| RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199 (21 septembre 1995)

[1995] 3 R.C.S. RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général) 199 sino section partie RJR-MacDonald Inc.sino section text Appelante c. sino section partie Le procureur général du Canadasino section text Intimé et sino section partie Imperial Tobacco Ltd.sino section text Appelante c. sino section partie Le procureur général du Canadasino section text Intimé et sino section partie Le procureur général du Québecsino section text Mis en cause et sino section partie Le procureur général de l'Ontario, la Fondation des maladies du c{oe}ur du Canada, la Société canadienne du cancer, le Conseil canadien sur le tabagisme et la santé, l'Association médicale canadienne et l'Association pulmonaire du Canadasino section text Intervenants

sino section repertorie Répertorié: RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général)sino section text

sino section greffe Nos du greffe: 23460, 23490.sino section text sino section dates 1994: 29, 30 novembre; 1995: 21 septembre.sino section text

sino section banc Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.sino section text

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DU QUÉBEC

sino section abstrat Droit constitutionnel -- Partage des compétences -- Charte des droits -- Liberté d'expression -- Publicité commerciale -- Publicité de la cigarette interdite -- Les dispositions législatives ont-elles été validement adoptées dans le cadre de la compétence en matière de droit criminel ou en vertu de la disposition relative à la paix, à l'ordre et au bon gouvernement? -- Dans l'affirmative, les dispositions de la Loi violent-elles la liberté d'expression garantie à l'art. 2b) de la Charte? -- Dans l'affirmative, les violations sont-elles justifiables en vertu de l'article premier? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2b) -- Loi constitutionnelle de 1867, préambule, art. 91(27) -- Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20, art. 4, 5, 6, 8, 9.sino section text

La Loi réglementant les produits du tabac (la "Loi") comporte une interdiction générale (sous réserve d'exceptions précises) de toute publicité et promotion en faveur des produits du tabac et de la vente de ces produits à moins que leur emballage ne comporte les mises en garde non attribuées prévues et une liste de leurs substances toxiques. Le régime législatif vise trois catégories distinctes d'activité commerciale: la publicité, la promotion et l'étiquetage. Sauf pour ce qui est de l'interdiction de distribuer des échantillons gratuits, la Loi n'interdit pas la vente, la distribution ou l'usage des produits du tabac.

Les présents litiges ont commencé par deux requêtes distinctes visant à obtenir des jugements déclaratoires devant la Cour supérieure du Québec. L'appelante RJR-MacDonald Inc. a demandé que la Loi soit déclarée complètement ultra vires du Parlement du Canada et non valide du fait qu'elle constitue une violation injustifiée de la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés. L'appelante Imperial Tobacco Ltd. a demandé la même ordonnance, mais seulement relativement aux art. 4 et 5 (publicité en faveur des produits du tabac) et aux art. 6 et 8 (promotion des produits du tabac). Les deux requêtes ont été entendues en même temps par la Cour supérieure du Québec, qui a déclaré l'ensemble de la Loi ultra vires du Parlement du Canada et a affirmé que la Loi était inopérante du fait qu'elle constituait une violation injustifiée de l'al. 2b) de la Charte. La Cour d'appel du Québec a infirmé cette décision. Notre Cour a examiné les questions constitutionnelles visant à déterminer: (1) si le Parlement avait la compétence nécessaire pour adopter la Loi soit pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada, soit dans le cadre de sa compétence en matière de droit criminel, et (2) si la Loi porte atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte et, dans l'affirmative, si elle est sauvegardée par l'article premier.

Arrêt (les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory sont dissidents): Les pourvois sont accueillis. La première question constitutionnelle traitant de la compétence du Parlement de légiférer en matière de droit criminel ou pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada reçoit une réponse positive. Pour ce qui est de la seconde question constitutionnelle, les art. 4 (la publicité), 8 (les marques) et 9 (les messages non attribués relatifs à la santé) de la Loi sont incompatibles avec le droit à la liberté d'expression garanti à l'al. 2b) de la Charte et n'apportent pas une limite raisonnable à l'exercice de ce droit, dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier. Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory sont d'avis qu'ils apportent une limite raisonnable. Vu que les art. 5 (commerce au détail) et 6 (parrainage) ne peuvent pas nettement être distingués des art. 4, 8 et 9, ils sont tous inopérants aux termes de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Partage des compétences (i) Compétence en matière de droit criminel

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci (les juges Sopinka et Major sont dissidents): La loi a été validement adoptée en vertu de la compétence en matière de droit criminel.

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et Iacobucci: La Loi constitue un exercice valide de la compétence en matière de droit criminel, et il était inutile d'examiner si elle relève de la compétence de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement. La compétence en matière de droit criminel est de nature plénière, sa portée est définie largement et sa définition n'est pas gelée à une époque déterminée ni restreinte à un domaine d'activité fixe. La loi ne doit pas être spécieuse; l'interdiction doit se fonder sur un objectif public légitime.

La Loi réglementant les produits du tabac est, de par son caractère véritable, une loi en matière de droit criminel. L'objectif du Parlement était d'interdire trois catégories d'actes: la publicité en faveur des produits du tabac (art. 4 et 5), la promotion des produits du tabac (art. 6 à 8) et la vente des produits du tabac dont l'emballage ne comporterait pas de messages relatifs à la santé (art. 9). Les sanctions pénales dont ces interdictions sont assorties créent une indication à première vue que la Loi est de droit criminel. La Loi a également un objectif public sous-jacent du droit criminel dirigé contre un effet nuisible pour le public -- les effets nocifs de l'usage du tabac sur la santé, que le procureur général a clairement établis en première instance.

La «santé» n'est pas un chef de compétence énuméré dans la Loi constitutionnelle de 1867, et la compétence en cette matière peut validement être exercée dans le cadre de lois fédérales ou provinciales, selon les circonstances et selon la nature et la portée du problème en question. La protection de la santé constitue un des buts habituels de la compétence fédérale en matière de droit criminel. Cette compétence comprend, par exemple, le droit de légiférer à l'égard des marchandises dangereuses, notamment à l'égard des mises en garde relatives à la santé. La loi en cause n'était pas spécieuse. Elle a pour objet de protéger les Canadiens contre les graves dangers de l'usage du tabac. La décision du Parlement de criminaliser la publicité et la promotion du tabac constitue un exercice valide de sa compétence en matière de droit criminel. La Loi vise un «objectif public du droit criminel» même si le Parlement n'a pas criminalisé le «mal» visé mais plutôt un aspect secondaire du «mal». Une interdiction de vente ou d'usage du tabac ne constitue pas une option politique pratique pour le moment, étant donné la dépendance que suscitent les produits du tabac et le grand nombre de Canadiens qui fument. Il serait absurde de restreindre la compétence du Parlement de légiférer dans ce nouveau domaine d'intérêt public simplement parce qu'il ne peut pas, d'un point de vue pratique, imposer une interdiction visant plus précisément le mal. La constitutionnalité de lois de ce genre a récemment été maintenue.

Bien qu'elle ne serve pas «une fin publique communément reconnue comme étant de nature criminelle» la Loi constitue néanmoins un exercice valide de la compétence en matière de droit criminel. La définition du droit criminel n'est pas «gelé[e] à une époque déterminée», et la compétence de légiférer en matière de droit criminel comprend celle de définir de nouveaux crimes. Le fait qu'il existe des exemptions dans une loi n'en fait pas un texte réglementaire plutôt qu'un texte relevant du droit criminel. La création d'une exemption générale, fondée sur le statut, à l'application d'une loi en matière criminelle n'a pas pour effet d'enlever à la loi son caractère de droit criminel, elle contribue plutôt à définir l'infraction en en clarifiant les particularités.

Le juge McLachlin: En vertu de sa compétence en matière de droit criminel, le Parlement peut imposer des interdictions sur la publicité et exiger l'apposition de mises en garde relatives à la santé sur les produits du tabac.

Les juges Sopinka et Major: L'article 9 de la Loi réglementant les produits du tabac relève de la compétence du Parlement en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, mais les art. 4, 5, 6 et 8, qui interdisent toute publicité et promotion en faveur des produits du tabac et restreignent l'utilisation des marques de tabac, n'en relèvent pas. La compétence en matière de droit criminel comprend le droit de légiférer contre les produits dangereux et les drogues, y compris les produits du tabac. Les fabricants de produits du tabac ont l'obligation de mettre en garde contre les dangers inhérents à la consommation du tabac, et l'omission de le faire peut validement constituer un crime

L'interdiction de tout comportement qui entrave le bon fonctionnement de la société ou qui compromet la sécurité de la société dans son ensemble est au c{oe}ur du droit criminel. Tout ce qui pose un risque de préjudice grave et important ou qui entraîne pour la sécurité et la santé du public un préjudice grave ou important peut être interdit par le Parlement comme relevant du droit criminel. Les menaces moins graves pour la société et son fonctionnement sont ciblées dans les régimes de réglementation qui ne relèvent pas du droit criminel.

Il faut veiller à ne pas surestimer l'objectif parce qu'on risque d'en exagérer l'importance et d'en compromettre l'analyse. L'objectif de l'interdiction de publicité et des restrictions à l'usage des marques est d'empêcher la population canadienne de se laisser convaincre par la publicité et la promotion de faire usage du tabac.

Le fait que cette forme d'expression soit indésirable ne présente pas un risque grave et important pour la santé publique au point de la rendre criminelle. La Loi est dénuée d'un objectif public habituellement reconnu du droit criminel et est trop éloignée des effets nocifs ou indésirables de l'utilisation du tabac pour constituer un exercice valide de la compétence en matière de droit criminel. Les domaines où les activités secondaires ont été criminalisées, plutôt que l'activité principale même, portent sur des sujets qui ont toujours fait l'objet de sanctions pénales et comportent en soi des dangers graves et importants. Le Parlement aurait pu criminaliser l'usage du tabac, mais il a choisi de ne pas le faire.

L'existence d'exemptions générales est un facteur qui peut mener un tribunal à conclure que le comportement interdit n'est pas véritablement criminel. L'interdiction de publicité ne peut pas être maintenue à titre d'exercice valide de la compétence en matière de droit criminel compte tenu des exemptions générales qui permettent la publicité en faveur du tabac dans les publications importées et du fait que la Loi ne relève pas d'un objectif public habituellement reconnu du droit criminel.

Questions relatives à la Charte

(i) Violation

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Les dispositions contestées violent la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte.

Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory: L'interdiction de publicité et de promotion imposée par la Loi viole le droit des appelantes à la liberté d'expression garanti à l'al. 2b) de la Charte. Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, McLachlin, Iacobucci et Major: L'interdiction imposée sur la publicité et la promotion des produits du tabac constitue une violation du droit à la liberté d'expression. Comme la liberté d'expression comporte nécessairement le droit de ne rien dire ou encore le droit de ne pas dire certaines choses, l'obligation imposée aux fabricants de tabac d'inscrire sur les emballages des produits du tabac des messages non attribués relatifs à la santé, conjuguée à l'interdiction d'apposer sur l'emballage d'un produit des mentions autres que la désignation, le nom, la marque et les renseignements prévus par une loi, constitue une violation de ce droit. L'article 7, qui interdit la distribution gratuite des produits du tabac, sous quelque forme que ce soit, se rattache étroitement à l'objectif de la loi et devrait être déclaré valide.

(ii) Analyse relative à l'article premier

Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, McLachlin, Iacobucci et Major: Les dispositions contestées ne sont pas justifiées en vertu de l'article premier de la Charte. Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory (dissidents) 1 auraient conclu que les dispositions contestées étaient justifiées et qu'elles étaient par conséquent sauvegardées par l'article premier.

Les juges Sopinka, McLachlin et Major: Le critère approprié applicable à une analyse fondée sur l'article premier se trouve dans la disposition même et consiste à déterminer si la violation est raisonnable et peut se justifier dans le cadre d'une société libre et démocratique. Il n'existe pas d'incompatibilité entre le libellé de l'article premier et la jurisprudence fondée sur l'arrêt Oakes. Les mots «puisse se démontrer» sont importants. En effet, il ne s'agit pas de procéder par simple intuition ou d'affirmer qu'il faut avoir de l'égard pour le choix du Parlement. Bien qu'ils doivent demeurer conscients du contexte socio-politique de la loi attaquée et reconnaître les difficultés qui y sont propres en matière de preuve, les tribunaux doivent néanmoins insister pour que, avant qu'il ne supprime un droit protégé par la Constitution, l'État fasse une démonstration raisonnée du bien visé par la loi par rapport à la gravité de la violation.

Les concepts de contexte, de respect et d'application d'une norme de preuve souple et réaliste sont des aspects essentiels de l'analyse fondée sur l'article premier. Le critère formulé dans Oakes doit être appliqué avec souplesse, compte tenu du contexte factuel et social de chaque cas particulier. Cette analyse contextuelle n'a pas pour effet de diminuer l'obligation qu'a l'État de démontrer que la restriction des droits est raisonnable et justifiée. Le respect accordé au Parlement peut varier en fonction du contexte social, mais il ne doit pas aller jusqu'au point de libérer le gouvernement de l'obligation que la Charte lui impose de démontrer que les restrictions qu'il apporte aux droits garantis sont raisonnables et justifiables. Agir ainsi reviendrait à diminuer le rôle des tribunaux à l'intérieur du processus constitutionnel et à affaiblir la structure des droits. La norme de preuve qui convient, à toutes les étapes de l'analyse de la proportionnalité, est celle qui s'applique en matière civile, c'est-à-dire la preuve selon la prépondérance des probabilités.

En règle générale, une cour d'appel refuse de modifier les conclusions de fait du juge de première instance, sauf si ces conclusions ne s'appuient pas sur la preuve ou sont fondées sur une erreur manifeste. Dans le contexte de l'analyse fondée sur l'article premier, il pourrait bien être nécessaire de faire preuve d'une plus grande retenue à l'égard de conclusions fondées sur une preuve de nature purement factuelle, qu'à l'égard de conclusions que le juge de première instance aurait tirées après l'examen de la preuve en matière de sciences humaines et d'autres questions de principe. En règle générale, dans le contexte d'une analyse fondée sur l'article premier, une cour d'appel n'est pas liée par les conclusions du juge de première instance au même degré qu'elle l'est dans le cadre d'un litige de nature non constitutionnelle, puisque l'incidence de la violation sur les droits constitutionnels doit souvent être évaluée dans le cadre d'un vaste examen de facteurs sociaux, économiques et politiques, qui vient s'ajouter à celui de faits scientifiques.

Il faut veiller à ne pas surestimer l'objectif. Aux fins d'une analyse fondée sur l'article premier, l'objectif pertinent est celui de la mesure attentatoire puisque c'est cette dernière que l'on cherche à justifier. Si l'on formule l'objectif d'une façon trop large, on risque d'en exagérer l'importance et d'en compromettre l'analyse. Cependant, l'objectif des mesures contestées est un peu plus restreint que les objectifs plus vastes du régime complexe dans lequel s'inscrit la Loi sur le plan législatif et sur celui des principes. L'interdiction de publicité et les restrictions à l'usage des marques visent à empêcher la population canadienne de se laisser convaincre par la publicité et la promotion de faire usage du tabac. L'objectif de la mise en garde obligatoire est de dissuader les gens qui voient l'emballage de faire usage du tabac. Dans les deux cas, il s'agit d'objectifs importants. La question cruciale, toutefois, n'est pas le mal que le tabac cause dans l'ensemble de notre société, mais bien le mal auquel s'attaque la loi.

La mesure dans laquelle notre Cour devrait faire preuve de retenue à l'égard des conclusions du juge de première instance dépend de la réponse à la question de savoir si les conclusions se rapportent à des questions purement factuelles ou à des éléments de preuve complexes en matière de sciences humaines à partir desquels il est difficile de tirer de solides conclusions factuelles et scientifiques. Il y a lieu de faire preuve d'une moins grande retenue à l'égard de la conclusion du juge de première instance selon laquelle l'interdiction totale de publicité n'avait pas de lien rationnel avec l'objectif de diminution de la consommation provoquée par la publicité. La majeure partie de la preuve présentée sur ce point consistait en des données en matière de sciences humaines concernant le comportement humain prévisible, à partir desquelles il était difficile de tirer de solides conclusions factuelles.

Les dispositions attaquées, qui interdisent toute publicité et exigent l'apposition de mises en garde non attribuées sur les emballages, ne constituent pas une atteinte minimale à la liberté d'expression. Dans le cadre de l'analyse de l'atteinte minimale, le juge de première instance ne s'est pas fié à des données problématiques en matière de sciences humaines mais plutôt au fait que le gouvernement n'avait pas présenté d'éléments de preuve établissant qu'un règlement moins attentatoire n'atteindrait pas ses objectifs aussi efficacement qu'une interdiction totale. Le gouvernement n'avait pas non plus présenté d'éléments de preuve pour établir que des mises en garde attribuées sur les emballages des produits du tabac ne seraient pas aussi efficaces que des mises en garde non attribuées.

Le lien causal entre l'atteinte aux droits et l'avantage recherché peut parfois être établi par une preuve scientifique démontrant, à la suite d'une observation répétée, que l'un influe sur l'autre. Par contre, dans les cas où une loi vise une modification du comportement humain, comme dans le cas de la Loi réglementant les produits du tabac, le lien causal pourrait bien ne pas être mesurable du point de vue scientifique. Dans ces cas, notre Cour s'est montrée disposée à reconnaître l'existence d'un lien causal entre la violation et l'avantage recherché sur le fondement de la raison ou de la logique, sans insister sur la nécessité d'une preuve directe de lien entre la mesure attentatoire et l'objectif législatif. En l'espèce, il n'existait aucune preuve directe de nature scientifique de l'existence d'un lien causal entre une interdiction de publicité et la diminution de l'usage du tabac. On a établi, suivant la prépondérance des probabilités, l'existence d'un lien fondé sur la raison entre certaines formes de publicité, les mises en garde et l'usage du tabac. Cependant, il n'existait pas de lien causal, fondé sur une preuve directe ou sur la logique ou la raison, entre l'objectif de diminution de l'usage du tabac et l'interdiction absolue, imposée par l'art. 8, quant à l'usage des marques sur des articles autres que les produits du tabac. L'article 8 ne satisfait pas au critère du lien rationnel.

Il est plus difficile de justifier l'interdiction totale d'une forme d'expression que son interdiction partielle. Le gouvernement doit établir que seule une interdiction totale lui permettra d'atteindre son objectif. Si, comme en l'espèce, aucune preuve n'a été présentée pour démontrer qu'une interdiction partielle serait moins efficace qu'une interdiction totale, on n'a pas établi la justification requise en vertu de l'article premier visant à sauvegarder la violation de la liberté d'expression.

D'un point de vue rationnel et logique, la publicité de style de vie vise à accroître la consommation, mais rien n'indique que la publicité purement informative ou de fidélité aux marques a cet effet. Plusieurs autres mesures, par ailleurs moins envahissantes, constitueraient une atteinte raisonnable au droit à la liberté d'expression, étant donné l'importance de l'objectif et du contexte législatif.

Permettre au Parlement de choisir les mesures qu'il juge appropriées en comparant l'importance de l'objectif qu'il vise et la faible valeur de l'expression en cause soulève certaines préoccupations. Premièrement, soutenir que l'importance de l'objectif législatif justifie un plus grand respect envers le gouvernement à l'étape de l'évaluation de l'atteinte minimale, c'est procéder à la pondération des effets objectifs et des effets préjudiciables, prévue à la troisième étape de l'analyse de la proportionnalité dans l'arrêt Oakes. Deuxièmement, tout comme il faut prendre soin de ne pas surestimer l'objectif législatif par rapport à ses véritables paramètres, il faut veiller à ne pas sous-estimer l'importance de l'expression en cause. Troisièmement, une grande importance est accordée au fait que les appelantes sont motivées par le profit. La volonté de faire un profit ne constitue pas une considération pertinente lorsqu'il s'agit de déterminer si le gouvernement a établi que la loi est raisonnable ou justifiée en tant qu'atteinte à la liberté d'expression.

L'exigence de la non-attribution des mises en garde, prévue à l'art. 9 de la Loi, ne satisfait pas à l'exigence de l'atteinte minimale de la proportionnalité. Le gouvernement est clairement justifié d'exiger des appelantes qu'elles apposent des mises en garde sur les emballages des produits du tabac. Pour les motifs exposés relativement à l'interdiction de publicité, il n'est pas justifié de procéder à une analyse constitutionnelle moins approfondie afin de décider s'il était nécessaire d'interdire aux appelantes d'attribuer le message au gouvernement et s'il était nécessaire de les empêcher d'apposer sur leur emballage des renseignements autres que ceux autorisés par règlement.

Le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci: La Loi réglementant les produits du tabac ne constitue pas une atteinte minimale aux droits garantis aux appelantes par l'al. 2b) de la Charte. Une analyse assouplie de l'atteinte minimale risque de trop diluer les principes d'application de l'article premier par rapport à leur formulation initiale dans l'arrêt Oakes et les arrêts connexes, créant ainsi un risque que les violations de la Charte ne soient trop facilement justifiées et, de ce fait, que les valeurs protégées par la Charte ne soient trop facilement contrecarrées.

La Loi a un lien rationnel avec son objectif de protéger les Canadiens contre les méfaits de l'usage du tabac sur la santé. Le lien rationnel doit être établi, selon la norme de preuve en matière civile, par la raison, la logique ou le simple bon sens. L'existence d'une preuve scientifique n'a une valeur probante que lorsqu'il s'agit d'établir la raison, la logique ou le bon sens, mais elle n'est en aucune façon déterminante. Toutefois, la Loi n'est pas une forme d'«ingénierie sociale». La méthode décrite par le juge La Forest relativement à l'intervention des cours d'appel en ce qui concerne les faits législatifs ou sociaux constatés par le juge de première instance est acceptée.

Dans l'analyse de l'atteinte minimale, il faut déterminer si le législateur a examiné d'autres mesures moins attentatoires pour atteindre l'objectif législatif en question. En l'espèce, des éléments de preuve concernant les options envisagées comme solutions de rechange à l'interdiction totale ont été supprimés du dossier de la preuve factuelle. Dans les cas où, comme en l'espèce, il s'agit d'un litige d'un grand intérêt public en matière constitutionnelle, le gouvernement ne devrait pas s'en tenir à un débat contradictoire et devrait faire une pleine divulgation. L'interdiction totale de publicité (l'option pleinement attentatoire aux droits) n'est acceptable du point de vue constitutionnel que s'il existe des renseignements établissant qu'une telle interdiction est nécessaire pour qu'un objectif urgent et réel de la loi soit atteint. Si la preuve ne permet pas d'établir clairement si une interdiction partielle est aussi efficace qu'une interdiction totale, la Charte exige que le législateur opte pour la mesure qui constitue une atteinte partielle au droit qui y est garanti. Les adaptations qui s'imposent pour satisfaire au critère de l'atteinte minimale ne sont pas importantes, mais elles sont tout à fait nécessaires pour rendre la loi constitutionnelle.

L'article 9 de la Loi, qui exige l'apposition de messages non attribués, viole l'al. 2b) et n'est pas justifiable en vertu de l'article premier pour les motifs formulés par le juge McLachlin. Les articles 4, 5, 6 et 8 devraient aussi être annulés. Il existe peut-être une preuve appuyant cette interdiction totale et absolue de la publicité, mais sans cette preuve, l'interdiction n'est pas justifiable.

Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory: La violation était justifiable en vertu de l'article premier. Protéger les Canadiens contre les conséquences néfastes du tabac sur la santé et les sensibiliser à ces conséquences constitue un objectif urgent et réel. Cette mesure satisfait aux deux critères généraux énoncés dans Oakes. Premièrement, son objectif est suffisamment important pour l'emporter sur un droit garanti. Deuxièmement, cet objectif répond aux exigences de la proportionnalité formulées dans Oakes. Ces exigences ne sont pas comparables à celles applicables à l'article premier de la Charte ni ne les ont remplacées. Le «critère» approprié se trouve dans l'article premier même. Les tribunaux doivent déterminer si la limite est raisonnable et si elle peut se démontrer dans le cadre d'une «société libre et démocratique», et ils doivent établir un équilibre délicat entre les droits individuels et les besoins de la collectivité. Un tel équilibre ne peut être établi dans l'abstrait, à partir seulement d'un «critère» formaliste qui s'appliquerait de façon uniforme dans toutes les circonstances. L'examen fondé sur l'article premier est un examen inévitablement normatif qui exige des tribunaux qu'ils tiennent compte de la nature du droit violé ainsi que des valeurs et des principes spécifiques à partir desquels l'État tente de justifier la violation. Il existe un important «rapport synergique» entre les droits garantis par la Charte et le contexte de l'instance particulière. Les exigences formulées dans Oakes doivent donc être appliquées avec souplesse en tenant compte du contexte factuel et social particulier de chaque cas. Il faut éviter d'utiliser une méthode rigide ou formaliste si l'on veut écarter le risque qu'il ne soit pas tenu compte de ce rapport.

Les exigences en matière de preuve sous le régime de l'article premier varient beaucoup en fonction de la nature de la loi et du caractère du droit atteint. En l'espèce, ces deux éléments contextuels sont fort pertinents pour une bonne application de l'analyse fondée sur l'article premier. L'application «rigoureuse» du fardeau de la preuve en matière civile par les instances inférieures a fait en sorte que l'on n'a pas tenu compte du contexte spécifique dans lequel doit se dérouler la pondération en vertu de l'article premier.

La nature et l'étendue des problèmes de santé reliés à l'usage du tabac sont tout à fait pertinents pour l'analyse fondée sur l'article premier, tant aux fins de la détermination du critère approprié de justification que dans l'appréciation de la preuve pertinente. Malgré l'absence d'explications scientifiques concluantes des causes de la dépendance au tabac, il existe des éléments de preuve clairs sur les effets sociaux préjudiciables de l'usage du tabac. On a présenté en première instance une preuve abondante établissant que l'usage du tabac est une cause principale de cancers, de maladies cardiaques et de maladies pulmonaires entraînant la mort, et que le tabac crée une forte dépendance. L'aspect le plus troublant de la preuve est que l'usage du tabac est plus répandu chez les personnes les plus vulnérables, soit les jeunes et les personnes moins instruites, vers qui une grande partie de la publicité est expressément dirigée.

L'écart important entre ce que nous comprenons des effets de l'usage du tabac sur la santé et des principales causes de cet usage soulève un problème institutionnel fondamental dont il faut tenir compte dans la pondération effectuée en application de l'article premier. Une application stricte de l'analyse de la proportionnalité dans les affaires de cette nature imposerait un fardeau impossible au Parlement puisqu'il serait alors tenu de produire des éléments de preuve socio-scientifiques concluants relativement aux causes fondamentales d'un problème urgent d'intérêt social chaque fois qu'il désire s'attaquer à ses effets. Cela aurait pour effet de pratiquement paralyser le fonctionnement de l'appareil gouvernemental dans la sphère socio-économique. Si l'on exigeait du Parlement qu'il attende les données concluantes des études dans le domaine des sciences humaines chaque fois qu'il désire adopter une politique sociale, on restreindrait la compétence législative de façon injustifiable et irréaliste. La Cour a reconnu qu'il y aurait lieu d'assouplir le critère de justification formulé dans Oakes en présence de contraintes institutionnelles semblables à celles qui existent en l'espèce. Bien que les tribunaux soient des spécialistes de la protection de la liberté et de l'interprétation des lois et que, par conséquent, ils soient bien placés pour faire un examen approfondi des lois en matière de justice criminelle, ce n'est pas le cas dans le domaine de l'élaboration des politiques. Ce dernier rôle incombe aux parlementaires élus, qui disposent des ressources institutionnelles nécessaires pour recueillir et examiner la documentation en matière de sciences humaines, arbitrer entre des intérêts sociaux opposés et assurer la protection des groupes vulnérables. Lorsqu'ils font preuve d'une plus grande retenue à l'égard des lois à caractère social qu'à l'égard des lois ordinaires en matière de justice criminelle, les tribunaux reconnaissent ces différences institutionnelles importantes. La Loi est le type de loi envers laquelle on fait généralement preuve d'une grande retenue, et les considérations examinées dans les arrêts Irwin Toy et McKinney sont applicables.

L'expression, selon sa nature, pourra bénéficier de divers degrés de protection constitutionnelle et l'on doit recourir à une méthode contextuelle, et non abstraite. Bien que la liberté d'expression soit une valeur fondamentale, il en existe d'autres qui méritent aussi d'être protégées et examinées par les tribunaux. En cas de conflit entre ces valeurs, les tribunaux sont appelés à faire des choix fondés non pas sur une analyse abstraite, mais sur une appréciation concrète de l'importance relative de chacune des valeurs pertinentes dans notre collectivité dans le contexte en question. Les demandes touchant la liberté d'expression doivent être examinées en fonction du lien relatif qu'elles ont avec des valeurs encore plus fondamentales, dont la découverte de la vérité dans les affaires politiques et dans les entreprises scientifiques et artistiques, la protection de l'autonomie et de l'enrichissement personnels et la promotion de la participation du public au processus démocratique. Lorsque les mesures gouvernementales menacent ces valeurs, elles doivent être examinées rigoureusement. Lorsque l'expression en cause s'écarte beaucoup de l'«essence» des valeurs de la liberté d'expression, le critère de justification appliqué peut être moins rigide.

Les maux engendrés par le tabac et la volonté de faire des profits qui en sous-tend la promotion placent cette forme d'expression aussi loin du «c{oe}ur» des valeurs de la liberté d'expression que la prostitution, la fomentation de la haine ou la pornographie. Son seul but est de promouvoir, par des campagnes de publicité subtiles visant souvent expressément les jeunes et les plus vulnérables, l'usage d'un produit qui est nocif, voire souvent fatal, pour le consommateur. Cette forme d'expression n'a alors droit qu'à une faible protection en vertu de l'article premier et l'on doit faire preuve de souplesse dans la justification au regard de l'article premier. Le procureur général n'a qu'à établir que le Parlement avait un motif rationnel de déposer les mesures contenues dans la Loi.

Il n'y a pas lieu d'adopter les conclusions du juge de première instance. En règle générale, une cour d'appel ne peut modifier les conclusions de fait d'un juge de première instance, sauf si celui-ci a commis une erreur manifeste qui a influencé sa conclusion définitive ou encore son appréciation globale de la preuve. Toutefois, en l'espèce, les conclusions de fait du juge de première instance n'étaient pas du type de celles qui seraient visées par la règle générale de «non-intervention» en appel. La situation privilégiée du juge de première instance lorsqu'il apprécie et pondère les faits en litige ne s'étend pas à l'évaluation des faits «sociaux» ou «législatifs» qui se rattachent au processus législatif. Les conclusions de fait du juge de première instance relativement au lien entre la publicité en faveur des produits du tabac et l'usage du tabac devaient donc faire l'objet d'une retenue minimale.

Les moyens législatifs choisis doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif de protéger la santé publique par la réduction de l'usage du tabac, qui n'a pas à être établi selon les règles de preuve en matière civile, mais seulement dans la mesure où il y a des motifs raisonnables de croire à l'existence d'un tel lien. Il existe manifestement un lien rationnel entre l'interdiction, en vertu de l'art. 7, de distribuer des échantillons gratuits de produits du tabac et la protection de la santé publique. Il en existe un également entre l'interdiction de publicité et de promotion en faveur des produits du tabac, en vertu des art. 4, 5, 6 et 8, et l'objectif de réduire la consommation du tabac. Malgré l'absence d'une étude concluante sur le lien entre la publicité des produits du tabac et leur usage, une preuve suffisante a été présentée au procès pour conclure que la Loi sert logiquement l'objectif de réduire l'usage des produits du tabac par la prohibition de la publicité et de la promotion. Les budgets de publicité considérables des compagnies de tabac démontrent en soi que la publicité aide non seulement à préserver la fidélité aux marques, mais aussi à accroître la consommation et à inciter les fumeurs à ne pas cesser de fumer. La préoccupation du gouvernement quant aux effets des produits du tabac sur la santé peut très raisonnablement s'étendre non seulement aux fumeurs potentiels, mais aussi aux fumeurs actuels qui voudraient cesser de fumer, mais qui ne le peuvent pas. Trois catégories d'éléments de preuve qui auraient pu étayer l'existence de ce lien rationnel ont été écartées en première instance, savoir: les documents internes de commercialisation des produits du tabac, les rapports d'experts et les documents internationaux. Les documents de commercialisation internes déposés lors du procès donnent fortement à entendre que les compagnies de tabac perçoivent la publicité comme la pierre angulaire de leur stratégie visant à rassurer les fumeurs actuels et à étendre le marché en attirant de nouveaux fumeurs, principalement chez les jeunes. Les rapports d'experts attestent, à tout le moins, la présence d'un «corps d'opinions» appuyant l'existence d'un lien causal entre publicité et consommation. Il est également intéressant de constater qu'en 1990, plus de 40 pays avaient adopté des mesures visant à restreindre ou à interdire la publicité en faveur du tabac.

