 1974-75-76, page 575 ch. 58, la définition de «conjoint» a été ajoutée de façon à inclure les conjoints de fait. En 1979, des dispositions ont été ajoutées relativement à certains conjoints veufs et, en 1985, les bénéfices ont été étendus aux veuves et veufs de 60 à 65 ans qui ne s'étaient pas remariés. Au cours de la deuxième lecture de la modification de 1979 à la Loi sur la sécurité de la vieillesse, l'honorable Flora MacDonald a déclaré:

D'après les statistiques, la femme est le plus jeune des conjoints dans 90 p. 100 des ménages, et les femmes vivent plus longtemps que les hommes. Ces femmes qui, dans leur jeunesse, sont restées au foyer sans salaire permanent ni caisse de retraite pour s'occuper des enfants, ce sont celles qui, par la suite, ont trop souvent à se plaindre d'une société qui n'a pas encore appris à respecter l'égalité au travail.

(Débats de la Chambre des communes, vol. I, 1re sess., 31e lég., le 22 octobre 1979, à la p. 476.)

Au sujet de la modification adoptée en 1985, le juge de première instance a dit:

Le gouvernement en place en 1985 admettait que les mesures adoptées ne réglaient pas tous les problèmes de tous les citoyens, mais selon le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social de l'époque, l'honorable Jake Epp, la législation visait ceux et celles qui avaient le plus grand besoin d'aide. [Je souligne.] ([1992] 1 C.F. 687, à la p. 693.) Le procureur général du Canada fait valoir dans son mémoire que [TRADUCTION] «les mesures choisies ne doivent pas nécessairement constituer une solution immuable. Il doit plutôt toujours y avoir une possibilité d'adopter des modalités plus acceptables avec le temps». Vue sous cet angle, la disposition législative attaquée marque une étape importante vers l'intégration progressive de tous ceux qui sont jugés avoir un besoin impérieux d'aide financière, découlant de la retraite ou du décès du conjoint soutien de la famille. Elle a donc un lien rationnel avec l'objectif.

Quant à l'atteinte minimale, la disposition en question soulève le genre de question socio-économique relativement à laquelle le gouvernement doit faire office de médiateur entre groupes opposés plutôt que de défenseur d'un individu. Dans page 576 ces circonstances, la Cour sera d'autant plus réticente à se prononcer après coup sur le choix du législateur. Voir Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927. À l'instar du juge La Forest dans l'arrêt McKinney, je ne suis pas «prêt à dire que la ligne de conduite adoptée par le législateur, dans le contexte social et historique que nous connaissons actuellement, n'établit pas un équilibre raisonnable entre les revendications sociales concurrentes auxquelles doit s'attaquer notre société» (p. 314).

Il s'ensuit donc qu'il y a proportionnalité entre les effets de la disposition législative sur le droit garanti et l'objectif qu'il poursuit. Le législateur a atteint un juste équilibre en apportant une aide financière à ceux qui ont été jugés en avoir le plus besoin.

On pourrait prétendre que le gouvernement a épuisé le temps dont il disposait pour étendre les bénéfices aux couples de même sexe et qu'il ne peut justifier le retard qu'il a mis depuis 1975 à le faire. Si cette prétention a une certaine valeur, nous ne pouvons toutefois oublier que ce n'est que récemment que les tribunaux d'instance inférieure ont reconnu l'orientation sexuelle au nombre des motifs analogues, et notre Cour aura conclu dans ce sens pour la première fois dans la présente affaire. S'il est vrai, ainsi que le signale le juge Cory, que beaucoup de législatures provinciales ont modifié leurs lois sur les droits de la personne pour interdire la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, ces modifications sont récentes. En outre, les domaines visés par les lois sur les droits de la personne sont l'emploi, l'habitation, l'utilisation d'installations publiques et autres domaines semblables. On ne saurait comparer cela aux problèmes du gouvernement fédéral, qui doit évaluer l'impact de l'élargissement des bénéfices prévus dans quelque 50 lois fédérales. Puisque l'assimilation des couples de même sexe aux conjoints hétérosexuels, mariés ou en union de fait, est encore perçue en général comme un concept nouveau, je ne suis pas prêt à dire que, par son inaction jusqu'ici, le gouvernement s'est privé du droit d'invoquer l'article premier de la Charte. page 577

En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de donner les réponses suivantes aux questions constitutionnelles:

Question 1:La définition de «conjoint», à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, porte-t-elle atteinte au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui. Question 2:Dans l'affirmative, s'agit-il d'une atteinte dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, conformément à l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui.

Version française des motifs rendus par

LES JUGES CORY ET IACOBUCCI (dissidents) -- Il s'agit en l'espèce de déterminer si la définition de «conjoint» à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, viole le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. Dans ces motifs conjoints, le juge Cory traite des questions portant sur la violation du par. 15(1) de la Charte, alors que le juge Iacobucci se penche sur l'applicabilité de l'article premier de la Charte et sur la réparation qu'il convient d'accorder.

LE JUGE CORY

Les appelants James Egan et John Norris Nesbit forment un couple homosexuel. Ils vivent ensemble depuis 1948 une union de toute évidence intime, marquée par le soutien et l'affection mutuels. Ils partagent comptes bancaires, cartes de crédit et autres biens. Dans leurs testaments, chacun a désigné l'autre comme son exécuteur testamentaire et son bénéficiaire et, à leurs familles et amis, ils se présentent comme des partenaires.

Le 1er octobre 1986, quelque 38 ans après le début de l'union, Egan a atteint 65 ans. Il avait donc droit à la pension de sécurité de la vieillesse et au supplément de revenu garanti, en application de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, S.R.C. page 578 1970, ch. O-6 (devenu L.R.C. (1985), ch. O-9). Celle-ci prévoit le versement d'une allocation au conjoint du pensionné si le conjoint a entre 60 et 65 ans et que le revenu total du couple n'atteint pas un seuil prescrit. À 60 ans, Nesbit a donc fait une demande d'allocation de conjoint, indiquant qu'Egan était son conjoint. Le ministère de la Santé nationale et du Bien-Être social a rejeté sa demande pour le seul motif que l'union entre Nesbit et Egan était de nature homosexuelle et, partant, ne répondait pas à la définition de conjoint énoncée à l'art. 2 de la Loi.

Les appelants ont intenté une action en Cour fédérale en vue d'obtenir un jugement déclaratoire portant que la définition de «conjoint» à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse contrevient au par. 15(1) de la Charte pour le motif qu'elle établit une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Ils ont également demandé un jugement déclarant que la définition de «conjoint» doit être élargie pour inclure les [TRADUCTION] «partenaires engagés dans une union de personnes de même sexe mais ayant à tous autres égards les mêmes caractéristiques qu'une union conjugale». Le 2 décembre 1991, la Section de première instance a débouté les appelants: [1992] 1 C.F. 687, 87 D.L.R. (4th) 320, 38 R.F.L. (3d) 294, 47 F.T.R. 305. Le 29 avril 1993, la Cour d'appel fédérale à la majorité a rejeté l'appel: [1993] 3 C.F. 401, 103 D.L.R. (4th) 336, 15 C.R.R. (2d) 310, 153 N.R. 161. Le juge Linden, dissident, a conclu que l'art. 2 de la Loi viole effectivement le par. 15(1) de la Charte et n'est pas justifié au regard de l'article premier.

Dispositions législatives et constitutionnelles pertinentes

Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9

2. Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.

«allocation» L'allocation payable au titre du conjoint page 579 sous le régime de la partie III.

. . .

«conjoint» Est assimilée au conjoint la personne de sexe opposé qui vit avec une autre personne depuis au moins un an, pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme.

19. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi et de ses règlements, il peut être versé une allocation mensuelle au conjoint qui réunit les conditions suivantes:

a) il n'est pas séparé du pensionné;

b) il a au moins soixante ans mais n'a pas encore soixante-cinq ans;

c) il a, après l'âge de dix-huit ans, résidé en tout au Canada pendant au moins dix ans et, dans le cas où la période de résidence est inférieure à vingt ans, résidait au Canada le jour précédant celui de l'agrément de sa demande.

Charte canadienne des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques. Loi constitutionnelle de 1982

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. page 580

Décisions des juridictions inférieures

a) La Cour fédérale, Section de première instance, [1992] 1 C.F. 687

Le juge de première instance a indiqué que l'allocation de conjoint visait à «pallier les difficultés financières des couples mariés âgés, en particulier des femmes qui étaient plus jeunes que leurs conjoints et qui généralement n'avaient pas un travail rémunérateur à l'extérieur» (p. 693). Il a tiré la conclusion de fait suivante (à la p. 695):

. . . Nesbit eût-il été une femme cohabitant avec Egan dans les mêmes conditions, il aurait eu droit à l'allocation de conjoint.

Il a conclu que la définition de «conjoint» créait une distinction entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels. Il s'est toutefois dit d'avis que «cette distinction n'est pas fondée sur les tendances sexuelles des [appelants] et ne constitue donc pas à leur égard une mesure discriminatoire fondée sur ce motif». À son avis, au contraire, la distinction tenait entre les «conjoints» et les «non-conjoints» (aux pp. 703 et 704):

Les [appelants] ne se qualifient pas plus pour la définition du mot «conjoint» que n'importe quel couple d'hétérosexuels qui vivent ensemble mais qui ne se présentent pas en public comme mari et femme, tels un frère et sa s\oe\ ur, deux frères, deux parents, deux amis, ou le père ou la mère et son enfant. Le couple de même sexe tombe dans la même catégorie, c'est-à-dire celle des non-conjoints.

Le juge de première instance a donc conclu que la Loi sur la sécurité de la vieillesse ne contrevenait pas aux droits des appelants garantis par le par. 15(1) du fait de leur sexe ou de leur orientation sexuelle.

b) La Cour d'appel fédérale, [1993] 3 C.F. 401

(i) Les juges Robertson et Mahoney pour la majorité

Le juge Robertson a indiqué que la question en appel était de savoir si l'exclusion des couples homosexuels de la définition de «conjoint» énoncée dans la Loi sur la sécurité de la vieillesse était page 581 discriminatoire au sens du par. 15(1) de la Charte. Le juge Mahoney a souligné que la conclusion suivant laquelle, si Nesbit eût été une femme cohabitant avec Egan il aurait eu droit à l'allocation de conjoint, était une «conclusion inattaquable sur les faits, tirée à la lumière des preuves produites» (p. 410). Le juge Robertson a en outre conclu (à la p. 461):

. . . je pense qu'il est maintenant de droit constant que les tendances sexuelles peuvent être invoquées comme motif analogue de discrimination qu'interdit le paragraphe 15(1). L'intimée concède ce point, et à juste titre à mon avis.

Cependant, suivant les motifs de la majorité, la disposition législative attaquée n'établit aucune distinction fondée sur l'orientation sexuelle. On y conclut qu'au contraire, «l'admissibilité est subordonnée à la qualité de conjoint» (p. 478, le juge Robertson). En outre, ont-ils signalé, la définition de «conjoint» exclut un vaste éventail de non-conjoints. Pour établir une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, les appelants devaient donc prouver que, comparativement à d'autres couples de «non-conjoints», les couples homosexuels sont lésés par la disposition. Les juges ont finalement conclu que, puisque les couples homosexuels ne subissent pas davantage de préjudice que d'autres couples de «non-conjoints», il n'y a pas discrimination au sens du par. 15(1) de la Charte.

(ii) Les motifs de dissidence

Le juge Linden s'est dit d'avis que la cour devait soumettre la définition de «conjoint» dans la Loi sur la sécurité de la vieillesse à une analyse minutieuse à la lumière du par. 15(1) de la Charte. Il a également conclu que, puisque les parties demandaient une réparation sous le régime du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, l'analyse devait être axée sur le groupe, soit les homosexuels, plutôt que sur les parties à titre individuel.

Le juge Linden a déterminé que l'allocation de conjoint était un bénéfice de la loi au sens du par. 15(1). Après avoir passé en revue l'historique de la discrimination dont ont été victimes les homosexuels, il a conclu que l'orientation sexuelle devait être reconnue comme motif analogue. page 582

Il a fait remarquer que la distinction législative tenait explicitement dans le fait que les partenaires qui vivent une union sont soit de même sexe, soit de sexe opposé. Si «l'appartenance à une union homosexuelle n'est pas nécessairement la caractéristique déterminante du gai ou de la lesbienne», la distinction, a-t-il conclu, est fondée sur une caractéristique ou sur un aspect de l'orientation sexuelle «puisque ce sont les lesbiennes et les gais qui peuvent nouer des relations homosexuelles» (p. 432). Il a conclu que l'exclusion des homosexuels du programme d'allocation au conjoint constituait une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

Quant à l'article premier de la Charte, le juge Linden a appliqué le critère établi dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et conclu que l'objectif du programme d'allocation au conjoint se rapportait à des préoccupations urgentes et réelles et que les moyens utilisés dans le cadre du programme avaient un lien rationnel avec la réalisation de l'objectif poursuivi. Cependant, du fait de la définition de «conjoint», le programme ne portait pas le moins possible atteinte au droit garanti par le par. 15(1). Aussi, la violation ne pouvait-elle être justifiée aux termes de l'article premier.

Le juge Linden aurait opté pour une interprétation atténuée de la définition de «conjoint» en y supprimant les mots «de sexe opposé». Puis il aurait eu recours à l'interprétation large pour ajouter à l'art. 2 «ou comme étant dans une union analogue», après «pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme». Par ailleurs, il aurait interdit que l'on refuse aux couples homosexuels le bénéfice de l'allocation de conjoint s'ils réunissent les autres conditions d'admissibilité.

Questions en litige

La Cour a formulé les questions constitutionnelles suivantes:

1.La définition de «conjoint», à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, porte-t-elle atteinte au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés? page 583

2.Dans l'affirmative, s'agit-il d'une atteinte dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, conformément à l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Analyse

Question préliminaire

Il y a d'abord lieu d'examiner une première prétention. L'intimée soutient que, par leur recours, les appelants demandent à la Cour [TRADUCTION] «de modifier radicalement le sens fondamental de la notion de mariage dans la société». Je ne puis faire droit à cette prétention, qui me semble être inexacte et trompeuse. On ne peut dire de la présente affaire qu'elle est une attaque dirigée contre le concept du mariage dans la common law traditionnelle ou dans les lois. Au contraire, l'unique question est de savoir si l'État peut définir «conjoint de fait» d'une manière qui exclut explicitement les couples homosexuels. L'admissibilité à l'allocation de conjoint en vertu de la Loi sur la sécurité de la vieillesse n'est en rien subordonnée à la condition d'être marié. En fait, l'allocation de conjoint est expressément offerte aux conjoints de fait. Le seul aspect de la Loi qui fasse l'objet d'une attaque est la définition de conjoint de fait, si bien que peut être écartée toute prétention suivant laquelle le présent pourvoi transformera le concept de mariage dans la société.

Application du par. 15(1)

Le paragraphe 15(1) de la Charte revêt une importance fondamentale pour la société canadienne. L'article a pour objet louable de prévenir la discrimination et de favoriser «l'existence d'une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération. Il comporte un aspect réparateur important»: Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, à la p. 171. Il est reconnu que le par. 15(1) vise à «promouvoir la valeur selon laquelle toutes les personnes sont sujettes aux mêmes exigences et aux mêmes obligations de la loi et nul ne doit subir un désavantage plus grand page 584 que les autres en raison du fond ou de l'application de la loi»: R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, à la p. 1329. C'est cette disposition de la Charte, plus que toute autre, qui reconnaît et défend la dignité humaine innée de chacun. C'est également elle qui reconnaît qu'aucune loi ne doit traiter les particuliers injustement en raison de simples caractéristiques personnelles non pertinentes qui n'ont aucun rapport avec leurs mérites, leurs capacités ou leurs besoins.

Dans ce contexte, il convient de considérer les principes qui doivent éclairer un tribunal dans l'interprétation du par. 15(1), puis de les appliquer à la situation présente.

Dans les arrêts Andrews et Turpin, précités, on a formulé une analyse en deux étapes permettant d'établir si le droit à l'égalité garanti par le par. 15(1) avait été violé. La première consiste à déterminer si, en raison de la distinction créée par la disposition contestée, il y a eu violation du droit d'un plaignant à l'égalité devant la loi, à l'égalité dans la loi, à la même protection de la loi et au même bénéfice de la loi. À cette étape de l'analyse, il s'agit principalement de vérifier si la disposition contestée engendre, entre le plaignant et d'autres personnes, une distinction fondée sur des caractéristiques personnelles.

Les distinctions créées par les lois n'emportent pas toutes discrimination. C'est pourquoi il faut, à la seconde étape, déterminer si la distinction ainsi créée donne lieu à une discrimination. À cette fin, il faut se demander, d'une part, si le droit à l'égalité a été enfreint sur le fondement d'une caractéristique personnelle qui est soit énumérée au par. 15(1), soit analogue à celles qui y sont énumérées et, d'autre part, si la distinction a pour effet d'imposer au plaignant des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres.

Dans l'arrêt Andrews, précité, on a reconnu que, pour juger s'il y a égalité ou discrimination, il faut page 585 établir des comparaisons entre différents groupes de personnes. Voici ce que dit le juge McIntyre à la p. 164:

[L'égalité] est un concept comparatif dont la matérialisation ne peut être atteinte ou perçue que par comparaison avec la situation des autres dans le contexte socio-politique où la question est soulevée.

Il est vrai que, dans ce même arrêt, ce qu'on appelle le «critère de la situation analogue» a été écarté pour le motif que son raisonnement était indûment formaliste et circulaire: il admettait sans discernement la distinction établie par la loi en cause et se fondait ensuite sur cette même catégorisation pour justifier la distinction établie. Quoi qu'il en soit, toute analyse portant sur l'égalité ou la discrimination suppose un élément de comparaison. Cela ne signifie toutefois pas que les tribunaux reviendront au critère de la situation analogue, comme le prétend l'intimée. Au contraire, effectuer une analyse comparative, c'est reconnaître qu'une discrimination ne peut être établie dans l'abstrait. Par exemple, dans l'arrêt Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, à la p. 754, le juge Iacobucci s'est exprimé ainsi:

. . . il est important de comprendre que, pour déterminer si des faits donnés établissent l'égalité ou l'inégalité, on doit nécessairement procéder à une forme d'analyse comparative.

Dans Andrews, précité, la définition fondamentale de la discrimination a été énoncée ainsi, aux pp. 174 et 175:

. . . la discrimination peut se décrire comme une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres membres de la société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d'un individu le sont rarement. page 586

Dans l'arrêt Turpin, précité, on a signalé que l'existence de la discrimination doit être appréciée à la lumière de l'ensemble des contextes social, politique et juridique. Le juge Wilson a écrit aux pp. 1331 et 1332:

Pour déterminer s'il y a discrimination pour des motifs liés à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus, il importe d'examiner non seulement la disposition législative contestée qui établit une distinction contraire au droit à l'égalité, mais aussi d'examiner l'ensemble des contextes social, politique et juridique. [. . .] À mon avis, la constatation d'une discrimination nécessitera le plus souvent, mais peut-être pas toujours, de rechercher le désavantage qui existe indépendamment de la distinction juridique précise contestée.

Enfin, dans l'arrêt Turpin, on a souligné la nécessité de distinguer entre la question de savoir s'il y a discrimination au sens du par. 15(1) et celle de savoir si cette discrimination est justifiée au regard de l'article premier de la Charte. Comme l'a dit le juge Wilson à la p. 1325:

Pour déterminer l'étendue des quatre principaux droits à l'égalité, il importe de s'assurer que chacun de ces droits se voie attribuer son plein sens indépendamment de tout facteur justificatif applicable en vertu de l'article premier de la Charte.

Cette distinction analytique entre le par. 15(1) et l'article premier est importante puisque le plaignant qui invoque la Charte a pour seul fardeau de prouver que la loi établit une distinction discriminatoire. Ce n'est que si la cour conclut qu'il y a violation du par. 15(1) que le gouvernement doit justifier cette discrimination.

Discrimination par suite d'un effet préjudiciable ou discrimination directe

L'intimée fait valoir que la Cour d'appel à la majorité a conclu à juste titre qu'il s'agit en l'espèce d'une discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Je ne suis pas d'accord.

La discrimination directe met en cause une loi, une règle ou une pratique qui, à première vue, établit une discrimination fondée sur un motif illicite. La discrimination par suite d'un effet préjudiciable page 587 existe lorsque la loi, la règle ou la pratique, apparemment neutre, produit toutefois un résultat disproportionné à l'endroit d'un groupe en raison d'une caractéristique qui lui est propre. La distinction entre la discrimination directe et la discrimination par suite d'un effet préjudiciable a été exposée dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, à la p. 551, dans les termes suivants:

On doit faire la distinction entre ce que je qualifierais de discrimination directe et ce qu'on a déjà désigné comme le concept de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable en matière d'emploi. À cet égard, il y a discrimination directe lorsqu'un employeur adopte une pratique ou une règle qui, à première vue, établit une distinction pour un motif prohibé. Par exemple, «Ici, on n'embauche aucun catholique, aucune femme ni aucun Noir». [. . .] Ce genre de discrimination [par suite d'un effet préjudiciable] se produit lorsqu'un employeur adopte, pour des raisons d'affaires véritables, une règle ou une norme qui est neutre à première vue et qui s'applique également à tous les employés, mais qui a un effet discriminatoire pour un motif prohibé sur un seul employé ou un groupe d'employés en ce qu'elle leur impose, en raison d'une caractéristique spéciale de cet employé ou de ce groupe d'employés, des obligations, des peines ou des conditions restrictives non imposées aux autres employés.

Bien que cette affaire ait porté sur le Code ontarien des droits de la personne, la même définition a été adoptée dans les affaires mettant en cause le par. 15(1): voir Andrews, précité, à la p. 165.

La disposition contestée en l'espèce n'est tout simplement pas neutre à première vue. L'article 2 de la Loi définit «conjoint» comme étant une «personne de sexe opposé». Elle établit de ce fait une nette distinction entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. Il s'agit donc en l'espèce d'une discrimination directe.

L'application du par. 15(1) à la présente situation

1. Négation du même bénéfice de la loi

Les appelants soutiennent qu'on leur a refusé le même bénéfice de la loi. La question, à cette étape préliminaire de l'analyse fondée sur le par. 15(1), page 588 est donc de savoir si la définition de «conjoint» établit une distinction qui confère un bénéfice à certains tout en le niant à d'autres. Il importe de ne pas perdre de vue que cette étape-ci de l'analyse ne vise pas à déterminer si la distinction est fondée sur un motif énuméré ou analogue ou s'il y a eu discrimination, ni ne se rapporte-t-elle à une justification possible de la distinction.

a) À qui la Loi devrait-elle profiter?

Si l'on examine le libellé même de la Loi, par opposition à tout objectif proposé, il est évident que, lorsque le pensionné et son conjoint de sexe opposé ont un revenu total inférieur à un montant déterminé, la Loi confère un avantage au conjoint de sexe opposé âgé entre 60 et 64 ans. Il n'est pas nécessaire que les conjoints soient mariés. Pour être admissibles, ils doivent avoir vécu ensemble depuis au moins un an et leur revenu total doit être inférieur à la somme prescrite.

L'intimée semble prétendre que la Loi n'est pas d'application générale. Elle fait valoir que les appelants n'ont pas été privés du même bénéfice de la loi puisque celle-ci ne vise qu'à profiter aux couples hétérosexuels qui ont élevé des enfants ou aux femmes qui sont à la charge de leur conjoint. Ces prétentions ne sauraient être admises.

La Loi ne mentionne pas les enfants. En outre, les exigences minimales relatives aux conjoints de fait montrent qu'elle s'appliquerait aux couples hétérosexuels qui n'ont jamais eu d'enfants ou à ceux dont les enfants sont nés d'unions antérieures. Il est donc évident que la Loi ne cherche pas à profiter à ceux qui ont élevé et éduqué des enfants.

De même, on ne saurait dire que la Loi a été conçue pour ne bénéficier qu'aux femmes. Il se peut que le désir de venir en aide aux femmes à charge ait motivé la création de l'allocation de conjoint. Toutefois, depuis son avènement, l'allocation de conjoint est offerte également aux conjoints et aux conjointes. En outre, la prétention page 589 portant que l'allocation est destinée aux femmes seulement fait fi des statistiques démographiques actuelles. Dans la société moderne, les cas où les deux conjoints travaillent ne sont plus considérés comme exceptionnels. Au contraire, ainsi que le révèle une étude menée par l'Institut Vanier de la famille, c'est maintenant la règle, et non l'exception: Profil des familles canadiennes (1994).

L'Institut rapporte qu'en 1975, 42 p. 100 des femmes mariées et 59 p. 100 des femmes célibataires faisaient partie de la main-d'\oe\ uvre. En 1992, 61 p. 100 des femmes mariées et 65 p. 100 des femmes célibataires étaient sur le marché du travail. Aujourd'hui, la plupart des femmes travaillent avant, pendant et après leur mariage: Profil des familles canadiennes, à la p. 67.