Pour les motifs exprimés tout au long de l'analyse fondée sur l'article premier, les moyens choisis par le législateur portent le moins possible atteinte au droit en question, malgré le fait qu'ils imposent une interdiction complète de la publicité et de la promotion des produits du tabac plutôt qu'une interdiction partielle. La pertinence du contexte dans une pondération en vertu de l'article premier est importante, particulièrement à l'étape du critère de l'atteinte minimale, car cette exigence n'oblige pas à prendre les mesures les moins attentatoires, mais seulement à ce que les mesures utilisées soient les moins attentatoires compte tenu tant de l'objectif législatif que du droit violé. Étant donné le contexte législatif et le fait que ce genre d'expression axé sur la réalisation de profits soit loin du «c{oe}ur» de la liberté d'expression, les mesures prises pour réglementer les produits du tabac satisfont à l'exigence de l'atteinte minimale énoncée dans Oakes. Bien qu'une interdiction totale d'un type d'expression soit plus difficile à justifier qu'une interdiction partielle, une preuve volumineuse a été déposée en première instance établissant que la décision du gouvernement d'établir une interdiction complète de la publicité était justifiable et nécessaire. Les mesures sont le résultat d'une période intensive de recherche sur des mesures moins attentatoires, qui s'est poursuivie pendant 20 ans, et a demandé la collaboration des provinces et de longues consultations auprès d'une multitude de groupes du domaine de la santé sur les plans tant national qu'international. Au cours de cette période, le gouvernement a adopté toute une gamme de mesures moins attentatoires avant de déterminer qu'il était nécessaire d'interdire complètement la publicité. Des développements parallèles sont survenus dans la communauté internationale. D'autres pays démocratiques ont donné une acceptation générale à ce type d'interdiction sur les plans tant législatifs que judiciaires. Dans les pays où les gouvernements ont imposé des interdictions partielles, les compagnies de tabac ont trouvé d'ingénieuses tactiques pour les contourner. Les organismes internationaux de la santé appuient ce genre d'interdiction.

Il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables et les effets bénéfiques des mesures. L'objet législatif de réduire le nombre d'incitations directes faites aux Canadiens de consommer ces produits l'emporte sur la restriction imposée aux compagnies de tabac de faire de la publicité, à des fins de profit, en faveur de produits intrinsèquement dangereux.

Bien qu'une préoccupation légitime ait été soulevée relativement à l'effet des demandes gouvernementales en matière de confidentialité dans les affaires constitutionnelles, l'activité gouvernementale en l'espèce n'était pas fatale. Il y a une preuve abondante que l'interdiction était raisonnable.

Forcer les compagnies de tabac à placer sur les emballages de produits du tabac des mises en garde non attribuées ne constitue pas une violation de leur liberté d'expression. Ces messages ne peuvent être considérés comme une opinion à laquelle souscrivent les compagnies de tabac. Il s'agit plutôt d'une exigence imposée par le gouvernement comme condition de la participation à une activité réglementée. Même s'ils peuvent porter atteinte à une forme d'expression protégée par l'al. 2b), ils étaient tout à fait justifiables au regard de l'article premier. Les mises en garde ne font rien de plus que d'attirer l'attention des consommateurs sur la nature dangereuse de ces produits. Elles n'ont aucun contenu politique, social ou religieux. Toute inquiétude engendrée par l'interdiction imposée aux compagnies de tabac d'imprimer sur leurs emballages leur opinion selon laquelle les produits du tabac ne sont pas dangereux, même s'il s'agit d'une violation de pure forme de leurs droits, ne fait pas le poids devant les préoccupations pour la santé, surtout des enfants, que fait surgir la consommation du tabac. La Charte n'exige pas l'élimination des «infimes» inconvénients affectant des droits constitutionnels, et une loi qui accroît le coût de l'exercice d'un droit ne doit pas être invalidée si l'inconvénient est «négligeable». En l'espèce, le seul coût lié à l'exigence d'une mise en garde non attribuée est une possible réduction des bénéfices; on peut raisonnablement s'attendre à ce que ce coût soit supporté par les fabricants de produits dangereux.

Dispositif

Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, McLachlin, Iacobucci et Major: Les articles 4, 8 et 9, et les art. 5 et 6 qui ne peuvent en être dissociés, sont inopérants en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Bien qu'il déclare les dispositions contestées inopérantes, le juge Iacobucci, aurait rendu un jugement déclaratoire suspendant l'invalidité pour un an, et le juge Cory, s'il avait conclu que les dispositions contestées étaient inopérantes, aurait été d'accord avec le juge Iacobucci sur ce point.

Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, McLachlin et Major: Les articles 4, 8 et 9 de la Loi réglementant les produits du tabac constituent des atteintes injustifiées à la liberté d'expression et ne peuvent être nettement dissociés des autres dispositions qui traitent de promotion et d'usage des marques, les art. 5 ou 6. Les articles 4, 5, 6, 8 et 9 sont incompatibles avec la Charte et sont, de ce fait, inopérants en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Le juge Iacobucci: Il y aurait lieu d'ordonner une suspension de l'effet de la déclaration d'invalidité pour une période d'un an. L'annulation immédiate de la loi aurait pour effet de permettre aux compagnies de tabac de mener librement des campagnes publicitaires jusqu'à l'établissement d'une loi satisfaisant au critère de l'atteinte minimale; le veto suspensif permettrait au gouvernement de procéder à l'élaboration d'une telle loi et au statu quo de demeurer en vigueur.

Le juge Cory: Si les dispositions contestées étaient inopérantes, les motifs du juge Iacobucci concernant une suspension de l'effet de l'invalidité pour une période d'un an sont acceptés.

sino section jurisprudence Jurisprudence

Citée par le juge McLachlin

Arrêts mentionnés: Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483; Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139; Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; Ramsden c. Peterborough (Ville), [1993] 2 R.C.S. 1084.

Citée par le juge Iacobucci

Arrêts mentionnés: Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927.

Citée par le juge Major

Arrêts mentionnés: R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, [1980] 1 R.C.S. 914; Knox Contracting Ltd. c. Canada, [1990] 2 R.C.S. 338; Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1; R. c. Hauser, [1979] 1 R.C.S. 984; Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49; Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790; Renvoi relatif à l'art. 193 et àl'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519; Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616; R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89.

Citée par le juge La Forest (dissident)

R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd., [1988] 1 R.C.S. 401; Attorney-General for Ontario c. Attorney-General for the Dominion, [1896] A.C. 348; Attorney-General for Ontario c. Canada Temperance Federation, [1946] A.C. 193; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Scowby c. Glendinning, [1986] 2 R.C.S. 226; Attorney-General for Ontario c. Hamilton Street Railway Co., [1903] A.C. 524; Goodyear Tire and Rubber Co. c. The Queen, [1956] R.C.S. 303; R. c. Zelensky, [1978] 2 R.C.S. 940; Proprietary Articles Trade Association c. Attorney-General for Canada, [1931] A.C. 310; Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Renvoi relatif à la Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373; Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297; Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112; Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285; R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284; Standard Sausage Co. c. Lee, [1933] 4 D.L.R. 501, complété par des motifs additionnels publiés à [1934] 1 D.L.R. 706; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, [1980] 1 R.C.S. 914; R. c. Cosman's Furniture (1972) Ltd. (1976), 32 C.C.C. (2d) 345; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Attorney-General for British Columbia c. Attorney-General for Canada, [1937] A.C. 368; Campbell c. The Queen, [1965] R.C.S. vii; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519; Lord's Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616; R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; États-Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469; R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Black c. Law Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; Dorval c. Bouvier, [1968] R.C.S. 288; Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351; Dunagin c. City of Oxford, Mississippi, 718 F.2d 738 (5th Cir. 1983) (en banc), cert. refusé, 467 U.S. 1259 (1984); Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l'Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211; Central Hudson Gas & Electric Corp. c. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557 (1980); Oklahoma Telecasters Ass'n c. Crisp, 699 F.2d 490 (1983), inf. pour d'autres motifs sub nom. Capital Cities Cable, Inc. c. Crisp, 467 U.S. 691 (1984); Metromedia, Inc. c. City of San Diego, 453 U.S. 490 (1981); Posadas de Puerto Rico Associates c. Tourism Co. of Puerto Rico, 478 U.S. 328 (1986); Canadian Assn. of Regulated Importers c. Canada (Procureur général), [1992] 2 C.F. 130; Canada (Procureur général) c. Central Cartage Co., [1990] 2 C.F. 641; R. c. Schwartz, [1988] 2 R.C.S. 443; Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139; Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425.

sino section text sino section lois Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2b).

Loi constitutionnelle de 1867, préambule, art. 91(27), 92(13), (16).

Loi de 1994 sur la réglementation de l'usage du tabac, L.O. 1994, ch. 10.

Loi modifiant la Loi sur l'accise, la Loi sur les douanes et la Loi sur la vente du tabac aux jeunes, L.C. 1994, ch. 37.

Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20, art. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 17, 18, 19.

Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 39.

Loi sur la protection de la santé des non-fumeurs, L.M. 1990, ch. S125.

Loi sur la protection des non-fumeurs dans certains lieux publics, L.R.Q., ch. P-38.01.

Loi sur la santé des non-fumeurs, L.C. 1988, ch. 21.

Loi sur la vente du tabac aux jeunes, L.C. 1993, ch. 5.

Loi sur les produits dangereux, L.R.C. (1985), ch. H-3, art. 2 [abr. & rempl., ch. 24 (3e suppl.), art. 1], 4 [idem], 5 [idem], 15 [idem].

Loi sur les ventes de tabac, L.N.-B. 1993, ch. T-6.1.

Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281.

Minors Tobacco Act, R.S.S. 1965, ch. 381.

Règlement sur les produits du tabac -- Modification, DORS/93-389, art. 11.

Tobacco Access Act, S.N.S. 1993, ch. 14.

Tobacco Control Act, S.N. 1993, ch. T-4.1.

Tobacco Product Act, R.S.B.C. 1979, ch. 403 [mod. S.B.C. 1992, ch. 81].

Tobacco Sales to Minors Act, S.P.E.I. 1991, ch. 44.

sino section text sino section doctrine Doctrine citée

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sino section text POURVOIS contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1993] R.J.Q. 375, (1993), 102 D.L.R. (4th) 289, 53 Q.A.C. 79, 48 C.P.R. (3d) 417, qui a accueilli des appels contre des décisions du juge Chabot, [1991] R.J.Q. 2260, (1991), 82 D.L.R. (4th) 449, 37 C.P.R. (3d) 193, qui avait accordé des requêtes en jugement déclaratoire. Pourvois accueillis, les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory sont dissidents. La première question constitutionnelle sur la compétence du Parlement de légiférer en matière de droit criminel ou pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada reçoit une réponse positive. Pour ce qui est de la seconde question constitutionnelle, les art. 4 (la publicité), 8 (les marques) et 9 (les messages non attribués relatifs à la santé) de la Loi sont incompatibles avec le droit à la liberté d'expression garanti à l'al. 2b) de la Charte et n'apportent pas une limite raisonnable à l'exercice de ce droit, dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier. Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory sont d'avis qu'ils apportent une limite raisonnable. Vu que les art. 5 (commerce au détail) et 6 (parrainage) ne peuvent pas nettement être distingués des art. 4, 8 et 9, ils sont tous inopérants aux termes de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Colin K. Irving, Georges R. Thibaudeau et Douglas Mitchell, pour l'appelante RJR-MacDonald Inc.

L. Yves Fortier, c.r., Simon V. Potter, Lyndon A. J. Barnes et Gregory Bordan, pour l'appelante Imperial Tobacco Ltd.

Alain Gingras, pour le mis en cause le procureur général du Québec.

Claude Joyal, James Mabbutt, c.r., Paul Évraire, c.r., Yves Leb{oe}uf et Johanne Poirier, pour l'intimé.

Tanya Lee, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Robert W. Cosman, Karl Delwaide et Richard B. Swan, pour les intervenants la Fondation des maladies du c{oe}ur du Canada, la Société canadienne du cancer, le Conseil canadien sur le tabagisme et la santé, l'Association médicale canadienne et l'Association pulmonaire du Canada.

Version française des motifs rendus par

1 LE JUGE EN CHEF LAMER -- J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues. Je suis d'accord avec les motifs de mon collègue, le juge Iacobucci, mais je souscris au dispositif de ma collègue, le juge McLachlin.

Version française des motifs des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier rendus par

2 LE JUGE LA FOREST (dissident) -- Les présents pourvois visent à déterminer si la Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20 (la "Loi"), relève de la compétence du Parlement du Canada, conférée par l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, de légiférer en matière de droit criminel ou pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement et, dans l'affirmative, si cette loi constitue une violation de la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, qui n'est pas justifiée en vertu de l'article premier de la Charte. En termes généraux, la Loi interdit, sous réserve de certaines exceptions, toute publicité et promotion en faveur des produits du tabac ainsi que la vente de ces produits, sauf si leur emballage porte les mises en garde réglementaires ainsi qu'une liste des substances toxiques que le produit contient et qui sont dégagées par sa combustion.

3 La présente instance a commencé par deux requêtes distinctes en jugement déclaratoire devant la Cour supérieure du Québec. L'appelante RJR-MacDonald Inc. («RJR») demande que la Loi soit déclarée complètement ultra vires du Parlement du Canada et non valide du fait qu'elle constitue une violation injustifiée de la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. L'appelante Imperial Tobacco Ltd. («Imperial») demande la même ordonnance, mais seulement relativement aux art. 4, 5, 6 et 8 de la Loi. Les deux requêtes ont été entendues en même temps par le juge Chabot de la Cour supérieure du Québec, qui a rejeté la prétention du procureur général du Canada quant à la validité de la Loi, que ce soit sous le chef du droit criminel ou en vertu de la clause pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement, et a déclaré toute la Loi ultra vires du Parlement du Canada. Il a par ailleurs affirmé que la Loi était inopérante du fait qu'elle constituait une violation injustifiée de l'al. 2b) de la Charte. La Cour d'appel du Québec a infirmé cette décision. Elle a confirmé la conclusion du juge de première instance quant à la compétence en matière de droit criminel, mais elle a conclu à l'unanimité que la Loi était intra vires du Parlement en tant que loi adoptée pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement et statué à la majorité que la violation de l'al. 2b) de la Charte pouvait se justifier en vertu de l'article premier. Le juge minoritaire aurait déclaré non valides les art. 4, 5, 6 et 8 au regard de l'al. 2b) de la Charte.

4 Les appelantes ont demandé et obtenu l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour.

Le régime législatif

5 La Loi, dont le titre intégral est Loi interdisant la publicité en faveur des produits du tabac, réglementant leur étiquetage et prévoyant certaines mesures de contrôle, a reçu la sanction royale le 28 juin 1988 et est entrée en vigueur le 1er janvier 1989. Son objet est formulé à l'art. 3:

3. La présente loi a pour objet de s'attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave, urgent et d'envergure nationale et, plus particulièrement:

a) de protéger la santé des Canadiennes et des Canadiens compte tenu des preuves établissant de façon indiscutable un lien entre l'usage du tabac et de nombreuses maladies débilitantes ou mortelles;

b) de préserver notamment les jeunes, autant que faire se peut dans une société libre et démocratique, des incitations à la consommation du tabac et du tabagisme qui peut en résulter;

c) de mieux sensibiliser les Canadiennes et les Canadiens aux méfaits du tabac par la diffusion efficace de l'information utile aux consommateurs de celui-ci.

Ainsi, l'art. 3 affirme que le législateur vise par cette loi à s'attaquer «à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave, urgent et d'envergure nationale» et qui découle de la consommation du tabac, en préservant notamment les jeunes des incitations à la consommation du tabac et en sensibilisant davantage les Canadiennes et les Canadiens aux méfaits du tabac. Cependant, pour les fins des présents pourvois, il importe de signaler que la Loi, à l'exception de l'interdiction de distribuer des échantillons de produits du tabac prévue à l'art. 7, n'a pas pour but d'interdire la vente, la distribution ou la consommation des produits du tabac. Elle vise plutôt, comme son titre intégral l'indique, à atteindre son objectif en interdisant la publicité et la promotion en faveur des produits du tabac mis en vente au Canada et en exigeant que les fabricants de produits du tabac apposent des mises en garde sur leurs emballages.

6 Pour atteindre l'objectif visé à l'art. 3, le législateur a créé un régime législatif qui vise trois catégories distinctes d'activité commerciale: la publicité, la promotion et l'étiquetage. Les articles 4 et 5 de la Loi, sous la rubrique «PUBLICITÉ», portent sur la publicité et la présentation des produits du tabac. En vertu de l'art. 4, il est interdit de diffuser, notamment par la presse ou la radio-télévision, de la publicité en faveur d'un produit du tabac mis en vente au Canada. Les paragraphes 4(3) et (4) créent une exception à cette interdiction et prévoient que l'interdiction ne s'applique pas à la publicité dans des publications étrangères importées au Canada ou à la retransmission d'émissions de l'étranger dans la mesure où cette publicité n'est pas faite dans le but, principalement, de promouvoir la vente d'un produit du tabac au Canada. L'article 5 porte sur la présentation des produits du tabac dans l'établissement du détaillant et dans les distributeurs automatiques. Le paragraphe 5(1) prévoit qu'un détaillant peut exposer des produits du tabac pour la vente et signaler par des affiches les produits du tabac qui y sont vendus, sans toutefois mentionner leur nom ou leur marque. Le paragraphe 5(2) permet à une personne d'exploiter un distributeur automatique de produits du tabac, et de les nommer et d'en indiquer les prix sur celui-ci.

7 Les articles 6 à 8 de la Loi figurent sous la rubrique «PROMOTION» et portent sur diverses activités promotionnelles directes et indirectes en faveur des produits du tabac. Le paragraphe 6(1) prévoit qu'il est possible d'utiliser le nom intégral du fabricant d'un produit du tabac dans toute mention au public qui vise à promouvoir une activité ou une manifestation culturelles ou sportives, mais interdit l'utilisation du nom du produit dans ces mentions, sauf si cette utilisation est exigée par un contrat conclu avant le 25 janvier 1988. Le paragraphe 6(2) prévoit que, dans le cas où un contrat conclu avant le 25 janvier 1988 exige l'utilisation du nom du produit, la valeur des concours financiers dans le cadre de ce contrat ne peut dépasser la valeur des concours apportés en 1987. L'article 7 interdit la distribution des produits du tabac à titre gratuit. L'article 8 interdit de faire usage des marques apposées sur les produits du tabac sur des articles autres que ces produits, de distribuer ces marques et d'en faire usage dans toute publicité en faveur d'autres articles que les produits du tabac; cependant, le par. 8(3) crée pour la marque «Dunhill» une exception à l'interdiction prévue à l'art. 8.

8 L'article 9, que l'on trouve sous la rubrique «ÉTIQUETAGE», interdit aux fabricants de vendre un produit du tabac qui ne comporte pas sur l'emballage les mises en garde non attribuées décrivant les effets du produit sur la santé ainsi que la liste et la quantité des substances toxiques que celui-ci contient. L'alinéa 17f) autorise le gouverneur en conseil à adopter des règlements pour fixer la teneur, la présentation, l'emplacement, les dimensions et la mise en évidence des messages relatifs à la santé. En vertu du Règlement sur les produits du tabac -- Modification, DORS/93-389, art. 11 (21 juillet 1993), tout emballage contenant des produits du tabac doit porter l'un des messages suivants: 11. (1) . . .

a) . . .

(i)«La cigarette crée une dépendance» . . .

(ii)«La fumée du tabac peut nuire à vos enfants» . . .

(iii) «La cigarette cause des maladies pulmonaires mortelles» . . .

(iv) «La cigarette cause le cancer» . . .

(v)«La cigarette cause des maladies du c{oe}ur» . . .

(vi) «Fumer durant la grossesse peut nuire à votre bébé» . . .

(vii) «Fumer peut vous tuer» . . .

(viii) «La fumée du tabac cause chez les non-fumeurs des maladies pulmonaires mortelles» . . .

De plus, l'al. 17g) autorise le gouverneur en conseil à exiger que des prospectus relatifs aux effets des produits du tabac soient placés à l'intérieur de l'emballage d'un produit du tabac et à en préciser la forme, la teneur et l'emplacement. En vertu du par. 9(2), il est interdit aux fabricants de produits du tabac d'apposer sur leurs emballages des mentions autres que la désignation, le nom et toute marque de celui-ci ainsi que les renseignements prévus par la loi.

9 Une autre disposition de la Loi est également pertinente en l'espèce. En vertu de l'al. 17a), le gouverneur en conseil peut, par règlement, exempter de l'application des art. 4 et 7 tout produit du tabac qui, à son avis, sera probablement utilisé comme substitut aux autres produits du tabac et fait courir moins de risque à la santé des consommateurs que ces autres produits.

10 Les dispositions relatives au contrôle d'application se trouvent aux art. 11 à 16. Ces dispositions confèrent au ministre le pouvoir de désigner un «inspecteur des produits du tabac» qui possède des pouvoirs de visite, de perquisition, de saisie, d'analyse, de détention d'objets et de confiscation. Les «infractions et peines» sont prévues aux art. 18 et 19. L'article 18 porte que quiconque contrevient aux art. 4, 6(2), 7, 8, 9 ou 10 commet une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire ou commet un acte criminel. La gravité des peines varie d'une amende maximale de deux mille dollars et d'un emprisonnement maximal de six mois, ou l'une de ces peines, pour une première infraction punissable par voie de procédure sommaire, jusqu'à une amende maximale de trois cent mille dollars et un emprisonnement maximal de deux ans, ou l'une de ces peines, s'il s'agit d'un récidiviste poursuivi par acte d'accusation.

Les dispositions législatives pertinentes

11 Par souci de commodité, je reproduis les dispositions pertinentes de la Loi:

4. (1) La publicité en faveur des produits du tabac mis en vente au Canada est interdite.

(2) Il est interdit, à titre onéreux et pour le compte d'une autre personne, de diffuser, notamment par la presse ou la radio-télévision, la publicité en faveur d'un produit du tabac mis en vente au Canada.

(3) Il est entendu que le paragraphe (2) ne s'applique pas à la distribution en vue de la vente de publications importées au Canada ou à la retransmission d'émissions de radio ou de télévision de l'étranger.

(4) Il est interdit à toute personne se trouvant au Canada de faire de la publicité en faveur d'un produit du tabac dans une publication étrangère ou une émission radiodiffusée de l'étranger dans le but, principalement, de promouvoir la vente d'un produit du tabac au Canada.

(5) Malgré les paragraphes (1) et (2) le fabricant ou l'importateur d'un produit du tabac peut, jusqu'au 1er janvier 1991, exclusivement, faire de la publicité en faveur du produit par des affiches à condition que:

a) le montant qu'il dépense pour la préparation, en 1989, de la publicité relative à ces affiches et pour la présentation de ces affiches au public au cours de la même année ne dépasse pas les deux tiers des dépenses engagées pour la préparation et la présentation d'affiches au cours de son dernier exercice clos avant le 1er janvier 1988;

b) le montant qu'il dépense pour la préparation et la présentation d'affiches en 1990 ne dépasse pas le tiers des dépenses engagées au cours de l'exercice visé à l'alinéa a);

c) les affiches installées après l'entrée en vigueur de la présente loi comportent une mise en garde réglementaire.

Les montants et dépenses visés au présent paragraphe se calculent conformément aux règlements.

(6) Pour l'application du paragraphe (5), «affiche» ne vise pas:

a) les supports publicitaires se trouvant à l'intérieur ou aux abords de l'établissement d'un détaillant;

b) les mentions visées aux alinéas 6(1)a) ou b).

5. (1) Malgré l'article 4, le détaillant peut:

a) exposer des produits du tabac pour la vente dans son établissement;

b) signaler dans ce lieu, par des affiches réglementaires quant à leur forme, leur teneur et leur quantité, les produits du tabac qui y sont vendus ainsi que leur prix, sans toutefois mentionner leur nom ou leur marque;

c) faire usage, ailleurs qu'à la radio-télévision, de sa dénomination ou de sa raison sociale à des fins publicitaires -- même quand l'un de ses éléments indique qu'il vend des produits du tabac -- sans toutefois y associer un produit du tabac;

d) jusqu'au 1er janvier 1993, exclusivement, conserver, à l'intérieur ou aux abords de son établissement, les supports publicitaires -- ou parties de ceux-ci:

(i) soit dont il avait déjà fait usage avant le 25 janvier 1988,

(ii) soit dont il est tenu de faire usage conformément aux stipulations d'un contrat conclu avant le 25 janvier 1988, à l'exclusion de toute stipulation autorisant le renouvellement ou la prorogation du contrat après cette date.

(2) Malgré l'article 4, l'exploitant d'un distributeur automatique de produits du tabac peut les représenter ou les nommer et en indiquer les prix sur celui-ci selon les modalités réglementaires.

6. (1) Sous réserve du paragraphe (2), il est possible, malgré l'article 4 et le paragraphe 8(1), d'utiliser le nom intégral du fabricant ou de l'importateur d'un produit du tabac et, dans les cas où l'exige un contrat conclu avant le 25 janvier 1988, le nom du produit, sans toutefois y associer un produit du tabac, dans toute mention au public:

a) qui vise à promouvoir une activité ou une manifestation culturelles ou sportives;

b) qui fait état des concours financiers ou autres apportés par le fabricant ou l'importateur à la réalisation de cette activité ou manifestation.

(2) La valeur, calculée conformément aux règlements, des concours financiers ou autres apportés par le fabricant ou l'importateur de produits du tabac à la réalisation d'activités ou manifestations culturelles ou sportives dans le cadre desquelles est mentionné le nom des produits ne peut dépasser, pour une année civile donnée, la valeur, ainsi calculée, des concours qu'il a apportés en 1987 à la réalisation de telles activités ou manifestations.

7. (1) Il est interdit aux négociants de distribuer des produits du tabac à titre gratuit ou d'en fournir à cette fin.

(2) Il est interdit d'offrir un cadeau ou une remise, ou la possibilité de participer à un concours, une loterie ou un jeu, en contrepartie de l'achat d'un produit du tabac ou de la production d'une preuve d'achat de celui-ci. 8. (1) Il est interdit aux fabricants et aux importateurs de produits du tabac:

a) d'apposer des marques qu'ils sont habilités à utiliser à l'égard de ces produits sur des articles, autres que les produits du tabac et les emballages servant à vendre ou expédier ceux-ci, sous une forme reprenant celle qui figure sur les emballages de ces produits alors vendus au Canada;

b) de faire usage de ces marques et sous cette forme dans toute publicité en faveur d'autres articles que les produits du tabac ou de services, manifestations ou activités.

La présente interdiction s'applique même si les fabricants ou les importateurs sont par ailleurs habilités à utiliser ces marques à l'égard de ces autres articles ou de ces services, manifestations ou activités et vise également quiconque agit avec le consentement, exprès ou tacite, de ces fabricants ou ces importateurs.

(2) Il est interdit de distribuer, de vendre, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente des articles, autres que les produits du tabac et les emballages servant à vendre ou expédier ceux-ci, s'ils portent la marque d'un produit du tabac sous une forme reprenant celle qui figure sur les emballages de ce produit vendus au Canada.

(3) Les paragraphes (1) et (2) ne s'appliquent pas si, en 1986 et au Canada, la valeur estimative, calculée conformément aux règlements, des ventes au détail d'articles autres que les produits du tabac portant la marque en question était supérieure au quart de celle, ainsi calculée, des produits du tabac portant également cette marque.

(4) Le paragraphe (2) ne s'applique pas à la vente ou à la distribution, avant le 1er janvier 1993, d'articles fabriqués avant le 30 avril 1987 ou commandés à leur fabricant ou fournisseur avant cette date, sauf s'il s'agit d'une commande permanente qui doit être confirmée ou peut prendre fin après cette date.

9. (1) Il est interdit aux négociants de vendre ou mettre en vente un produit du tabac qui ne comporte pas, sur ou dans l'emballage respectivement, les éléments suivants:

a) les messages soulignant, conformément aux règlements, les effets du produit sur la santé, ainsi que la liste et la quantité des substances toxiques, que celui-ci contient et, le cas échéant, qui sont dégagées par sa combustion;

b) s'il y a lieu, le prospectus réglementaire contenant l'information sur les effets du produit sur la santé.

(2) Les seules autres mentions que peut comporter l'emballage d'un produit du tabac sont la désignation, le nom et toute marque de celui-ci, ainsi que les indications exigées par la Loi sur l'emballage et l'étiquetage des produits de consommation et le timbre et les renseignements prévus aux articles 203 et 204 de la Loi sur l'accise.

(3) Le présent article n'a pas pour effet de libérer le négociant de toute obligation qu'il aurait, aux termes d'une loi fédérale ou provinciale ou en common law, d'avertir les acheteurs de produits du tabac des effets de ceux-ci sur la santé.

17. Le gouverneur en conseil peut, par règlement:

a) exempter de l'application des articles 4 et 7 tout produit du tabac qui, à son avis, sera probablement utilisé comme substitut aux autres produits du tabac et fait courir moins de risque à la santé des consommateurs que ces autres produits;

. . .

f) fixer, pour tout produit du tabac, la teneur, la présentation, l'emplacement, les dimensions et la mise en évidence des mentions -- messages et liste des substances toxiques -- visées à l'alinéa 9(1)a);

g) exiger la présence, à l'intérieur de l'emballage d'un produit du tabac, du prospectus visé à l'alinéa 9(1)b) et préciser la forme de celui-ci, sa teneur ainsi que son emplacement;

. . .

18. (1) Quiconque contrevient aux articles 4, 7, 8, 9 ou 10:

a) soit commet une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et encourt:

(i) pour une première infraction, une amende maximale de deux mille dollars et un emprisonnement maximal de six mois, ou l'une de ces peines,

(ii) s'il a déjà été déclaré coupable de n'importe laquelle des infractions prévues à ces articles, une amende maximale de cinq mille dollars et un emprisonnement maximal de six mois, ou l'une de ces peines;

b) soit commet un acte criminel et encourt:

(i) pour une première infraction, une amende maximale de cent mille dollars et un emprisonnement maximal d'un an, ou l'une de ces peines,

(ii) s'il a déjà été déclaré coupable de n'importe laquelle des infractions prévues à ces articles, une amende maximale de trois cent mille dollars et un emprisonnement maximal de deux ans, ou l'une de ces peines.

(2) Quiconque contrevient au paragraphe 6(2) commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire:

a) s'il s'agit d'une première infraction, une amende maximale de dix mille dollars et un emprisonnement maximal de six mois, ou l'une de ces peines;

b) en cas de récidive, une amende maximale de cinquante mille dollars et un emprisonnement maximal d'un an, ou l'une de ces peines.

(3) Quiconque contrevient à l'article 14 et aux règlements d'application de l'alinéa 17i) commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, une amende maximale de dix mille dollars.

19. (1) Les poursuites, autres que celles prévues à l'alinéa 18(1)b), visant les infractions à la présente loi se prescrivent par un an à compter de la perpétration de celles-ci.

(2) Le tribunal dans le ressort duquel l'accusé exerce ses activités est compétent pour connaître de toute poursuite en matière d'infraction à la présente loi, indépendamment du lieu de perpétration.

(3) Dans les poursuites visant toute infraction à la présente loi, ou engagées sous le régime des articles 421, 422 ou 423 [maintenant les articles 463, 464 ou 465] du Code criminel et relatives à une telle infraction, il n'est pas nécessaire que soit énoncée ou niée, selon le cas, une exception, exemption, excuse ou réserve, prévue par le droit, dans la dénonciation ou l'acte d'accusation.

(4) Dans les poursuites visées au paragraphe (3), il incombe à l'accusé de prouver qu'une exception, exemption, excuse ou réserve, prévue par le droit, joue en sa faveur; quant au poursuivant, il n'est pas tenu, si ce n'est à titre de réfutation, de prouver que l'exception, l'exemption, l'excuse ou la réserve ne joue pas en faveur de l'accusé, qu'elle soit ou non énoncée dans la dénonciation ou l'acte d'accusation.

Les décisions des instances inférieures

La Cour supérieure du Québec, [1991] R.J.Q. 2260 (le juge Chabot)

12 Comme nous l'avons vu, le juge Chabot a déclaré la Loi non valide dans son intégralité, à la fois parce qu'elle était ultra vires du Parlement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 et qu'elle constituait une violation injustifiable de l'al. 2b) de la Charte.

13 Dans son analyse de la Loi en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867, le juge Chabot a dit, aux pp. 2275 et 2276, qu'il s'agissait d'une loi qui, de par son caractère véritable, cherche à réglementer la publicité et la promotion effectuées par une industrie donnée. Après avoir ainsi qualifié la Loi, il a affirmé qu'il ne s'agissait pas d'un exercice valide de la compétence du Parlement fédéral en matière de droit criminel en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 ou de sa compétence de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada en vertu de l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867.

14 En ce qui concerne la compétence en matière de droit criminel, le juge Chabot a conclu que la Loi n'est pas une règle de droit criminel valide parce qu'elle ne traite pas directement du «mal» qu'elle prétend régler, soit la consommation des produits du tabac. Il a fait remarquer, à la p. 2278, que «la publicité ne cause pas de dommages comme tels, pas plus que la publicité des produits du tabac comme telle ne cause pas d'atteinte à la santé» et, à la p. 2276, que «[l]'objectif de protection de la santé publique, s'il existe, ne peut être qu'un objectif indirect et lointain [de la Loi]».

15 Examinant ensuite la compétence relative à la paix, l'ordre et le bon gouvernement, le juge Chabot a conclu que la Loi ne satisfaisait pas aux critères du volet «dimension nationale» de cette compétence, formulés dans l'arrêt R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd., [1988] 1 R.C.S. 401. À son avis, les présents pourvois se distinguent des arrêts du Conseil privé sur la «tempérance» (Attorney-General for Ontario c. Attorney-General for the Dominion, [1896] A.C. 348 (l'arrêt sur la prohibition locale), et Attorney-General for Ontario c. Canada Temperance Federation, [1946] A.C. 193) parce que, contrairement à ce qui existait dans ces arrêts, «il n'y a aucune preuve que la publicité des produits du tabac aurait atteint ce stade de pestilence au Canada qui lui donnerait ce caractère et ce degré requis d'unicité, de particularité et d'indivisibilité qui la distinguerait clairement des matières d'intérêt provincial» (p. 2281). Le juge Chabot a décidé qu'il n'y avait aucune preuve de «l'incapacité provinciale» de contrôler la publicité des produits du tabac. Il a fait remarquer, à la p. 2283, que «la preuve a révélé abondamment la volonté et la capacité des provinces de coopérer entre elles et avec le fédéral en regard de la publicité et de la promotion des produits du tabac».

16 Passant ensuite à une analyse de la validité de la Loi au regard de la Charte, le juge Chabot a déterminé que la Loi viole le droit à la liberté d'expression garanti aux appelantes par l'al. 2b). Il a conclu dans un premier temps que la publicité des produits du tabac a un contenu expressif suffisant pour constituer une activité protégée au sens de l'al. 2b) (aux pp. 2288 et 2289), et dans un deuxième temps, que l'exigence des messages de santé non attribués prévue à l'art. 9 de la Loi contrevient aux droits garantis aux appelantes par l'al. 2b) pour le motif que «la liberté d'expression inclut la liberté de ne pas s'exprimer» (p. 2289).

17 Lorsqu'il a appliqué le critère formulé par notre Cour dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, le juge Chabot a ensuite affirmé que la violation de l'al. 2b) ne se justifiait pas en vertu de l'article premier de la Charte. Après avoir examiné la preuve non contredite déposée par le procureur général relativement aux conséquences graves du tabagisme, le juge Chabot a conclu, à la p. 2294, que le ministère public avait satisfait au premier critère de l'arrêt Oakes en établissant une «préoccupation réelle et urgente». Cependant, il a conclu que la Loi ne satisfait pas au volet «proportionnalité» de ce critère. Il a commencé son analyse de la proportionnalité en affirmant, à la p. 2310, que le procureur général n'avait pas fait, suivant la prépondérance des probabilités, la preuve d'un lien rationnel entre une interdiction totale de publicité et l'objectif de diminution de la consommation des produits du tabac. Il a aussi fait remarquer, à la p. 2309, que «[l]a presque totalité de la documentation scientifique en possession de l'État lors de l'adoption de la loi ne démontrait pas que le bannissement de la publicité aurait un effet sur la consommation». Il a alors décidé que le bannissement total de la publicité en vertu de la Loi ne satisfaisait pas au critère de l'atteinte minimale aux droits garantis aux appelantes par l'al. 2b). Il a ajouté, à la p. 2311, que l'on n'avait pas présenté de preuve en première instance établissant qu'un bannissement total de la publicité relative aux produits du tabac réduirait la consommation de façon plus efficace qu'un bannissement partiel, ou que des messages non attribués seraient plus efficaces que des messages attribués. Enfin, en ce qui concerne la proportionnalité entre les effets et les objectifs, le juge Chabot a conclu, à la p. 2312, que la Loi constitue un genre d'«ingénierie sociale» et «une atteinte extrêmement grave aux principes inhérents d'une société libre et démocratique, incommensurable avec l'objectif de la [Loi]».

La Cour d'appel du Québec, [1993] R.J.Q. 375 (les juges LeBel et Rothman; le juge Brossard étant dissident en partie)

18 La Cour d'appel a accueilli les appels contre la décision du juge Chabot et confirmé la constitutionnalité de l'ensemble de la Loi. La cour, à l'unanimité, a statué que la Loi n'outrepassait pas la compétence législative du Parlement du Canada prévue à l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867; en outre, même si le procureur général avait admis que la Loi constituait une violation des droits garantis aux appelantes par l'al. 2b), la cour à la majorité (le juge Brossard étant dissident) a décidé que cette violation était justifiable en vertu de l'article premier de la Charte.

19 S'exprimant au nom de la Cour d'appel à l'unanimité relativement à la constitutionnalité de la Loi en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867, le juge Brossard a commencé son analyse en affirmant, à la p. 408, que la Loi visait, de par son caractère véritable, la protection de la santé publique. Le juge Brossard, aux pp. 407 et 408, a trouvé deux lacunes dans l'analyse du caractère véritable de la loi faite par le juge de première instance. Premièrement, il a décidé que le juge de première instance s'était restreint à une interprétation trop littérale de la Loi, en omettant de rechercher un lien possible entre l'objet de la Loi mentionné à l'art. 3 et son effet juridique sur la publicité et la promotion des produits du tabac. Deuxièmement, il a statué que le juge de première instance avait confondu les exigences de la preuve relative à l'application de l'article premier de la Charte, en vertu duquel l'efficacité de la loi est un critère pertinent, et ce qui est requis pour la détermination du caractère véritable de la loi, dans le cadre d'une analyse sur le partage des pouvoirs, dans laquelle cette efficacité n'est pas un critère pertinent.

20 Le juge Brossard a ensuite examiné si la Loi constituait un exercice valide de la compétence fédérale en matière de droit criminel en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 ou de la compétence de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement en vertu de l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867. Il a commencé par affirmer qu'il ne s'agissait pas d'une loi relevant de la compétence en matière de droit criminel. À son avis (aux pp. 409 et 410), il importe de préciser que ni la consommation des produits du tabac ni la publicité de ces produits ne constituent des activités qui ont [TRADUCTION] «une affinité avec une préoccupation traditionnelle en matière de droit criminel» (p. 410); il a aussi fait remarquer que, bien que la Loi rende illégale la publicité et la promotion des produits du tabac, le «véritable mal» que vise à combattre la Loi -- la consommation des produits du tabac -- demeure légitime au Canada. Le Parlement, raisonne-t-il, aux pp. 408 et 409, ne peut rendre criminels les aspects secondaires de l'activité principale s'il n'a pas criminalisé cette activité. Cependant, le juge Brossard a décidé que la Loi relève de la compétence du fédéral de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada parce qu'elle satisfait aux critères du volet «dimension nationale» de cette compétence formulés dans l'arrêt Crown Zellerbach, précité. Il a fait observer, à la p. 414, que le tabagisme est devenu un problème d'intérêt national d'une envergure comparable à celui de la consommation de l'alcool dont il était question dans les arrêts sur la tempérance. Il a aussi fait remarquer, à la p. 415, que les problèmes de santé reliés au tabagisme comportent ce «degré d'unicité, de particularité et d'indivisibilité qui les distingue clairement des matières d'intérêt strictement provincial». Enfin, il a conclu que la Loi satisfaisait au «critère de l'incapacité provinciale» parce que «le domaine des communications, qu'il s'agisse de radio, de télévision, de publication même de journaux, ne connaît plus de frontières et encore moins de frontières provinciales» (p. 415).

21 La Cour d'appel était partagée sur la question de la validité de la Loi en vertu de la Charte. Le juge LeBel, s'exprimant au nom de la majorité, a reconnu que la Loi violait les droits garantis aux appelantes par l'al. 2b), mais a conclu que cette violation pouvait se justifier en vertu de l'article premier de la Charte. Il a tout d'abord fait remarquer, à la p. 391, que le juge de première instance avait commis une erreur en appliquant un critère de justification assimilable à celui appliqué dans un procès civil lorsqu'il a procédé à l'analyse élaborée dans l'arrêt Oakes. Il a fait observer, à la p. 392, que, dans les cas de lois socio-économiques comme en l'espèce, notre Cour «reconnaît la nécessité d'une attitude de déférence à l'égard des choix législatifs en ce domaine» et exige du ministère public qu'il satisfasse à un critère assoupli de justification en vertu de l'analyse élaborée dans l'arrêt Oakes.

22 Le juge LeBel a appliqué une forme assouplie du critère formulé dans l'arrêt Oakes et conclu que la Loi constituait une violation justifiable en vertu de l'article premier de la Charte. Il a tout d'abord précisé qu'«il ne semble pas y avoir de débat sérieux» que l'objectif de réduire le nombre de fumeurs au Canada est important et urgent (p. 397), et il a ensuite appliqué le critère de la proportionnalité. À son avis, suffisamment d'éléments de preuve ont été présentés au procès pour établir un lien rationnel entre une interdiction de la publicité des produits du tabac et l'objectif de diminuer le tabagisme (p. 398). Il a reconnu qu'il n'existe pas, dans le dossier, de preuve démontrant que, suivant le critère civil de la prépondérance de la preuve, l'interdiction de ces formes de publicité réussirait à atteindre cet objectif. Toutefois, il a affirmé que l'on avait présenté au procès suffisamment de témoignages d'expert et d'études qui «attestent, à tout le moins, de l'existence d'un corps d'opinions favorables à l'adoption d'une mesure législative comme la limitation de la publicité du tabac, pour diminuer éventuellement la consommation de celui-ci» (p. 398). Le juge LeBel a aussi fait observer, à la p. 399, que, dans la documentation interne obtenue d'Imperial, «l'on retrouve aussi des commentaires suggérant que la publicité du tabac aurait un objectif soit de promotion, soit de recrutement de nouveaux fumeurs, soit de consolidation de la clientèle, en rassurant les fumeurs actuels».

23 Deuxièmement, le juge LeBel a conclu, aux pp. 400 et 401, que la Loi satisfait au critère de l'atteinte minimale parce que les mesures adoptées en vertu de la Loi n'interdisent pas la consommation des produits du tabac, ne permettent pas de contrôler la publicité étrangère et permettent de continuer de fournir de l'information sur les produits du tabac aux points de vente. Enfin, il a jugé important que l'objectif législatif, qui vise un problème grave de santé, l'emporte sur les effets négatifs qu'a la loi sur la garantie de l'expression commerciale des appelantes, lequel, estime-t-il, à la p. 400, «recherche uniquement la promotion de l'intérêt des intimés à commercialiser, distribuer et vendre un produit reconnu comme nocif».

24 Le juge Brossard, dissident, était d'accord avec le juge LeBel pour dire que l'objectif de la Loi était urgent et réel, et que les art. 7 et 9 répondaient aux exigences du critère formulé dans l'arrêt Oakes; cependant, à son avis, les art. 4, 5, 6 et 8 ne satisfont ni au volet du lien rationnel ni à celui de l'atteinte minimale du critère de la proportionnalité formulé dans Oakes.

25 En ce qui concerne le critère du lien rationnel, le juge Brossard a établi une distinction entre trois différents types de publicité (aux pp. 437 et 438): la publicité informative (celle qui contient de l'information quant au contenu du produit), la publicité de fidélité à une marque (qui vise uniquement à promouvoir une marque plutôt qu'une autre par l'effet de la couleur, du design de l'emballage et de sa présentation) et la publicité de style de vie (qui crée une image en associant un style de vie à la consommation du produit). Le juge Brossard a conclu, aux pp. 437 et 438, que l'interdiction de la publicité informative et de la publicité de fidélité à une marque n'a pas de lien rationnel avec l'objectif de diminuer l'usage du tabac parce qu'il «n'existe au dossier aucun élément de preuve ayant quelque valeur probante à l'effet qu'elle inciterait un non-consommateur à le devenir [. . .] ou un consommateur à augmenter sa consommation ou à l'empêcher de diminuer ou d'arrêter cette consommation s'il le désire». Cependant, il a conclu, à la p. 438, que l'interdiction de publicité de style de vie satisfaisait au critère du lien rationnel compte tenu des témoignages présentés au procès relativement à l'effet incitatif de cette publicité sur le comportement des jeunes consommateurs.

26 Pour ce qui est de l'exigence de l'atteinte minimale, le juge Brossard a conclu, à la p. 439, que, sous réserve de l'exception de l'interdiction de publicité de style de vie, les art. 4, 5, 6 et 8 de la Loi ne constituent pas une atteinte minimale aux droits des appelantes parce qu'il «eût été facilement possible de soustraire toute publicité de nature strictement informative, n'ayant aucune incidence prouvée, même au niveau des possibilités, sur la consommation, de la suppression générale». En conséquence, le juge Brossard a conclu, à la p. 442, que les art. 4, 5, 6 et 8 de la Loi ne pouvaient se justifier en vertu de l'article premier de la Charte, mais que les art. 7 et 9 le pouvaient. Il n'a pas confirmé l'interdiction de publicité de style de vie, même s'il a décidé que ce type de publicité était théoriquement justifiable en vertu de l'article premier, parce que le législateur n'avait pas fait dans la loi de distinction entre les types de publicité.

Les questions devant notre Cour

27 Les arguments présentés devant notre Cour ont porté sur deux questions constitutionnelles formulées par le juge en chef Lamer le 4 novembre 1993:

1 La Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20, relève-t-elle, en tout ou en partie, de la compétence du Parlement du Canada de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada en vertu de l'art. 91, ou en matière de droit criminel suivant le par. 91(27), de la Loi constitutionnelle de 1867, ou autrement?

2 La Loi réglementant les produits du tabac est-elle, en tout ou en partie, incompatible avec la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l'affirmative, apporte-t-elle une limite raisonnable à l'exercice de ce droit, dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier de la Charte?

Analyse

1. Compétence en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867

La compétence en matière de droit criminel

28 La première question soulevée dans les présents pourvois vise à déterminer si la Loi constitue un exercice valide de la compétence fédérale en matière de droit criminel et est en conséquence intra vires du Parlement. Le paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Parlement la compétence exclusive de légiférer relativement au droit criminel. Cette compétence est de nature plénière et notre Cour en a toujours défini largement la portée. Comme le juge Estey l'a fait remarquer dans l'arrêt Scowby c. Glendinning, [1986] 2 R.C.S. 226, à la p. 238, «[l]es termes du par. 91(27) de la Constitution doivent être interprétés comme attribuant au Parlement la compétence exclusive en matière de droit criminel dans le sens plus large du terme»; voir aussi Attorney-General for Ontario c. Hamilton Street Railway Co., [1903] A.C. 524 (C.P.), aux pp. 528 et 529. Dans l'élaboration d'une définition du droit criminel, notre Cour a pris soin de ne pas geler la définition à une époque déterminée ni de la restreindre à un domaine d'activité fixe; voir Goodyear Tire and Rubber Co. c. The Queen, [1956] R.C.S. 303, à la p. 311 (le juge Rand); R. c. Zelensky, [1978] 2 R.C.S. 940, aux pp. 950 et 951 (le juge en chef Laskin). Dans l'arrêt Proprietary Articles Trade Association c. Attorney-General for Canada, [1931] A.C. 310 (PATA), à la p. 324, le Conseil privé a défini la compétence fédérale en matière de droit criminel dans le sens le plus large possible de façon à inclure tout acte interdit assorti de sanctions pénales. À la suite de cette décision, notre Cour a reconnu que la définition du Conseil privé était trop large car elle permettrait au Parlement, simplement en légiférant de la manière appropriée, d'empiéter spécieusement sur des domaines de compétence législative provinciale; voir Scowby, précité, à la p. 237. Comme l'affirme le juge Estey dans Scowby, à la p. 237, «on a accepté que l'interdiction doit se fonder sur un objectif public légitime». Cet ajustement nécessaire a été introduit dans Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1 (le Renvoi sur la margarine). Aux pages 49 et 50, le juge Rand a attiré l'attention sur la nécessité d'identifier le mal ou l'effet nuisible ou indésirable contre lequel la loi est dirigée. Il affirme:

[TRADUCTION] Un crime est un acte que la loi interdit, avec des sanctions pénales appropriées; mais comme les prohibitions ne sont pas édictées dans le vide, nous sommes justifiés de chercher contre quel mal ou effet nuisible ou indésirable pour le public la loi est dirigée. Cet effet peut être relié à des intérêts sociaux, économiques ou politiques; et la législature avait à l'esprit de supprimer le mal ou de protéger l'intérêt menacé.

. . .

La prohibition est-elle [. . .] adoptée en vue d'un objectif public qui peut la faire considérer comme relative au droit criminel? La paix publique, l'ordre, la sécurité, la santé, la moralité: ce sont là des buts habituels, bien que non exclusifs, que poursuit ce droit . . . [Je souligne.]

Voir aussi R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, à la p. 489.

29 Si l'on tient compte de la définition large du droit criminel établie par notre Cour, je suis convaincu que la Loi est, de par son caractère véritable, une loi en matière de droit criminel. La meilleure façon de décrire le caractère véritable d'une loi, ou la «matière» qu'elle vise, consiste à partir de son objet principal ou de son idée maîtresse; voir Morgentaler, précité, aux pp. 481 et 482. Si l'on interprète la Loi dans son sens ordinaire, il semble évident qu'elle avait pour objet d'interdire trois catégories d'actes: la publicité en faveur des produits du tabac (art. 4 et 5), la promotion des produits du tabac (art. 6 à 8) et la vente des produits du tabac dont l'emballage ne comporterait pas les messages relatifs à la santé (art. 9). Ces interdictions sont assorties de sanctions pénales en vertu de l'art. 18 de la Loi, lesquelles, comme le précise lord Atkin dans l'arrêt PATA, précité, à la p. 324, créent une indication du moins à première vue que la loi est de droit criminel. Cependant, l'autre question importante est de savoir si la Loi a également un objectif public sous-jacent du droit criminel au sens où le décrit le juge Rand dans le Renvoi sur la margarine, précité. Comme le précise le juge Rand, la question est de savoir si l'interdiction assortie de sanctions pénales est dirigée contre un «mal» ou un effet nuisible pour le public.

30 Dans les présents pourvois, le mal visé par le Parlement est l'effet nocif de l'usage du tabac sur la santé. Ceci ressort clairement de l'art. 3, la clause «objet» de la Loi, qu'il vaut la peine de reproduire ici:

3. La présente loi a pour objet de s'attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave, urgent et d'envergure nationale et, plus particulièrement:

a) de protéger la santé des Canadiennes et des Canadiens compte tenu des preuves établissant de façon indiscutable un lien entre l'usage du tabac et de nombreuses maladies débilitantes ou mortelles;

b) de préserver notamment les jeunes, autant que faire se peut dans une société libre et démocratique, des incitations à la consommation du tabac et du tabagisme qui peut en résulter;

c) de mieux sensibiliser les Canadiennes et les Canadiens aux méfaits du tabac par la diffusion efficace de l'information utile aux consommateurs de celui-ci.

Il est tout à fait évident que les trois objets énumérés aux al. 3a) à c) ont en commun un souci pour la santé publique, et plus particulièrement, un souci de protéger les Canadiens contre les méfaits du tabac. C'est un souci valide. On a présenté en première instance une preuve abondante établissant de façon convaincante (ce qui n'a pas été contesté par les appelantes) que l'usage du tabac est répandu dans la société canadienne et qu'il présente de graves dangers pour la santé d'un grand nombre de Canadiens. En passant, je tiens à mentionner le principe bien établi selon lequel un tribunal a le droit, dans le cadre d'une analyse du caractère véritable, de se reporter à une preuve extrinsèque, comme les textes législatifs connexes, les débats parlementaires et la preuve du «mal» que le texte vise à corriger; voir Morgentaler, précité, aux pp. 483 et 484; Renvoi relatif à la Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373, à la p. 437; Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297, aux pp. 317 à 319. Comme point de départ de l'examen de ces documents extrinsèques, il convient d'examiner le discours prononcé par Jake Epp, ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, le 23 novembre 1987, avant la deuxième lecture du projet de loi C-51, qui a plus tard reçu la sanction royale. Il affirme (Débats de la Chambre des communes, vol. IX, à la p. 11042):

Le gouvernement fédéral s'attaque activement à la question de l'usage du tabac. Il est important que les gens comprennent pourquoi cet usage que l'on considérait simplement comme une habitude personnelle est devenu avec raison un sujet d'inquiétude publique. En effet, des preuves irréfutables démontrent que la fumée du tabac est la plus importante cause évitable de maladies, d'incapacités et de décès prématurés au Canada. De plus, il est devenu évident que les Canadiens qui sont exposés régulièrement à un environnement enfumé peuvent souffrir de conséquences nuisibles à leur santé. Il n'est donc pas étonnant que le public exige de plus en plus un environnement où les non-fumeurs sont protégés de la fumée du tabac.

En tant que ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, je me préoccupe avant tout de la santé des Canadiens. Je dois donc faire tout ce que je peux pour protéger leur santé en décourageant la publicité en faveur du tabac et en informant davantage le public sur les dangers que l'usage du tabac fait courir à la santé.

Il ne s'agit pas d'une croisade morale. Il ne s'agit pas de quelques personnes zélées qui tentent d'imposer leur style de vie aux autres. Il s'agit d'une mesure responsable que le gouvernement prend en réponse à des preuves irréfutables qui démontrent que le tabac cause effectivement près de 100 décès par jour au Canada même si le tiers de la population adulte fume.

31 En plus de clarifier l'intention du gouvernement au moment du dépôt de ce projet de loi, ce discours donne également une indication de la nature et de l'étendue du problème social posé par l'usage du tabac. Les statistiques révèlent qu'approximativement 6,7 millions de Canadiens, ou 28 pour 100 de la population canadienne de plus de 15 ans, consomment des produits du tabac; voir le rapport d'expert de Roberta G. Ferrence, rédigé pour Santé et Bien-être social Canada, Trends in Tobacco Consumption in Canada, 1900-1987 (1989). Le mal que l'usage du tabac cause chaque année aux Canadiens, de façon individuelle ou globale, est tragique. En fait, on a estimé que la cigarette cause le décès prématuré de plus de 30 000 Canadiens chaque année; voir Neil E. Collinshaw, Walter Tostowaryk et Donald T. Wigle, «Mortality Attributable to Tobacco Use in Canada» (1988), 79 Can. J. Pub. Health, 166; rapport d'expert de Donald T. Wigle, rédigé pour Santé et Bien-être social Canada, Illness and Death in Canada by Smoking: An Epidemiological Perspective (1989). On a déposé en première instance une preuve abondante établissant que l'usage du tabac est une cause principale de cancer, ainsi que de maladies cardiaques et pulmonaires causant la mort. De nos jours, cette conclusion est devenue presque un truisme. Néanmoins, il est instructif d'examiner quelques extraits de la vaste preuve médicale présentée en première instance relativement aux conséquences dévastatrices de l'usage du tabac sur la santé. Par exemple, le rapport d'expert d'Anthony B. Miller, renferme l'affirmation suivante, à la p. 24. («Tobacco Use and Cancer» (1989)):

[TRADUCTION] La preuve scientifique résumée dans le présent énoncé révèle que l'habitude de fumer cause le cancer des poumons, de la bouche, du larynx, de l'{oe}sophage, de la vessie, des reins et du pancréas, et que l'usage oral du tabac cause le cancer de la bouche. L'usage du tabac est la cause de 29 pour 100 des décès attribuables au cancer chaque année, soit environ plus de 15 300 décès en 1989. Il y a de plus en plus de données qui établissent que le tabagisme passif (inhalation involontaire de fumée de tabac) accroît le risque de cancer des poumons chez les non-fumeurs.

De même, dans le rapport de Donald T. Wigle, op. cit., on trouve la conclusion suivante:

[TRADUCTION] La fumée de tabac contient plus de 4 000 substances chimiques connues, dont beaucoup sont toxiques. Plus de 50 substances chimiques présentes dans la fumée de tabac, et la fumée de tabac elle-même, sont une cause connue du cancer chez les animaux et les humains.

. . .

L'usage du tabac cause environ 30 pour 100 de tous les décès attribuables au cancer, 30 pour 100 de tous les décès attribuables à l'insuffisance coronarienne et environ 85 pour 100 de tous les décès attribuables à la bronchite/emphysème chronique au Canada et aux États-Unis. De plus, l'habitude de fumer est une cause importante des décès attribuables aux anévrismes aortiques, aux maladies artérielles périphériques et aux incendies. Il existe de plus en plus de données que l'usage du tabac est également une importante cause des décès résultant d'accidents cérébrovasculaires.

La documentation scientifique établit bien hors de tout doute raisonnable le rôle de l'usage du tabac comme cause des principales maladies qui viennent d'être décrites. Cette conclusion est acceptée par toutes les grandes organisations professionnelles de la santé ainsi que par de nombreux gouvernements et organismes internationaux, dont:

-Association médicale canadienne

-Association canadienne de santé publique

-Santé et Bien-être social Canada

-Société canadienne du cancer

-Association pulmonaire du Canada

-Fondation canadienne des maladies du c{oe}ur

-Conseil canadien sur le tabagisme et la santé

-Surgeon General et Department of Health and Human Services des États-Unis -Organisation mondiale de la santé

-Centre international de recherche sur le cancer.

32 Il appert donc que les effets nocifs de l'usage du tabac sur la santé sont à la fois saisissants et importants. En deux mots, le tabac tue. Compte tenu de ce fait, le Parlement peut-il validement se servir du droit criminel pour interdire aux fabricants des produits du tabac d'inciter la population canadienne à consommer ces produits et pour mieux la sensibiliser aux méfaits du tabac? À mon avis, il ne fait aucun doute qu'il peut le faire. De toute évidence, la «santé» n'est pas un chef de compétence énuméré dans la Loi constitutionnelle de 1867. Comme le fait observer le juge Estey dans l'arrêt Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112, à la p. 142:

. . . la «santé» n'est pas l'objet d'une attribution constitutionnelle spécifique, mais constitue plutôt un sujet indéterminé que les lois fédérales ou provinciales valides peuvent aborder selon la nature ou la portée du problème de santé en cause dans chaque cas.

Vu que la santé comme matière constitutionnelle présente un caractère «informe» et qu'il s'ensuit que tant le Parlement que les législatures provinciales peuvent validement légiférer dans ce domaine, il importe de faire ressortir de nouveau la nature plénière de la compétence en matière de droit criminel. Dans le Renvoi sur la margarine, précité, aux pp. 49 et 50, le juge Rand établit clairement que la protection de la «santé» constitue un des «buts habituels» du droit criminel, et que la compétence en matière de droit criminel peut validement être exercée pour protéger le public contre un «effet nuisible ou indésirable». Le fédéral possède une vaste compétence pour ce qui est de l'adoption de lois en matière criminelle relativement à des questions de santé, et cette compétence n'est circonscrite que par les exigences voulant qu'elles comportent une interdiction accompagnée d'une sanction pénale, et qu'elles visent un mal légitime pour la santé publique. Si une loi fédérale donnée possède ces caractéristiques et ne constitue pas par ailleurs un empiétement «spécieux» sur la compétence provinciale, c'est alors une loi valide en matière criminelle; voir Scowby, précité, aux pp. 237 et 238.

33 Comme je l'ai indiqué, il est clair que la loi est dirigée contre un mal touchant la santé publique et qu'elle renferme des interdictions assorties de sanctions pénales. Est-elle spécieuse? À mon avis, elle ne l'est pas. En fait, outre la diminution de l'usage du tabac et la protection de la santé publique, il est difficile de concevoir quel aurait pu être l'objectif du Parlement lorsqu'il a adopté cette loi. Si l'objet ou l'intention sous-jacents du Parlement avaient été d'empiéter spécifiquement sur la compétence provinciale en matière de réglementation de la publicité, il aurait certainement adopté une loi applicable à la publicité dans plus d'une industrie. De même, si l'intention du Parlement avait été de réglementer l'industrie du tabac en tant qu'industrie, et non simplement de lutter contre les effets indirects de l'usage du tabac sur la santé, il aurait sûrement adopté des dispositions se rapportant à des questions comme la qualité du produit, la fixation des prix et les relations du travail. À cet égard, les présents pourvois se distinguent notamment de l'arrêt Morgentaler, précité, dans lequel il existait une preuve que la Nouvelle-Écosse visait avant tout l'élimination des cliniques d'avortement autonomes, lorsqu'elle a adopté la Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, dont l'objet était supposément de contrôler les établissements de santé privés, et de l'arrêt Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285, dans lequel il était évident que le Québec, en adoptant la Loi concernant la propagande communiste, S.R.Q. 1941, ch. 52, ne visait pas à contrôler l'utilisation des biens mais plutôt à supprimer la liberté d'expression, matière de compétence fédérale. Dans ces deux affaires, il est clair que la législature provinciale tentait d'empiéter indirectement sur les compétences fédérales parce qu'elle ne pouvait le faire directement; voir aussi le Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, précité. Par contre, il n'existe dans les présents pourvois aucune preuve que le Parlement avait une arrière-pensée lorsqu'il a adopté cette loi, ou encore qu'il tentait d'empiéter de façon injustifiable sur les compétences attribuées aux provinces en vertu des par. 92(13) et (16). Les présents pourvois diffèrent donc du Renvoi sur la margarine, précité, dans lequel l'interdiction ne visait pas vraiment à s'attaquer à un mal public, mais en fait, compte tenu du caractère véritable de la loi en cause, à réglementer l'industrie laitière.

34 Pourquoi, alors, le Parlement a-t-il choisi d'interdire la publicité en faveur des produits du tabac et non leur usage? À mon avis, ce choix repose sur une justification impérative. En fait, ce n'est pas que le Parlement tentait d'empiéter de façon déguisée sur une compétence provinciale, mais bien qu'une interdiction de vente ou d'usage du tabac ne constitue pas pour lui une option politique pratique pour le moment. Il faut se rappeler que la nature même de l'usage du tabac rend l'action gouvernementale problématique. De nombreux scientifiques conviennent que la nicotine que l'on trouve dans le tabac constitue une drogue qui crée une forte dépendance. Par exemple, le Surgeon General des États-Unis a conclu que [TRADUCTION] «[l]es cigarettes et les autres types de produits du tabac créent une dépendance» et que «les méthodes de détermination de la dépendance au tabac sont semblables à celles utilisées pour d'autres drogues, y compris les drogues illicites»; voir The Health Consequences of Smoking -- Nicotine Addiction -- A report of the Surgeon General (1988). Vu que les produits du tabac créent une dépendance et que plus d'un tiers de la population canadienne fume, il est clair qu'une interdiction législative de vente et d'usage des produits du tabac est tout à fait inconcevable en pratique. En effet, interdire la fabrication et la vente des produits du tabac inciterait vraisemblablement de nombreux fumeurs à s'approvisionner autrement et illégalement. Comme les législateurs de notre pays l'ont découvert au début du siècle, l'interdiction d'une drogue sociale comme le tabac ou l'alcool mène presque inévitablement à un accroissement de la contrebande et du crime.

35 Cependant, le simple fait qu'il n'est ni pratique ni réaliste de mettre en {oe}uvre une interdiction d'usage ou de fabrication des produits du tabac ne signifie pas que le Parlement ne peut ni ne devrait avoir recours à d'autres options intermédiaires. Comme l'a affirmé Mme Sheila Copps, alors députée de l'opposition, au cours du débat sur le projet de loi C-51, Débats de la Chambre des communes, op. cit., à la p. 11047:

Nous savons que le tabac fait partie de notre culture depuis des siècles, et que ses effets nocifs ne sont connus que depuis quelques années. Pourtant, il faut bien admettre qu'aucun parti politique, à mon avis, mènerait une campagne électorale tambour battant sur l'interdiction du tabac. Voilà la réalité.