En 1970, 30 p. 100 des couples mariés ayant des enfants de moins de 19 ans comptaient sur deux salaires alors qu'en 1990, les deux conjoints travaillaient dans 70 p. 100 des cas. En 1990, les deux parents travaillaient à temps plein dans 51 p. 100 de ces familles. Dans l'ensemble, seulement 15 p. 100 des familles adhéraient au modèle hétérosexuel «conventionnel» de l'interdépendance financière, au sein duquel l'homme occupe un emploi rémunérateur à temps plein et la femme travaille sans rémunération à la maison: Profil des familles canadiennes, aux pp. 71 et 74.

Ces dernières années, les femmes ont compté pour près de la moitié des diplômés aux cours d'admission au Barreau et aux cours menant au titre de comptable agréé. Les données sont à peu près identiques pour les diplômés de médecine. Ces chiffres laissent voir que le revenu des femmes dans ces professions, comme dans tous les domaines, seront bientôt peut-être égaux à ceux des hommes. Les femmes professionnelles ne font probablement pas partie de la couche de la société qui bénéficierait normalement de la Loi. Toutefois, les progrès effectués par les femmes dans ces domaines permettent de constater qu'on ne peut plus d'emblée tenir pour acquis que les conjoints mâles tireront toujours un revenu supérieur à celui des femmes ou que les femmes auront toujours davantage besoin de l'allocation de conjoint que page 590 les hommes. Cette situation semble avoir été prévue par la loi, qui n'établit aucune distinction entre l'admissibilité des hommes et celle des femmes. L'un ou l'autre conjoint a le droit de recevoir l'allocation de conjoint.

On peut donc constater que la Loi est conçue pour bénéficier au conjoint ou à la conjointe de fait hétérosexuel qui a vécu avec son conjoint pendant au moins un an et qui, avec son conjoint, a un revenu net inférieur au montant prescrit. Le paiement de l'allocation de conjoint n'a rien à voir avec la reconnaissance de la contribution apportée par le couple à l'éducation des enfants ni avec le sexe du conjoint.

La Loi, par ses dispositions, crée-t-elle une distinction entre différents groupes de personnes? Une analyse de la disposition contestée permettra de répondre à cette question. En l'espèce, la Loi définit expressément le conjoint de fait comme une «personne de sexe opposé» et exige que les deux conjoints se soient publiquement présentés comme mari et femme. Le juge Linden a fait remarquer dans ses motifs que l'expression «mari et femme» est fondée sur des notions de sexe et que les mots ne peuvent être dissociés de leurs origines hétérosexuelles. Il est donc évident qu'en raison de cette définition de «conjoint», les couples homosexuels qui vivent en union de fait sont privés du bénéfice de l'allocation de conjoint à laquelle sont admissibles les couples hétérosexuels qui vivent en union de fait. Il s'agit maintenant de déterminer si cette distinction équivaut à une négation du droit au même bénéfice de la loi.

b)Y a-t-il négation du droit au même bénéfice de la loi?

Pour résoudre la question, il n'est pas nécessaire de définir exactement ce en quoi consiste le même bénéfice de la loi. Dans l'arrêt Turpin, précité, on a fait la mise en garde suivante, à la p. 1326:

. . . nous serions mal avisés et peut-être même téméraires d'essayer de définir de manière exhaustive des expressions qui, de par leur nature même, se prêtent difficilement à une définition et qui visent à fournir un cadre à la «protection constante» des droits à l'égalité pour les années à venir. page 591

Cependant, il semble évident que le refus de l'allocation de conjoint aux couples homosexuels constitue une négation claire de leur droit au même bénéfice de la loi. L'allocation de conjoint confère un avantage économique qui, en raison de la définition de conjoint donnée dans la loi, est refusé aux couples homosexuels qui vivent en union de fait. On leur a donc nié le même bénéfice de la loi.

À l'appui de sa position que les appelants n'ont pas été privés du même bénéfice de la loi, l'intimée invoque deux moyens. D'une part, Nesbit avait accès à une subvention de l'État prévue par une loi provinciale, la Guaranteed Available Income for Need Act, R.S.B.C. 1979, ch. 158, modifiée («GAIN»). D'autre part, s'ils en faisaient la demande séparément et à titre individuel sous le régime de la Loi sur la sécurité de la vieillesse et de la GAIN, Egan et Nesbit pourraient recevoir des gouvernements des paiements de soutien au revenu supérieurs aux sommes auxquelles ils auraient droit en tant que couple recevant une pension et une allocation de conjoint en vertu de la Loi sur la sécurité de la vieillesse. Je rejette ces prétentions de l'intimée pour trois raisons.

Premièrement, les appelants demandent en l'espèce une déclaration, fondée sur le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, suivant laquelle une partie de la Loi est inconstitutionnelle. Le paragraphe 52(1) a pour effet de rendre inopérante la totalité ou une partie de toute loi jugée incompatible avec la Constitution. Les appelants n'allèguent pas que la discrimination est unique ou propre à leur situation personnelle, mais que la Loi établit une discrimination à l'égard de tous les couples homosexuels qui vivent en union de fait d'une manière semblable aux couples hétérosexuels. D'où l'obligation pour les appelants de démontrer que les couples homosexuels, en général, sont privés du même bénéfice de la loi, et non qu'ils sont eux-mêmes privés d'un bénéfice à titre particulier. Le calcul mathématique précis des avantages qui pourraient être accordés aux couples en tant qu'individus ou en tant que couple n'est guère utile puisqu'il est appelé à varier d'un cas à l'autre selon la situation économique particulière de chaque couple et de chaque membre de ce couple. page 592 Une lecture de la loi révèle plutôt qu'elle refuse l'allocation de conjoint à tous les conjoints de fait homosexuels. Il est donc établi que la Loi porte atteinte à leur droit au même bénéfice de la loi.

Deuxièmement, pour tenter de déterminer s'il y a eu négation du même bénéfice de la loi, il va sans dire qu'il y a lieu de considérer dans son ensemble la loi mise en cause. Bien entendu, il peut être suppléé à un avantage refusé dans une partie de la Loi par une compensation prévue dans une autre partie de la même loi. Il peut aussi être approprié, voire nécessaire, de prendre en compte d'autres lois du même palier de gouvernement pour trancher la question. Il est évident qu'un avantage nié dans une loi fédérale peut être compensé par un avantage accordé par une autre loi fédérale.

Par contre, il ne convient pas d'examiner les lois provinciales pour corriger ou pallier l'avantage refusé dans une loi fédérale. Les législatures provinciales ont le contrôle exclusif des affaires qui relèvent de leur compétence. D'où la forte possibilité que les avantages accordés par ces législatures varient d'une province à l'autre. Il ne serait donc approprié de considérer la loi provinciale que si la loi fédérale concernée précisait clairement que la loi provinciale fait partie intégrante de ses dispositions ou que les avantages conférés dans les lois fédérale et provinciale doivent être coordonnés.

Qui plus est, on ne devrait pas s'intéresser à la question de l'interaction des lois fédérales et provinciales dans le cadre d'une analyse fondée sur le par. 15(1). Cette question concerne la justification possible d'une loi, et ne peut être examinée que sous l'angle de l'article premier de la Charte: voir Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22, à la p. 42; et Symes c. Canada, précité, aux pp. 773 et 774. Il est donc judicieux de retarder cet examen jusqu'à l'analyse fondée sur l'article premier puisque, si un plaignant établit que la loi contestée a porté atteinte à son droit au même bénéfice de la loi, alors le gouvernement doit, en application de l'article premier de la Charte, démontrer que cette atteinte a été compensée et justifiée par des avantages conférés par une autre loi provinciale. page 593

Quoi qu'il en soit, il semble que les chiffres sur lesquels l'intimée fonde sa prétention qu'il vaut mieux pour les appelants être traités individuellement reposent sur de pures conjectures et risquent fort d'être inexacts. Si les calculs étaient effectués aujourd'hui conformément à la politique provinciale actuelle, qui prend en compte le revenu total des conjoints homosexuels pour déterminer le montant des bénéfices à accorder, les appelants recevraient certainement moins d'argent que s'ils avaient reçu une allocation de conjoint.

Troisièmement, on ne devrait pas réduire le concept du même bénéfice de la loi à un simple calcul de profit ou de perte économique. Le droit à l'égalité énoncé au par. 15(1) n'est pas formulé de manière qu'il garantisse un même droit à un bénéfice, mais plutôt de manière qu'il garantisse un même bénéfice de la loi. Cette formulation est révélatrice et favorise l'objectif de cette disposition, qui consiste à maintenir le respect de la dignité innée de chacun.

Il se peut fort bien que l'avantage conféré par une loi tienne dans la possibilité pour les personnes d'exercer un choix fondamental. Dans l'arrêt Turpin, précité, cette question même a été examinée. Le Code criminel prévoyait que, dans certains cas, l'accusé pouvait choisir d'être jugé par un juge et un jury ou par un juge seul. Les articles du Code permettant ce choix n'avaient pas été promulguées en Alberta, et on alléguait que cette omission contrevenait à l'art. 15 parce qu'elle portait atteinte au droit au même bénéfice de la loi. Dans ses motifs, le juge Wilson a signalé que le mot «bénéfice» devait être interprété de façon à ce qu'il soit reconnu que l'avantage conféré par la loi est la possibilité pour l'accusé de choisir la forme de son procès. On a souligné que contraindre l'accusé à subir un procès avec juge et jury parce que la cour a déterminé qu'il était préférable pour l'accusé de le faire reviendrait [TRADUCTION] «à enchaîner un homme à ses privilèges et (à) qualifier cela de Constitution» (p. 1313).

Il y aurait lieu d'appliquer la même analyse en l'espèce. Contraindre des conjoints de fait homosexuels à demander l'aide des gouvernements fédéral et provincial à titre individuel pour le motif page 594 qu'ils pourraient ainsi obtenir un montant supérieur reviendrait à les enchaîner à leurs privilèges. Les couples hétérosexuels pourraient peut-être eux aussi retirer de meilleurs avantages financiers s'ils demandaient l'aide du gouvernement à titre individuel plutôt que comme couple. Or, les hétérosexuels qui cohabitent ont le droit de décider s'ils souhaitent être publiquement reconnus comme conjoints de fait. Les couples homosexuels, quant à eux, n'ont pas ce choix en raison de la définition de «conjoint» énoncée dans la loi contestée. La reconnaissance et l'acceptation publiques des homosexuels en tant que couple peut se révéler d'une extrême importance pour eux et pour la société dans laquelle ils vivent. C'est porter atteinte à leur droit au même bénéfice de la loi que de nier aux couples homosexuels le droit de choisir.

La loi confère un avantage considérable en attribuant la reconnaissance de l'État à la légitimité d'un statut particulier. Le refus d'une telle reconnaissance risque d'avoir un effet gravement préjudiciable sur le sentiment de valeur personnelle et de dignité des membres d'un groupe car, même s'ils ne subissent aucune perte financière, ils s'en trouvent stigmatisés. Ce principe a été reconnu dans les affaires soumises à la Cour suprême des États-Unis où il était question de la ségrégation des races. Voir par exemple Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Dans les affaires concernant le droit à l'égalité, «la principale considération doit être l'effet de la loi sur l'individu ou le groupe concerné»: voir Andrews, précité, à la p. 165. Le choix d'un conjoint revêt une grande importance aux yeux des personnes concernées. Le paiement de l'allocation de conjoint constitue un avantage très réel puisqu'il s'agit de la reconnaissance par l'État des avantages, sur le plan de la société, qui découlent de l'appui apporté au couple qui, depuis au moins un an, a établi une relation stable caractérisée par la cohabitation, l'engagement, l'intimité et l'interdépendance financière. Ce bénéfice de la loi est fort important. On peut le constater en songeant à ce qui adviendrait si, par exemple, le bénéfice était refusé à certains couples parce que les personnes qui le forment sont de races ou de religions différentes. page 595 Je crois que l'indignation publique se ferait sentir immédiatement, et à bon droit. Une telle loi porterait clairement atteinte au par. 15(1) parce que ses dispositions feraient croire que les groupes exclus sont inférieurs et ne sont pas aussi dignes que les autres de bénéficier des avantages. Au même titre, la loi qui refuse des avantages égaux du fait de leur orientation sexuelle aux conjoints de fait homosexuels qui vivent une union affectueuse et stable paraîtrait porter atteinte au par. 15(1) de la Charte.