Or, si nous sommes encore bien loin d'interdire la vente de ce produit dangereux, jusqu'où accepterions-nous d'aller pour en réduire progressivement la consommation? Certes, interdire la publicité sur le tabac est une politique acceptable comme mesure progressive.

Jake Epp, ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, a fait une observation similaire au cours du débat, à la p. 11045:

Il n'est pas possible d'interdire la vente d'une drogue aussi répandue dans notre société que le tabac peut l'être, mais il est à la fois possible et souhaitable d'en interdire la publicité et la promotion. . .

L'interdiction de la publicité n'est qu'un aspect, même s'il est important, d'une vaste politique à long terme, en matière de santé, concernant le tabac et son usage. L'objectif à long terme est d'abaisser notablement la consommation de tabac. L'outil essentiel pour y parvenir est le programme national de réduction de l'usage du tabac, effort conjoint des gouvernements provinciaux, territoriaux et fédéral et des principales organisations du domaine de la santé. À court terme, les objectifs du gouvernement sont de renforcer la tendance actuelle contre l'acceptabilité sociale de l'usage du tabac et d'améliorer la crédibilité du message dénonçant le coût pour la santé.

36 Ces commentaires indiquent clairement que les problèmes sociaux créés par l'usage du tabac sont complexes et qu'il faut de nouvelles solutions législatives pour les résoudre efficacement. Aux prises avec les difficultés insurmontables que créerait l'interdiction complète de l'usage du tabac, le Parlement a entrepris de concevoir ces solutions. En fait, la Loi ne constitue qu'une facette d'un programme fédéral et provincial exhaustif destiné à contrôler et à réduire l'usage du tabac. Ce programme évolue depuis plus de 25 ans. En effet, dès 1969, le Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales a produit un rapport intitulé: Rapport du Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales sur l'usage du tabac et de la cigarette (1969). Dans ce rapport, le Comité préconise l'élimination progressive de l'usage du tabac par l'établissement de mesures intermédiaires. Il affirme à la p. 30:

Bien qu'il soit évident que la vente des cigarettes ne peut pas être interdite en ce moment, il est également manifeste que la production, la distribution et la vente de ces produits ne peuvent plus être envisagées dans la même perspective que la production, la distribution et la vente d'autres produits. Il semble raisonnable, au présent stade, de recourir à toute mesure pratique en vue d'éliminer progressivement la promotion des ventes de cigarettes et il faut en même temps établir des projets destinés à aider les producteurs et les autres personnes qui seront lésées par la mévente des cigarettes. Il serait en outre souhaitable d'intensifier les mesures d'éducation populaire en vue de décourager les fumeurs et de déployer des efforts en vue de rendre la cigarette moins dangereuse pour les fumeurs invétérés.

À cet égard, le Comité a recommandé à la p. 32 que «la publicité sur la cigarette et toute autre forme de promotion des ventes de cigarettes soient progressivement éliminées», et il a proposé aux pp. 52 et 53 une élimination complète de toute publicité sur la cigarette dans les quatre années suivant l'adoption d'une loi. Depuis 1969, le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social a présenté toute une gamme de programmes éducatifs et a appuyé les organismes de recherche et de promotion de la santé dans la lutte contre l'usage du tabac. Par exemple, en 1983, Santé et Bien-être social Canada a publié un document intitulé Initiatives canadiennes en matière de santé et de lutte contre l'usage du tabac dans lequel il affirme aux pp. 80 et 82:

Une initiative d'envergure visant à favoriser la prise de mesures concertée par les provinces et les deux territoires du Canada débuta en 1980, lorsque la santé et la lutte contre le tabagisme furent définis comme étant des secteurs prioritaires à l'égard desquels il convenait de prendre des mesures conjointes. En novembre 1980, un groupe de travail fédéral-provincial fut créé.

Lorsque ce groupe de travail présenta son rapport un an plus tard, les autorités tant fédérales que provinciales étaient engagées dans toute une gamme de projets axés sur la prévention du tabagisme, sur la cessation et sur la recherche. L'envergure de ces activités avait connu une expansion rapide et offrait de nombreuses possibilités d'aide et de collaboration.

Pour sa part, le gouvernement fédéral s'occupait de financement, de recherche ainsi que d'élaboration et de mise sur pied de programmes dans plusieurs secteurs critiques.

. . .

La Direction de la promotion de la santé, chargée de l'administration de l'ensemble du Programme canadien sur le tabac et la santé, exécutait les projets de recherche et de création de banques de données, un projet national d'envergure en matière de prévention, «Vers une génération de non-fumeurs», un projet de lutte contre le tabagisme conjointement avec les pharmaciens communautaires, ainsi qu'une campagne de lutte contre le tabagisme administrée dans les collectivités et diffusée dans les médias à l'intention du grand public qui s'intitulait «Moi aussi, j'écrase».

37 En 1985, [TRADUCTION] «les ministres fédéral, provinciaux et territoriaux de la santé ont accepté de travailler conjointement avec les organismes non gouvernementaux à l'élaboration et à la mise en {oe}uvre d'un programme national de lutte contre le tabagisme» («Pour une nouvelle génération de non-fumeurs»); voir Santé et Bien-être social Canada, National Program to Reduce Tobacco Use: Orientation Manuals & Historical Perspective (1987). En juin 1987, Santé et Bien-être social Canada a publié un «Document d'orientation du programme national de lutte contre le tabagisme au Canada», dans lequel, à la p. 4, on recommandait sept «orientations stratégiques» pour «favoriser le non-usage du tabac en vue de créer une génération de non-fumeurs d'ici l'an 2000»:

1 Législation

2 Accès à l'information

3 Accessibilité des services et des programmes

4 Diffusion de messages anti-tabac

5 Appui des initiatives communautaires

6 Coordination intersectorielle

7 Expansion des connaissances et des recherches

Parmi les mesures législatives recommandées dans ce document, on note entre autres qu'il faut indiquer que les produits du tabac sont des substances toxiques et qu'il faut «interdire la publicité, la promotion et le parrainage directs ou indirects des produits du tabac; rendre la promotion de ces produits moins attrayante ou exiger que l'emballage de tous les produits du tabac porte des mises en garde bien en évidence» (p. 20). En 1988, le comité législatif responsable de l'étude du projet de loi C-51, qui est par la suite devenu la Loi, a tenu des auditions au cours desquelles il a obtenu le point de vue de 104 organisations représentatives de tout un éventail d'intérêts: médecine, transports, publicité, groupes de fumeurs, groupes de non-fumeurs et producteurs de tabac.

38 À la suite de l'adoption de la Loi, le Parlement a aussi déposé toute une gamme de mesures législatives dans le cadre de son vaste programme de lutte contre l'usage du tabac. Mentionnons notamment une loi interdisant la vente de produits du tabac à des mineurs (Loi sur la vente du tabac aux jeunes, L.C. 1993, ch. 5), une loi éliminant l'usage du tabac dans les lieux de travail fédéraux (Loi sur la santé des non-fumeurs, L.C. 1988, ch. 21) et une loi interdisant la vente de cigarettes dans des petits paquets souvent achetés par des enfants (contenant moins de 20 cigarettes); voir la Loi modifiant la Loi sur l'accise, la Loi sur les douanes et la Loi sur la vente du tabac aux jeunes, L.C. 1994, ch. 37. Le Parlement a également cherché à réduire l'usage du tabac par d'importantes majorations de taxes en 1985, 1989 et 1991; cependant, ces taxes ont été partiellement éliminées en 1994 à cause d'un grave problème de contrebande. Il est également pertinent de mentionner que neuf provinces ont adopté des lois relatives à la vente de tabac aux jeunes et à l'usage du tabac dans les endroits publics (Loi de 1994 sur la réglementation de l'usage du tabac, L.O. 1994, ch. 10; Tobacco Control Act, S.N. 1993, ch. T-4.1; Tobacco Access Act, S.N.S. 1993, ch. 14; Loi sur les ventes de tabac, L.N.-B. 1993, ch. T-6.1; Tobacco Sales to Minors Act, S.P.E.I. 1991, ch. 44; The Minors Tobacco Act, R.S.S. 1965, ch. 381; Loi sur la protection de la santé des non-fumeurs, L.M. 1990, ch. S125; Tobacco Product Act, R.S.B.C. 1979, ch. 403, modifiée, S.B.C. 1992, ch. 81; Loi sur la protection des non-fumeurs dans certains lieux publics, L.R.Q., ch. P-38.01).

39 Il est très clair que le Parlement a été innovateur en cherchant à trouver des solutions de rechange à une interdiction de vente ou d'usage du tabac. Compte tenu des difficultés pratiques liées à une telle interdiction et de la nécessité qui s'ensuit de trouver des solutions législatives innovatrices, la décision du Parlement de rendre criminelles la publicité et la promotion du tabac constitue, à mon avis, un exercice valide de sa compétence en matière de droit criminel. Notre Cour a depuis longtemps reconnu que le Parlement peut validement utiliser cette compétence pour interdire ou contrôler la fabrication, la vente et la distribution de produits qui présentent un danger pour la santé publique, et qu'il peut aussi validement imposer des exigences en matière d'étiquetage et d'emballage de produits dangereux dans le but de protéger la santé publique. Cela a été reconnu dès le Renvoi sur la margarine, précité. Certes, dans ce renvoi, notre Cour a décidé que l'al. 5a) de la Loi de l'industrie laitière, S.R.C. 1927, ch. 45, qui interdisait l'importation de margarine au Canada, était ultra vires du Parlement; cependant, en prenant cette décision, notre Cour est partie de la prémisse que la margarine ne constituait pas un danger pour la santé des Canadiens et elle a en conséquence statué que l'al. 5a) constituait un empiétement non valide sur la compétence provinciale de réglementer le commerce local. Toutefois, dans sa décision, notre Cour a clairement établi que le Parlement pouvait validement légiférer en vertu de sa compétence en matière de droit criminel relativement à la santé et à la sécurité des produits. Dans des motifs concordants, aux pp. 82 et 83, le juge Locke affirme:

[TRADUCTION] À mon avis, on ne peut avoir gain de cause en soutenant que le Dominion ne peut légiférer si l'objet réel de l'interdiction d'importation, de fabrication ou de vente de ces produits est la protection de la santé du public.

40 Plus tard, dans l'arrêt R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284, notre Cour a examiné la question de savoir si les art. 8 et 9 de la Loi des aliments et drogues, S.R.C. 1970, ch. F-27, qui interdisaient la vente de drogues préparées dans des conditions non hygiéniques et l'annonce de manière fausse et trompeuse de drogues, constituaient un exercice valide de la compétence fédérale en matière de droit criminel. Voici le libellé des dispositions en question:

8. Nul ne doit vendre quelque drogue

a) qui a été fabriquée, préparée, conservée, empaquetée ou emmagasinée dans des conditions non hygiéniques; . . .

9. (1) Nul ne doit étiqueter, empaqueter, traiter, préparer, vendre ou annoncer quelque drogue de manière fausse, trompeuse ou mensongère, ou qui peut créer une fausse impression quant à la nature, valeur, quantité, composition, ou quant aux avantages ou à la sûreté de la drogue.

Lorsqu'il a confirmé la constitutionnalité de ces dispositions en vertu du par. 91(27), le juge en chef Laskin, s'exprimant au nom de la majorité, affirme aux pp. 288 et 289: Il ressort d'un examen des différentes dispositions de la Loi des aliments et drogues que cette loi va au delà de la simple prohibition et qu'elle fixe des normes notamment en ce qui concerne l'étiquetage, l'empaquetage et la fabrication, de sorte qu'elle ne relève pas exclusivement du par. 91(27). Les ramifications de la Loi, qui porte sur les aliments, les drogues, les cosmétiques et les instruments, et l'accent qu'elle met sur les normes de commercialisation me semblent lui prêter un aspect commercial qui transcende le simple droit criminel. La Loi des aliments et drogues semble comprendre trois catégories de dispositions. Celles de l'art. 8 visent à protéger la santé et la sécurité physiques du public. Les dispositions de l'art. 9 portent sur la commercialisation et celles relatives aux drogues contrôlées, qui figurent dans la partie III de la Loi, ont pour objet la protection de la santé morale du public. Les première et troisième catégories peuvent à juste titre être considérées comme relevant de la compétence en matière de droit criminel, mais la seconde emporte certainement l'application de la compétence en matière d'échanges et de commerce.

Toutefois, il n'est pas nécessaire d'examiner davantage cette question, car il est bien établi depuis fort longtemps que la protection des aliments et d'autres produits contre la falsification et l'application des normes de pureté ressortissent légitimement au droit criminel. [Je souligne.]

L'analyse du juge en chef Laskin indique clairement qu'une loi portant sur les aliments et les drogues qui vise à protéger «la santé et la sécurité physiques du public» constitue un exercice valide de la compétence fédérale en matière de droit criminel. Tel était également le point de vue de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'arrêt Standard Sausage Co. c. Lee, [1933] 4 D.L.R. 501, complété par des motifs additionnels publiés à [1934] 1 D.L.R. 706, confirmé dans Wetmore, précité, aux pp. 292 et 293, et dans lequel on a déclaré constitutionnelle, comme relevant du droit criminel, une interdiction de falsification d'aliments prévue aux art. 3, 4 et 23 de la Loi des aliments et drogues, S.R.C. 1927, ch. 76. Lorsqu'il a rendu cette décision, le juge Macdonald a affirmé aux pp. 506 et 507:

[TRADUCTION] . . . si le Parlement fédéral, pour protéger la santé publique contre un danger réel ou appréhendé, apporte des restrictions aux agents de conservation qui peuvent être utilisés et en limite le nombre, il peut le faire en vertu du par. 91(27) de l'A.A.N.B. Ce n'est pas par essence une intrusion dans la propriété et les droits civils. Cela peut en découler accessoirement mais le vrai but (qui n'est pas déguisé, ni seulement un appui à ce qui est en substance un empiétement) est de prévenir un dommage réel ou appréhendé ou la probabilité d'un dommage de la plus grande gravité pour tous les habitants du Dominion.

. . .

L'objet premier de cette loi est la sécurité du public, en protégeant celui-ci contre un dommage appréhendé. Si c'est là son but principal -- et non un simple prétexte pour s'ingérer dans le domaine des droits civils -- sa validité n'est pas amoindrie . . .

41 En outre, à mon avis, il découle nécessairement du raisonnement dans l'arrêt Wetmore et dans le Renvoi sur la margarine que, dans le domaine du droit criminel, la compétence fédérale de légiférer relativement aux produits dangereux englobe également celle de légiférer quant aux mises en garde à apposer sur les produits dangereux. Puisque ces mises en garde servent à sensibiliser les Canadiens aux conséquences potentiellement nocives de l'utilisation de produits dangereux, le pouvoir d'interdire la vente de produits sur lesquels n'a pas été apposée cette mise en garde ne constitue qu'une extension logique de la compétence fédérale de protéger la santé publique par l'interdiction même de la vente de ces produits. Comme l'a fait remarquer le juge en chef Lamer dans l'arrêt R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, à la p. 999, «[i]l est [. . .] reconnu depuis longtemps que le pouvoir en matière de droit criminel comporte aussi un aspect préventif». C'est également ce que sous-entend l'arrêt de notre Cour Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, [1980] 1 R.C.S. 914, dans lequel le juge Estey, après avoir conclu qu'un règlement détaillé concernant les normes de production et de contenu d'une liqueur de malt pris en vertu de la Loi des aliments et drogues, S.R.C. 1970, ch. F-27, était ultra vires du Parlement, a cependant fait remarquer aux pp. 933 et 934:

L'existence d'un secteur de réglementation légitime des pratiques commerciales contraires aux intérêts de la collectivité, tels que l'annonce et l'étiquetage trompeurs, faux ou mensongers, n'est pas en cause.

42 À cet égard, il importe de signaler que le Parlement a déjà adopté de nombreuses interdictions de fabrication, de vente, de publicité et d'utilisation d'un grand nombre de produits qu'il considère à l'occasion comme dangereux ou nocifs. Par exemple, la Loi sur les produits dangereux, L.R.C. (1985), ch. H-3, modifiée, L.R.C. (1985), ch. 24 (3e suppl.), art. 1, que la Cour d'appel du Manitoba a jugé un exercice valide de la compétence en matière de droit criminel, dans l'arrêt R. c. Cosman's Furniture (1972) Ltd. (1976), 32 C.C.C. (2d) 345, renferme les dispositions suivantes:

2. Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.

. . .

«produit contrôlé» Produit, matière ou substance classés conformément aux règlements d'application de l'alinéa 15(1)a) dans une des catégories inscrites à l'annexe II. «produit dangereux» Produit interdit, limité ou contrôlé.

«produit interdit» Produit, matière ou substance inscrits à la partie I de l'annexe I.

«produit limité» Produit, matière ou substance inscrits à la partie II de l'annexe I.

«publicité» S'entend notamment de la présentation, par tout moyen d'un produit interdit ou d'un produit limité en vue d'en promouvoir directement ou indirectement l'aliénation, notamment par vente.

. . .

4. (1) La vente, l'importation et la publicité des produits interdits sont interdites.

(2) Sauf autorisation contraire des règlements d'application de l'article 5, la vente, l'importation et la publicité des produits limités sont interdites.

5. Le gouverneur en conseil peut, par règlement:

a) autoriser la vente, l'importation ou la publicité de tout produit limité et prévoir les cas et conditions dans lesquels l'autorisation peut être donnée et à qui elle peut l'être;

. . .

15. (1) Sous réserve de l'article 19, le gouverneur en conseil peut, par règlement:

. . .

d) fixer les modalités de la divulgation de renseignements sur une étiquette et de l'apposition de celle-ci sur un produit contrôlé ou sur le contenant dans lequel celui-ci est emballé;

e) fixer les signaux de danger et les modalités de leur affichage sur un produit contrôlé ou sur le contenant dans lequel celui-ci est emballé;

43 Il découle clairement de ce qui précède que le Parlement pourrait, s'il le désire, interdire validement la fabrication et la vente des produits du tabac en vertu de sa compétence en matière de droit criminel pour le motif que ces produits constituent un danger pour la santé publique. Une telle interdiction serait tout à fait analogue aux interdictions relatives aux drogues dangereuses et produits préparés dans des conditions non hygiéniques ou aux poisons, dont j'ai déjà parlé, lesquelles relèvent manifestement de la compétence fédérale en matière de droit criminel. À mon avis, lorsque l'on accepte que, en vertu de sa compétence en matière de droit criminel, le Parlement peut validement légiférer relativement à la fabrication et à la vente des produits du tabac, il s'ensuit logiquement qu'il peut aussi validement légiférer en vertu de cette compétence pour interdire la publicité des produits du tabac et la vente des produits ne comportant pas de mise en garde. Dans les deux cas, le Parlement se trouve à légiférer pour le même objectif public du droit criminel: protéger la population canadienne contre les produits nocifs et dangereux.

44 Vu sous cet angle, la seule véritable distinction susceptible d'être établie entre les mesures adoptées en vertu de la Loi et une interdiction absolue de vente ou d'usage des produits du tabac a trait au moyen employé par le Parlement pour lutter contre le «mal» que présente l'usage du tabac. Cependant, si elle n'est pas accompagnée d'une preuve de son caractère déguisé, une telle distinction n'est pas importante du point de vue constitutionnel. Lorsqu'il est admis, comme cela doit l'être à mon avis, que l'usage du tabac a des effets nocifs sur la santé et que, lors de l'adoption de la loi en question, le Parlement souhaitait lutter contre ces effets, alors la sagesse de la méthode qu'il a choisie ne peut être déterminante relativement à sa compétence de légiférer. L'analyse du caractère véritable d'une loi a pour but de déterminer l'objet sous-jacent que visait le Parlement au moment de l'adoption de cette loi; il ne s'agit pas de déterminer s'il a choisi cet objet judicieusement ou s'il l'aurait atteint plus efficacement en légiférant autrement; voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 358 (le juge Wilson), et Morgentaler, précité, à la p. 487:

Ce n'est que lorsqu'une loi a des effets qui empiètent si directement sur un autre domaine qu'elle doit avoir un objet dissimulé que lesdits effets prennent eux-mêmes de l'importance aux fins de l'analyse. . .

Il n'existe aucune preuve que l'effet pratique de la Loi, ou l'absence d'effet, est l'indice d'un quelconque «objet dissimulé».

Les principaux arguments des appelantes

45 Il me semble que les considérations qui précèdent suffisent à établir que la Loi, de par son caractère véritable, est une loi en matière de droit criminel visant à protéger la santé publique et que, par conséquent, le Parlement a la compétence législative, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, de l'adopter. Cependant, j'estime opportun d'examiner directement les trois principaux arguments soulevés par les appelantes pour soutenir que la Loi n'est pas une loi valide en matière de droit criminel: premièrement, que la conduite interdite par la Loi n'a pas d'[TRADUCTION] «affinité avec une préoccupation traditionnelle en matière de droit criminel»; deuxièmement, que le Parlement ne peut rendre criminelle une activité accessoire à un «mal» s'il n'a pas donné un caractère criminel au «mal» lui-même, et troisièmement, qu'il convient davantage de qualifier la Loi de texte de nature réglementaire plutôt que de texte relevant du droit criminel. J'examinerai séparément chacun de ces arguments.

i.Affinité de la Loi avec une préoccupation traditionnelle en matière de droit criminel

46 Le premier argument des appelantes est que la Loi ne constitue pas un exercice valide de la compétence en matière de droit criminel parce qu'elle ne touche pas une conduite ayant une affinité avec une préoccupation traditionnelle en matière de droit criminel. Les appelantes font remarquer que l'usage du tabac et la publicité en sa faveur ont toujours été légales au Canada et, pour ce motif, elles soutiennent que la loi ne sert pas «une fin publique communément reconnue comme étant de nature criminelle»; voir Swain, précité, à la p. 998.

47 À mon avis, cet argument échoue parce qu'il ne tient pas compte du principe bien établi selon lequel la définition du droit criminel n'est pas «gelé[e] à une époque déterminée»; voir Zelensky, précité, à la p. 951 (le juge en chef Laskin). On a depuis longtemps reconnu que la compétence fédérale de légiférer en matière de droit criminel comprend nécessairement celle de définir de nouveaux crimes. Cela a été établi clairement dès 1931 lorsque le Conseil privé a confirmé la validité de la Loi des enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1927, ch. 26, dans l'arrêt PATA, précité. Cette loi rendait criminelles une vaste gamme d'activités commerciales que l'on ne considérait pas jusque là comme ayant une affinité avec les préoccupations en matière de droit criminel. Cependant, lord Atkin a expliqué que ce seul fait ne suffit pas à empêcher l'application de la compétence en matière de droit criminel. Il a affirmé, aux pp. 323 et 324:

[TRADUCTION] De l'avis de leurs Seigneuries, l'art. 498 du Code criminel et la plus grande partie des dispositions de la Loi des enquêtes sur les coalitions entrent dans le pouvoir qu'a le Parlement du Dominion de faire des lois en ce qui concerne les matières entrant dans la catégorie de sujets «le droit criminel, y compris la procédure en matière criminelle» (art. 91, par. 27). En substance, le but de la Loi est, dans son art. 2, de définir et, dans son art. 32, de rendre criminelles les coalitions que le législateur entend prohiber dans l'intérêt public. Cette définition est large et peut couvrir des activités que l'on ne considérait pas jusque-là comme criminelles. Mais seules sont touchées les coalitions «qui ont opéré ou sont de nature à opérer au détriment de l'intérêt du public, soit des consommateurs, des producteurs ou autres»; et si le Parlement décide à bon droit que lesdites activités commerciales doivent être réprimées dans l'intérêt public, leurs Seigneuries ne voient pas pourquoi le Parlement ne pourrait pas en faire des crimes. Le «droit criminel» signifie «le droit criminel dans son sens le plus large» (Attorney-General for Ontario c. Hamilton Street Ry. Co., [1903] A.C. 524). Il ne se confine certainement pas à ce que le droit anglais ou celui d'une province quelconque considéraient comme des actes criminels en 1867. Ce pouvoir doit permettre de légiférer pour définir de nouveaux crimes. [. . .] Il apparaît assez vain à leurs Seigneuries de chercher à confiner les crimes à une catégorie d'actes qui, de par leur nature véritable, appartiennent au domaine du «droit criminel», car on ne peut fixer le domaine du droit criminel qu'en examinant quels actes l'État qualifie de crimes à chaque période en cause . . . [Je souligne.]

Peu de temps après cette décision, dans l'arrêt Attorney-General for British Columbia c. Attorney-General for Canada, [1937] A.C. 368, le Conseil privé a adopté un raisonnement similaire pour maintenir, en vertu de la compétence en matière de droit criminel, une prohibition de discrimination relative aux prix. Plus tard, notre Cour, se fondant en grande partie sur le raisonnement du Conseil privé dans l'arrêt PATA, précité, a confirmé une interdiction de maintien du prix de revente en vertu de la compétence en matière de droit criminel (Campbell c. The Queen, [1965] R.C.S. vii), ainsi qu'une loi fédérale autorisant les tribunaux à interdire par ordonnance la continuation de pratiques illégales ou à dissoudre des fusions illégales; voir Goodyear Tire, précité. Dans cet arrêt, à la p. 311, le juge Rand a de nouveau confirmé le raisonnement de l'arrêt PATA et fait l'observation suivante:

[TRADUCTION] Il est reconnu que le par. 91(27) de la loi sur la Confédération doit être interprété dans son sens le plus large, mais il ne s'agit pas pour autant d'établir un éventail fixe d'infractions ni de sanctions. L'évolution des types et des modèles d'activités sociales et économiques fait constamment appel à de nouveaux contrôles et restrictions de nature pénale, et, selon moi, on ne peut sérieusement soutenir que les nouveaux modes d'exécution et de sanction, adaptés à l'évolution des conditions, ne doivent pas être considérés comme faisant également partie de la compétence du Parlement.

48 À mon avis, les arrêts PATA et Goodyear Tire sont directement applicables en l'espèce. Le simple fait que l'usage et la publicité du tabac n'étaient pas illégaux dans le passé n'empêche aucunement le Parlement de criminaliser l'une ou l'autre de ces activités aujourd'hui. En fait, puisque ce n'est que dans les années 50 qu'ont paru les premiers rapports médicaux reliant l'habitude de fumer à la maladie et que ce n'est que récemment que les gouvernements ont été mis au courant des conséquences véritablement nocives de l'usage du tabac pour la santé, il est clair que le Parlement n'avait auparavant aucune raison de criminaliser cette activité. L'évolution de la médecine depuis les années 50 a radicalement modifié le cadre social et politique, donnant lieu, sur les plans tant national qu'international, à un consensus de plus en plus grand selon lequel l'usage du tabac est un problème en soi auquel on ne peut s'attaquer efficacement que par une série de mesures législatives innovatrices et diversifiées. Au Canada, la décision de criminaliser la publicité du tabac a été prise progressivement dans le cadre d'un processus de politique gouvernementale échelonné sur une période de 25 ans et seulement après que le Parlement eut déterminé qu'il existait des données impératives sur les effets de l'usage du tabac sur la santé et que la gamme de mesures non criminelles alors en place n'étaient pas suffisamment efficaces pour réduire la consommation. Il serait artificiel, voire absurde, de restreindre la compétence du Parlement de légiférer dans ce nouveau domaine d'intérêt pour la santé publique simplement parce qu'il ne l'a pas fait, et ne pouvait logiquement pas le faire, auparavant.

ii.L'aspect secondaire de l'acte interdit

49 Le deuxième argument des appelantes est que la Loi ne vise pas un «objectif public du droit criminel» parce que le Parlement ne peut criminaliser une activité portant sur un aspect secondaire d'un «mal» (la publicité et la promotion des produits du tabac) si l'activité sous-jacente à laquelle s'attaque la loi (la fabrication, la vente et l'usage du tabac) est elle-même légale.

50 À mon avis, cet argument échoue parce qu'il n'est pas compatible avec la jurisprudence récente de notre Cour. Tant dans le Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 (le Renvoi sur la prostitution) que dans l'arrêt Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, notre Cour a maintenu la constitutionnalité de lois qui criminalisaient une activité secondaire sans rendre criminelle l'activité ou le «mal» sous-jacents. Par exemple, dans le Renvoi sur la prostitution, notre Cour a confirmé la constitutionnalité de l'art. 193 et de l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, qui interdisaient la sollicitation de clients à des fins de prostitution et la tenue de maisons de débauche, sans toutefois interdire la prostitution même. Pour conclure à la validité constitutionnelle de ces dispositions, le juge en chef Dickson a fait le raisonnement suivant, à la p. 1142:

Bien que j'admette que le Parlement a choisi un moyen détourné, il m'est difficile d'affirmer que le Parlement ne peut emprunter cette voie. La question n'est pas de savoir si le régime législatif est insatisfaisant ou peu judicieux mais si le régime porte atteinte aux préceptes fondamentaux de notre système juridique. Le fait que la vente de services sexuels en échange d'argent ne soit pas un acte criminel en droit canadien ne signifie pas que le Parlement ne peut utiliser le droit criminel pour manifester la désapprobation de la société à l'égard de la sollicitation de rue. Tant qu'on ne demandera pas directement à notre Cour de se prononcer sur la compétence du Parlement pour criminaliser la prostitution, il est difficile d'affirmer que le Parlement ne peut pas criminaliser et ainsi contrôler indirectement certains éléments de la prostitution, c'est-à-dire la sollicitation de rue. [Souligné dans l'original.]

Dans cet arrêt, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a également fait l'observation suivante, à la p. 1191: Comme je l'ai déjà dit, la prostitution en soi n'est pas un crime au Canada. Notre législateur a préféré s'attaquer indirectement à la prostitution. Le Code criminel contient plusieurs interdictions relatives à l'action d'accepter de l'argent en contrepartie de services sexuels. On retrouve parmi les infractions qui se rapportent à la prostitution les dispositions sur les maisons de débauche, les dispositions sur les souteneurs ainsi que d'autres infractions plus générales qui ont des répercussions indirectes sur les activités accessoires de la prostitution; par exemple, des dispositions sur le fait de troubler la paix. À mon avis, ces dispositions législatives indiquent que, bien que selon la lettre de la loi la prostitution elle-même ne soit pas illégale, notre législateur vise effectivement à supprimer la pratique.

Notre Cour a appliqué un raisonnement similaire dans l'arrêt Rodriguez, précité, dans lequel elle a confirmé la constitutionnalité d'une interdiction d'aide au suicide en vertu de l'al. 214b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, même si le suicide n'était, et n'est toujours pas, illégal au Canada.

51 À mon avis, le raisonnement appliqué dans le Renvoi sur la prostitution et dans l'arrêt Rodriguez est directement applicable en l'espèce. Bien que la fabrication, la vente et l'usage du tabac n'aient pas été criminalisés en vertu de la Loi, de toute évidence, en rendant criminelles la publicité et la promotion en faveur du tabac, le législateur fédéral avait comme objectif sous-jacent de supprimer cette pratique. Le fait qu'il a choisi «un moyen détourné» pour atteindre cet objectif n'en change aucunement la validité constitutionnelle. Je voudrais souligner de nouveau que c'est le caractère véritable de la loi, non la sagesse du choix de la mesure législative, qui est la pierre angulaire dans une analyse du partage des pouvoirs.

iii.La création d'exemptions dans le cadre de la compétence en matière de droit criminel

52 Le troisième argument des appelantes est que la Loi est fondamentalement un texte réglementaire et non un texte relevant du droit criminel. À l'appui de cet argument, elles soutiennent que la Loi renferme des exemptions concernant les publications et les émissions en provenance de l'étranger (par. 4(3)), la marque Dunhill (par. 8(3)), et les substituts aux produits du tabac exemptés par le gouverneur en conseil pour le motif qu'ils font courir moins de risques pour la santé des consommateurs (al. 17a)). En pratique, ces exemptions ont pour effet, selon les appelantes, qu'un acte peut être légal s'il est commis par une partie au Canada, mais illégal lorsqu'il est commis par une autre partie.