Dans notre société démocratique, on reconnaît l'importance de chacun et son droit d'être respecté. Chaque individu est unique et distinct. Du fait de cette unicité, les individus expriment une gamme infinie de préférences dans des domaines aussi prosaïques que la nourriture et les vêtements et des domaines aussi fondamentaux que la religion. Les croyances religieuses et la forme du culte sont des caractéristiques personnelles. Ces caractéristiques peuvent sembler extrêmement étranges et très difficiles à comprendre pour la majorité. Pourtant, dans la mesure où la forme du culte n'est pas illégale, elle doit non seulement être tolérée, mais également protégée par la Charte. En outre, du fait de leur unicité, les individus sont appelés à avoir des caractéristiques personnelles différentes, lesquelles peuvent se manifester par leurs préférences sexuelles, qu'elles soient hétérosexuelles ou homosexuelles. Tant que ces préférences ne portent atteinte à aucune loi, elles doivent être tolérées. Dans sa tentative d'éliminer toute discrimination, la Charte cherche à renforcer le concept suivant lequel tous les êtres humains, aussi différents puissent-ils paraître aux yeux de la majorité, méritent tous le même intérêt, le même respect et la même considération.

Il s'ensuit, à mon avis, que l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse nie aux couples homosexuels le même bénéfice de la loi. En effet, il leur refuse un avantage économique et enfreint leur droit d'effectuer un choix dans un domaine qui les touche profondément et personnellement, d'une manière qui offense leur dignité inhérente. Ce déni étant établi, il faut maintenant voir s'il est discriminatoire. page 596

2. La distinction emporte-t-elle discrimination?

a) La distinction fondée sur une caractéristique personnelle

Dans l'arrêt Andrews, précité, à la p. 174, le juge McIntyre a indiqué que l'une des principales caractéristiques de la discrimination est qu'elle consiste en une «distinction [. . .] fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus». La première question à résoudre est de savoir si la distinction établie à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse est «fondée» sur des caractéristiques personnelles. À mon avis, cette distinction est effectivement fondée sur une caractéristique personnelle, plus précisément l'orientation sexuelle.

L'intimée fait valoir que la distinction n'est pas fondée sur une caractéristique personnelle, mais plutôt sur la qualité de «conjoint» par opposition à la qualité de «non-conjoint». Elle soutient que les homosexuels qui vivent en couple ne sont pas des conjoints, au même titre que ne le sont le frère et la s\oe\ ur, le parent et son enfant, les colocataires ou tout autre ménage non composé de conjoints exclu de l'application de la Loi. Cette position a été adoptée par la Section de première instance et la Cour d'appel à la majorité. En toute déférence, je ne puis y souscrire. Affirmer que la distinction se situe entre les «conjoints» et les «non-conjoints», c'est contourner la véritable question que soulève la disposition législative en cause, soit la définition de «conjoint».

L'article 2 de la Loi prévoit que les «conjoints» sont admissibles à une allocation. Je le répète, les appelants ne contestent pas la décision parlementaire de conférer des avantages aux conjoints par opposition aux non-conjoints. Ils contestent plutôt que, une fois prise la décision de conférer un avantage aux conjoints de fait, la loi puisse ensuite avoir recours à une définition de conjoint qui établit une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Le législateur n'a bien sûr aucune obligation constitutionnelle d'accorder des avantages. Toutefois, s'il décide de conférer un avantage, celui-ci ne peut être accordé de façon page 597 discriminatoire. Voir Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, à la p. 1240, et Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, aux pp. 721 et 722. Il est vrai que, dans le passé, le terme «conjoint» n'avait qu'un sens hétérosexuel, mais cela ne doit pas nous empêcher de vérifier si la définition de la loi qui limite «conjoint» aux seuls couples hétérosexuels viole le par. 15(1) de la Charte. Le juge Wilson a souligné cette règle dans l'arrêt Turpin, à la p. 1328:

L'argument selon lequel il n'y a pas de violation de l'art. 15 parce que, dans le passé, on a toléré la transgression de ses principes et parce qu'une conclusion qu'il y a eu violation aurait des conséquences nouvelles et troublantes, me paraît, quant à moi, une façon inacceptable d'aborder l'interprétation des dispositions de la Charte.

Le libellé de la définition dans la loi est limpide et ne peut revêtir qu'un sens. Aux termes de la loi, le conjoint désigne une «personne de sexe opposé». Traiter les personnes de même sexe qui se présentent comme des conjoints de fait différemment des personnes de sexe opposé qui se présentent comme des conjoints de fait revient à établir une distinction qui ne peut qu'être fondée sur l'orientation sexuelle. J'ajouterais que, bien qu'elle paraisse le faire en l'espèce, il n'est pas nécessaire que la loi contestée mentionne expressément l'orientation sexuelle comme critère d'admissibilité. Par exemple, il a été jugé que la distinction fondée sur la grossesse constitue une discrimination fondée sur le sexe. De même, le traitement dont la différence se manifeste sous la forme d'un harcèlement sexuel constitue une discrimination fondée sur le sexe: voir Brooks, précité, et Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252. Il importe de savoir, pour trancher la question, si la différence de traitement touche la personne ou le groupe d'une manière qui est liée à ses caractéristiques personnelles. En d'autres termes, si la différence de traitement est étroitement liée à une caractéristique personnelle d'un groupe auquel le plaignant appartient. Sur cette question, j'estime que le raisonnement du juge Linden de la Cour d'appel est juste et mérite d'être répété. Voici ce qu'il a dit à la p. 431: page 598

Si une distinction doit être fondée sur des motifs tenant aux caractéristiques personnelles de l'individu ou du groupe pour être discriminatoire, les mots «fondée sur» ne signifient pas que la distinction doit avoir été conçue par référence à ces motifs. Au contraire, ce qu'il faut examiner, c'est si la manière dont cette distinction affecte l'individu ou le groupe a un rapport avec leurs caractéristiques personnelles . . .

En l'espèce, il ne fait pas de doute que la distinction tient dans la caractéristique personnelle qu'est l'orientation sexuelle. Il est peut-être juste de dire que le fait d'entretenir une relation avec une personne du même sexe n'est pas nécessairement la caractéristique déterminante de l'homosexualité, si ce n'est que seuls les homosexuels feront partie d'un couple de même sexe qui vit en union de fait. C'est l'orientation sexuelle des personnes concernées qui entraîne la formation d'un couple homosexuel. Cette orientation ne peut être dissociée du couple homosexuel. Conclure autrement serait tout aussi erroné que de faire valoir que la grossesse n'a rien à voir avec le fait d'être une femme. Les mots «de sexe opposé» dans la définition de «conjoint» empêchent explicitement les couples homosexuels de demander l'allocation de conjoint. Il importe de souligner que, lorsqu'elle a rejeté la demande des appelants pour l'allocation de conjoint, la section Sécurité de la vieillesse de Santé et Bien-être social Canada a indiqué expressément que l'inadmissibilité était justifiée par la définition de conjoint. En fait, sur ce point, le juge de première instance a dit, à la p. 695:

. . . on peut présumer que, Nesbit eût-il été une femme cohabitant avec Egan dans les mêmes conditions, il aurait eu droit à l'allocation de conjoint.

De même, le juge Mahoney a conclu qu'il s'agissait là d'une «conclusion inattaquable sur les faits, tirée à la lumière des preuves produites» (p. 410).

En l'espèce, on a consacré beaucoup de temps à démontrer la nature des liens tendres, affectueux et aimants qui unissent de toute évidence les appelants. J'estime à propos de mentionner en passant que cela n'est pas nécessaire dans tous les cas. Il n'est pas obligatoire que la preuve démontre que l'union homosexuelle revêt toutes les page 599 caractéristiques d'une union hétérosexuelle idéale puisque de nombreux couples hétérosexuels vivent une union souvent loin d'être idéale. Les unions entre hétérosexuels varient autant que les personnalités des personnes concernées. En l'espèce, il aurait suffi d'établir que l'union homosexuelle existait depuis plus d'un an, que les personnes concernées s'étaient publiquement présentées comme cohabitant et que leur revenu total était inférieur à la limite prescrite. C'est exactement ce que doivent établir les conjoints de fait hétérosexuels pour recevoir l'allocation de conjoint.

Il est par conséquent évident que la distinction entre les appelants et les couples hétérosexuels admissibles à l'allocation de conjoint est fondée sur leur orientation sexuelle. Puisqu'il ne s'agit pas là d'un motif énuméré au par. 15(1), il faut déterminer s'il est analogue à ceux qui le sont.

b) L'orientation sexuelle est-elle un motif analogue?

Les motifs prononcés dans les arrêts Andrews et Turpin, précités, permettent de constater que, pour déterminer si le fondement de la distinction est analogue aux motifs énumérés, il est d'abord essentiel de cerner le groupe touché. Certes, il est parfois utile de déterminer si le groupe touché forme une «minorité discrète et isolée» qui ne jouit d'aucun pouvoir politique et dont, par conséquent, les droits risquent d'être négligés, ou les droits à un même intérêt ou à un même respect, violés. Cette recherche n'est toutefois pas vraiment une fin en soi. Si le désavantage historique ou la situation d'un groupe en tant que minorité discrète et isolée peuvent servir d'indices de l'existence d'un motif analogue, ils ne sont toutefois pas des conditions préalables à une conclusion à cet effet. Ils peuvent simplement se révéler utiles pour déterminer si le droit que fait valoir le plaignant est de ceux que le par. 15(1) a été conçu pour protéger. La considération fondamentale qui sous-tend l'analyse relative aux motifs analogues est celle de savoir si le fondement de la distinction peut servir à priver le requérant de sa dignité humaine essentielle. Puisque l'un des objectifs du par. 15(1) est page 600 de mettre un frein à la discrimination contre les groupes qui souffrent d'un désavantage social ou politique, il peut être bon de chercher toute indication que le groupe en question a été victime de discrimination découlant de stéréotypes, de désavantages historiques ou de préjugés politiques ou sociaux.

L'intimée fait valoir que l'orientation sexuelle ne devrait être considérée comme un motif analogue que si les appelants peuvent établir que les homosexuels ont été victimes d'un désavantage économique que la loi en cause a aggravé. Cet argument ne saurait être retenu. Il aurait pour effet de fragmenter notre concept de discrimination et semble être illogique puisque la discrimination, qu'elle soit fondée sur des désavantages historiques, politiques ou sociaux, entraînera presque toujours des conséquences économiques préjudiciables. Réciproquement, la discrimination économique est intrinsèquement liée aux attitudes sociales et politiques discriminatoires qui ont existé dans le passé. Or, la question fondamentale est de savoir si la loi contestée a établi une distinction fondée sur un motif analogue. On doit répondre à cette question «en fonction de la place occupée par le groupe dans les contextes social, politique et juridique de notre société»: voir Andrews, précité, à la p. 152; Turpin, précité, à la p. 1332; et R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, à la p. 991.

Le désavantage historique dont ont souffert les homosexuels est largement reconnu et abondamment étayé. Le harcèlement et l'abus verbal publics sont fréquemment le lot des homosexuels. Les gais et les lesbiennes ont été victimes de crimes de violence précisément en raison de leur orientation sexuelle: Égalité pour tous: Rapport du comité parlementaire sur les droits à l'égalité (1985), à la p. 30; Cynthia Petersen, «A Queer Response to Bashing: Legislating Against Hate» (1991), 16 Queen's L.J. 237; Nova Scotia Public Interest Research Group, «Proud but Cautious»: Homophobic Abuse and Discrimination in Nova Scotia (1994); projet de loi C-41 (1994). Ils ont été victimes de discrimination en milieu de travail et au niveau de l'accès aux services. Ils ont été page 601 écartés de certains aspects de la vie publique uniquement en raison de leur orientation sexuelle: Égalité pour tous, op. cit., aux pp. 35 à 37, et Douglas c. Canada (1992), 58 F.T.R. 147. L'opprobre dont les homosexuels sont l'objet et la haine que certains membres de la société ont exprimée envers eux ont contraint de nombreux homosexuels à cacher leur orientation. Cette situation entraîne ses propres séquelles dans le milieu de travail, dans la collectivité et dans la vie privée.

Par exemple, une étude menée par la Commission des droits de la personne du Québec a indiqué que l'isolement, le harcèlement et la violence imposés par le public et le rejet par la famille se sont traduits chez les jeunes homosexuels par un taux de suicide et de tentatives de suicide supérieur à celui des adolescents hétérosexuels: De l'illégalité à l'égalité: Rapport de la consultation publique sur la violence et la discrimination envers les gais et lesbiennes (Commission des droits de la personne du Québec, mai 1994), à la p. 125. Avant 1969, certaines formes de relations sexuelles homosexuelles étaient des actes criminels. Jusqu'en 1973, l'American Psychiatric Association a collé à l'homosexualité l'étiquette de trouble mental, et l'Organisation mondiale de la santé ne considère plus l'homosexualité comme un trouble mental que depuis 1993.