53 À mon avis, cet argument échoue parce qu'il ne tient pas compte du principe depuis longtemps reconnu que le droit criminel peut validement comporter des exemptions relativement à certaines conduites sans pour autant perdre son caractère. Dès 1959, dans l'arrêt Lord's Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497, notre Cour a statué que la Loi sur le dimanche, S.R.C. 1952, ch. 171, qui interdisait les jeux de hasard le dimanche, était un exercice valide de compétence en matière de droit criminel, même si l'art. 6 de cette loi créait une exemption pour les provinces qui avaient adopté une loi à l'effet contraire. En confirmant la validité de la loi, le juge Rand a expliqué, aux pp. 509 et 510, que cette exemption n'enlève pas à la loi son caractère de droit criminel: [TRADUCTION] L'action législative, en interdisant l'activité indiquée, correspond uniquement à celle du Parlement: l'exception a pour effet de déclarer qu'en présence d'une disposition provinciale de nature appropriée, l'art. 6 cesse immédiatement de s'appliquer au territoire provincial visé par cette disposition. Il s'agit d'une condition de fait au sujet de laquelle le Parlement lui-même a prévu des limites à sa propre action législative. Le fait que le Parlement peut ainsi limiter l'application de ses propres lois et le faire dans n'importe quelles circonstances ou sous n'importe quelles conditions ne prête pas vraiment à discussion.

54 Ce principe a été repris dans Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616, où notre Cour a examiné la constitutionnalité de l'art. 251 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34. En vertu du par. 251(1) du Code, le fait de procurer intentionnellement un avortement a été déclaré illégal. Cependant, en vertu des par. 251(4) et (5), le législateur a créé une exemption dans le cas des avortements effectués par des médecins qualifiés si la santé de la femme est en danger. Le juge en chef Laskin, dissident quant au résultat mais pas relativement à cette question, a clairement établi que la formulation d'une telle exemption ne porte pas atteinte à la validité de la disposition en tant que règle de droit criminel, à la p. 627:

Je n'ai pas besoin de citer de précédents pour affirmer que le Parlement peut déterminer ce qui n'est pas criminel aussi bien que ce qui l'est, et qu'il peut par conséquent introduire dans ses lois pénales des dispenses ou des immunités. Il l'a fait dans le domaine des jeux et paris en permettant l'exploitation légale du pari mutuel [. . .], en exemptant les foires ou expositions agricoles de certaines interdictions qui frappent les loteries et jeux de hasard [. . .] et en permettant expressément des loteries sous certaines conditions . . .

55 Plus récemment, dans R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89, notre Cour a de nouveau confirmé la conclusion du juge en chef Laskin. Dans cet arrêt, notre Cour s'est prononcée sur une contestation de l'art. 207 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, qui interdisait les loteries, sauf celles d'une province tenues conformément aux modalités d'une licence délivrée par le lieutenant-gouverneur. Notre Cour a statué que la disposition du Code énonçait une règle de droit criminel valide, même si elle déléguait un pouvoir de réglementation aux lieutenants-gouverneurs en conseil des provinces leur permettant de créer certaines exceptions. En arrivant à la conclusion que l'art. 207 constituait un exercice valide de compétence en matière de droit criminel, le juge Stevenson affirme à la p. 105:

Je constate que ces dispositions mêmes ont été considérées comme valides par le juge en chef Laskin dans l'opinion dissidente (les juges formant la majorité n'ayant pas abordé la question) qu'il a rédigée dans l'arrêt Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616. Le Juge en chef a mentionné, à la p. 627, le pouvoir du Parlement d'introduire, dans ses lois criminelles, des dispenses ou des immunités en déterminant ce qui est et ce qui n'est pas criminel.

Le juge Stevenson a exprimé son assentiment avec le juge en chef Laskin et a justifié ainsi sa conclusion, aux pp. 106 et 107:

Les appelants mettent en doute que le pouvoir en matière de droit criminel puisse étayer l'instauration d'un régime de réglementation dans lequel un organisme ou un agent administratif exerce un pouvoir discrétionnaire. Ce faisant, ils posent la question [TRADUCTION] «mentionnée par le professeur Hogg» dans Constitutional Law of Canada, [. . .] à la p. 415. Hogg dit qu'il s'agit vraiment d'une question de législation déguisée. [. . .] À mon avis, la décriminalisation des loteries exploitées en vertu de licences assorties de certaines conditions précises n'est pas une tentative déguisée de légiférer. Elle constitue une définition de l'acte criminel, qui fixe la portée de l'infraction, un exercice constitutionnellement acceptable du pouvoir en matière de droit criminel, qui réduit le champ de l'interdiction du droit criminel lorsqu'il existe certaines conditions. Je ne puis qualifier cela d'empiétement sur les pouvoirs des provinces, pas plus que les appelants n'ont eux-mêmes été en mesure de le faire. [Je souligne.]

56 Il résulte de toute évidence des arrêts de notre Cour Lord's Day Alliance, Morgentaler et Furtney que la création d'une exemption générale, fondée sur le statut, à l'application d'une loi en matière criminelle n'a pas pour effet d'enlever à la loi son caractère de droit criminel. Au contraire, l'exemption contribue à définir l'infraction en en clarifiant les particularités. À mon avis, c'est précisément ce que le Parlement a fait par la constitution d'exemptions dans la Loi. L'infraction créée par le Parlement est la publicité et la promotion des produits du tabac mis en vente au Canada. Plutôt que d'atténuer la nature criminelle de ces actes, les exemptions que mentionnent les appelantes servent tout simplement à cerner les restrictions logiques et pratiques de l'exercice de la compétence fédérale en matière de droit criminel dans ce contexte. Par exemple, il est clair que le législateur a créé l'exemption applicable aux médias étrangers visée au par. 4(3) pour éviter à la fois l'application extraterritoriale de la loi canadienne et l'examen page par page des publications étrangères à la frontière. On doit également se rappeler que l'exemption en question ne s'applique qu'aux publications étrangères importées au Canada ou qu'à la retransmission d'émissions de radio ou de télévision de l'étranger. Le paragraphe 4(4) restreint cette exemption en interdisant à toute personne se trouvant au Canada de faire de la publicité dans une publication étrangère ou une émission radiodiffusée de l'étranger en faveur d'un produit du tabac vendu au Canada. Puisque les produits du tabac étrangers représentent moins d'un pour cent du marché canadien, il est évident que l'exemption a une portée extrêmement limitée. Il y a également une explication tout aussi logique et pratique pour les exemptions créées en vertu de l'al. 17a) et du par. 8(3). Pour ce qui est de l'exemption prévue à l'al. 17a), qui permet au gouverneur en conseil de prendre des règlements pour exempter de l'application des art. 4 et 7 les produits du tabac utilisés comme substituts s'ils font courir moins de risque pour la santé des consommateurs que ces autres produits, il est évident que le Parlement cherchait à encourager la mise au point de nouveaux produits comme substituts du tabac. Une telle exemption est, bien entendu, tout à fait compatible avec l'objet sous-jacent de la Loi, qui est de protéger la santé publique. En ce qui concerne l'exemption pour les produits Dunhill établie au par. 8(3), il est évident que le Parlement tenait compte de la préoccupation légitime selon laquelle cette marque est unique parce qu'elle a une existence commerciale tout à fait indépendante du tabac. En conséquence, aucune de ces exemptions ne sert à embrouiller la catégorie des actes que le Parlement a validement criminalisés en vertu de la Loi ni à y porter atteinte.

57 Pour tous les motifs qui précèdent, je suis d'avis que la Loi constitue un exercice valide de la compétence fédérale en matière de droit criminel. C'est pourquoi j'estime inutile d'examiner l'autre argument du procureur général selon lequel la Loi relève de la compétence fédérale de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada. Par conséquent, je passerai immédiatement à un examen de la validité de la Loi sous le régime de la Charte.

2. La Charte canadienne des droits et libertés

Introduction

58 Le procureur général a admis que l'interdiction de publicité et de promotion prévue dans la Loi constitue une violation du droit à la liberté d'expression garanti aux appelantes par l'al. 2b) de la Charte, et il a orienté ses arguments seulement vers la justification de cette violation en vertu de l'article premier de la Charte. À mon avis, le procureur général a eu raison d'admettre ce fait. À plusieurs reprises, notre Cour a statué que les interdictions relatives à l'expression commerciale par la publicité portent atteinte à la liberté d'expression prévue à l'al. 2b) de la Charte; voir Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, aux pp. 766 et 767; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, aux pp. 976 à 978; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232, aux pp. 241 à 245. Relativement à cette question générale, il ne reste alors qu'à déterminer si cette atteinte peut se justifier en vertu de l'article premier, question que j'examinerai dans un instant.

59 Cependant, j'aimerais auparavant faire ressortir que le procureur général n'a pas admis que l'art. 9 de la Loi, qui exige des fabricants du tabac qu'ils apposent une mise en garde non attribuée sur les emballages de ces produits, constitue une violation du droit à la liberté d'expression des appelantes. À mon avis, le procureur général a eu raison de ne pas admettre ce fait. Cependant, puisqu'il existe un chevauchement considérable entre mon analyse de cette question et celle fondée sur l'article premier, par souci de commodité, j'examinerai cette question distincte séparément à la fin de mon analyse générale fondée sur l'article premier.

L'article premier de la Charte

L'objectif et le contexte de la loi

60 L'article premier de la Charte garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. «Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.» Il est bien établi qu'il incombe à la partie qui recherche la justification de la restriction, en l'espèce le procureur général, d'en faire la justification. Dans Oakes, précité, notre Cour a établi deux critères généraux pour guider les tribunaux lorsqu'ils doivent déterminer si la justification d'une restriction peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. En premier lieu, l'objectif que la restriction vise à promouvoir doit être suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution. En second lieu, les moyens choisis pour atteindre l'objectif doivent être proportionnels à cet objectif. L'exigence de la proportionnalité comporte trois aspects: les mesures choisies doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif; elles doivent porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question, et il doit exister une proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets salutaires.

61 Les appelantes ont reconnu le caractère urgent et réel de l'objectif visant à protéger les Canadiens contre les conséquences néfastes du tabac sur la santé et à les sensibiliser à ces conséquences. Plutôt que de s'attarder à cet objectif, les appelantes soutiennent que les mesures employées en vertu de la Loi ne sont pas proportionnelles à l'objectif. En adoptant cette stratégie, les appelantes s'appuient fortement sur l'application rigoureuse de l'exigence de la proportionnalité qu'a faite le juge de première instance. En effet, le juge Chabot a assimilé le fardeau de la preuve applicable lors d'une analyse fondée sur l'article premier au fardeau de la preuve applicable en matière civile; il affirme à la p. 2310:

. . . le fardeau de la preuve en matière de justification en vertu de l'article premier de la charte repose sur celui qui soutient la restriction à un droit garanti. C'est le fardeau de preuve civile, la balance des probabilités. Toutefois, cette balance des probabilités doit être appliquée rigoureusement et la preuve doit être forte et persuasive.

À partir de ce critère, le juge Chabot a décidé que le procureur général n'avait pas démontré la proportionnalité entre d'une part, l'interdiction de publicité et de promotion du tabac en vertu des art. 4 à 8 de la Loi et la nécessité pour les fabricants des produits du tabac d'apposer, en vertu de l'art. 9, des mises en garde non attribuées sur les emballages, et d'autre part, l'objectif de réduire l'usage du tabac. Les appelantes soutiennent que l'analyse du juge Chabot était correcte et que notre Cour doit faire preuve de retenue à l'égard des conclusions de fait auxquelles il est arrivé.

62 Je suis d'avis que l'analyse du juge Chabot n'était pas correcte dans les circonstances et qu'il a commis une erreur en décidant que le fardeau de preuve civile doit être «appliqué rigoureusement». Comme je vais l'illustrer, je suis également d'avis que le procureur général a déposé une preuve suffisante en première instance pour justifier la restriction à la liberté d'expression qu'entraîne cette loi, et que l'argument des appelantes doit donc échouer. Cependant, avant de procéder au réexamen de la preuve, j'estime nécessaire de clarifier la nature de l'erreur du juge Chabot. Tout au long de sa décision, il parle des exigences formulées dans l'arrêt Oakes comme d'un «critère». Ce faisant, il a adopté le point de vue, que partagent malheureusement certains auteurs, que les exigences en matière de proportionnalité formulées dans l'arrêt Oakes sont comparables à celles applicables à l'article premier ou les ont même remplacées. Ce point de vue se fonde sur une interprétation erronée de la jurisprudence de notre Cour. Le «critère» approprié applicable à une analyse fondée sur l'article premier se trouve dans la disposition même, laquelle établit clairement que le rôle du tribunal lorsqu'il l'applique est de déterminer si la limite est raisonnable et peut se démontrer dans le cadre d'une «société libre et démocratique». Dans l'arrêt Oakes, notre Cour a établi une série de principes ou directives destinés à servir de cadre analytique à cette fin. Toutefois, ces directives ne devraient pas être interprétées comme si elles remplaçaient l'article premier. Le libellé de l'article premier indique implicitement que les tribunaux doivent, chaque fois qu'ils l'appliquent, établir un équilibre délicat entre les droits individuels et les besoins de la collectivité. Un tel équilibre ne peut être établi dans l'abstrait, à partir seulement d'un «critère» formaliste qui s'appliquerait de façon uniforme dans toutes les circonstances. L'examen fondé sur l'article premier est un examen inévitablement normatif qui exige des tribunaux qu'ils tiennent compte de la nature du droit violé ainsi que des valeurs et des principes spécifiques à partir desquels le ministère public tente de justifier la violation.

63 Notre Cour a confirmé à maintes reprises que les exigences formulées dans l'arrêt Oakes doivent être appliquées avec souplesse en tenant compte du contexte factuel et social particulier de chaque cas. Le terme «raisonnables» employé à l'article premier est nécessairement une indication qu'il y a lieu de faire preuve de souplesse. Dans un passage important, mais souvent oublié, de l'arrêt Oakes, le juge en chef Dickson fait une mise en garde contre un examen trop formaliste de la justification en vertu de l'article premier, affirmant à la p. 139, que «[m]ême si la nature du critère de proportionnalité pourra varier selon les circonstances, les tribunaux devront, dans chaque cas, soupeser les intérêts de la société et ceux de particuliers et de groupes». Peu après, il a répété cette mise en garde dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 768 et 769, où il dit relativement à l'arrêt Oakes:

La Cour a affirmé que la nature du critère de proportionnalité pourrait varier en fonction des circonstances. Tant dans son élaboration de la norme de preuve que dans sa description des critères qui comprennent l'exigence de proportionnalité, la Cour a pris soin d'éviter de fixer des normes strictes et rigides.

Plus tard, dans l'arrêt R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, à la p. 735, le juge en chef Dickson a eu l'occasion de clarifier davantage la nature de l'examen dont il est question dans l'arrêt Oakes, affirmant que l'«on s'induit dangereusement en erreur si l'on voit dans l'article premier une disposition rigide et empreinte de formalisme». Il souligne, à la p. 735:

D'un point de vue purement pratique, les plaideurs qui invoquent la Charte peuvent parfois percevoir ainsi l'article premier mais, dans le droit constitutionnel de notre nation, cet article joue un rôle infiniment plus riche, un rôle de grande envergure et d'extrême raffinement.

Le juge en chef Dickson précise aux pp. 735 et 736 que le rôle de l'article premier est de réunir «les valeurs et les aspirations fondamentales de la société canadienne», ayant comme «double fonction» de rendre effectifs les droits et libertés garantis par la Charte et de permettre toute limite raisonnable qu'une société libre et démocratique peut avoir à y imposer. S'ils font preuve de «rigidité et [de] formalisme [. . .] dans l'application de l'article premier», précise-t-il, à la p. 737, les tribunaux risquent de ne pas tenir compte du «rapport synergique» qui existe entre les droits garantis par la Charte et le contexte de l'instance particulière. Dans États-Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, aux pp. 1489 et 1490, j'ai également fait ressortir l'importance du «rapport synergique» et de la nécessité d'éviter ce que j'ai appelé une «méthode mécaniste» dans l'application de l'analyse fondée sur l'article premier: Il me semble qu'en effectuant cette évaluation en vertu de l'article premier il faut éviter de recourir à une méthode mécaniste. Bien qu'il faille accorder priorité dans l'équation aux droits garantis par la Charte, les valeurs sous-jacentes doivent être, dans un contexte particulier, évaluées délicatement en fonction d'autres valeurs propres à une société libre et démocratique que le législateur cherche à promouvoir.

Pour une démarche contextuelle similaire relativement à l'analyse fondée sur l'article premier, voir R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, à la 300; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, aux pp. 184 et 185; Black c. Law Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591, aux pp. 627 et 628; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, aux pp. 1355, 1356 et 1380; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, aux pp. 280 et 281, et Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103, à la p. 1122.

64 Il appert alors que la principale erreur du juge Chabot lorsqu'il a appliqué «rigoureusement» le fardeau de preuve civile est qu'il a omis de tenir compte du contexte spécifique dans lequel doit se dérouler la pondération en vertu de l'article premier. Notre Cour a à maintes reprises affirmé que les exigences en matière de preuve sous le régime de l'article premier varieront beaucoup en fonction de la nature de la loi et du caractère du droit atteint. Ces éléments contextuels sont fort pertinents en l'espèce pour une bonne application de l'analyse fondée sur l'article premier. En conséquence, avant de procéder à une analyse de la preuve déposée au procès, j'estime nécessaire d'examiner plus en détail la nature de la loi et celle du droit auquel elle porte atteinte.

65 J'examinerai tout d'abord la nature de la loi. Dans mon examen de la compétence en matière de droit criminel, j'ai conclu que la Loi constitue, de par son caractère véritable, du droit criminel visant la protection de la santé publique. Lorsqu'il a adopté cette loi, le Parlement visait de toute évidence à protéger la santé publique en diminuant le nombre des incitations à la consommation du tabac et à sensibiliser les Canadiens aux méfaits du tabac. Les appelantes admettent que cet objectif est urgent et réel, ce qui ne fait aucun doute à mon avis. En première instance et devant notre Cour, le procureur général a déposé de nombreux éléments de preuve, dont certains ont été exposés au cours de l'analyse de la compétence en matière de droit criminel, établissant que l'usage du tabac est l'une des principales causes de maladie et de décès dans notre société. Il importe de signaler que les effets préjudiciables de l'usage du tabac ont une incidence non seulement sur les quelque 30 000 Canadiens qui décèdent chaque année de maladies connexes, mais aussi sur l'ensemble de la collectivité. En effet, outre le risque apparent que le tabagisme passif cause aux non-fumeurs dans la société, tous les Canadiens, et non seulement les fumeurs, doivent assumer le fardeau fiscal accru qu'entraînent les frais médicaux élevés des fumeurs qui contractent des maladies.

66 Comme ils ont admis que l'objectif de protection de la santé publique contre les effets préjudiciables du tabac est urgent et réel, les appelantes soutiennent, ce avec quoi était d'accord le juge Chabot, que les faits relatifs à l'effet nocif du tabac ne sont pas pertinents relativement à l'application de la proportionnalité. Le juge Chabot affirme, à la p. 2293: . . . une grande partie de cette preuve d'expertise scientifique relativement aux effets du tabac sur la santé, toute colossale et instructive fut-elle, n'en était pas moins, avec respect, non pertinente en l'espèce et ne servait, de l'humble opinion du Tribunal, qu'à colorer inutilement le débat.

En toute déférence, je ne suis pas d'accord. À mon avis, la nature et l'étendue des problèmes de santé reliés à l'usage du tabac sont tout à fait pertinents relativement à l'analyse fondée sur l'article premier, tant aux fins de la détermination du critère approprié de justification que dans l'appréciation de la preuve pertinente. À cet égard, il est essentiel de se rappeler que la dépendance au tabac est un phénomène unique et assez compliqué. Même si les effets nocifs du tabac sont de plus en plus connus, près du tiers de la population continue de fumer de façon régulière. On ne peut actuellement pas donner d'explication scientifique concluante de la dépendance au tabac, ni établir un lien causal bien compris entre la publicité, ou tout autre facteur environnemental, et l'usage du tabac. Cela n'est pas étonnant. En effet, on ne saurait comprendre le lien causal entre la publicité et la consommation ou entre le tabac et la dépendance sans procéder à une analyse approfondie des mystères de la psychologie humaine. Un grand nombre des rouages du cerveau humain et des causes du comportement humain demeurent un mystère pour nous, et le demeureront sans doute pendant encore longtemps. Sur ce point, il est intéressant d'examiner le point de vue du Surgeon General des États-Unis qui a fait remarquer dans son rapport de 1989 intitulé: Reducing the Health Consequences of Smoking -- 25 Years of Progress -- A report of the Surgeon General, aux pp. 512 et 513:

[TRADUCTION] Il n'existe pas d'étude publique scientifiquement rigoureuse qui donne une réponse concluante à la question fondamentale de savoir si la publicité et la promotion accroissent la consommation du tabac. Compte tenu de la complexité de la question, il y a peu de chance qu'une telle étude soit menée à brève échéance.

Cependant, malgré l'absence d'explications scientifiques concluantes des causes de la dépendance au tabac, il existe des éléments de preuve clairs sur les effets sociaux préjudiciables de l'usage du tabac. Comme je l'ai mentionné, on a présenté en première instance une preuve abondante établissant d'une part, que l'usage du tabac est une cause principale de cancers, de maladies cardiaques et de maladies pulmonaires entraînant la mort, et d'autre part, que le tabac crée une forte dépendance. L'aspect le plus troublant de la preuve déposée au procès est peut-être que l'usage du tabac est plus répandu chez les jeunes et les personnes moins instruites -- les groupes qui sont le moins en mesure de se renseigner sur les méfaits du tabac et de s'en protéger. La majorité des fumeurs au Canada commencent à fumer régulièrement à l'adolescence, et environ un fumeur sur cinq commence à fumer régulièrement dès l'âge de 13 ans; voir le rapport d'expert de Roberta G. Ferrence, op. cit.; «Project Plus/Minus», préparé pour Imperial Tobacco Ltd. (1982). En fait, on a estimé que les maladies causées par le tabac entraîneront six fois plus de décès prématurés chez les jeunes fumeurs canadiens que les accidents de voiture, le suicide, le meurtre et le SIDA confondus; voir le rapport d'expert de Donald T. Wigle, op. cit. Par ailleurs, il y a davantage de fumeurs chez les gens qui ont moins d'instruction. En 1986, 60 pour 100 des personnes n'ayant fait aucune étude secondaire fumaient à tous les jours, contre seulement 8 pour 100 dans le cas des diplômés d'université; voir le rapport d'expert de Roberta G. Ferrence, op. cit., à la p. 32.

67 Il paraît alors y avoir un important écart entre ce que nous comprenons des effets de l'usage du tabac sur la santé et des principales causes de cet usage. À mon avis, cet écart soulève un problème institutionnel fondamental dont il faut tenir compte dans la pondération effectuée en application de l'article premier. Bref, une application stricte de l'analyse de la proportionnalité dans les affaires de cette nature imposerait un fardeau impossible au Parlement puisqu'il serait alors tenu de produire des éléments de preuve socio-scientifiques concluants relativement aux causes fondamentales d'un problème urgent d'intérêt social chaque fois qu'il désire s'attaquer à ses effets. Cela aurait pour effet de pratiquement paralyser le fonctionnement de l'appareil gouvernemental dans la sphère socio-économique. Comme je l'ai fait remarquer dans l'arrêt McKinney, précité, aux pp. 304 et 305, les prévisions relatives aux incidences des règles juridiques sur l'ordre socio-économique ne sont pas des questions susceptibles d'être évaluées précisément, et découlent souvent «de la combinaison d'hypothèses, de connaissances fragmentaires, de l'expérience générale et de la connaissance des besoins, des aspirations et des ressources de la société ainsi que d'autres éléments». Si l'on exigeait du Parlement qu'il attende les données concluantes des études dans le domaine des sciences humaines chaque fois qu'il désire adopter une politique sociale, on restreindrait de façon injustifiable la compétence législative en attribuant un degré de précision scientifique à l'art de gouverner, ce qui, à mon avis, n'est tout simplement pas conforme à la réalité. Comme le juge LeBel de la Cour d'appel l'a fait remarquer (à la p. 391):

Interprétés littéralement, mécaniquement, sans nuances, le test d'Oakes et le fardeau de preuve imposé ainsi à l'État nieraient, le plus souvent, à celui-ci la faculté de légiférer.

Par ailleurs, une telle approche se méprend sur la nature d'une affaire constitutionnelle comme celle-ci. Elle ne s'assimile pas à un simple procès civil. Nous ne sommes pas placés devant un dossier où un plaideur particulier tenterait, par hypothèse, de démontrer que, dans son cas, sa consommation de tabac et la publicité faite par tel manufacturier dont il consommait les cigarettes ont causé son cancer du poumon ou son emphysème. Il s'agit plutôt de déterminer sur quelle base un législateur peut choisir d'agir, dans des perspectives incertaines.

Il faut comprendre les limites et la nature des choix politiques. Il est souvent difficile de prévoir l'avenir et d'anticiper les conséquences bénéfiques ou néfastes d'une politique gouvernementale. Bien conçue, une politique peut être mal appliquée. Les ressources institutionnelles nécessaires peuvent faire défaut, des obstacles imprévus survenir. Si l'on applique rigoureusement le critère de la preuve civile, selon la balance des probabilités, on ne gouvernera pas. L'on ne saura faire les choix législatifs difficiles, mais parfois nécessaires. L'on confiera à la magistrature la surveillance d'un état essentiellement passif.

68 Dans plusieurs arrêts récents, notre Cour a reconnu la nécessité d'assouplir le critère de justification formulé dans Oakes en présence de contraintes institutionnelles semblables à celles qui existent en l'espèce. Dans Irwin Toy, précité, aux pp. 993 et 994, notre Cour affirme:

. . . en faisant correspondre les moyens et les fins, et en se demandant s'il a été porté le moins possible atteinte aux droits ou aux libertés, le législateur en arbitrant entre les revendications de groupes concurrents, sera encore obligé de trouver le point d'équilibre sans pouvoir être absolument certain d'où il se trouve. Les groupes vulnérables vont revendiquer la protection du gouvernement alors que les autres groupes et individus affirmeront que le gouvernement ne doit pas intervenir.

. . .

Pour trouver le point d'équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme celui des fins, exige souvent l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. Les institutions démocratiques visent à ce que nous partagions tous la responsabilité de ces choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils doivent garder à l'esprit la fonction représentative du pouvoir législatif. . .

Il arrive parfois qu'au lieu d'arbitrer entre des groupes différents, le gouvernement devienne plutôt ce qu'on pourrait appeler l'adversaire singulier de l'individu dont le droit a été violé. Par exemple, pour justifier une atteinte à des droits consacrés par les art. 7 à 14 de la Charte, l'État fera valoir, au nom de toute la société, sa responsabilité de poursuivre les criminels alors que la personne fera valoir le caractère prépondérant des principes de justice fondamentale. Il est possible qu'il n'y ait pas de demandes contradictoires venant de différents groupes. Dans de tels cas, et d'ailleurs chaque fois que l'objet du gouvernement se rapporte au maintien de l'autorité et de l'impartialité du système judiciaire, les tribunaux peuvent décider avec un certain degré de certitude si les [TRADUCTION] «moyens les moins radicaux» ont été choisis pour parvenir à l'objectif compte tenu de la somme d'expérience acquise dans le règlement de ces questions . . .

En établissant une distinction entre une loi visant à «arbitrer entre des groupes différents», auquel cas un critère moins sévère pourrait être approprié relativement à la justification en vertu de l'article premier, et une loi dans laquelle l'État agit à titre d'«adversaire singulier de l'individu», auquel cas il faut appliquer un critère plus sévère, notre Cour, dans l'arrêt Irwin Toy, faisait appel à la distinction institutionnelle plus fondamentale entre les fonctions législatives et judiciaires, qui est à la base même de notre régime politique et constitutionnel. Les tribunaux sont des spécialistes de la protection de la liberté et de l'interprétation des lois et sont, en conséquence, bien placés pour faire un examen approfondi des lois en matière de justice criminelle. Cependant, ils ne sont pas des spécialistes de l'élaboration des politiques et ils ne devraient pas l'être. Ce rôle est celui des représentants élus de la population, qui disposent des ressources institutionnelles nécessaires pour recueillir et examiner la documentation en matière de sciences humaines, arbitrer entre des intérêts sociaux opposés et assurer la protection des groupes vulnérables. Lorsqu'elle fait preuve d'une plus grande retenue à l'égard des lois à caractère social qu'à l'égard des lois en matière de justice criminelle, notre Cour reconnaît ces différences institutionnelles importantes entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire.

69 À mon avis, les considérations que notre Cour a examinées dans les arrêts Irwin Toy et McKinney, précités, sont applicables en l'espèce. Lorsqu'il a adopté cette loi, le Parlement était aux prises avec un dilemme difficile. D'une part, il est bien au courant des effets nocifs de l'usage du tabac sur la santé et est légitimement fondé à protéger les Canadiens contre ses méfaits et à les y sensibiliser. La santé est à la base des droits et valeurs qui nous tiennent le plus à c{oe}ur, et la protection de la santé publique est l'une des responsabilités fondamentales du Parlement. D'autre part, cependant, il est clair qu'il n'est pas réaliste d'interdire la fabrication, la vente ou l'usage des produits du tabac. Presque sept millions de Canadiens font usage des produits du tabac, lesquels créent une forte dépendance. De toute évidence, une telle interdiction donnerait lieu à un accroissement des activités illégales, de la contrebande, voire même de la désobéissance civile. Fort conscient de ces difficultés, le Parlement a choisi des mesures moins radicales et plus graduelles pour répondre au problème du tabagisme. En interdisant la publicité et la promotion des produits du tabac, par opposition à leur fabrication ou à leur vente, il a tenté de parvenir à un compromis entre les intérêts opposés des fumeurs, des non-fumeurs et des fabricants, dans le but de protéger les groupes vulnérables de la société. Puisque la publicité vise intrinsèquement à influencer les consommateurs et à susciter la demande, la mesure prise constituait une décision de principe raisonnable. Par ailleurs, comme je l'ai déjà mentionné, la Loi est l'aboutissement du processus législatif commencé en 1969 au moment où était rendu public le premier rapport recommandant un bannissement total de la publicité des produits du tabac; voir le Rapport du Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales sur l'usage du tabac et de la cigarette, op. cit. Dans la rédaction de la Loi, le législateur a tenu compte du point de vue des Canadiens provenant de divers secteurs de la société, représentant tout un éventail d'intérêts. En effet, lors des audiences tenues en 1988, le comité responsable de la rédaction du projet de loi C-51, aujourd'hui devenu la Loi, a entendu les commentaires de 104 organisations représentant divers intérêts, notamment, médecine, transport, publicité, groupes de fumeurs, groupes de non-fumeurs et producteurs de tabac.

70 Vue sous cet angle, il est clair que la Loi est précisément le type de loi envers laquelle notre Cour a généralement fait preuve d'une grande retenue. Dans la cadre de la rédaction de cette loi, qui vise à atteindre un objectif social louable et à protéger les groupes vulnérables, le Parlement a dû recueillir et examiner des données sociales complexes et trancher entre des intérêts sociaux opposés. Le soin de prendre de telles décisions est confié comme il se doit à nos représentants élus, qui disposent des ressources nécessaires à cette fin et qui sont en dernier ressort responsables envers l'électorat. Comme je l'ai fait remarquer dans l'arrêt McKinney, précité, à la p. 305:

Ce sont des décisions où ceux qui participent aux activités politiques et législatives de la démocratie canadienne possèdent des avantages manifestes sur les membres du pouvoir judiciaire, comme nous l'a rappelé l'arrêt Irwin Toy, précité, aux pp. 993 et 994. Cela ne libère pas le pouvoir judiciaire de son obligation constitutionnelle d'examiner minutieusement les mesures législatives pour veiller à ce qu'elles se conforment raisonnablement aux normes constitutionnelles, mais cela entraîne une plus grande circonspection que dans des domaines comme le système de justice criminelle où le savoir et le discernement de la cour lui permettent de se prononcer de façon beaucoup plus sûre.

71 Je passe maintenant à l'examen de la nature du droit auquel il a été porté atteinte; de nouveau, il est nécessaire de placer dans son contexte la demande des appelantes. Dans une série d'arrêts sur la liberté d'expression rendus depuis Edmonton Journal, précité, notre Cour a reconnu que, selon sa nature, l'expression pourra bénéficier de divers degrés de protection constitutionnelle. Dans l'arrêt Edmonton Journal, le juge Wilson a exposé la nécessité du recours à une méthode contextuelle, et non abstraite, dans l'examen des questions de liberté d'expression. Elle affirme aux pp. 1355 et 1356:

. . . une liberté ou un droit particuliers peuvent avoir une valeur différente selon le contexte. Par exemple, il se peut que la liberté d'expression ait une importance plus grande dans un contexte politique que dans le contexte de la divulgation des détails d'une affaire matrimoniale. La méthode contextuelle tente de mettre clairement en évidence l'aspect du droit ou de la liberté qui est véritablement en cause dans l'instance ainsi que les aspects pertinents des valeurs qui entrent en conflit avec ce droit ou cette liberté. Elle semble mieux saisir la réalité du litige soulevé par les faits particuliers et être donc plus propice à la recherche d'un compromis juste et équitable entre les deux valeurs en conflit en vertu de l'article premier.