Les homosexuels, en couples ou individuellement, ont grandement souffert de discrimination. L'orientation sexuelle est davantage que le simple «statut» d'un individu. C'est quelque chose qui se manifeste dans le comportement d'une personne par le choix de son partenaire. La Charte protège les croyances et les pratiques religieuses en tant qu'aspects de la liberté de religion. On devrait reconnaître également que l'orientation sexuelle réunit des aspects du «statut» et du «comportement», et que tous deux devraient être protégés. L'orientation sexuelle se manifeste par le choix du partenaire de vie, qu'il soit hétérosexuel ou homosexuel. Il s'ensuit donc qu'une union légitime qui naît de l'orientation sexuelle devrait elle aussi être protégée. Le Parlement européen, par sa loi interdisant la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, a tenté précisément de s'attaquer au page 602 problème de la discrimination dont sont victimes les homosexuels tant à titre individuel que comme couples: Résolution sur l'égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la communauté européenne (A3-0028/94). Ces études permettent de confirmer sans le moindre doute que les homosexuels, à titre individuel ou comme couples, forment une minorité identifiable, victime encore aujourd'hui de désavantages sociaux, politiques et économiques graves.

Tout à fait indépendamment de la preuve relative à ces désavantages dont souffrent les homosexuels, on peut constater l'émergence d'un consensus législatif où l'on reconnaît que l'orientation sexuelle est un motif analogue et illicite de discrimination. Les lois sur les droits de la personne adoptées au Nouveau-Brunswick, en Nouvelle-Écosse, au Québec, en Ontario, au Manitoba et au Yukon interdisent toutes la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Sous l'influence des contestations fondées sur la Charte, l'Alberta et le gouvernement fédéral offrent également une protection contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. La Cour d'appel de l'Ontario dans Haig c. Canada (1992), 9 O.R. (3d) 495, a conclu que l'orientation sexuelle était un motif analogue à ceux énumérés à l'art. 15 de la Charte et que la Loi canadienne sur les droits de la personne violait l'art. 15 parce qu'elle n'interdisait pas la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. La loi de l'Alberta sur les droits de la personne a elle aussi été jugée contraire à la Charte dans Vriend c. Alberta (1994), 152 A.R. 1 (B.R.), à la p. 14. Dans ces deux affaires, les tribunaux ont ajouté l'orientation sexuelle dans les lois respectives au moyen de l'interprétation large.

Il est révélateur que de nombreux tribunaux aient conclu, à mon avis à juste titre, que l'orientation sexuelle est un motif analogue dans le contexte de la discrimination contre les homosexuels tant à titre individuel que comme couples. Voir par exemple Veysey c. Canada (Correctional Service) (1989), 44 C.R.R. 364; Brown c. British Columbia (Minister of Health) (1990), 42 B.C.L.R. (2d) 294 (S.C.); Knodel c. British Columbia (Medical Services Commission) (1991), 58 B.C.L.R. (2d) 356 page 603 (C.S.); Leshner c. Ontario (1992), 16 C.H.R.R. D/184 (Comm. d'enquête). Il ne faut pas oublier non plus que les trois juges de la Cour d'appel fédérale en l'espèce ont admis que l'orientation sexuelle était un motif analogue et conclu que l'intimée avait concédé ce point à juste titre.

De l'examen qui précède, on peut voir que plusieurs législateurs ont reconnu l'orientation sexuelle au nombre des motifs de discrimination prohibés. De même, les juges ont en grande majorité reconnu que l'orientation sexuelle était un motif analogue à ceux énumérés au par. 15(1). À mon avis, il n'y a aucun doute à ce sujet. Reste maintenant à déterminer si la distinction fondée sur ce motif analogue constitue une discrimination.

c) Y a-t-il discrimination?

À mon sens, la distinction établie par l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse sur le fondement de l'orientation sexuelle est discriminatoire. Le principe a été formulé en termes simples par le juge McIntyre dans Andrews, aux pp. 174 et 175:

Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d'un individu le sont rarement.

Cependant, des arrêts comme Weatherall c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872, et R. c. Hess, [1990], 2 R.C.S. 906, indiquent clairement que ce n'est pas le simple fait qu'une distinction soit fondée sur un motif énuméré ou analogue qui entraîne la discrimination. L'existence d'une discrimination est plutôt établie par l'appréciation de l'effet préjudiciable de la distinction par rapport à l'objectif fondamental du par. 15(1), qui est d'empêcher toute atteinte à la dignité humaine essentielle. Le fait que le législateur ait fondé son raisonnement sur des stéréotypes peut fort bien constituer un facteur extrêmement important pour déterminer s'il y a distinction. Toutefois, compte tenu des faits présentés en l'espèce, nul n'est besoin de s'attarder sur d'autres considérations page 604 également susceptibles d'entraîner une discrimination. Finalement, il ne faut pas oublier que la question de savoir s'il y a discrimination devrait être examinée du point de vue de la personne qui allègue une violation de la Charte.

En l'espèce, si on examine la Loi du point de vue des appelants, on s'aperçoit qu'elle nie aux couples homosexuels le droit au même bénéfice de la loi. La Loi ne fonde pas ce refus sur les mérites ou les besoins des personnes concernées, mais uniquement sur leur orientation sexuelle. La définition de «conjoint» comme étant une personne de sexe opposé renforce le stéréotype selon lequel les homosexuels ne peuvent entretenir et, effectivement, n'entretiennent pas de relations durables où l'affection, le soutien et l'interdépendance financière se manifestent de la même façon que chez les couples hétérosexuels. La relation des appelants démontre précisément l'erreur de cette position. On peut difficilement juger que l'effet discriminatoire est négligeable alors que la loi renforce des préjugés fondés sur ces stéréotypes injustes. L'effet de la disposition contestée est manifestement contraire au but de l'art. 15 de protéger la dignité humaine et, par conséquent, la distinction équivaut à une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

Conclusion sur le par. 15(1)

La Loi refuse aux conjoints de fait homosexuels le droit au même bénéfice de la loi sur le fondement du motif analogue de l'orientation sexuelle. Ce refus a un effet discriminatoire et porte donc atteinte aux droits des appelants garantis par le par. 15(1) de la Charte. Par conséquent, je suis d'avis de répondre ainsi à la première question constitutionnelle:

Question 1:La définition de «conjoint», à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, porte-t-elle atteinte au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui.

Il reste maintenant à déterminer si la discrimination est justifiée au regard de l'article premier de la Charte. page 605

LE JUGE IACOBUCCI

L'article premier de la Charte

L'article premier permet que des violations de la Charte soient entérinées si elles sont raisonnables et justifiables dans une société libre et démocratique. Le critère qui permet d'établir si une règle de droit constitue une «limite raisonnable» a pour la première fois été formulé par l'ancien juge en chef Dickson dans R. c. Oakes, précité, aux pp. 138 et 139. L'atteinte à une garantie constitutionnelle sera validée à deux conditions. Dans un premier temps, l'objectif de la loi doit se rapporter à des préoccupations urgentes et réelles. Dans un deuxième temps, le moyen utilisé pour atteindre l'objectif législatif doit être raisonnable et doit pouvoir se justifier dans une société libre et démocratique. Cette seconde condition appelle trois critères: (1) la violation des droits doit avoir un lien rationnel avec l'objectif législatif; (2) la disposition contestée doit porter le moins possible atteinte au droit garanti par la Charte, et (3) il doit y avoir proportionnalité entre l'effet de la mesure et son objectif de sorte que l'atteinte au droit garanti ne l'emporte pas sur la réalisation de l'objectif législatif. Dans le contexte de l'article premier, il incombe toujours au gouvernement de prouver selon la prépondérance des probabilités que la violation peut se justifier.

a)Le premier élément du critère énoncé dans Oakes: L'objectif législatif est-il urgent et réel?

(i)Quel est l'objectif de la Loi sur la sécurité de la vieillesse?

Comme l'a signalé le juge Cory, une certaine ambiguïté paraît entourer l'objectif de la loi contestée. En fait, les deux parties au litige, ainsi que certains intervenants, prêtent différents objectifs à la Loi.

Je suis d'avis, à l'instar du juge Linden de la Cour d'appel fédérale, que le programme d'allocation de conjoint vise à faire en sorte qu'au moment de la retraite d'un conjoint le couple continue à recevoir un revenu égal à ce qu'il recevrait si les deux conjoints étaient à la retraite, pour autant bien page 606 sûr que le conjoint qui n'est pas à la retraite ait entre 60 et 64 ans. À cette fin, la Loi est conçue de façon à réduire la pauvreté chez les «couples âgés». J'en suis venu à cette conclusion après avoir examiné l'intention de la loi ainsi que les débats et les énoncés de principe qui ont entouré l'introduction du programme d'allocation de conjoint.

Ainsi, lorsque l'allocation de conjoint a été adoptée en 1975, le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social d'alors, l'honorable Marc Lalonde, a décrit sa raison d'être dans les termes suivants:

Son objectif est simple et clair, il permet d'assurer à un couple dont l'un des conjoints est forcé de prendre sa retraite et qui doivent vivre de la pension d'une seule personne, et lorsque le soutien de famille doit prendre sa retraite à l'âge de 65 ans ou peu après, de pouvoir retirer un revenu qui sera l'équivalent de ce que retireraient les deux conjoints si elles (sic) étaient à la retraite ou âgées de 60 (sic) ans et plus. Voilà ni plus ni moins, l'objectif du bill. (Procès-verbaux et témoignages du Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales, 12 juin 1975, à la p. 25:7.)

De même, dans un communiqué de presse du 3 juin 1975, le gouvernement fédéral exposait ainsi l'objectif de l'allocation:

[TRADUCTION] Cette modification a pour but d'apporter une assistance à deux personnes qui devraient par ailleurs vivre de la pension d'une seule d'entre elles.

Je remarque qu'en raison de la dynamique traditionnelle des relations conjugales hétérosexuelles où, en général, la femme quittait le marché du travail pour élever les enfants, 87 p. 100 des prestataires de l'allocation de conjoint sont des femmes. En effet, le «soutien de la famille» qui prenait sa retraite était en général le mari, et la femme, qui était en général plus jeune que son mari, tendait à n'avoir qu'un faible revenu, sinon aucun, puisqu'elle n'était pas admissible à la pension de vieillesse avant quelques années. Il en résultait que le revenu familial était considérablement réduit page 607 jusqu'à ce que la femme atteigne 65 ans et devienne admissible à la pension. Cependant, le fait qu'une large majorité de prestataires soient des femmes n'établit pas, à mon avis, comme le soutient l'intimée, que la Loi a pour objectif d'endiguer la pauvreté chez les femmes âgées vivant en union conjugale. Je conclus ainsi pour différentes raisons, à la plupart desquelles le juge Cory a déjà fait allusion.

Premièrement, tant les hommes que les femmes peuvent demander l'allocation. Deuxièmement, il n'est pas nécessaire que le couple ait élevé des enfants pour être admissible à l'allocation de conjoint, ni que la conjointe ait pris soin du ménage ou qu'elle n'ait pas travaillé à l'extérieur du foyer. Troisièmement, l'allocation n'est accordée que si le revenu total de la famille est inférieur à un certain montant. Quatrièmement, la présence accrue des femmes sur le marché du travail est telle que la notion traditionnelle d'«épouse et mère au foyer» est aujourd'hui moins courante. Cinquièmement, la loi ne mentionne ni la situation de la femme, ni même les femmes comme telles: c'est une allocation de conjoint, et non une allocation destinée expressément à la femme. Enfin, étant donné que l'allocation est offerte simplement après un an de vie commune, elle ne paraît pas être conçue pour parer à l'état démuni dans lequel se trouvent les femmes en raison de la dynamique de la relation hétérosexuelle traditionnelle de longue durée puisque, pour être admissible à l'allocation, la femme n'est pas tenue d'entretenir une telle relation: elle peut être célibataire jusqu'à l'âge de 60 ans, puis entreprendre une relation avec un homme qui reçoit une pension de sécurité de la vieillesse, cohabiter avec lui pendant un an et, de ce fait, être admissible à l'allocation de conjoint.

(ii)S'agit-il d'un objectif urgent et réel?

Les appelants concèdent que la lutte à la pauvreté chez les couples âgés est un objectif qui se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles. Je suis d'accord. En outre, comme l'a fait remarquer le juge en chef Lamer dans Schachter c. Canada, précité, à la p. 721, «[o]n considérera page 608 rarement que l'objectif d'un régime de bénéfices est inconstitutionnel». La loi satisfait donc au premier élément du critère énoncé dans Oakes.

b)Le deuxième élément du critère énoncé dans Oakes: La proportionnalité

À mon sens, du fait qu'elle est trop limitative, la Loi ne crée pas une limite raisonnable. Bien que l'objectif de la loi soit louable, sa mise en \oe\ uvre est discriminatoire puisqu'un groupe qui, lui aussi, satisfait aux critères établis par la loi s'en voit refuser les bénéfices sur le fondement d'une caractéristique personnelle non pertinente.

(i)La loi n'a pas de lien rationnel avec son objectif

Si la loi a pour objectif d'atténuer la pauvreté chez les «conjoints» âgés qui vivent ensemble, alors comment cet objectif peut-il être atteint autrement que partiellement si l'on nie à certains couples par ailleurs admissibles l'allocation de conjoint du seul fait d'une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle? Il n'existe simplement aucun lien rationnel entre l'exclusion de partenaires de même sexe et l'objectif de la lutte à la pauvreté chez les couples âgés. Si la loi cherche à améliorer la situation d'un groupe, on ne peut considérer la décision d'aider une partie seulement de ce groupe comme étant entièrement rationnelle. Une mesure consistant à assister l'ensemble du groupe serait un moyen plus rationnel d'arriver à cette fin, d'autant plus que c'est là l'objectif même que l'on cherche à atteindre.

Malheureusement, des décennies de discrimination endémique ont fait en sorte qu'il n'existe guère d'information sur le nombre de couples de même sexe au Canada, encore moins sur le nombre de couples de même sexe susceptibles d'avoir droit à l'allocation. Les chiffrent varient considérablement. L'expert appelé par le ministère public, M. Melvin Hagglund, a indiqué que le nombre de couples de même sexe au Canada admissibles à l'allocation se situe entre 15 000 et 30 000. Il a cependant reconnu lors du contre-interrogatoire que le recensement effectué au Canada en 1986 indiquait qu'il n'y avait au Canada que 2 700 page 609 foyers formés d'une personne ayant entre 60 et 64 ans et d'une autre de 65 ans ou plus, où les personnes ne vivaient pas en union de fait ou n'étaient pas mariés.

Le ministère public intimé fait valoir que le coût d'une telle extension des bénéfices justifie le maintien de la restriction du droit garanti par l'art. 15. Monsieur Hagglund a estimé entre 12 et 37 millions de dollars le coût annuel de l'inclusion des couples de même sexe qui font vie commune (voir le dossier conjoint à la p. 123). Cette preuve n'est que pure hypothèse, faible sur le plan statistique et fait donc appel à des conjectures. Par exemple, elle est fondée sur des évaluations généreuses quant au nombre de couples de même sexe qui sont admissibles et ne tient pas compte du fait que bon nombre de ces couples n'auraient pas droit à l'allocation parce qu'ils ne satisfont pas à l'exigence relative au revenu maximum. Toutefois, si l'on tient pour acquis, aux fins de la discussion, que les chiffres soumis par M. Hagglund sont exacts, je conclus en droit qu'ils ne justifient pas que l'on viole le droit des appelants à l'égalité.

La jurisprudence de notre Cour témoigne dans l'ensemble d'une répugnance à accorder beaucoup de poids aux considérations financières dans le cadre d'une analyse fondée sur l'article premier. Dans l'arrêt Schachter, précité, à la p. 709, le Juge en chef a indiqué que «[n]otre Cour a statué à juste titre que les considérations financières ne pouvaient servir à justifier une violation dans le cadre de l'analyse fondée sur l'article premier». Cela vaut certainement lorsque, comme en l'espèce, les motivations financières sont appuyées d'arguments si peu convaincants quant à la raison pour laquelle la violation est une limite raisonnable.

Malgré le fardeau de la preuve qui lui incombe, l'intimée n'a produit aucun élément de preuve qui démontre que les modèles d'interdépendance économique au sein des couples de même sexe sont suffisamment différents de ceux qui caractérisent les couples hétérosexuels pour expliquer pourquoi l'exclusion des couples de même sexe du régime n'éliminerait pas le lien rationnel entre la loi et son objectif d'atténuer la pauvreté chez les couples âgés. En fait, la plus grande partie de la preuve page 610 produite confirme que les unions entre personnes de même sexe font appel à un même degré de dépendance économique, de responsabilités mutuelles et d'engagement affectif que les unions hétérosexuelles. Par exemple, dans Knodel c. British Columbia (Medical Services Commission), précité, à la p. 363, selon la preuve d'expert présentée, [TRADUCTION] «il existe de grandes similarités entre les partenaires de vie homosexuels et hétérosexuels, et ils sont beaucoup plus semblables dans leurs attitudes, leurs attentes et leurs valeurs qu'ils ne sont différents».

Dans Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, aux pp. 630 et 631, le juge L'Heureux-Dubé, dissidente, examine minutieusement les propos des experts et des auteurs et fait sienne la conclusion suivant laquelle il est dans la nature humaine de former des liens familiaux, ce désir n'étant pas relié à l'orientation hétérosexuelle. Elle renvoie également avec approbation à certains commentaires exprimés par le Tribunal des droits de la personne sur la plainte de discrimination déposée par M. Mossop, concluant à la p. 630 que «c'est un mythe de croire que seuls les couples hétérosexuels peuvent établir des relations amoureuses stables».

Le simple fait qu'en l'espèce on attache autant d'importance à la profondeur de l'engagement dans les unions entre personnes de même sexe est en soi un indice de la mesure dans laquelle ces couples sont victimes de discrimination. L'allocation de conjoint est offerte aux couples hétérosexuels indépendamment de l'existence d'une forme de dépendance dans leur union, alors que sont exclus tous les couples de même sexe, dont ceux qui partagent une interdépendance économique. On présume l'interdépendance dans les unions entre personnes de sexe opposé, alors qu'on présume le contraire à l'égard des unions entre personnes de même sexe. Cette dernière présomption est non seulement fausse, mais elle est le fruit d'un stéréotype qui a pour effet de stigmatiser ceux qu'elle vise.

Tout autant que le droit en est venu à reconnaître qu'une différence de traitement entre conjoints mariés et conjoints de fait est suspecte sur le plan page 611 constitutionnel, il en est de même de la différence de traitement fondée sur l'orientation sexuelle. Bref, l'allocation de conjoint dans sa forme actuelle n'a pas de lien rationnel avec ses objectifs législatifs. Un programme intégrant les appelants serait mieux à même d'atteindre l'objectif visé tout en respectant les droits garantis par la Charte aux gais et lesbiennes. Par ailleurs, les conséquences économiques du programme ne sont certainement pas en soi suffisantes pour justifier la disposition législative discriminatoire.

(ii)L'atteinte n'est pas minimale

Selon l'intimée, il y a atteinte minimale aux droits garantis aux appelants par l'art. 15 puisque Nesbit a obtenu une aide financière par l'entremise du programme GAIN adopté sous les auspices de la Guaranteed Available Income for Need Act. Cet argument a été soulevé précédemment en vue de déterminer si le refus d'un bénéfice était en fait discriminatoire, et le juge Cory a écarté l'argument. Je conclus moi aussi qu'on ne peut invoquer le fait que Nesbit recevait une aide sous forme de prestations d'assurance-invalidité, en raison d'un problème dégénératif au dos qui l'avait empêché de travailler, pour soutenir que la violation des droits des appelants garantis par l'art. 15 engendrée par le refus de l'allocation de conjoint est une atteinte minimale.

Dans le cas d'Egan et de Nesbit, le droit à l'assurance-invalidité n'a rien à voir avec leur qualité de couple, ni avec leur orientation sexuelle. L'aide est simplement conçue pour alléger les difficultés que vivent les personnes qui ne sont plus aptes au travail en raison d'une invalidité. En outre, alors que l'allocation de conjoint provient de la caisse fédérale, la prestation pour invalidité est versée par le gouvernement de la Colombie-Britannique. À mon sens, l'effet discriminatoire de la loi ne devrait pas être considéré comme étant une limite raisonnable du seul fait que le revenu total des appelants aurait été à peu près le même parce que Nesbit recevait une aide provinciale de supplément du revenu pour une raison totalement étrangère. Il n'y a pas de preuve que la loi provinciale créant le programme GAIN ait même été conçue en tenant compte de l'allocation de conjoint fédérale. Il n'y a page 612 pas non plus de preuve que les législatures avaient pour objectif commun de contrebalancer l'inadmissibilité des couples de même sexe à l'allocation de conjoint par l'aide apportée aux personnes souffrant d'une invalidité. Ainsi que l'a souligné le juge Linden de la Cour d'appel fédérale, les objectifs des prestations d'invalidité en supplément du revenu versées sous le régime du GAIN n'ont simplement pas la même portée que ceux de l'allocation de conjoint; en fait, les prestations versées sous le régime du GAIN ne sont pas «très semblables» aux prestations versées en application du programme d'allocation de conjoint. On ne saurait dire que la Guaranteed Available Income for Need Act cherche ou même réussit à «combler le vide» laissé par le refus d'octroyer les allocations de conjoint aux partenaires gais et lesbiennes.

Somme toute, comme le soutient le Congrès du travail du Canada, de récentes modifications aux critères d'admissibilité à l'aide sociale provinciale ont eu pour effet de former une grande brèche dans ce système qui a supposément la même portée. Dans beaucoup de provinces, les personnes qui vivent avec une personne de même sexe ne sont plus traitées comme des «particuliers» sous le régime de la loi sur l'aide sociale. En revanche, l'allocation de conjoint prévue par le gouvernement fédéral demeure limitée aux couples hétérosexuels. Aux fins d'une loi sur l'aide sociale comme GAIN, le par. 3(2) et l'art. 10 de son règlement d'application, B.C. Reg. 479/76, modifié, prévoient que le revenu de toutes les «personnes à charge» sera pris en compte pour déterminer l'admissibilité et le montant de l'aide fournie. Les «personnes à charge» comprennent, aux termes de l'al. 2d), la personne qui réside avec une autre personne et qui partage avec elle un revenu et des responsabilités liées à la vie familiale. Cela inclut les couples de même sexe. Les appelants et l'intimée se sont entendus, à l'audition du pourvoi, sur la nature et la date (juillet 1992) des modifications apportées en Colombie-Britannique. Voir également Sask. Reg. 78/66, modifié, pris sous le régime de la Saskatchewan Assistance Act, R.S.S. 1978, ch. S-8, modifiée; Règl. du N.-B. 82-227, modifié, pris sous le régime de la Loi sur le bien-être social, L.R.N.-B. 1973, ch. S-11, modifiée; les page 613 Welfare Assistance Act Regulations, EC746/84, de l'Île-du-Prince-Édouard, pris sous le régime de la Welfare Assistance Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. W-3, modifiée.

Toutes ces lois engendrent la situation suivante: si Egan ou Nesbit avaient été considérés comme étant une personne à charge sous le régime du GAIN (ils ont en fait été considérés comme étant des célibataires puisque la disposition relative aux personnes à charge n'était pas en vigueur à l'époque où Nesbit avait entre 60 et 64 ans), ils auraient été économiquement désavantagés du fait de leur inadmissibilité à l'allocation de conjoint. En effet, il serait tenu compte du revenu d'Egan (sa pension de sécurité de la vieillesse) pour déterminer l'admissibilité de Nesbit aux prestations versées sous le régime du GAIN. De ce fait, comme un conjoint hétérosexuel dans la même situation, Nesbit n'aurait reçu aucune prestation du GAIN mais, contrairement au conjoint hétérosexuel, il aurait été privé du bénéfice économique de l'allocation de conjoint. Le Congrès du travail du Canada souligne également qu'en application de l'art. 8 du Règlement d'application du GAIN, le droit aux bénéfices du GAIN d'une personne peut être réduit en fonction de ses avoirs dans des cas où pourvu qu'elle fasse partie d'une union hétérosexuelle, elle serait quand même admissible à l'allocation de conjoint. La portée commune de ces textes législatifs paraît donc être quelque peu illusoire. À mon avis, les programmes sont plus disjoints qu'ils sont liés.

En outre, même si le programme provincial GAIN et la Loi (fédérale) sur la sécurité de la vieillesse faisaient partie d'un «régime» législatif commun, il en faut davantage pour fonder une justification au regard de l'article premier. Ainsi que l'a conclu le juge La Forest dans l'arrêt Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), précité, à la p. 42:

Il est certes juste de tenir compte de la possibilité qu'un groupe privé de prestations en vertu d'une loi reçoive des prestations égales, ou même supérieures, en vertu d'une autre [. . .] Cependant, je ne suis pas certain que l'objectif d'harmoniser la loi avec le régime page 614 gouvernemental de programmes sociaux puisse, en soi, suffire à justifier l'atteinte à un droit reconnu par la Charte.