Dans l'arrêt Rocket, précité, aux pp. 246 et 247, le juge McLachlin a confirmé la méthode contextuelle formulée par le juge Wilson:

Bien que la méthode canadienne ne consiste pas à appliquer des critères spéciaux aux restrictions imposées à l'expression commerciale, notre méthode d'analyse permet d'aborder la détermination de leur constitutionnalité avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier. En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de procéder à l'analyse fondée sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilité de tenir compte des caractéristiques spéciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, ce ne sont pas toutes les expressions qui méritent la même protection. Toutes les violations de la liberté d'expression ne sont pas également graves.

72 La source de l'examen à faire «avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier», dont parle le juge McLachlin dans l'arrêt Rocket, est la reconnaissance plus fondamentale par notre Cour que le droit à la liberté d'expression n'est pas absolu et ne peut, dans tous les cas, l'emporter sur les autres droits et libertés. Bien que la liberté d'expression constitue indubitablement une valeur fondamentale, il existe d'autres valeurs fondamentales qui méritent aussi d'être protégées et examinées par les tribunaux. En cas de conflit entre ces valeurs, comme cela se produit souvent, les tribunaux sont appelés à faire des choix fondés non pas sur une analyse abstraite, platonicienne, mais sur une appréciation concrète de l'importance relative de chacune des valeurs pertinentes dans notre collectivité dans le contexte en question. C'est ce que notre Cour a fait en examinant les demandes touchant le droit à la liberté d'expression en fonction du lien relatif qu'elles ont avec des valeurs encore plus fondamentales. Dans l'arrêt Keegstra, précité, aux pp. 762 et 763, le juge en chef Dickson a identifié ces valeurs fondamentales ou se trouvant au «c{oe}ur» d'une garantie comme incluant la découverte de la vérité dans les affaires politiques et dans les entreprises scientifiques et artistiques, la protection de l'autonomie et de l'enrichissement personnels et la promotion de la participation du public au processus démocratique. Lorsque les mesures gouvernementales menacent ces valeurs, notre Cour a pris soin d'en faire un examen rigoureux. Toutefois, lorsque la forme d'expression menacée s'écarte beaucoup de l'«esprit même» de la garantie, notre Cour a statué que les restrictions à cette expression sont moins difficiles à justifier. Comme le juge en chef Dickson l'a fait remarquer dans Keegstra, précité, à la p. 760:

À mon avis, toutefois, l'analyse en vertu de l'article premier d'une restriction imposée à l'al. 2b) doit tenir compte de la nature de l'activité expressive que l'État cherche à restreindre. Si nous devons veiller à ne pas juger l'expression en fonction de sa popularité, il est tout aussi néfaste pour les valeurs inhérentes à la liberté d'expression, et pour les autres valeurs sous-jacentes à une société libre et démocratique, de considérer que toutes les sortes d'expressions revêtent la même importance au regard des principes qui sont au c{oe}ur de l'al. 2b).

73 Dans les cas où l'expression en question s'écarte beaucoup des valeurs au «c{oe}ur» de la liberté d'expression, notre Cour a appliqué une norme de justification moins sévère. Par exemple, dans l'arrêt Keegstra, dans lequel notre Cour à la majorité a statué qu'une interdiction de fomentation de la haine fondée sur le par. 319(2) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, constituait une restriction justifiable de la liberté d'expression, le juge en chef Dickson a statué que cette atteinte limitée était justifiée parce que la propagande haineuse constituait une forme d'expression qui ne se rattachait que vaguement au «c{oe}ur» des valeurs de la liberté d'expression. Il a fait remarquer, à la p. 766:

. . . je suis d'avis que la propagande haineuse apporte peu aux aspirations des Canadiens ou du Canada, que ce soit dans la recherche de la vérité, dans la promotion de l'épanouissement personnel ou dans la protection et le développement d'une démocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous. Si je ne puis conclure que la propagande haineuse ne mérite qu'une protection minimale dans le cadre de l'analyse fondée sur l'article premier, je peux néanmoins reconnaître le fait que les restrictions imposées à la propagande haineuse visent une catégorie particulière d'expression qui s'écarte beaucoup de l'esprit même de l'al. 2b). Je conclus donc qu'«il se pourrait que des restrictions imposées à des expressions de ce genre soient plus faciles à justifier que d'autres atteintes à l'al. 2b)» . . .

74 Notre Cour a adopté une analyse similaire dans l'arrêt R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, dans lequel elle a statué qu'une interdiction touchant des publications dont une caractéristique dominante était «l'exploitation indue des choses sexuelles» en contravention du par. 163(8) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, constituait une atteinte justifiable à la liberté d'expression. Ce faisant, notre Cour a considéré comme important, à la p. 500, que «le genre d'expression que l'on cherche à promouvoir n'est pas du même calibre que les autres genres d'expression qui touchent directement à l'"essence" des valeurs relatives à la liberté d'expression». L'expression visée par le par. 163(8) était la pornographie, laquelle vise à promouvoir le sexe contre un profit, ce qui s'écarte des valeurs au «c{oe}ur» de la liberté d'expression analysées par le juge en chef Dickson dans l'arrêt Keegstra. Notre Cour a adopté une analyse similaire relativement à la prostitution, à laquelle elle a également accordé une protection moindre dans le Renvoi sur la prostitution, précité. Dans cette affaire, le juge en chef Dickson affirme aux pp. 1135 et 1136:

Lorsqu'une liberté garantie par la Charte a été violée par une mesure prise par l'État, en l'occurrence la criminalisation, le ministère public doit s'acquitter du lourd fardeau de justifier cette violation. Néanmoins, comme dans le cas de toute violation d'un droit reconnu par la Charte, l'activité d'expression devrait également être analysée dans le contexte particulier de l'affaire. En l'espèce, l'activité visée par la disposition législative contestée est une expression ayant un but économique. On peut difficilement affirmer que les communications relatives à l'opération économique d'échange de services sexuels pour de l'argent relèvent, ou même se rapprochent, de l'essence de la garantie de la liberté d'expression.

75 À mon avis, le préjudice engendré par le tabac, et la volonté de faire des profits qui en sous-tend la promotion, placent cette forme d'expression aussi loin du «c{oe}ur» des valeurs de la liberté d'expression que la prostitution, la fomentation de la haine ou la pornographie, ce qui fait qu'elle n'a droit qu'à une faible protection en vertu de l'article premier. Il faut se rappeler que la publicité du tabac ne sert aucune fin politique, scientifique ou artistique et qu'elle ne favorise pas la participation au processus politique. Son seul but est plutôt de renseigner les consommateurs sur un produit qui est nocif, voire souvent fatal, pour ceux qui en font usage, et d'en faire la promotion. Le principal, sinon le seul motif de la publicité est, bien entendu, le profit. La vente des produits du tabac au Canada génère d'énormes profits pour les trois compagnies qui dominent le marché (RJR, Imperial et Rothmans, Benson & Hedges Inc.). Par exemple, en 1992, les revenus d'exploitation d'Imperial seulement se sont élevés à 432 000 000 $ (Bénéfice des activités d'exploitation (Tabac), dans Note 31 (Information financière sectorielle) dans «Notes complémentaires des exercices», à la p. 48, Imasco, Rapport annuel 1992, et «Revue des six dernières années» dans Imasco, Rapport annuel 1992, aux pp. 52 et 53).

76 Les appelantes, toutes deux d'importantes multinationales, dépensent des millions de dollars chaque année pour faire la promotion de leurs produits (en 1987 seulement, RJR et Imperial ont dépensé plus de 75 millions de dollars au titre de la publicité et de la promotion); voir RJR-MacDonald Inc., «Advertising and Promotion Spending CND$» (1976-1987); Imperial Tobacco Ltd., «Domestic Advertising Expense Summary» (1982-1987). Vu les sommes importantes que ces compagnies consacrent à la publicité, elles sont en mesure de recourir aux techniques les plus avancées dans le domaine de la publicité et des sciences psychosociales pour convaincre d'éventuels acheteurs. À mon avis, la complexité même des campagnes publicitaires menées par ces compagnies ne les aide pas lorsqu'elles demandent que soit protégée leur liberté d'expression, du fait que ces campagnes créent un important déséquilibre des forces entre ces sociétés et les consommateurs des produits du tabac dans le «marché des idées». Comme l'a fait remarquer M. L. Rothschild dans Advertising: From Fundamentals to Strategies (1987), à la p. 8, et cité dans l'ouvrage de Richard W. Pollay, «The Functions and Management of Cigarette Advertising», Rapport, 27 juillet 1989, à la p. 2:

[TRADUCTION] La publicité est l'art de vendre; elle est financée par une firme, une personne ou un groupe ayant un point de vue particulier. Le message prône ce point de vue et son objectif est de sensibiliser, de créer un intérêt ou d'établir un comportement qui est favorable à la position avancée. Le message tente d'informer et de persuader, il est intentionnellement partial; il ne s'agit aucunement de présenter un point de vue équilibré.

Le déséquilibre des forces entre le publicitaire et le consommateur est encore plus marqué dans le cas des enfants qui, comme l'a affirmé notre Cour dans l'arrêt Irwin Toy, à la p. 987, sont «particulièrement vulnérable[s] aux nombreuses techniques de séduction et de manipulation de la publicité»; voir le rapport d'expert de Michael J. Chandler, «A Report on the Special Vulnerabilities of Children and Adolescents» (1989), à la p. 19; le rapport d'expert de Simon Chapman et Bill Fitzgerald, «Brand Preference and Advertising Recall in Adolescent Smokers: Some Implications for Health Promotion» (1982), 72 Am. J. Pub. Health 491, et Gerald J. Gorn et Renée Florsheim, «The Effects of Commercials for Adult Products on Children» (1985), 11 J. Consumer Res. 962. À cet égard, il est essentiel de se rappeler la mise en garde du juge en chef Dickson dans Edwards Books, précité, à la p. 779: Je crois que lorsqu'ils interprètent et appliquent la Charte, les tribunaux doivent veiller à ce qu'elle ne devienne pas simplement l'instrument dont se serviront les plus favorisés pour écarter des lois dont l'objet est d'améliorer le sort des moins favorisés.

77 Par conséquent, je conclus qu'il convient en l'espèce de faire preuve de souplesse dans la justification au regard de l'article premier. Compte tenu de la nature du droit et de celle de la loi en cause, je suis convaincu que le juge LeBel de la Cour d'appel a eu raison de décider que le procureur général n'avait qu'à établir que le Parlement avait un motif rationnel de déposer les mesures contenues dans la Loi. En gardant fermement ces observations à l'esprit, je procède maintenant à une application du critère de la proportionnalité.

Proportionnalité

78 Comme je l'ai mentionné au début de mon analyse fondée sur la Charte, les appelantes s'appuient fortement sur les conclusions de fait du juge Chabot pour soutenir que les mesures employées en vertu de la Loi ne sont pas proportionnelles à l'objectif de réduire l'usage du tabac. Voici un bref résumé des principales conclusions de fait du juge Chabot. En ce qui concerne l'existence d'un lien rationnel entre les mesures adoptées en vertu de la Loi et l'objectif de réduire l'usage du tabac, il a conclu, à la p. 2308, que «le lien que l'État cherche à établir entre la protection de la santé et la publicité des produits du tabac est ténu et aléatoire» et que «[l]a presque totalité de la documentation scientifique en possession de l'État lors de l'adoption de la loi ne démontrait pas que le bannissement de la publicité aurait un effet sur la consommation» (p. 2309). Quant à savoir si les mesures constituent une atteinte minimale aux droits, le juge Chabot a ajouté, à la p. 2311:

Dans la mesure où l'objectif de la loi est d'éliminer tout message incitatif auprès de tout citoyen canadien, la seule manière d'y arriver, c'est nécessairement d'interdire en totalité ces messages. Dans la mesure où l'objectif est de protéger les jeunes contre les incitatifs à fumer, l'interdiction totale de toute forme et de toute publicité dirigée à tout auditoire dépasse largement l'objectif. Pareillement, si l'objectif est de sensibiliser les Canadiens aux méfaits de la cigarette, l'interdiction totale de la publicité est sans commune mesure avec l'objectif, alors que l'imposition de messages non attribués dépasse ce qui était nécessaire pour atteindre l'objectif, d'autant plus qu'il n'y a aucune étude d'impact sur la valeur de ces messages non attribués par rapport aux messages attribués au ministère de la Santé.

Enfin, relativement au critère de la proportionnalité entre les effets et les objectifs, le juge Chabot a estimé à la p. 2312 que la Loi était un genre «d'ingénierie sociale» qui constitue «une atteinte extrêmement grave aux principes inhérents d'une société libre et démocratique, incommensurable avec l'objectif de la [Loi]».

79 À mon avis, le juge Chabot a commis une erreur lorsqu'il a décidé que la preuve n'était pas suffisante pour satisfaire au critère de la proportionnalité, et la Cour d'appel à la majorité a eu raison de modifier les déterminations du juge Chabot et de procéder à une nouvelle appréciation de la preuve. Il est, évidemment, bien établi qu'une cour d'appel ne peut modifier les conclusions de fait d'un juge de première instance, sauf si celui-ci a commis une erreur manifeste qui a influencé sa conclusion définitive ou encore son appréciation globale de la preuve; voir Dorval c. Bouvier, [1968] R.C.S. 288; Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351, à la p. 358. Cependant, il est important de souligner que les conclusions de fait du juge de première instance, que font valoir les appelantes, ne sont pas du type de celles qui seraient visées par la règle générale de «non-intervention» en appel examinée dans les arrêts que je viens de mentionner. La règle de «non-intervention» en appel reflète la règle traditionnelle selon laquelle un juge de première instance est en meilleure position qu'une cour d'appel pour évaluer et pondérer des faits dits «en litige» ou pour déterminer, selon les termes employés par John Hagan, [TRADUCTION] «qui a fait quoi, où, quand, comment et pour quel motif ou dans quelle intention»; voir John Hagan, «Can Social Science Save Us? The Problems and Prospects of Social Science Evidence in Constitutional Litigation» dans Robert J. Sharpe, dir., Charter Litigation (1987), à la p. 215. Le juge Fauteux a expliqué la raison d'être de la règle de non-intervention dans l'arrêt Dorval, précité à la p. 293:

En raison de la position privilégiée du juge qui préside au procès, voit, entend les parties et les témoins et en apprécie la tenue, il est de principe que l'opinion de celui-ci doit être traitée avec le plus grand respect par la Cour d'appel et que le devoir de celle-ci n'est pas de refaire le procès, ni d'intervenir pour substituer son appréciation de la preuve à celle du juge de première instance à moins qu'une erreur manifeste n'apparaisse aux raisons ou conclusions du jugement frappé d'appel.

Cependant, la situation privilégiée du juge de première instance ne va pas jusqu'à faire l'appréciation des faits «sociaux» ou «législatifs» qui se rattachent au processus législatif et obligent une législature ou un tribunal à procéder à l'appréciation de données complexes en sciences humaines et à tirer des conclusions générales sur l'effet des règles de droit sur le comportement humain. Comme Ann Woolhandler le fait remarquer dans «Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts» (1988), 41 Vand. L. Rev. 111, aux pp. 114 et 123, de telles conclusions peuvent être plus précisément qualifiées de faits sociaux ou législatifs parce qu'elles portent sur des prédictions quant aux effets sociaux des règles de droit, lesquelles font immanquablement l'objet de débats:

[TRADUCTION] Contrairement aux faits en litige, les faits législatifs ne supposent pas une norme juridique préexistante parce que, par définition, ces faits servent à l'établissement de lois. Un fait législatif de nature paradigmatique est un fait qui établit l'effet général d'une règle de droit, et qui vise à inciter le décideur à adopter une règle de droit particulière. On a moins l'impression que les faits législatifs sont exacts ou connaissables parce que ces faits sont des prédictions et, plus précisément, des prédictions qui portent généralement sur l'importance relative d'un facteur à l'intérieur d'un phénomène complexe.

. . .

Les faits législatifs sont des prédictions sur les effets des règles de droit et sont, de par leur nature, contestables. La constitution et l'admission des faits législatifs seront régies par les présomptions existantes sur les effets souhaitables et leurs causes. Par ailleurs, les faits législatifs ne peuvent fournir de réponses objectives aux questions de droit parce que, par définition, ces faits sont utilisés aux fins de l'adoption des règles qui suscitent les questions. Bien que les faits législatifs renseignent sur la pondération pragmatique des effets souhaitables, ces «faits» ne peuvent nous dire quels sont les effets souhaitables ou comment il faut en faire l'appréciation.

80 À mon avis, l'existence ou l'inexistence d'un lien causal entre la publicité et l'usage du tabac est un exemple paradigmatique d'un fait législatif ou social. Bien qu'un juge de première instance soit dans une situation privilégiée relativement à l'appréciation des faits en litige, il ne l'est pas dans le cas de faits législatifs ou sociaux, dont l'appréciation peut être aussi bien faite par une cour d'appel ou une législature que par un juge de première instance. De toute évidence, il n'est pas nécessaire d'être juge de première instance pour tirer des conclusions générales sur l'incidence des règles de droit sur le comportement humain. Par ailleurs, compte tenu de la relation étroite entre les faits législatifs et la création des règles de droit, il existe également un solide motif de principe de suspendre l'application de la règle de non-intervention relativement aux faits législatifs ou sociaux. Comme Brian G. Morgan le fait remarquer dans «Proof of Facts in Charter Litigation» dans Charter Litigation, op. cit., à la p. 186, l'application rigide de cette règle empêcherait les cours d'appel de s'acquitter du rôle qui leur incombe d'élaborer des principes de droit d'application générale:

[TRADUCTION] . . . lorsque des faits législatifs et des faits de nature constitutionnelle sont examinés et tranchés en première instance, il est important que la mention de la distinction traditionnelle entre un fait et une règle de droit, aux fins de la détermination de l'étendue de l'examen en appel, ne mène pas la cour d'appel à considérer comme définitives les conclusions du juge de première instance. Premièrement, l'expertise traditionnelle et reconnue du tribunal de première instance dans l'appréciation des faits en litige n'englobe pas la tâche moins connue et moins certaine en soi de l'appréciation des faits législatifs ou de nature constitutionnelle. Deuxièmement, à moins qu'une cour d'appel conserve un pouvoir discrétionnaire suffisant pour réviser les conclusions prononcées en première instance sur des questions relatives à des faits législatifs ou de nature constitutionnelle, elle ne pourra s'acquitter du rôle qu'elle a d'élaborer dans ce domaine du droit des principes qui devront être appliqués dans les nombreux dossiers dont sont saisis les juges de première instance.

Dans l'arrêt Dunagin c. City of Oxford, Mississippi, 718 F.2d 738 (1983) (en banc), cert. refusé, 467 U.S. 1259 (1984), affaire portant sur la constitutionnalité d'une interdiction de publicité de boissons alcoolisées, la Court of Appeals for the Fifth Circuit des États-Unis a formulé la même observation, aux pp. 748 et 749, note 8, mais en des termes légèrement plus colorés:

[TRADUCTION] Il y a une limite au règlement de questions constitutionnelles importantes en fonction des idées des spécialistes en sciences humaines qui témoignent comme expert en première instance. Supposons qu'un juge de première instance dans un État donne foi au témoignage d'un sociologue qui n'a pas établi de lien entre l'abus d'alcool et la publicité, alors qu'un autre juge dans un autre État donne foi au témoignage d'un psychiatre qui est arrivé à la conclusion contraire. Une situation similaire s'est produite en l'espèce. Une conduite identique devrait-elle bénéficier d'une protection constitutionnelle dans un ressort et être illégale dans un autre? Les principes fondamentaux en matière d'égalité de protection formulés dans Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483, 74 S.Ct. 686, 96 L.Ed. 873 (1954) devraient-ils être remis en question si les études sociologiques sur la ségrégation raciale, mentionnées au renvoi 11 de la décision, se révèlent incorrectes du point de vue méthodologique? La constitutionnalité de la taxe foncière comme moyen de financement de l'enseignement public, prononcée dans l'affaire San Antonio Independent School District c. Rodriguez, 411 U.S. 1, 93 S.Ct. 1278, 36 L.Ed.2d 16 (1973), devrait-elle dépendre des opinions courantes des éducateurs et des sociologues quant à l'existence d'un rapport coût-qualité dans l'enseignement? La peine capitale devient-elle un châtiment cruel et inusité dans le cas où les derniers modèles de régression établissent qu'elle n'a pas d'effet de dissuasion? Les sciences humaines jouent un rôle important dans de nombreux domaines, y compris le droit, mais d'autres valeurs, intérêts et croyances non scientifiques ont un rôle transcendant.

C'est peut-être pour ces motifs que la Cour suprême, dans ses récents arrêts sur l'expression commerciale et dans ses décisions pertinentes sur la liberté d'expression, indique que les tribunaux d'appel jouissent d'une grande latitude lorsqu'ils décident si les restrictions à l'expression sont justifiées. La Cour suprême n'accorde d'ailleurs dans ces arrêts aucune grande importance aux conclusions de fait du juge de première instance.

81 Pour les motifs qui précèdent, je conclus qu'une cour d'appel peut modifier une conclusion d'un juge de première instance concernant un fait législatif ou social en cause dans une détermination de la constitutionnalité lorsqu'elle décide que le juge de première instance a commis une erreur dans son examen ou son évaluation de la question. Si l'on applique cette conclusion aux présents pourvois, je suis d'avis que les conclusions de fait du juge [ho]Chabot relativement au lien entre la publicité en faveur des produits du tabac et l'usage du tabac, à l'exception toutefois de ses conclusions spécifiques sur la crédibilité des témoins et la valeur probante des rapports, donnent lieu à une retenue minimale de la part de notre Cour. Gardant ces considérations à l'esprit, je passe maintenant à l'analyse de la question de la proportionnalité.

Le lien rationnel

82 La première étape dans l'analyse de la proportionnalité exige que le gouvernement fasse la preuve que les moyens législatifs choisis ont un lien rationnel avec l'objectif de protéger la santé publique par la réduction de l'usage du tabac. Comme je l'ai expliqué dans mes motifs sur la nature contextuelle de l'analyse fondée sur l'article premier, il n'est pas nécessaire en l'espèce que le gouvernement fasse la preuve d'un lien rationnel selon les règles de preuve en matière civile. Il lui suffit plutôt de démontrer qu'il avait des motifs raisonnables de croire à l'existence d'un tel lien; voir McKinney, précité, aux pp. 282 à 285; Irwin Toy, précité, à la p. 994, et Butler, précité, à la p. 502. Dans Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l'Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211, le juge Wilson a résumé, à la p. 291, ce en quoi la justification doit consister dans l'analyse du lien rationnel:

L'examen, proposé dans Oakes, du «lien rationnel» entre les objectifs et les moyens choisis pour les atteindre n'exige rien de plus que la démonstration que les moyens retenus par le gouvernement favorisent logiquement la réalisation des objectifs légitimes et importants du législateur.

83 Je constate, dès le départ, qu'il existe assurément un lien rationnel entre l'interdiction, en vertu de l'art. 7, de distribuer des échantillons gratuits de produits du tabac et la protection de la santé publique. Étant donné le rapport étroit entre le prix et la demande dans une économie de libre marché, de même que la nature toxicomanogène du tabac, il est tout à fait évident que la disponibilité de produits du tabac gratuits induira à une augmentation de leur consommation. Pour leur part, les appelantes, appuient leur argumentation principalement sur l'allégation qu'il n'y a aucun lien rationnel entre l'interdiction de la publicité et de la promotion des produits du tabac, en vertu des art. 4, 5, 6 et 8, et l'objectif de réduire la consommation du tabac. À mon avis, l'argumentation des appelantes ne peut être retenue. Bien que jusqu'à maintenant, comme le font remarquer avec raison les appelantes, il n'y ait jamais eu d'étude concluante sur le lien entre la publicité des produits du tabac et leur usage, je crois qu'on a présenté suffisamment d'éléments de preuve au procès pour conclure que la Loi sert logiquement l'objectif de réduire l'usage des produits du tabac par la prohibition tant de la publicité que de la promotion.

84 Je commence par ce que je considère être une observation relevant du plus gros bon sens. Il est tout simplement difficile de croire que les compagnies de tabac canadiennes dépenseraient plus de 75 000 000 $ chaque année pour la publicité si elles ne savaient pas qu'il en résultera une augmentation de l'usage de leurs produits. En réponse à cette observation, les appelantes insistent pour dire que leur publicité ne vise qu'à préserver et renforcer la fidélité des fumeurs à des marques, et qu'elle ne vise pas à étendre le marché des produits du tabac en incitant les non-fumeurs à commencer à fumer. À mon avis, l'allégation des appelantes ne peut être retenue, pour deux raisons principales. Premièrement, la seule fidélité aux marques ne maintiendra pas les bénéfices de ces compagnies, car, logiquement elle ne le peut pas, si le nombre total de fumeurs diminue. La même part d'une plus petite tarte n'en demeure pas moins une plus petite part. Comme l'a fait remarquer la Court of Appeals for the Fifth Circuit des États-Unis dans Dunagin, précité, à la p. 749:

[TRADUCTION] Il est au-delà de notre capacité de comprendre pourquoi de fortes sommes d'argent seraient affectées à la promotion de la vente de spiritueux sans attente de résultats, ou continueraient de l'être si aucun résultat n'en découle. Il ne fait aucun doute que les compétiteurs souhaitent maintenir et augmenter leur part du marché, mais quel commerçant s'interdit toute comparaison avec ses compétiteurs? C'est l'ensemble des ventes, les bénéfices, qui payent la publicité; et des dollars ne sont consacrés à la publicité que s'ils rapportent des ventes.

Deuxièmement, même si notre Cour acceptait l'argument des appelantes quant à la fidélité à une marque, les appelantes n'auraient pas apporté de solution au problème soulevé par le fait que même la publicité orientée seulement vers la fidélité à une marque peut aussi servir à inciter les fumeurs à ne pas cesser de fumer. La préoccupation du gouvernement quant aux effets des produits du tabac sur la santé peut très raisonnablement s'étendre non seulement aux fumeurs potentiels qui envisagent la possibilité de commencer à fumer, mais aussi aux fumeurs actuels qui voudraient cesser de fumer, mais qui ne le peuvent pas.

85 Je note en passant que, selon la jurisprudence récente de notre Cour, l'observation de gros bon sens qui précède est suffisante en soi pour établir un lien rationnel en l'espèce. À cet égard, il y a une analogie directe entre la présente affaire et l'arrêt Butler, précité. Dans cet arrêt, où notre Cour s'est penchée sur la constitutionnalité d'une interdiction édictée par le Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, contre le matériel «obscène», la question en litige qui se posait à l'étape du lien rationnel était de savoir si un lien rationnel existait entre le matériel «obscène» et la violence contre les femmes. Il n'y avait que peu ou pas de preuve établissant de façon certaine un lien causal. En fait, en examinant la preuve déposée dans ce pourvoi, qui consistait principalement en deux rapports gouvernementaux contradictoires, le juge Sopinka a fait observer, à la p. 501, que: «les ouvrages dans le domaine des sciences humaines peuvent toujours faire l'objet d'une controverse» et que la preuve en matière de sciences humaines était «non concluante». Néanmoins, le juge Sopinka a décidé, à la p. 502, qu'une analyse fondée sur le bon sens suffisait pour satisfaire au critère du lien rationnel:

Bien qu'il puisse être difficile, voire impossible, d'établir l'existence d'un lien direct entre l'obscénité et le préjudice causé à la société, il est raisonnable de supposer qu'il existe un lien causal entre le fait d'être exposé à des images et les changements d'attitude et de croyance.

Pour arriver à cette conclusion, le juge Sopinka, à la p. 502, s'est appuyé en grande partie sur une affirmation tirée du rapport de la commission Meese (Attorney General's Commission on Pornography, Final Report (1986), vol. 1, à la p. 326) portant sur les effets de la pornographie:

[TRADUCTION] Bien que nous nous soyons fondés sur d'importantes données scientifiques empiriques pour en arriver à cette conclusion, nous croyons qu'il vaut la peine d'en faire ressortir la logique sous-jacente. Les données démontrent simplement qu'il existe un lien causal entre les images auxquelles les gens sont exposés et leur comportement. Cela n'est guère étonnant. Le contraire le serait, mais ce n'est pas là notre conclusion. Nous ne sommes pas, de toute évidence, arrivés à la conclusion que les images auxquelles sont exposés les gens contribuent davantage à la violence sexuelle que toutes les nombreuses autres causes possibles, dont l'examen dépassait le cadre de notre mandat. Néanmoins, il serait vraiment étrange que les représentations détaillées d'une forme de comportement, qui est presque toujours représenté comme désirable, n'aient pas au moins une certaine incidence sur les types de comportement.

86 À mon avis, un type similaire d'analyse est applicable en l'espèce. Dans son rapport de 1989, intitulé Reducing the Health Consequences of Smoking -- 25 Years of Progress -- A report of the Surgeon General, op. cit., à la p. 512, le Surgeon General des États-Unis a admis, qu'il n'y avait pas d'étude [TRADUCTION] «scientifiquement rigoureuse» qui établissait un lien causal entre d'une part, la publicité et la promotion des produits du tabac et d'autre part, la consommation, et il a fait observer que [TRADUCTION] «[c]ompte tenu de la complexité de la question, il y a peu de chance qu'une telle étude soit menée à brève échéance» (pp. 512 et 513). Il a toutefois fait l'observation suivante, à la p. 513:

[TRADUCTION] L'étude la plus complète quant aux mécanismes tant directs qu'indirects a conclu que l'ensemble de la preuve, empirique, expérimentale et logique, indique qu'il est plus vraisemblable, plutôt que le contraire, que la publicité et les activités de promotion stimulent la consommation de cigarettes. Toutefois, l'analyse a aussi conclu que la portée de l'influence de la publicité et de la promotion sur l'ampleur de la consommation est inconnue et peut-être inconnaissable (Warner 1986b). On ne peut mesurer avec certitude cette influence par rapport à d'autres influences sur la consommation des produits du tabac telles que la pression des pairs et les modèles de comportement. Bien que ses effets ne soient pas entièrement prévisibles, la réglementation de la publicité et de la promotion sera vraisemblablement un point chaud des discussions portant sur les politiques en matière de produits du tabac dans les années 1990. Cela reflète en partie la présence importante de la publicité et de la promotion, mais aussi, en partie, la perception que ces activités constituent une influence sur la consommation des produits du tabac, qui est du ressort du gouvernement. [Je souligne.]

Par conséquent, conformément au raisonnement adopté par notre Cour dans l'arrêt Butler, le pouvoir du lien établi par le bon sens entre publicité et consommation est suffisant pour satisfaire à l'exigence d'un lien rationnel.

87 Il n'est cependant pas nécessaire de s'en remettre exclusivement au bon sens pour en arriver à cette conclusion, parce que, de toute façon, une preuve suffisante a été déposée en première instance pour confirmer l'existence du lien rationnel entre la publicité et la consommation. À cet égard, je trouve pertinent de noter que le juge Chabot n'a fait référence dans ses motifs qu'à deux documents. Il a d'abord examiné à fond un rapport présenté en 1989 par le Toxic Substances Board de la Nouvelle-Zélande, intitulé Health or Tobacco: An End to Tobacco Advertising and Promotion (1989), dans lequel, après avoir examiné les effets de restrictions imposées à la publicité dans 33 pays, cet organisme est arrivé à la conclusion qu'il y avait corrélation entre le degré des restrictions imposées dans chaque pays et le déclin relatif de l'usage des produits du tabac. Le juge Chabot a conclu, à la p. 2309, que ce rapport n'avait pas de valeur probante pour les motifs suivants:

En ce qui a trait au T.S.B. Report, le Tribunal ne peut que noter que celui-ci comporte des erreurs graves de méthodologie et un manque de rigueur scientifique qui le rendent à toutes fins utiles sans valeur probante. C'est un rapport avec un point de vue manifeste et le résultat du rapport est conforme à ce point de vue. À cet égard, le Tribunal partage entièrement l'analyse de ce rapport effectuée par le procureur de R.J.R. dans son argumentation et conclut que le T.S.B. Report, à titre de document extrinsèque, n'a aucune valeur probante.