Dans le même sens que ce qu'a signalé le juge Cory dans ses motifs, j'hésite à fonder la constitutionnalité d'une loi fédérale sur les actions d'un gouvernement provincial sur lesquelles le Parlement n'a aucune emprise. Il se peut qu'un programme fédéral soit constitutionnel dans certaines provinces tout en ne l'étant pas dans d'autres. Une telle démarche attaque l'efficacité et l'uniformité de la Charte. Si l'on peut parfois invoquer la législation ou le droit provincial pour maintenir la constitutionnalité d'une loi fédérale, cela ne peut se produire que lorsque toutes les provinces ont explicitement garanti que l'effet discriminatoire de la loi fédérale est éliminé par le droit ou des textes de lois provinciaux. Ce n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

De plus, étant donné que le programme GAIN et le programme d'allocation de conjoint n'ont manifestement pas, ni dans l'intention, ni dans la pratique, la même portée, on peut distinguer la présente affaire des commentaires de la majorité dans l'arrêt Symes, précité. Dans cette affaire (à la p. 773), on a indiqué que, dans le cadre d'une analyse fondée sur l'article premier, il est important de considérer l'application de la loi contestée (c'est-à-dire l'interdiction, prévue dans la Loi de l'impôt sur le revenu, de déduire les frais de garde d'enfants comme dépenses d'entreprise) à la lumière de l'application d'autres régimes gouvernementaux liés à la garde d'enfants. En l'espèce, l'aide apportée en matière d'invalidité sous le régime du GAIN ou d'autres lois provinciales relatives à l'aide sociale n'a aucun lien avec l'allocation de conjoint. Le régime provincial ne se rattache pas à la loi fédérale contestée et n'y est pas incorporé et, quant à cela, l'inverse est également vrai.

À ce stade-ci, il importe de souligner que, bien que les appelants aient pu financièrement bénéficier de la générosité gouvernementale en raison du mauvais état de santé de Nesbit, les couples de même sexe auxquels, de façon discriminatoire, est niée l'allocation de conjoint, ne sont pas tous dans une situation semblable. Si on prend le couple page 615 hétérosexuel et le couple homosexuel ne recevant aucune autre aide gouvernementale permettant d'accroître ses revenus au-delà du montant qui forme le critère d'admissibilité à l'allocation de conjoint, le couple homosexuel se verrait refuser le bénéfice accordé au couple hétérosexuel pour le motif non pertinent de son orientation sexuelle. Il est important de ne pas perdre de vue cette perspective d'ensemble.

Pour conclure, je reprends le passage suivant des motifs du juge Martin au procès (à la p. 698):

Ou les [appelants] sont fondés à réclamer l'allocation de conjoint ou ils ne le sont pas. Que les [appelants] se soient prévalus du régime provincial d'assistance sociale et qu'ils aient reçu des prestations supérieures à celles qu'ils auraient touchées au titre de l'allocation de conjoint s'ils avaient été considérés comme «conjoints» au regard de ce régime n'a rien à voir avec la question de leur droit en la matière. Le fait que Nesbit puisse par défaut se prévaloir d'un régime d'assistance en raison d'une incapacité physique ne constitue pas une solution de rechange raisonnable qui minimise l'atteinte aux droits garantis aux appelants par l'art. 15.

(iii)L'atteinte au droit garanti ne l'emporte pas sur la réalisation de l'objectif législatif

L'importance de fournir une assistance à certains couples âgés ne justifie pas la violation des droits à l'égalité des couples âgés qui ne bénéficient pas de cette aide pour des raisons constitutionnelles non pertinentes. Je fais miens les propos du juge Linden, dissident en Cour d'appel (à la p. 449):

L'article 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse a pour effet de dénier le même bénéfice de la loi aux membres d'unions de gais ou de lesbiennes en leur refusant complètement l'allocation de conjoint. Il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas où un droit garanti par la Charte n'est que marginalement affecté. La violation est claire et directe en l'espèce. Et, aussi important que soit l'octroi de l'allocation aux membres d'unions hétérosexuelles, le refus d'accorder la même allocation aux membres d'unions de gais ou de lesbiennes n'en est pas moins important. Ainsi donc, les effets de la mesure page 616 attaquée sur le droit de recevoir des prestations ne sont pas proportionnés à l'objectif de la loi.

Au niveau conceptuel, ce volet du critère formulé dans Oakes ne pourrait être respecté en l'espèce que si l'objectif de la loi était interprété de manière à améliorer la situation et à favoriser l'existence des couples hétérosexuels âgés seulement. Ni les appelants ni l'intimée n'affirment qu'il s'agit là de l'objectif de la loi. C'est toutefois ce que l'intervenant Égalité pour les gais et les lesbiennes (EGALE) soutient. Il est évident que, si c'était là l'objectif de la loi, il serait en lui-même discriminatoire. Le droit en cette matière est sans équivoque: l'objectif inconstitutionnel ne pourra pas sauvegarder une loi au regard de l'article premier de la Charte: R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. On ne peut tout simplement pas considérer un tel objectif comme se rapportant à des préoccupations urgentes ou réelles.

Plus généralement, je n'arrive pas à comprendre comment l'octroi aux couples de même sexe de bénéfices auxquels ont droit les couples de sexe opposé gêne, dissuade ou empêche de quelque façon la formation d'unions hétérosexuelles. Où se trouve la menace? En l'absence de pareille menace, la restriction des droits garantis par l'art. 15 aux couples de même sexe est tout, sauf proportionnelle à l'objectif de la politique qui consiste à protéger les unions hétérosexuelles. Dissidente dans l'arrêt Mossop, précité, le juge L'Heureux-Dubé a exprimé à la p. 634 l'opinion suivante, qui, à mon avis, est à propos:

On peut être en faveur de la famille sans rejeter pour autant les types de familles moins traditionnels. Ce n'est pas attaquer la famille que d'appuyer la protection des familles non traditionnelles. La famille traditionnelle n'est pas le seul type de famille, et les types de familles non traditionnels peuvent aussi véhiculer de véritables valeurs familiales.

Voir également Nitya Duclos, «An Argument for Legal Recognition of Same Sex Marriage», dans Carol Rogerson, Family Law Cases and Materials 1991-92, Faculté de droit, Université de Toronto, vol. I, à la p. 194; Margrit Eichler, Families in Canada Today: Recent Changes and Their Policy Consequences (2e éd. 1988). page 617

Je remarque également, comme le fait le juge Cory, qu'il s'agit en l'espèce de savoir si la Charte rend obligatoire l'octroi de l'allocation de conjoint aux couples de même sexe. En dépit des prétentions de l'intimée et des intervenants le procureur général du Québec et l'Inter-Faith Coalition on Marriage and the Family, les faits de la présente affaire ne nous obligent pas à déterminer si les couples de même sexe doivent avoir le droit constitutionnel d'adopter des enfants ou de se marier, ou si les bénéfices accordés aux familles hétérosexuelles en reconnaissance du fait qu'ils ont des enfants, viole la Charte. Je n'ai pas non plus à considérer si d'autres personnes vivant ensemble (un frère et sa s\oe\ ur, deux amis, un oncle et son neveu) doivent pouvoir jouir des bénéfices offerts par l'État. Ces questions ne sont pas soulevées dans le présent pourvoi, et si elles se posaient dans l'avenir, elles seraient jugées selon leur mérite, dans le cadre tant de l'art. 15 que de l'analyse fondée sur l'article premier.

Depuis la rédaction de mes motifs, j'ai lu ceux de mon collègue le juge Sopinka. Je remarque que, bien qu'il conclue que la loi contestée viole les droits à l'égalité des appelants, il estime que, dans une société libre et démocratique, cette violation est justifiée au regard de l'article premier. Pour tirer cette conclusion, il s'appuie fortement sur certains passages des motifs du juge La Forest dans l'arrêt de notre Cour McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, aux pp. 317 à 319. Dans cette affaire, des professeurs ont invoqué l'art. 15 pour contester la politique de retraite obligatoire alors en vigueur à l'université et une disposition du Code des droits de la personne de l'Ontario qui restreignait la protection du Code dans le domaine de l'emploi aux personnes âgées de moins de 65 ans. Ces passages de l'arrêt McKinney peuvent sembler justifier la retenue extrême dont le juge Sopinka fait preuve à l'égard de l'article premier. Toutefois, un examen attentif de McKinney révèle que les commentaires du juge La Forest dans cette affaire s'appliquent uniquement à l'examen fondé sur la Charte de lois provinciales sur les droits de la personne qui régissent des rapports à caractère privé seulement. À la page 318 de l'arrêt McKinney, immédiatement avant l'un des page 618 passages qu'a cités le juge Sopinka, le juge La Forest écrit:

Nous avons vu déjà que la Charte a été expressément conçue de façon à ne pas s'appliquer aux actions privées. Elle remet entre les mains du pouvoir législatif la tâche de réglementer et de promouvoir la cause des droits de la personne dans le secteur privé. Cela incite à faire preuve d'une certaine retenue à l'égard du choix du législateur. Comme le substitut du procureur général de la Saskatchewan l'a dit, [TRADUCTION] «cela devrait nous inciter à veiller à ce que la Charte ne fasse indirectement ce qui lui est clairement interdit de faire directement».

Par ailleurs, le contexte de l'arrêt McKinney est, à mon avis, complètement différent du présent pourvoi. En l'espèce, il est question d'une caractéristique des plus personnelle (susceptible de n'être partagée que par une minorité) sur le fondement de laquelle est établie une distinction, sans les nombreux intérêts opposés qui, dans McKinney, ont dû être considérés dans l'analyse fondée sur l'article premier. Le seul intérêt opposé dans l'affaire qui nous occupe est de nature budgétaire, alors que l'abolition de l'âge de la retraite obligatoire a des répercussions sur de nombreux facteurs, notamment, toute la composition de la main-d'\oe\ uvre, la capacité des jeunes d'obtenir un emploi, l'accès aux ressources universitaires, la promotion de la liberté académique, l'excellence et le renouvellement, la négociation collective des droits et la structure des régimes de pension.

Je suis cependant davantage préoccupé par la position de mon collègue, qui soutient que, parce que l'interdiction de discrimination à l'égard des gais et lesbiennes est «récente» et «est encore perçue en général comme un concept nouveau» (p. 576), le gouvernement est justifié de nier de façon discriminatoire aux couples de même sexe un bénéfice qu'il accorde aux couples de sexe opposé. Il fait également valoir que le gouvernement peut justifier une loi discriminatoire en raison de son pouvoir d'accorder des bénéfices de façon progressive.

En toute déférence, ces deux arguments ne sauraient être retenus. Permettre que la discrimination soit justifiée du fait de la «nouveauté» de son page 619 interdiction ou de la nécessité pour le gouvernement d'agir «progressivement» introduit dans l'analyse relative à l'article premier deux critères sans précédent qui risquent d'être impossibles à circonscrire. En outre, cela permet de faire preuve à l'égard de l'article premier d'une retenue excessive qui va bien au-delà de ce que l'on peut constater dans la jurisprudence de notre Cour. Il en découle le risque très réel que le gouvernement soit toujours en mesure de maintenir une loi qui prévoit une allocation sélective et discriminatoire des ressources, ce qui aurait pour effet de miner les valeurs de la Charte et son objectif. J'estime également que nombre des considérations exprimées par le juge Sopinka -- comme le fait d'accorder à la législature le temps de modifier ses lois discriminatoires -- doivent inspirer la réparation sans permettre qu'un comportement discriminatoire soit maintenu ou légitimé: Schachter, précité.

Réparation

Puisque l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse est à mon avis inconstitutionnel, je dois maintenant me pencher sur la réparation qui convient en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. La décision de notre Cour dans Schachter, précité, ouvre la porte à plusieurs options: (1) la Cour peut annuler la loi, en mettant ainsi fin à l'allocation de conjoint; (2) elle peut annuler la loi et suspendre temporairement l'effet de la déclaration d'invalidité afin que le gouvernement puisse adopter un programme d'allocation de conjoint constitutionnel; (3) étant donné son pouvoir discrétionnaire de n'intervenir que relativement aux «dispositions incompatibles», la Cour peut appliquer à la loi contestée les techniques d'«interprétation large» ou d'«interprétation atténuée» soit immédiatement, soit dans le cadre d'une suspension de l'effet de la déclaration d'invalidité.

Les appelants demandent une réparation qui s'apparente à la troisième option. Ils demandent à notre Cour de rendre une ordonnance:

[TRADUCTION] déclarant qu'aux fins de l'article 2 de la Loi, la définition de «conjoint» se lise comme si les mots «de sexe opposé» étaient supprimés et les mots «ou comme étant dans une union analogue» étaient page 620 ajoutés après le membre de phrase «pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme»;

La suppression de l'exigence relative au «sexe opposé» permettrait que les couples de même sexe aient droit au bénéfice de la loi, et l'ajout des mots «ou comme étant dans une union analogue» leur permettrait de démontrer leur admissibilité sans avoir à faire de fausses déclarations quant à leur union en se disant «mari et femme».

Bien que la demande des appelants soit ambitieuse, je suis d'avis d'y faire droit. La seule réserve tient en ce que l'effet de la réparation soit suspendu pendant un an afin que le législateur puisse lui-même voir à ce que l'allocation de conjoint soit accordée aux couples de même sexe. Si le législateur ne le fait pas d'une manière satisfaisante sur le plan constitutionnel dans ce délai, l'interprétation de l'art. 2 avancée par les appelants sera intégrée à la Loi. La réponse favorable à la demande de réparation des appelants est conforme aux principes d'«interprétation large» élaborés par notre Cour dans Schachter.

Dans cet arrêt, le juge en chef Lamer a fait remarquer que, pour déterminer une mesure de réparation sous le régime de l'art. 52, la première étape consiste à circonscrire l'étendue de l'incompatibilité qui doit être éliminée. En l'espèce, l'objectif de la loi est valide. Son échec au test constitutionnel est dû au fait qu'elle est trop limitative, et cette trop grande limitation est le résultat d'une distinction qui a pour effet d'exclure certaines personnes sur le fondement non pertinent de leur orientation sexuelle.

Ayant cerné le n\oe\ ud de l'incompatibilité constitutionnelle, je dois déterminer s'il convient d'appliquer la méthode de l'«interprétation large». Invalider entièrement l'allocation de conjoint simplement parce que la loi est trop limitative ne serait guère logique. En fait, pour emprunter les termes du Juge en chef dans Schachter, ce serait «absurde» (p. 721), et il s'agirait de rien de moins qu'une «égalité avec vengeance» (p. 702). Il paraît plutôt s'agir en l'espèce d'un cas où la partie fautive de la loi (l'«exigence relative au sexe page 621 opposé») peut être isolée, si bien qu'il est permis, suivant les principes juridiques, de déclarer inopérante cette seule partie. Après tout, comme l'a fait remarquer le Juge en chef à la p. 721 de Schachter:

La violation de droits positifs [c'est-à-dire l'octroi de bénéfices] donnera plus probablement lieu aux mesures correctives de l'interprétation atténuée ou large . . .

Si on examine de plus près les critères formulés dans Schachter, on peut se rendre compte qu'il n'y a pas de raison de rejeter la demande des appelants de recourir à l'interprétation atténuée et à l'interprétation large:

(i)La mesure corrective est précise dans la mesure où l'insertion d'une poignée de mots peut garantir la validité de la loi et remédier au tort constitutionnel.

(ii)Ajouter les couples de même sexe dans la définition législative n'empiéterait pas sur l'objectif de l'allocation de conjoint ni ne porterait atteinte à l'objectif législatif; en fait, cela contribuerait davantage à réaliser cet objectif.

(iii)Il n'y aurait aucun effet préjudiciable sur la vocation de la loi; en d'autres termes, les couples hétérosexuels obtiendraient encore les mêmes bénéfices de la même façon qu'ils les obtenaient avant l'ajout des mots. Aussi peut-on conclure que, s'il avait eu à choisir de n'avoir aucun programme d'allocation de conjoint ou d'en avoir un qui s'étende aux couples de même sexe, le législateur aurait opté pour cette dernière solution. La loi n'a pas été modifiée de façon si importante que l'on ne puisse présumer que le législateur ne l'aurait pas adoptée. À cet égard, le juge Linden de la Cour d'appel fédérale a indiqué que la sécurité de la vieillesse et l'allocation de conjoint étaient des éléments importants et durables de la société canadienne. Suivant le critère établi dans Schachter, pareille conclusion renforce l'hypothèse que la loi aurait été adoptée sans l'omission inacceptable (à la p. 712).

(iv)J'écarterais les préoccupations relatives aux considérations économiques que peut susciter page 622 l'interprétation large en l'espèce en confirmant les motifs du juge Linden (à la p. 454):

Les preuves et témoignages produits au sujet du coût de l'extension des prestations aux membres d'unions de gais et de lesbiennes étaient, au mieux, équivoques. On manque d'information sur le nombre des unions interdépendantes de gais et de lesbiennes, ainsi que sur leur situation financière. Il y a cependant suffisamment d'informations pour nous permettre de conclure qu'étendre le bénéfice de l'allocation aux membres d'unions de lesbiennes ou de gais ne signifierait pas un empiétement notable sur le pouvoir de décision financière du Parlement.

Enfin, ma conclusion est confortée par le fait que la méthode d'«interprétation large» a déjà été utilisée au Canada pour corriger, dans des lois conférant des bénéfices, des définitions de «conjoint» qui se limitaient au sexe opposé. Dans Knodel, précité, le juge Rowles (maintenant juge de la Cour d'appel) était saisie d'une demande de réparation identique à celle qui nous est soumise (mettant en cause la nature limitative de l'art. 2.01 de la Medical Services Act Regulations, B.C. Reg. 144/68, modifiée). Elle a choisi de ne pas annuler la disposition en application du par. 52(1). Elle a plutôt utilisé cette disposition pour inclure les couples de même sexe dans la définition législative. Il est également intéressant de remarquer que, dans Haig c. Canada (1991), 5 O.R. (3d) 245 (Div. gén.), conf. par (1992), 9 O.R. (3d) 495 (C.A.), et Vriend c. Alberta, précité, les tribunaux ont ajouté «orientation sexuelle» dans les lois relatives aux droits de la personne. En fait, dans Haig, la Cour d'appel de l'Ontario a signalé qu'il était (à la p. 508):

[TRADUCTION] . . . inconcevable que le législateur aurait préféré qu'il n'y ait pas de loi sur les droits de la personne plutôt que d'en avoir une qui ajoute l'orientation sexuelle à la liste des motifs de discrimination illicites. Conclure autrement serait un affront gratuit au législateur.

Compte tenu de cette jurisprudence, je n'hésite pas à suivre la solution du juge Rowles et d'ajouter les couples de même sexe à la définition législative qui accorde des bénéfices aux conjoints. Le juge en chef Lamer n'a pas hésité non plus dans Schachter, précité, à approuver la décision rendue page 623 dans Knodel, comme en fait foi le passage suivant, qui s'applique directement à l'espèce (aux pp. 711 et 712):

Lorsqu'il s'agit de savoir si l'on doit accorder des bénéfices à un groupe non inclus dans la loi, la question du changement de sens du reste de la loi tourne parfois autour de la taille relative des deux groupes pertinents. Par exemple, dans l'arrêt Knodel, précité, le juge Rowles a élargi la prestation de bénéfices aux conjoints pour inclure les conjoints du même sexe. À son avis, cette mesure empiétait moins sur l'intention législative que l'annulation des bénéfices accordés aux conjoints hétérosexuels puisque le groupe à ajouter était beaucoup moins important que le groupe existant de bénéficiaires (à la p. 391):

[TRADUCTION] En l'espèce, annuler la loi et refuser les prestations aux personnes qui les reçoivent déjà constituerait un empiétement beaucoup plus important qu'octroyer ces bénéfices à la faible minorité de personnes qui ont établi qu'elles y avaient droit.

. . .

Si le groupe à ajouter est numériquement moins important que le groupe initial de bénéficiaires, c'est une indication que la supposition que le législateur aurait de toute façon adopté le bénéfice est fondée.

La suspension d'un an est nécessaire parce que, s'il pose certainement une question juridique, l'élargissement de la portée de l'allocation de conjoint est également une question d'intérêt public. À cet égard, il y a lieu de laisser au législateur une certaine latitude afin qu'il se penche sur la question et conçoive sa propre méthode pour permettre que l'allocation de conjoint soit distribuée d'une manière compatible avec les droits à l'égalité garantis par la Charte. Je suis particulièrement préoccupé par le fait que, comme on l'a mentionné dans l'analyse précédente sur la loi relative au GAIN, la discordance des positions fédérale et provinciale quant à l'admissibilité des couples de même sexe aux programmes puisse faire en sorte (et fait effectivement en sorte) que de nombreux couples de gais ou de lesbiennes ne sont couverts par aucun régime. Ouvrir l'allocation de bénéfices aux conjoints de même sexe en l'absence de tout effort pour concerter la réponse de tous les gouvernements à ces changements peut engendrer la page 624 possibilité très réelle que ces couples subissent une perte économique.

À cette fin, le délai d'un an accordé au gouvernement fédéral pour modifier la loi laissera aux deux paliers de gouvernement le temps de coordonner et d'harmoniser leurs positions quant aux bénéfices accordés aux couples de même sexe, tout en ayant à l'esprit le fait que les distinctions fondées sur l'orientation sexuelle risquent fort de porter atteinte à la Charte. Ce «délai de grâce» permettra l'élaboration d'une politique uniforme relativement aux bénéfices accordés aux couples de même sexe. Toutefois, en assortissant la déclaration suspensive de ce délai, je m'inspire encore une fois des propos du Juge en chef dans Schachter, à la p. 716:

Une suspension de l'effet d'une déclaration d'invalidité est une question sérieuse du point de vue de l'application de la Charte, car on se trouve alors à permettre que se perpétue pendant un certain temps une situation qui a été jugée contraire aux principes consacrés dans la Charte. Il peut exister de bonnes raisons pragmatiques d'autoriser cet état de choses dans des cas particuliers. Toutefois, l'interprétation large est de beaucoup préférable dans les cas appropriés puisqu'elle permet d'harmoniser immédiatement la loi en question avec les exigences de la Charte.

Les appelants demandent également une réparation individuelle, soit le versement rétroactif de l'allocation de conjoint. Je suis d'avis de refuser cette demande. Dans les circonstances, la réparation qui convient est de suspendre l'effet de la déclaration comme je l'ai exposé précédemment.

Conclusions et dispositif

Pour les motifs formulés par le juge Cory, je conclus que l'exclusion des couples de même sexe de l'admissibilité à l'allocation de conjoint viole l'art. 15 de la Charte, puisque la négation du bénéfice est fondée sur une distinction non pertinente elle-même fondée sur l'orientation sexuelle, qui constitue un motif analogue de discrimination. En outre, pour les motifs déjà énoncés, la loi contestée n'est pas sauvegardée aux termes de l'article page 625 premier de la Charte. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel fédérale avec dépens dans toutes les cours.

Je suis d'avis de répondre ainsi aux questions constitutionnelles:

Question 1:La définition de «conjoint», à l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9, porte-t-elle atteinte au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés? Réponse:Oui.

Question 2:Dans l'affirmative, s'agit-il d'une atteinte dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, conformément à l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse:Non.

Dans un an, à moins que le législateur n'ait pris une mesure ayant pour effet de rendre constitutionnel l'art. 2 de la Loi sur la sécurité de la vieillesse, la définition suivante du terme «conjoint» sera insérée dans la loi par notre Cour:

«conjoint» Est assimilée au conjoint la personne qui vit avec une autre personne depuis au moins un an, pourvu que les deux se soient publiquement présentés comme mari et femme ou comme étant dans une union analogue.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE MCLACHLIN (dissidente) -- Je souscris, pour l'essentiel, aux motifs des juges Cory et Iacobucci. Compte tenu des principes que j'ai analysés dans Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, rendu simultanément, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi.

Pourvoi rejeté, les juges L'HEUREUX-DUBÉ, CORY, MCLACHLIN et IACOBUCCI sont dissidents.

Procureurs des appelants: Arvay Finlay, Victoria. page 626

Procureur de l'intimée: Le ministère de la Justice, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Madeleine Aubé, Ste-Foy.

Procureur de l'intervenante la Commission canadienne des droits de la personne: William F. Pentney, Ottawa.

Procureur de l'intervenante la Commission des droits de la personne du Québec: Hélène Tessier, Montréal.

Procureur de l'intervenante Égalité pour les gais et les lesbiennes: Cynthia Petersen, Ottawa.

Procureurs de l'intervenante la Metropolitan Community Church of Toronto: Iler, Campbell, Toronto.

Procureurs de l'intervenante l'Inter-Faith Coalition on Marriage and the Family: Lerner & Associates, Toronto.

Procureurs de l'intervenant le Congrès du travail du Canada: Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

La version officielle est celle des Recueils de la Cour suprème du Canada. Préparé et diffusé par LexUM en partenariat avec la Cour suprème du Canada.

Proposition de citation de la décision: Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513 (25 mai 1995)

PDFTélécharger au format PDF
DOCXTélécharger au format DOCX
WebVersion d'origine
WebVersion en anglais

Origine de la décision

Date de la décision : 25/05/1995
Association des cours judiciaires suprêmes francophones Organisation internationale de la francophonie

Juricaf est un projet de l'AHJUCAF, l'association des cours judiciaires suprêmes francophones,
réalisé en partenariat avec le Laboratoire Normologie Linguistique et Informatique du droit (Université Paris I).
Il est soutenu par l'Organisation internationale de la Francophonie et le Fonds francophone des inforoutes.