Le juge Chabot a aussi rejeté le témoignage de Jeffrey Harris, un témoin du procureur général, qui a déclaré dans son propre rapport et dans son témoignage au procès que les conclusions du rapport étaient exactes. Selon le juge Chabot, à la p. 2309, «les données de base utilisées par le Dr Harris sont aléatoires et [...] sa méthodologie conduit nécessairement au résultat recherché». Par conséquent, le juge Chabot a jugé, à la p. 2310, que le témoignage et le rapport de Harris (aussi déposé en preuve) n'avaient «aucune valeur probante». Cependant, à part ces deux conclusions, le juge Chabot n'a tiré aucune autre conclusion sur la crédibilité des témoins experts au procès, ou sur l'exactitude des nombreux rapports déposés en preuve par le procureur général. Il apparaît donc que le juge Chabot a écarté une grande partie de la preuve qui aurait pu autrement appuyer l'opinion du gouvernement quant à l'existence d'un lien rationnel. Cette preuve peut commodément se diviser en trois catégories: les documents internes de commercialisation des produits du tabac, les rapports d'experts et les documents internationaux. J'examinerai à tour de rôle chaque catégorie.

88 L'élément de preuve peut-être le plus convaincant au sujet du lien entre la publicité et la consommation se trouve dans les documents internes de commercialisation préparés par les fabricants de produits de tabac eux-mêmes. Bien que les appelantes affirment résolument que leurs efforts de commercialisation sont orientés seulement vers la préservation et le renforcement de la fidélité des fumeurs adultes à des marques, ces documents témoignent du contraire. En particulier, on peut tirer de ces documents les conclusions générales suivantes: les compagnies de tabac s'inquiètent du rétrécissement du marché et reconnaissent qu'une [TRADUCTION] «initiative de promotion» est nécessaire pour maintenir la taille de l'ensemble du marché; les compagnies comprennent que, pour maintenir le nombre total des fumeurs, elles doivent rassurer les fumeurs actuels et rendre leurs produits attirants pour les jeunes et les non-fumeurs; elles reconnaissent aussi que la publicité est essentielle au maintien de la taille du marché parce qu'elle sert à renforcer l'acceptabilité sociale de l'usage du tabac en l'identifiant au prestige, à la richesse, à la jeunesse et à la vitalité.

89 Nombre de ces conclusions découlent de la seule lecture d'une importante étude de commercialisation commandée par Imperial Tobacco Ltd. en 1986 et intitulée Project Viking. En introduction, les auteurs de l'étude décrivent comme étant un «problème» le fait qu'un nombre croissant de fumeurs cessent de fumer. Ils font aussi observer que, compte tenu de la décroissance du nombre des fumeurs, les compagnies de tabac doivent consacrer leurs activités de commercialisation à [TRADUCTION] «faire croître la taille du marché ou, tout au moins, à prévenir son déclin». Ils indiquent ensuite quels sont les objectifs du Project Viking, vol. I: A Behavioural Model of Smoking, dans les termes suivants:

[TRADUCTION] Historique et objectifs

Ce n'est pas exagérer que d'affirmer que l'industrie du tabac est assiégée. Le nombre des fumeurs diminue, principalement en raison de ceux qui réussissent à cesser de fumer. Et les caractéristiques des nouveaux fumeurs changent de telle façon que le futur seuil de ceux qui commencent pourrait être remis en question. Il existe un courant continu de publicité anti-tabac dans les médias. Cette publicité n'est pas en tout point bien étayée, mais elle gagne en légitimité du fait que l'industrie du tabac n'y a donné aucune réponse en contrepartie.

Compte tenu de cette perspective plutôt alarmante à moyen terme, Imperial Tobacco lance un programme proactif. Peut-être pour la première fois, le mandat pris en considération n'est pas limité simplement à la maximisation des franchises d'ITL; il doit maintenant inclure aussi des tentatives sérieuses de contrer les forces mises en place dans le but de faire sensiblement diminuer la taille du marché des produits du tabac au Canada.

C'est là le principe du projet Viking. Le programme comporte en fait deux volets, chacun ayant ses propres objectifs, mais se combinant toutefois dans le domaine de l'information:

Le projet Pearl vise à faire croître la taille du marché ou, tout au moins, à prévenir son déclin. Il examine les attitudes et les questions qui ont le potentiel de faire l'objet d'activités de promotion. Il examine aussi les besoins spécifiques des fumeurs.

Le projet Day constitue le moyen tactique par lequel ITL pourrait augmenter sa part du marché actuel et futur. On envisage des produits nouveaux ou modifiés qui pourraient satisfaire les besoins des fumeurs auxquels on n'a pas encore répondu, et des produits qui pourraient retarder le moment où un fumeur cesse de fumer. [Je souligne.] Comme le juge LeBel de la Cour d'appel l'a fait remarquer, à la p. 399, ce document «indique les objectifs du programme: sinon étendre le marché, du moins le conserver, et préserver aussi la part de celui-ci que détient la compagnie». Dans Project Viking, vol. III: Product Issues, on insiste sur la nécessité d'entreprendre une «initiative de promotion»:

[TRADUCTION] Les fumeurs qui ont tenté sans succès d'arrêter de fumer sont motivés de façon disproportionnée par des réactions physiques et des influences sociales qui les incitent à cesser de fumer (mais la santé demeure la raison la plus souvent invoquée). Ceux qui ont cessé de fumer depuis peu invoquent souvent le coût, ce qui est souvent une raison transitoire qui n'a pas assez de poids pour les exclure définitivement du marché du tabac. La santé les préoccupe aussi beaucoup.

Sur le plan stratégique, il semble que réduire le nombre des fumeurs qui cessent de fumer est la méthode la plus prometteuse. Mais il semble aussi qu'une solution portant sur les produits ne serait pas suffisante en soi. Une initiative de promotion peut être nécessaire; les fumeurs rebelles ont besoin de se faire rappeler qu'ils ne sont pas des parias. [Je souligne.]

Le rapport traite ensuite des personnes qui envisagent de cesser de fumer, et il y est affirmé que [TRADUCTION] «[l]e plus ils seront rassurés et satisfaits, meilleur sera l'incidence sur la viabilité de l'industrie du tabac». Les fumeurs sont répartis en cinq groupes (Project Viking, vol. II: An Attitudinal Model of Smoking, aux pp. 31 à 35): [TRADUCTION] «Fumeurs inquiets pour leur santé», «Laissez-moi tranquille», «Sujets à des pressions», «Aimeraient sérieusement cesser de fumer», «Aucun plaisir à fumer/Consommation réduite». En ce qui concerne le groupe «Sujets à des pressions», il est affirmé, à la p. 33, qu'ils [TRADUCTION] «méritent une attention particulière» parce qu'ils sont «les plus susceptibles de cesser de fumer et ont un urgent besoin d'être rassurés et encouragés».

90 Il ressort par conséquent clairement de ce rapport que la publicité est un aspect central de l'«initiative de promotion» proposée dans Project Viking. Il est difficile de voir comment les compagnies pourraient «rassurer» les fumeurs qu'ils ne sont pas des «parias», ou les «encourager», simplement par la réduction du prix ou du contenu de leurs produits. Pour rassurer les fumeurs de façon efficace, il est aussi nécessaire de les convaincre que fumer est acceptable sur le plan social, ou même admirable. La publicité a fait la preuve de son efficacité en ce domaine.

91 À part l'insistance quant à la nécessité de «rassurer» les fumeurs, il est possible également de dégager de ces documents de commercialisation la reconnaissance que les compagnies de tabac doivent cibler les jeunes si elles souhaitent garder le marché des produits du tabac à sa taille actuelle. Je trouve révélateur que, dans ces documents, les stratégies visant à attirer les jeunes sont habituellement accompagnées par de longues discussions sur l'«image» du produit. Par exemple, le document «Business Plans of RJR-MacDonald Inc. and International Plans», publié en 1978, a qualifié d'[TRADUCTION] «espoirs de premier plan» les nouveaux fumeurs abordant le marché de la cigarette qui sont à la recherche de l'image positive et masculine que reflète ce produit. Puis, en 1987, dans un document de RJR-MacDonald Inc. intitulé «Export "A" Brand Long-Term Strategy», il est question, sous le titre [TRADUCTION] «Quel comportement cherchons-nous àmodifier?», des [TRADUCTION] «18 à 34 ans: particulièrement 18 à 24 ans (nouveaux consommateurs)» et d'[TRADUCTION] «études secondaires -- certaines études postsecondaires». Le rapport se poursuit de la façon suivante:

[TRADUCTION] Psychographie:

Les jeunes adultes qui sont actuellement en voie d'établir leur indépendance et leur place dans la société. Ils recherchent l'acceptation de leurs pairs lorsqu'ils choisissent leur marque, et ils peuvent souvent se montrer modérés ou conservateurs dans leur choix. Comme jeunes adultes, ils sont à la recherche de symboles qui les aideront à affirmer leur indépendance et leur individualité.

Monsieur P. Hoult, ancien directeur général d'Imperial, a affirmé au procès que la publicité dite de style de vie cherche à faire établir des associations dans l'esprit des consommateurs et, dans le cas des cigarettes EXPORT, une association avec plaisir, activités extérieures et jeunesse. Il a aussi été affirmé dans «Overview 1988», un document interne préparé par Imperial, que l'un des principes régissant les activités de publicité était le suivant:

[TRADUCTION] Affirmer qu'il est toujours acceptable socialement de fumer, par des mesures de l'industrie ou des compagnies (p. ex. qualité des produits, publicité positive dite de style de vie, certaines activités de terrain et programmes de relations publiques axés sur la commercialisation).

Un des autres objectifs mentionnés «Overall Marketing Objectives» dans «Overall Market Conditions 1988» était le suivant:

[TRADUCTION] RÉTABLIR des images claires et distinctes des marques d'ITL et montrer tout particulièrement leur à-propos pour les jeunes. Réaffecter les ressources en bonne partie vers les avenues qui favorisent l'expression et le renforcement des caractéristiques de ces images. [Souligné dans l'original.]

Il est encore plus évident que ces compagnies sont conscientes de la nécessité d'attirer les jeunes si l'on considère le fait que, en 1977, Imperial a commandé une étude de commercialisation intitulée «Project 16», qui était centrée sur les habitudes d'utilisation du tabac des adolescents âgés de moins de 17 ans, et qui montrait de quelle façon les adolescents sont incités par la pression des pairs et d'autres facteurs sociaux à commencer à fumer. Les mêmes constatations peuvent être faites à partir du document d'Imperial intitulé «Fiscal '80 Media Plans», qui décrit les groupes cibles de chaque marque de la compagnie pour 1980. Une pondération a été effectuée tenant compte de chaque groupe cible afin de déterminer, au moyen d'un ordinateur, dans quels magazines les messages publicitaires seraient placés. Cette méthode maximisait la présence du message en fonction du groupe cible désiré. Fait important, pour certaines marques, non seulement les groupes cibles comprennent les adolescents qui n'ont que 12 ans, mais, dans la pondération, les jeunes de 12 à 17 ans ont une importance beaucoup plus grande que les groupes de personnes plus âgées.

92 Les documents de commercialisation internes déposés lors du procès donnent fortement à entendre que les compagnies de tabac perçoivent la publicité comme la pierre angulaire de leur stratégie visant à rassurer les fumeurs actuels et à étendre le marché en attirant de nouveaux fumeurs, principalement chez les jeunes. Cette conclusion a encore plus de poids si l'on considère les nombreux rapports déposés lors du procès, auxquels le juge Chabot n'a fait aucune référence et qui attestent un lien causal entre la publicité des produits du tabac et leur consommation. Dans un rapport intitulé «The Functions and Management of Cigarette Advertising», Richard W. Pollay, historien et professeur de commercialisation à l'Université de la Colombie-Britannique, a conclu que la publicité et les activités de promotion servent à changer les perceptions des gens, à créer des attitudes plus positives, et qu'elles servent de renforcement chez les fumeurs, et de tentation et de leçon de tolérance pour les non-fumeurs. Il a affirmé:

[TRADUCTION] La recherche et la pensée stratégique identifient les besoins psychologiques, les désirs et les intérêts de la cible, et mènent à la création d'un «positionnement» stratégique des produits pour qu'ils soient offerts de façon à promettre les satisfactions auxquelles les cibles s'attendent en raison de leurs personnalités et de leurs préférences. Pour les marques de débutants, des images sont créées pour induire chez les jeunes cibles l'idée d'indépendance, de liberté et d'acceptation des pairs. La publicité représente les fumeurs comme étant à la fois attirants et autonomes, acceptés et admirés, athlétiques et sûrs d'eux-mêmes dans la nature. Pour les marques plus «légères» destinées aux fumeurs qui sont préoccupés par leur santé, la publicité donne l'image d'une sensation de bien-être, d'une harmonie avec la nature et d'un consommateur avisé.

. . .

La publicité, les activités de promotion et les communications servent à provoquer de nombreux changements dans les perceptions du public, à savoir: créer des attitudes plus positives envers l'usage du tabac et les fumeurs; diminuer les interrogations et les craintes quant aux conséquences de l'usage du tabac pour la santé; renforcer l'image de soi parmi les fumeurs; augmenter le sentiment de l'acceptabilité sociale de l'usage du tabac; créer l'impression que fumer est un lieu commun culturel qui doit être tenu pour acquis. Pour les fumeurs, c'est un rappel et un renforcement, alors que pour les non-fumeurs, c'est une tentation et une leçon de tolérance. [Je souligne.] De façon similaire, dans un rapport intitulé «Effects of Cigarette Advertising on Consumer Behavior», Joel B. Cohen, professeur de commercialisation à l'Université de la Floride, fait observer, à la p. 44, que la publicité des produits du tabac cible à la fois les non-fumeurs et les jeunes, qui sont particulièrement vulnérables face aux techniques de la publicité:

[TRADUCTION] Il existe une vaste documentation sur l'efficacité de la publicité de la cigarette. Cette publicité atteint des buts de communications essentiels sur lesquels on s'entend presque universellement pour dire qu'ils accroissent la probabilité d'achat; et elle le fait à l'endroit de groupes délibérément ciblés, entre autres celui des adolescents, garçons et filles, et celui des fumeurs préoccupés par leur santé. Ces deux groupes sont particulièrement sensibles aux types d'attraits utilisés.

La publicité de la cigarette ne peut pas être créée de manière à avoir une efficacité seulement sur les changements de marques. Les messages publicitaires sont créés -- à la suite de recherches -- dans le but d'avoir un effet maximal sur une couche de population ciblée. Les non-fumeurs de ces couches (p. ex. les jeunes hommes) ont des goûts et des préoccupations similaires, et il n'y a pas de façon de tirer autour d'eux un «écran magique» de manière à les protéger de la tentation provoquée par cette publicité. [«Seulement» souligné dans l'original; je souligne le reste.]

Dans encore un autre rapport, intitulé «A Report on the Special Vulnerabilities of Children and Adolescents», op. cit., aux pp. 17 et 18, Michael J. Chandler, psychologue, a conclu que l'immaturité des enfants et des adolescents sur les plans cognitif et socio-affectif les rend vulnérables à l'influence de la publicité de la cigarette parce qu'ils ne sont pas capables d'évaluer les messages qui leur sont présentés:

[TRADUCTION] . . . il relève d'un truisme essentiel que les compagnies de tabac ne peuvent pas maintenir les bénéfices actuels à moins qu'elles puissent réussir à attirer les jeunes à fumer la cigarette. Que ce soit par accident ou à dessein, les pratiques actuelles de la publicité de la cigarette paraissent opportunément conçues pour accomplir ce discutable processus d'initiation.

Il est trop tôt, évidemment, pour faire le bilan des effets réels de l'élimination de la publicité et de la promotion des produits du tabac auprès du public. Cette interdiction devrait cependant réduire le nombre de jeunes qui, tôt ou tard, choisissent de fumer.

93 Les opinions exprimées dans ces rapports ne sont évidemment pas définitives ni concluantes. En fait, il y a actuellement un débat animé en sciences humaines quant au lien entre publicité et consommation, un débat qui se poursuit depuis des années et qui, sans doute, se poursuivra encore un certain temps. Toutefois, ces rapports attestent à tout le moins la présence de ce que le juge LeBel, de la Cour d'appel, a appelé un «corps d'opinions» appuyant l'existence d'un lien causal entre publicité et consommation. Ce «corps d'opinions» comprend celles de nombreux organismes internationaux de la santé qui appuient l'interdiction de la publicité comme stratégie viable dans la lutte engagée contre l'usage du tabac. En mai 1986, par exemple, la Trente-neuvième Assemblée mondiale de la santé a adopté la résolution WHA39.14, par laquelle elle demandait instamment aux États membres de lutter contre l'usage des produits du tabac en utilisant diverses mesures, dont l'«élimination progressive des incitations socio-économiques, comportementales et autres qui entretiennent et favorisent l'usage du tabac» et «l'apposition, bien en évidence, de mises en garde pouvant préciser que le tabac engendre la dépendance, sur les paquets de cigarettes et les emballages de tous les types de produits du tabac». En mai 1990, la Quarante-troisième Assemblée mondiale de la santé a adopté la résolution WHA43.16, par laquelle elle demandait instamment d'imposer «des restrictions progressives et des actions concertées visant à éliminer à terme toute publicité directe et indirecte et toutes les activités de promotion et de parrainage concernant le tabac» et affirmait qu'elle était «encouragée» par «les informations récentes montrant l'efficacité des stratégies de lutte antitabac, et en particulier [. . .] des interdictions générales et d'autres mesures législatives restrictives visant à lutter efficacement contre la publicité directe et indirecte, ainsi que contre les activités de promotion et de parrainage concernant le tabac». En juillet 1993, le Conseil économique et social des Nations Unies a adopté la résolution 1993/79, par laquelle il demandait instamment aux gouvernements de maximiser leurs efforts afin de réduire la consommation du tabac par l'adoption de mesures à plusieurs facettes. En 1989, le Conseil européen a adopté la directive 89/552/CEE, par laquelle il interdisait la diffusion de messages publicitaires sur les produits du tabac. Un mois plus tard, le Conseil a adopté la directive 89/622/CEE (modifiée par 92/41/CEE), par laquelle il exigeait l'inscription de mises en garde sur l'emballage des produits du tabac. De 1990 à 1992, la Commission européenne a présenté au Conseil des projets de directives qui avaient pour but d'interdire toute publicité directe et indirecte des produits du tabac (90/C 116/05; 91/C 167/03; 92/C 129/04). Il est également intéressant de constater qu'en 1990, plus de 40 pays avaient adopté des mesures visant à restreindre ou à interdire la publicité du tabac. Les lois de l'Australie, de la Nouvelle-Zélande, de la France, du Portugal, de la Norvège, de la Finlande, de l'Islande, de Singapour et de la Thaïlande, entre autres, interdisent toute publicité des produits du tabac. L'Autriche, la Belgique, l'Allemagne de l'Ouest, l'Irlande, les Pays-Bas, l'Espagne et la Suède, entre autres, ont imposé d'importantes restrictions à la publicité du tabac.

94 Compte tenu de la preuve mentionnée précédemment, je conclus qu'il existe un lien rationnel entre l'interdiction de la publicité en vertu des art. 4, 5, 6 et 8 de la Loi et la réduction de la consommation du tabac. Je suis d'autant plus convaincu de la justesse de cette conclusion que de nombreuses décisions judiciaires américaines ont aussi constaté l'existence d'un lien rationnel entre la publicité et la consommation. Je remarque que dans l'arrêt Central Hudson Gas & Electric Corp. c. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557 (1980), à la p. 569, la Cour suprême des États-Unis a conclu à l'existence d'un [TRADUCTION] «lien direct entre la publicité et la demande d'électricité» et, par conséquent, d'un lien direct entre l'interdiction de la publicité et l'intérêt de l'État pour la conservation. La cour a affirmé:

[TRADUCTION] Central Hudson ne contesterait pas l'interdiction de la publicité si elle ne croyait pas que la promotion fait augmenter ses ventes. Par conséquent, nous trouvons qu'il y a un lien direct entre l'intérêt de l'État pour la conservation et l'ordonnance de la Commission.

De même, dans l'arrêt Oklahoma Telecasters Ass'n c. Crisp, 699 F.2d 490 (1983), à la p. 501 (infirmé pour d'autres motifs sub nom. Capital Cities Cable, Inc. c. Crisp, 467 U.S. 691 (1984)), la Court of Appeals for the Tenth Circuit a fait observer que [TRADUCTION] «le dossier ne démontre pas que les lois de l'Oklahoma ont un effet direct sur la consommation de boissons alcoolisées», mais a conclu:

[TRADUCTION] . . . les interdictions imposées contre la publicité des boissons alcoolisées sont raisonnablement liées à la réduction des ventes et de la consommation de ces boissons, et des problèmes qu'elles entraînent. Toute l'économie des industries qui contestent ces interdictions est fondée sur l'idée que la publicité accroît les ventes. Nous ne croyons donc pas qu'il soit déraisonnable sur le plan constitutionnel pour l'État de l'Oklahoma de penser que la publicité permettra de faire augmenter non seulement les ventes de certaines marques de boissons alcoolisées, mais aussi celles des boissons alcoolisées en général. Le choix de la législature de l'Oklahoma et des citoyens de cet État en ce qui concerne la disposition constitutionnelle n'est pas déraisonnable, et favorise directement l'intérêt de l'Oklahoma dans la réduction des ventes, de la consommation et des abus de boissons alcoolisées.

Cette façon d'aborder la question de la causalité en se fondant sur «le bon sens» a aussi été adoptée dans Metromedia, Inc. c. City of San Diego, 453 U.S. 490 (1981) (où on a conclu qu'une interdiction de placer des panneaux d'affichage près des autoroutes était raisonnablement liée à la sécurité routière même si le dossier ne contenait pas de preuve démontrant ce lien); dans Posadas de Puerto Rico Associates c. Tourism Co. of Puerto Rico, 478 U.S. 328 (1986) (où on a conclu qu'une interdiction de faire la publicité de casinos avait un lien rationnel avec l'objectif du gouvernement de réduire la demande pour les jeux de hasard, malgré le manque de preuve au dossier), et dans Dunagin, précité (où on a conclu qu'une interdiction de la publicité des boissons alcoolisées appuyait directement l'objectif de la législature de réduire la consommation des boissons alcoolisées et ce, malgré un manque de preuve). L'atteinte minimale

95 La prochaine étape de l'analyse de la proportionnalité consiste à déterminer si les moyens choisis par le législateur portent le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question. Les appelantes soutiennent que le Parlement a imposé de façon injustifiée une interdiction complète de la publicité et de la promotion des produits du tabac, alors qu'une interdiction partielle se serait avérée tout aussi efficace. Elles disent que le Parlement aurait pu imposer une interdiction partielle en prohibant la publicité dite de «style de vie» (qui cherche à faire la promotion d'une image par l'association de la consommation du produit avec un style de vie particulier), ou la publicité destinée aux enfants, sans pour autant interdire la publicité de «marque» (qui cherche à faire préférer une marque à une autre à partir de la couleur et de la conception de l'emballage) ou la publicité «informative» (qui cherche à informer le consommateur au sujet du contenu, du goût et de la force du produit, de même que de la disponibilité de différentes ou de nouvelles marques). Selon les appelantes, il n'y a aucune raison d'interdire la publicité de marque ou la publicité informative, parce qu'elles s'adressent toutes deux aux seuls fumeurs et qu'elles ont une fonction bénéfique, celle de promouvoir le choix du consommateur.

96 À mon avis, l'argument des appelantes ne peut être retenu et ce, pour les mêmes motifs que j'ai exprimés tout au long de mon analyse fondée sur l'article premier. On ne saurait sous-estimer la pertinence du contexte dans une pondération en vertu de l'article premier, particulièrement à l'étape du critère de l'atteinte minimale. Notre Cour a maintes fois déclaré que le degré de proportionnalité entre les moyens et les fins varie en fonction tant de la nature du droit en question que de la nature de la loi. Comme le juge en chef Dickson l'a affirmé dans le Renvoi sur la prostitution, précité, aux pp. 1135 et 1136:

Lorsqu'une liberté garantie par la Charte a été violée par une mesure prise par l'État, en l'occurrence la criminalisation, le ministère public doit s'acquitter du lourd fardeau de justifier cette violation. Néanmoins, comme dans le cas de toute violation d'un droit reconnu par la Charte, l'activité d'expression devrait également être analysée dans le contexte particulier de l'affaire.

Par conséquent, l'exigence de l'atteinte minimale n'impose pas l'obligation au gouvernement d'avoir recours aux mesures disponibles les moins attentatoires. Cette exigence l'oblige seulement à démontrer que les mesures prises sont les moins attentatoires compte tenu tant de l'objectif législatif que du droit violé. Comme le juge Sopinka l'a constaté dans Butler, précité, aux pp. 504 et 505:

En déterminant s'il est possible d'imaginer une loi moins attentatoire, notre Cour a fait ressortir, dans le Renvoi sur la prostitution, précité, que le régime législatif n'a pas à être «parfait», mais qu'il doit être bien adapté au contexte du droit qui est violé . . . [Souligné dans l'original.]

97 Compte tenu du contexte législatif, je suis d'avis que les mesures adoptées en vertu de la Loi satisfont à l'exigence de l'atteinte minimale énoncée dans l'arrêt Oakes. Il faut se rappeler que le droit violé en l'espèce est le droit des compagnies de tabac de faire la publicité du seul produit vendu légalement au Canada qui, s'il est utilisé précisément de la façon recommandée, fait du tort à ceux qui l'utilisent ou souvent les tue. Comme il ressort de l'analyse qui précède, je n'ai aucun doute que le Parlement pouvait validement se servir de sa compétence en matière de droit criminel pour interdire la fabrication et la vente des produits du tabac, et qu'une telle interdiction aurait été pleinement justifiable en vertu de la Charte. On n'a pas et ne devrait pas avoir le droit de vendre des produits nocifs au Canada. Par conséquent, en choisissant d'interdire seulement la publicité des produits du tabac, le Parlement a de toute évidence adopté une démarche législative relativement non attentatoire pour exercer un contrôle sur les produits du tabac. En fait, l'étendue de l'interdiction est restreinte. Sous le régime de la Loi, les compagnies de tabac continuent de bénéficier du droit de fabriquer et de vendre leurs produits, de prendre part à des débats publics ou privés sur les effets de leurs produits sur la santé et d'apposer sur les emballages des messages quant au contenu de ces produits. L'interdiction visée par la Loi ne sert qu'à empêcher ces compagnies de recourir à des techniques complexes de commercialisation et de psychologie sociale pour inciter les consommateurs à acheter leur produits. Cette forme d'expression, qui vise seulement la réalisation de profits, n'est ni politique ni artistique et est donc très loin du «c{oe}ur» des valeurs de la liberté d'expression dont notre Cour a fait l'étude dans l'arrêt Keegstra, précité.

98 Par ailleurs, le procureur général a déposé une preuve volumineuse en première instance afin d'établir qu'une interdiction totale de publicité du tabac est à la fois justifiée et nécessaire. Lorsqu'il a adopté cette loi, le Parlement est arrivé àla conclusion que toute publicité incite à la consommation et qu'une interdiction totale de la publicité est en conséquence nécessaire pour réduire efficacement cette consommation. Le Parlement n'est arrivé à cette conclusion qu'après de nombreuses années d'études et de réflexions attentives. Comme je l'ai mentionné dans mon analyse de la compétence en matière de droit criminel, les mesures adoptées en vertu de la Loi sont le résultat d'un processus de politique d'intérêt public qui s'est poursuivi pendant 20 ans et qui a nécessité de longues consultations auprès d'une multitude de groupes du domaine de la santé, sur les plans tant national qu'international, ainsi que de nombreuses études et maints programmes éducatifs et législatifs. Au cours de cette période de 20 ans, le gouvernement a adopté une démarche législative graduelle en essayant toute une gamme de mesures moins attentatoires avant de déterminer qu'il était nécessaire d'interdire complètement la publicité. Dès 1969, le Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales a recommandé une interdiction complète dans le Rapport du Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales sur l'usage du tabac et de la cigarette, op. cit., aux pp. 52 et 53, où il proposait la solution législative suivante:

Un an après la mise en vigueur de la loi

--Abolition totale de toute distribution gratuite de cigarettes ainsi que des systèmes de coupons ou de primes.

--Plus d'annonces de cigarettes à la télévision ou à la radio avant 10 h le soir.

--Avertissement sur tous les paquets et cartons de cigarettes, sur tout le matériel publicitaire et sur les machines distributrices. --Mention contrôlée par le gouvernement du degré de goudron et de nicotine sur tous les paquets et cartons de cigarettes, sur tout le matériel publicitaire et sur les machines distributrices.

Deux ans après la mise en vigueur de la loi

--Abolition de toutes les annonces de cigarettes à la télévision et à la radio.

--Pour les autres moyens de diffusion, abolition de toute publicité à l'exception des simples annonces de marques de commerce.

Quatre ans après la mise en vigueur de la loi

--Abolition totale de toute publicité sur les cigarettes.

Même si le Comité permanent avait recommandé une abolition totale de toute publicité du tabac sur une période de quatre ans, le Parlement s'est abstenu d'imposer une interdiction totale et a plutôt choisi de mettre en {oe}uvre toute une gamme de mesures législatives moins sévères. Par exemple, depuis 1969, le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social a mis en place et appuyé de nombreux programmes éducatifs et de nombreux organismes de recherche et de promotion de la santé; voir, p. ex., Santé et Bien-être social Canada, National Program to Reduce Tobacco Use: Orientation Manuals & Historical Perspective, op. cit.; Santé et Bien-être social Canada, «Document d'orientation du programme national de lutte contre le tabagisme au Canada», op. cit. Le Parlement a aussi cherché à combattre l'usage du tabac en interdisant la vente de produits du tabac aux jeunes (Loi sur la vente du tabac aux jeunes), en restreignant l'usage du tabac sur les lieux de travail et les lieux publics (Loi sur la santé des non-fumeurs) et en augmentant les taxes sur le tabac. Cependant, malgré tous ces efforts, on s'est rendu compte en 1989 que près d'un tiers des Canadiens continuaient de fumer et que la réduction du nombre de fumeurs au Canada depuis 1969 n'avait été ni rapide ni importante. Face à ces statistiques troublantes et à l'inefficacité apparente des mesures adoptées jusque-là, le Parlement avait des motifs plus que raisonnables de conclure que la prise de mesures plus énergiques en vertu de la Loi était nécessaire et constituait une prochaine étape logique du processus de politique d'intérêt public.

99 Le caractère raisonnable de la décision du Parlement d'interdire la publicité du tabac est amplement démontré par les développements parallèles dans la communauté internationale avant et après l'adoption de la Loi. À mon avis, il est très important de faire remarquer que, au cours des dernières années, plus de 20 pays démocratiques, dont l'Australie, la Nouvelle-Zélande, la Norvège, la Finlande et la France, ont adopté une interdiction complète de publicité du tabac analogue à celle adoptée en vertu de la Loi. Il est également important de préciser que la constitutionnalité d'interdictions totales de la publicité a été reconnue par le Conseil constitutionnel en France (Décision no 90-283 DC (8 janv. 1991), qui a déclaré valide la Loi no 91-32 relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, qui interdit toute publicité directe ou indirecte du tabac) et par les tribunaux américains (qui ont maintenu, dans les arrêts Central Hudson, Oklahoma Telecasters, Metromedia, Posadas, et Dunagin, précités, des interdictions totales de la publicité des boissons alcoolisées et des jeux de hasard parce qu'elles sont des restrictions raisonnables de la liberté d'expression garantie par la Constitution des États-Unis). Les décisions des tribunaux américains, qui ont toujours jalousement protégé le droit à la liberté d'expression, sont particulièrement intéressantes dans ce contexte parce qu'elles établissent que l'adoption d'une interdiction complète de publicité du tabac n'est considérée ni comme nouvelle ni comme radicale dans d'autres pays démocratiques. Vu l'historique de la loi et l'acceptation générale que les autres pays démocratiques donnent à ce type d'interdiction comme moyen raisonnable de lutter contre les graves problèmes découlant de la vente et de la distribution des produits du tabac, il semble difficile de soutenir que la loi attaquée ne constitue pas une limite raisonnable aux droits des appelantes, dont la justification puisse se démontrer dans une société libre et démocratique, en application de l'article premier de la Charte.

100 À mon avis, on a donc présenté en première instance plus d'éléments de preuve qu'il ne le fallait pour justifier la décision du gouvernement d'établir une interdiction complète de la publicité et de la promotion. Dans leur argumentation devant notre Cour, les appelantes ont accordé beaucoup d'importance au fait que, pendant le procès, le greffier du Conseil privé avait attesté, conformément à l'art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, que certains documents demandés par les appelantes, dont bon nombre étaient des mémoires ministériels envoyés au ministre de la Santé et du Bien-être social, constituaient des «renseignement[s] confidentiel[s] du Conseil privé de la Reine pour le Canada». À la suite de l'objection formulée par le Conseil privé, toute mention d'une autre option de principe non identifiée a été biffée des documents. Les appelantes estiment que cette mystérieuse option de principe était moins attentatoire que les mesures adoptées en vertu de la Loi, et soutiennent sur ce fondement qu'une interdiction complète de publicité n'était pas la seule option offerte au gouvernement.

101 Bien que, selon moi, les appelantes aient soulevé une préoccupation légitime relativement à l'effet des demandes gouvernementales en matière de confidentialité dans les affaires constitutionnelles, je ne puis accepter que le recours à la confidentialité des documents du Cabinet, revendiquée par le gouvernement dans le présent contexte, soit fatal pour la validité de la loi. Les appelantes ont raison de soutenir que les demandes de confidentialité ont pour effet de retirer du dossier des faits des éléments de preuve relatifs aux options offertes au gouvernement et, en conséquence, de nuire dans certains cas à la capacité des tribunaux de bien évaluer la constitutionnalité des mesures gouvernementales. Pour les mêmes motifs, les appelantes ont également raison de soutenir que l'exercice de ce pouvoir portera parfois atteinte aux tentatives du gouvernement de justifier une loi en vertu de la Charte. Il appartient au gouvernement de prouver l'atteinte minimale et dans ce contexte il est difficile de comprendre pourquoi il ne pourrait pas permettre l'accès à ces renseignements. Cependant, on a raison d'affirmer que les appelantes se sont délibérément abstenues, tout au long du litige, de prendre les mesures qui leur auraient permis d'obtenir les renseignements visés. Il importe de préciser que les appelantes ont omis de contester l'attestation donnée par le greffier du Conseil privé, comme elles avaient clairement le droit de le faire en vertu de l'art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada; voir par exemple, Canadian Assn. of Regulated Importers c. Canada (Procureur général), [1992] 2 C.F. 130 (C.A.), et Canada (Procureur général) c. Central Cartage Co., [1990] 2 C.F. 641 (C.A.). Cela dit, la responsabilité incombait finalement au gouvernement, et en agissant comme il l'a fait, ce dernier place notre Cour dans une position difficile qui la force à conjecturer sur le contenu de ces documents.

102 Cependant, la véritable réponse à l'argument des appelantes est que cette conjecture ne peut, à mon avis, modifier la preuve accablante que l'interdiction était raisonnable. Même s'il était exact que, avant l'adoption de la Loi, le gouvernement examinait une option moins attentatoire, je n'accepte pas que ce facteur affaiblisse d'une façon quelconque l'argument du procureur général que la Loi constitue une atteinte minimale aux droits des appelantes compte tenu de l'objectif législatif. Une interdiction partielle de la publicité n'aurait été exigée en vertu de la Charte que s'il avait été clair dans l'esprit du législateur que certaines formes de publicité n'incitent pas à la consommation, et qu'une interdiction complète aurait donc une portée trop vaste. Cependant, le procureur général a établi de façon convaincante en première instance que le Parlement avait des motifs raisonnables de croire, après 20 ans de recherche et d'expérimentation législative, que toute publicité du tabac incite à l'usage du tabac. Comme je l'ai expliqué dans mon analyse du lien rationnel, il est raisonnable de conclure que toute publicité encourage la consommation parce que la publicité présente les produits du tabac au public et leur donne un caractère légitime, particulièrement chez les jeunes. En fait, l'importance que les appelantes accordent dans leurs propres documents de commercialisation à l'incidence sur les ventes de la couleur et de l'«aspect» des emballages des produits du tabac montre que les compagnies reconnaissent que même la publicité qui est purement «informative» a un effet important sur la consommation.

103 En outre, dans l'examen des avantages comparatifs des interdictions partielles ou complètes de la publicité, il est également révélateur que, dans les pays où les gouvernements ont imposé des interdictions partielles de la publicité du tabac comme celles proposées par les appelantes, les compagnies de tabac ont trouvé d'ingénieuses tactiques pour contourner ces restrictions. Par exemple, lorsque la France a tenté d'imposer une interdiction partielle de la publicité du tabac dans les années 80 (en interdisant la publicité du tabac de type «style de vie», mais non la publicité informative ou de marque), les compagnies de tabac ont trouvé des techniques pour associer leurs produits à des «styles de vie», par exemple, en plaçant des vignettes sur le nom de la marque et en reproduisant ces vignettes lorsqu'une annonce montrait le paquet, ou en achetant pour la publicité une pleine page d'un magazine, puis en revendant les trois-quarts de la page au Club Med, dont la publicité de style de vie contribuait à associer un style de vie à la marque; voir Luc Joossens, «Strategy of the Tobacco Industry Concerning Legislation on Tobacco Advertising in Some Western European Countries» dans Proceedings of the 5th World Conference on Smoking and Health (1983).

104 Il semble donc que le Parlement avait des motifs impératifs de rejeter une interdiction partielle de la publicité et d'imposer plutôt une interdiction totale. C'est pourquoi notre Cour ferait un geste tout à fait artificiel si elle décidait, purement dans l'abstrait, qu'une interdiction partielle de la publicité serait aussi efficace qu'une interdiction totale. À mon avis, c'est précisément le type de «ligne de démarcation » que notre Cour a déclaré être du ressort des législatures et non des tribunaux. Notre Cour a été claire sur ce point dans l'arrêt Irwin Toy, précité, où elle a déclaré, à la p. 990, que le gouvernement devait disposer «d'une certaine latitude pour formuler des objectifs légitimes fondés sur des preuves en matière de sciences humaines qui n'étaient pas totalement concluantes». Dans cet arrêt, notre Cour a conclu que les art. 248 et 249 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., ch. P-40.1, qui interdisaient la publicité commerciale destinée aux personnes de moins de 13 ans, violaient l'al. 2b) de la Charte, mais elle a maintenu la loi en vertu de l'article premier. La Cour a alors fait observer que les éléments de preuve en matière de sciences humaines étaient contradictoires quant à savoir si la ligne de démarcation que devait tracer la loi devait se situer à 13 ans ou à un âge encore plus jeune, et, à la p. 990, elle a fait observer:

Si le législateur a fait une évaluation raisonnable quant à la place appropriée de la ligne de démarcation, surtout quand cette évaluation exige l'appréciation de preuves scientifiques contradictoires et la répartition de ressources limitées, il n'appartient pas aux tribunaux de se prononcer après coup. Ce serait seulement substituer une évaluation à une autre.

La Cour a décidé que le choix du gouvernement de tracer la ligne de démarcation à 13 ans était raisonnable compte tenu de la preuve disponible, et elle a conclu, à la p. 999:

Bien que, selon la preuve, le gouvernement dispose d'autres options comportant une intrusion moindre qui répondent à des objectifs plus modestes, la preuve démontre aussi la nécessité d'interdire la publicité pour parvenir aux objectifs que le gouvernement s'est raisonnablement fixés. Cette Cour n'adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve en matière de sciences humaines, au nom du principe de l'atteinte minimale, et n'obligera pas les législatures à choisir les moyens les moins ambitieux pour protéger des groupes vulnérables.

105 Notre Cour a adopté de façon similaire une attitude de retenue dans l'arrêt Edwards Books, précité, statuant que les par. 2(1) et 3(4) de la Loi sur les jours fériés dans le commerce de détail, L.R.O. 1980, ch. 453, qui interdisaient aux magasins de détail employant plus de sept personnes ou consacraient plus de 5 000 pieds carrés au commerce de détail de faire des affaires le dimanche, étaient une atteinte justifiable à la liberté de religion en vertu de l'article premier de la Charte, parce qu'ils prévoyaient un jour de repos obligatoire pour les employés, qui, autrement, auraient été dans une position vulnérable face aux demandes pressantes des employeurs. Dans cette affaire, les appelants, un groupe de propriétaires de grands magasins de détail, ont allégué que la législature avait fait défaut de déposer une preuve suffisante pour démontrer que sa loi portait atteinte de façon minimale à leurs droits garantis par la Charte. Plus particulièrement, ils ont fait valoir que la législature n'avait pas déposé de preuve justifiant l'exemption accordée aux propriétaires de magasins de détail employant moins de huit employés. Examinant leur demande, le juge en chef Dickson a d'abord fait observer, à la p. 769, que l'État n'avait déposé qu'un rapport de la Commission de réforme du droit de l'Ontario (Report on Sunday Observance Legislation de 1970) à l'appui de la distinction faite par la loi, et que le rapport datait de plus de 15 ans. En dépit du manque de preuve au dossier, le juge en chef Dickson a toutefois conclu que la législature avait droit à une certaine retenue quant à son choix des moyens législatifs propres à atteindre l'objectif visé. Tout en faisant observer que d'autres options législatives étaient concevables, dont une exemption pour le sabbat, qui aurait porté atteinte dans une moindre mesure aux droits des propriétaires de magasins de détail, le juge en chef Dickson a affirmé, à la p. 782, que «[l]es tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l'endroit où tracer une ligne de démarcation». Il a conclu, à la p. 783:

Je tiens à souligner qu'il n'appartient pas à cette Cour de concevoir une loi qui soit constitutionnellement valide, de se prononcer sur la validité de régimes dont elle n'est pas saisie directement, ni d'examiner quelles mesures législatives pourraient être les plus souhaitables.

J'ai souscrit à l'avis du juge en chef Dickson dans cette affaire, et j'ai fait ressortir, à la p. 795, qu'il était nécessaire, dans un tel contexte, de donner à la législature une «marge de man{oe}uvre» dans la façon d'élaborer une loi visant à faire la médiation entre des intérêts sociaux opposés et à protéger les groupes vulnérables. Mon point de vue a par la suite été accepté par notre Cour dans R. c. Schwartz, [1988] 2 R.C.S. 443, aux pp. 488 et 489; dans Andrews, précité, aux pp. 184 à 186, 197 et 198; et dans Cotroni, précité, à la p. 1495.

106 À mon avis, la démarche adoptée par la Cour dans Edwards Books et Irwin Toy est directement applicable aux présents pourvois. La consommation du tabac est un problème comportant de multiples aspects qui requiert l'intervention de nombreuses autorités publiques s'y attaquant sur différents fronts. Le Parlement a adopté une solution graduelle en interdisant la publicité sans interdire aussi l'usage, la fabrication ou la vente des produits du tabac. Ce faisant, il a choisi une démarche qui cherche à établir un équilibre entre les droits des fumeurs et des fabricants et les préoccupations légitimes en matière de santé publique que constitue la dépendance au tabac, tout particulièrement en ce qui concerne les jeunes. À mon avis, notre Cour n'a pas à substituer son opinion à celle du Parlement quant à ce que serait la solution législative idéale à ce problème social complexe et répandu. Comme le juge McLachlin l'a fait observer dans Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, à la p. 248:

. . . il convient d'avoir de l'égard pour les législateurs et les difficultés inhérentes au processus de rédaction des règles d'application générale. Il ne faudrait pas annuler une limite prescrite par une règle de droit tout simplement parce que le tribunal peut concevoir une autre solution qui lui semble moins restrictive.

107 Arrivant à la conclusion que la Loi satisfait au critère de l'atteinte minimale formulé dans Oakes, je suis bien conscient des affirmations de notre Cour dans Ford et Rocket, précités, selon lesquelles une interdiction totale d'un type d'expression est plus difficile à justifier qu'une interdiction partielle. À mon avis, toutefois, la présente espèce se distingue tout à fait de ces arrêts. À nouveau, j'insiste sur l'importance du contexte dans l'analyse de l'atteinte minimale. Dans Rocket, notre Cour a conclu que l'interdiction de la publicité pour le compte des dentistes décrétée par le par. 37(39) et (40) du Regulation 447 of the Health Disciplines Act, R.R.O. 1980, violait l'art. 2b) et ne pouvait se justifier par l'article premier. Le juge McLachlin a commencé son analyse fondée sur l'article premier en faisant observer, à la p. 247, que les restrictions à la liberté d'expression peuvent être plus faciles à justifier dans certains contextes que dans d'autres:

L'expression qui est restreinte par ce règlement est celle de dentistes qui désirent communiquer des renseignements à des patients réels ou éventuels. Dans la plupart des cas, leur raison d'agir ainsi est principalement d'ordre économique. À l'inverse, s'ils sont empêchés d'agir ainsi, la perte qu'ils subissent est simplement une perte de bénéfice et non une perte d'occasion de participer au processus politique ou au «marché des idées», ou de réaliser un épanouissement personnel sur le plan spirituel ou artistique: voir Irwin Toy, précité, à la p. 976. Cela laisse entendre qu'il se pourrait que des restrictions imposées à des expressions de ce genre soient plus faciles à justifier que d'autres atteintes à l'al. 2b).

En dépit du fait qu'elle ait reconnu l'importance du contexte, le juge McLachlin a cependant déclaré la disposition invalide pour le motif qu'elle ne portait pas atteinte à la liberté d'expression d'une façon minimale. Elle a fait remarquer que l'expression en question, soit la publicité de services de soins dentaires, avait une valeur sociale dans la mesure où elle donnait aux consommateurs accès à de l'information qui leur permettrait de faire des choix éclairés en matière de soins de santé. Dans la mesure où la disposition contestée nierait cette information aux consommateurs, fait-elle observer, une telle violation ne peut être écartée à la légère. Elle affirme, à la p. 250:

Il est facile d'imaginer des exemples d'expressions qui ne s'inscrivent pas dans les exceptions et qui seraient clairement autorisées. Par exemple, on reconnaît que les dentistes devraient être en mesure d'annoncer leurs heures de bureau et les langues qu'ils parlent; ce sont des renseignements qui seraient utiles pour le public et qui ne présentent aucun danger grave d'induire le public en erreur ou de diminuer le professionnalisme.

Puis, elle ajoute à la p. 251:

. . . la valeur appuyée par la liberté d'expression dans le cas de la publicité professionnelle n'est pas purement une augmentation de la possibilité de l'annonceur de réaliser des bénéfices comme c'était le cas dans l'arrêt Irwin Toy. Le public a intérêt à obtenir des renseignements sur les heures de bureau du dentiste, sur la langue qu'il parle et sur d'autres faits objectifs pertinents à son travail -- des renseignements que le par. 37(39) interdit au dentiste de transmettre par la publicité.

108 Il semble donc que le contexte sur lequel le juge McLachlin a appuyé sa décision ait été que le par. 37(39) du Regulation 447 of the Health Disciplines Act avait pour effet d'interdire de nombreux aspects de la publicité pour le compte des dentistes qui servent à promouvoir la santé publique (c.-à-d. la publicité portant sur les heures de bureau, la langue parlée et d'autres aspects de l'exercice de leur profession). Aucun argument de ce genre ne peut être présenté en ce qui concerne la publicité des produits du tabac. Ce type d'expression sert à promouvoir une activité qui, par contraste avec la dentisterie, est de façon inhérente dangereuse et n'a aucun effet bénéfique sur la santé publique. En fait, le contraste avec l'arrêt Rocket ne pourrait pas être plus frappant. La possibilité de choisir son dentiste de façon éclairée contribue à la promotion de la santé en ce qu'elle permet aux patients de chercher à obtenir les meilleurs soins; la possibilité de faire un choix éclairé quant au tabac ne permet aux consommateurs de choisir qu'entre des produits également dangereux. Bien que les appelantes prétendent que la publicité informative permet aux fumeurs de faire des choix éclairés en ce qui concerne leur santé, parce qu'elle leur donne des renseignements sur le contenu des produits du tabac et qu'elle leur permet ainsi de choisir les produits du tabac qui ont les quantités de goudron les plus faibles, elles n'ont présenté aucune preuve établissant que ces produits sont de fait meilleurs pour la santé; elles en étaient de toute façon logiquement incapables, puisque la preuve paraît indiquer le contraire: ces produits ne sont pas plus sûrs que ceux qui contiennent de fortes quantités de goudron et ils servent principalement à inciter les fumeurs qui pourraient autrement cesser de fumer à continuer de fumer des marques plus «légères»; voir p. ex. le rapport du Surgeon General des États-Unis, Reducing the Health Consequences of Smoking -- 25 Years of Progress -- A report of the Surgeon General, op. cit., aux pp. 315, 316, 664 et 665; Richard W. Pollay, «The Functions and Management of Cigarette Advertising», op. cit., aux pp. 28 et 29, et le rapport de Joel B. Cohen, «Effects of Cigarette Advertising on Consumer Behavior», op. cit., aux pp. 41 et 42. De plus, l'argument des appelantes, déjà faible sur le plan de la preuve, est encore davantage miné par le fait que, en vertu de la Loi, les consommateurs peuvent toujours obtenir des renseignements sur les produits et la santé au point de vente et sur l'emballage des produits du tabac (art. 5 et 9).

109 On peut constater le même contraste entre les présents pourvois et Ford, précité. Dans cet arrêt, notre Cour a conclu que les art. 58, 69 et 205 à 208 de Charte de la langue française du Québec, L.R.Q., ch. C-11, qui exigeaient que les affiches, les enseignes publiques et la publicité commerciale soient en français seulement, enfreignaient l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et ne pouvaient se justifier en vertu de l'article premier. La Cour a fondé sa décision principalement sur l'observation qu'elle fait, à la p. 780, que l'interdiction est trop large et, par conséquent, ne respecte pas le principe de l'atteinte minimale:

Alors qu'exiger que la langue française prédomine, même nettement, sur les affiches et les enseignes serait proportionnel à l'objectif de promotion et de préservation d'un «visage linguistique» français au Québec et serait en conséquence justifié en vertu des Chartes québécoise et canadienne, l'obligation d'employer exclusivement le français n'a pas été justifiée.

110 Il y a encore deux distinctions importantes à faire entre l'arrêt Ford et les présents pourvois. Premièrement, bien que la liberté d'expression violée dont il était question dans Ford tombe, comme en l'espèce, dans la catégorie de l'expression commerciale, la nature et la portée de l'expression dans chaque cas sont très différentes. Alors que, dans les cas qui nous occupent, la Loi interdit seulement la publicité du tabac, dans Ford, la loi interdisait, au Québec, toute expression commerciale qui n'était pas en français. L'interdiction avait donc une portée beaucoup plus grande que celle édictée en vertu de la Loi. En outre, alors que la Loi interdit une expression qui n'a que peu ou pas de lien avec le «c{oe}ur» des valeurs de la liberté d'expression, l'expression commerciale dont il était question dans Ford était intimement liée à ces valeurs fondamentales. La loi contestée représentait une tentative du gouvernement du Québec d'éliminer l'utilisation commerciale en public de toute langue autre que le français. Étant donné les liens étroits dans l'histoire du Canada entre langue, culture et politique, on ne peut sérieusement nier que l'interdiction avait une incidence qui s'étendait bien au-delà du domaine commercial et qu'elle avait des répercussions sur la dignité de tous les groupes linguistiques minoritaires au Québec. En fait, la Cour, dans Ford, précité, à la p. 748, a souligné ce fait lorsqu'elle a repris l'extrait suivant des motifs qu'elle avait exprimés dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, à la p. 744:

L'importance des droits en matière linguistique est fondée sur le rôle essentiel que joue la langue dans l'existence, le développement et la dignité de l'être humain. [. . .] Le langage constitue le pont entre l'isolement et la collectivité, qui permet aux êtres humains de délimiter les droits et obligations qu'ils ont les uns envers les autres, et ainsi, de vivre en société.

À mon avis, on ne peut sérieusement avancer que la «dignité» des trois grandes sociétés dont les droits sont violés en l'espèce est de quelque façon comparable à celle de groupes minoritaires comme dans l'arrêt Ford.

111 L'autre distinction importante entre Ford et les présents pourvois se rapporte à la quantité des éléments de preuve déposés à l'appui de l'exigence de l'atteinte minimale. Dans Ford, aucune preuve n'a été déposée pour établir que l'exclusion de toutes les langues autres que le français était nécessaire pour atteindre l'objectif de protéger la langue française et de refléter la réalité de la société québécoise. En fait, la Cour a alors dit, à la p. 779:

Toutefois, les documents se rapportant à l'article premier et à l'art. 9.1 [de la Charte québécoise] n'établissent pas que l'exigence de l'emploi exclusif du français est nécessaire pour atteindre l'objectif législatif ni qu'elle est proportionnée à cet objectif. Cette question précise n'est même pas abordée dans les documents. En fait, dans son mémoire et dans les arguments oraux, le procureur général du Québec n'a pas tenté de justifier l'exigence de l'emploi exclusif du français. Il a plutôt insisté sur les motifs de l'adoption de la Charte de la langue française et de la législation antérieure en matière linguistique, motifs qui, il faut le répéter, ne sont pas contestés par les intimées.

Par contre, comme je l'ai mentionné précédemment, le procureur général a déposé en l'espèce une preuve documentaire volumineuse, tirée de sources nationales et internationales, afin d'établir qu'une interdiction totale est rationnelle et qu'elle peut se justifier dans une société libre et démocratique. Je conclus que le procureur général a déposé une preuve suffisante pour appuyer ses observations.

Proportionnalité entre les effets de la loi et l'objectif

112 La troisième partie de l'analyse de la proportionnalité nécessite qu'il y ait proportionnalité entre les effets préjudiciables et les effets bénéfiques des mesures; voir Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, aux pp. 890 et 891. Pour les motifs que j'ai exprimés en ce qui concerne tant la nature de la loi que celle du droit violé en l'espèce, je suis d'avis que les effets préjudiciables de la limitation, soit la restriction des droits des compagnies de tabac de faire de la publicité, dans un but commercial, sur des produits qui sont en soi dangereux et dommageables, ne l'emportent pas sur l'objectif de la loi de réduire le nombre des sources directes d'incitation à consommer ces produits faite aux Canadiens.

La nécessité de mises en garde non attribuées

113 Je me penche maintenant sur le dernier argument des appelantes, soit que l'art. 9 de la Loi constitue une violation injustifiable de leur liberté d'expression, les forçant à placer sur les emballages de produits du tabac un message relatif à la santé non attribué. Je conviens, pour utiliser les termes du juge Wilson, que si l'effet de cette disposition est «de faire dire des choses particulières au demandeur, pour formuler métaphoriquement l'allégation faite en l'espèce», l'article est contraire à l'al. 2b) de la Charte; voir Lavigne, précité, à la p. 267. Ce point de vue avait déjà été adopté par l'ensemble de notre Cour dans Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, où un arbitre avait, entre autres, exigé d'un employeur, en réparation d'un congédiement injuste, qu'il remette une lettre de recommandation ne comprenant que les faits qui, selon l'arbitre, n'avaient pas été contestés. S'exprimant au nom de la Cour sur ce point, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a affirmé à la p. 1080: «la liberté d'expression comporte nécessairement le droit de ne rien dire ou encore le droit de ne pas dire certaines choses».

114 J'ajoute que je n'accepte pas de faire la distinction que tente de faire le procureur général selon qui, en l'espèce, il s'agit d'un énoncé de fait, non d'opinion. Quel que soit le mérite que cette distinction puisse avoir dans d'autres contextes, la ligne de démarcation est en l'espèce trop ténue pour permettre cette distinction. Je n'ai par conséquent aucune difficulté à statuer que la mise en garde concernant la santé est une expression dans le sens où ce terme est entendu à l'al. 2b).

115 J'ai cependant beaucoup plus de difficulté à accepter la prétention des appelantes selon laquelle le droit que leur garantit l'al. 2b) a été violé par l'obligation d'inscrire une mise en garde particulière sur les emballages de produits du tabac. Il faut se rappeler que cet énoncé est non attribué, et je peux difficilement voir comment, dans le contexte où il a été fait, il pourrait, en réalité, être attribué aux appelantes. Le simple fait que les fabricants de produits du tabac sont tenus d'inscrire des mises en garde non attribuées sur leurs produits ne signifie pas qu'ils doivent souscrire à ces messages, ou qu'ils sont perçus par les consommateurs comme y souscrivant. Dans un État moderne, il est du cours normal des choses que l'étiquetage des produits, et particulièrement des produits destinés à la consommation humaine, soit soumis à la réglementation de l'État. Le public sait bien que ces messages émanent du gouvernement, et non des fabricants des produits du tabac. Ainsi, il y a une importante distinction à faire entre les messages directement attribués aux fabricants de produits du tabac, qui créeraient l'impression qu'ils émanent des appelantes et violeraient leur droit de garder le silence, et les messages non attribués en litige dans les présents pourvois, qui émanent du gouvernement et qui ne créent pas pareille impression. Vues de cette façon, les mises en garde exigées par l'art. 9 ne sont pas différentes des exigences en matière d'inscription de messages non attribués imposées par la Loi sur les produits dangereux, en vertu de laquelle les fabricants de produits dangereux sont tenus d'apposer sur leurs produits des mises en garde non attribuées, telles que «DANGER» ou «POISON», et des signaux de danger, tels qu'une tête de mort et tibias croisés; voir le Règlement sur les produits chimiques et contenants destinés aux consommateurs, DORS/88-556. Je crois devoir dire que la question s'étend à de nombreux autres domaines d'activités où des personnes peuvent, dans certaines circonstances particulières, avoir à placer des mises en garde dans des lieux fréquentés par le public, ou sur un chantier de construction et ainsi de suite. Il ne s'agit pas réellement d'une expression d'opinion de la part de la personne responsable du lieu public ou du chantier de construction. Il s'agit plutôt d'une exigence imposée par le gouvernement comme condition de la participation à une activité réglementée.

116 Même si j'étais d'avis qu'il y a violation, je suis tout à fait convaincu qu'elle serait justifiable au regard de l'article premier. Une fois encore, j'insiste sur l'importance du contexte dans l'analyse fondée sur l'article premier. Les appelantes sont de grandes sociétés qui vendent un produit qui leur rapporte un bénéfice et qui est, sur la foi d'une preuve écrasante, dangereux. Elle n'en revendiquent pas moins le droit de tenir un «contre-discours» contre des mises en garde, qui ne font rien de plus que d'attirer l'attention des consommateurs sur la nature dangereuse de ces produits. Étant donné que, d'une part, l'objectif visé par l'exigence d'apposer une mise en garde non attribuée est simplement d'accroître la probabilité que tout consommateur de produits du tabac qui sait lire sera mis au courant des risques rattachés à l'usage de ces produits, et que, d'autre part, ces mises en garde n'ont aucun contenu politique, social ou religieux, il est clair que nous sommes loin, dans ce contexte, de la situation où l'État tente de forcer un particulier isolé à faire des déclarations politiques, sociales ou religieuses, sans droit de réplique. Je crois qu'en l'occurrence l'analyse constitutionnelle n'a pas à être aussi approfondie. En effet, il me semble qu'elle présente une situation bien plus convaincante que celle de l'arrêt Slaight, précité, où, notre Cour à la majorité a conclu que la violation en question était justifiée au regard de l'article premier. Essentiellement, la Charte a été adoptée pour protéger les particuliers, non les personnes morales. Il se peut qu'il faille parfois protéger les droits des personnes morales afin de protéger les droits des particuliers. Mais je ne crois pas que ce soit le cas ici et, une fois de plus, je m'inspire d'une affirmation du juge en chef Dickson dans Edwards Books, précité, à la p. 779, selon laquelle les tribunaux doivent s'assurer que la Charte ne devienne pas simplement un instrument dont se serviront «les plus favorisés pour écarter des lois dont l'objet est d'améliorer le sort des moins favorisés».

117 À mon avis, l'exigence de non-attribution des mises en garde est également proportionnelle à l'objectif d'informer les consommateurs sur les risques de l'usage du tabac. Les mises en garde non attribuées ont un lien rationnel avec cet objectif en ce qu'elles accroissent l'effet visuel de la mise en garde. Il n'est pas difficile de voir que les messages directs non attribués (tels que «FUMER PEUT VOUS TUER») sont plus frappants visuellement que les messages encombrés de sous-titres et d'attributions. De plus, l'attribution des mises en garde a aussi tendance à diluer l'incidence factuelle du message. Comme l'a fait observer le juge Brossard, à la p. 437:

Il me paraît [. . .] «sauter aux yeux» qu'un message «imputé» peut rapidement devenir sans signification, sinon même être tourné au ridicule.

À titre d'exemple, le message que l'on veut imputer au Surgeon General demeure un message imputé à une abstraction ou à un corps politique qui ne saurait évidemment rendre dangereux, par simple décret, ce qui ne le serait pas autrement. Le message me semble alors rationnellement affaibli et atténué.

Ces considérations sont particulièrement pertinentes en ce qui concerne le but du Parlement de protéger les enfants, qui constituent à eux seuls le plus grand groupe de nouveaux fumeurs chaque année au pays. Dans un rapport déposé au procès («A Report on the Special Vulnerabilities of Children and Adolescents», op. cit.), Michael J. Chandler, fait observer que les adolescents ont tendance à ne pas porter attention ou à désobéir aux messages émanant de ce qu'ils perçoivent comme des représentants de l'autorité. Il en conclut donc que les mises en garde attribuées seraient moins efficaces pour ce qui est de décourager les adolescents de fumer. Il affirme, à la p. 19:

[TRADUCTION] Les adolescents sont prédisposés, en raison de leur immaturité sur le plan cognitif, à voir les divergences publiques entre «experts» comme la preuve que tout n'est qu'une question d'opinion subjective et qu'ils peuvent par conséquent «faire comme ils veulent». Une mise en garde de Santé et Bien-être social Canada apposée sur un produit faisant l'objet de publicité leur fournirait tout juste l'excuse qu'ils attendent pour se justifier de faire tout ce qui leur passe par la tête.

118 Par conséquent, bien que l'exigence des mises en garde non attribuées empêche les grandes sociétés de répandre l'idée par leurs emballages que les produits du tabac ne sont pas dangereux, je crois que toute inquiétude engendrée par cette violation de pure forme de leurs droits ne fait pas le poids devant les préoccupations pour la santé que fait surgir la consommation du tabac. Comme l'a fait remarquer le juge en chef Dickson dans Edwards Books, précité, à la p. 759, la Charte ne nécessite pas l'élimination des «infime[s]» inconvénients affectant des droits constitutionnels, et une loi qui accroît le coût de l'exercice d'un droit ne doit pas être déclarée inopérante si l'inconvénient est «négligeable» ou «insignifiant». Dans les présents pourvois, le seul coût lié à l'exigence d'une mise en garde non attribuée est une possible réduction des bénéfices. À mon avis, on peut raisonnablement s'attendre à ce que ce coût soit supporté par les fabricants de produits dangereux, compte tenu des avantages pour la santé de mises en garde efficaces. Comme je l'ai affirmé dans l'arrêt Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, aux pp. 506 et 507:

Dans une société industrielle moderne, on reconnaît généralement que de nombreuses activités auxquelles peuvent se livrer des particuliers doivent malgré tout être plus ou moins réglementées par l'État pour veiller à ce que la poursuite des intérêts des particuliers soit compatible avec les intérêts de la collectivité dans la réalisation des buts et des aspirations collectifs. Dispositif

119 Je suis d'avis de rejeter les pourvois avec dépens et de donner les réponses suivantes aux questions constitutionnelles:

1 La Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20, relève-t-elle, en tout ou en partie, de la compétence du Parlement du Canada de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada en vertu de l'art. 91, ou en matière de droit criminel suivant le par. 91(27), de la Loi constitutionnelle de 1867, ou autrement?

Réponse:La Loi réglementant les produits du tabac est entièrement du ressort législatif du Parlement et elle a été validement adoptée en vertu du pouvoir de légiférer en matière de droit criminel conféré par le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il n'y a pas lieu de déterminer si le Parlement peut validement adopter la Loi en vertu de son pouvoir de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement au Canada.

2 La Loi réglementant les produits du tabac est-elle, en tout ou en partie, incompatible avec la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l'affirmative, apporte-t-elle une limite raisonnable à l'exercice de ce droit, dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier de la Charte?

Réponse:La Loi est incompatible avec l'al. 2b) de la Charte, mais elle apporte une limite raisonnable à l'exercice de ce droit au sens de l'article premier de la Charte.

Version française des motifs rendus par

120 LE JUGE SOPINKA -- Tout comme le juge Major, j'estime que la loi contestée n'a pas été validement adoptée dans le cadre de la compétence en matière de droit criminel. À tous autres égards, je souscris aux motifs du juge McLachlin.

Version française des motifs rendus par

121 LE JUGE CORY (dissident) 2 -- Bien que je sois d'accord avec les motifs et les conclusions du juge La Forest, je suis également d'accord avec les motifs du juge Iacobucci dans la mesure où ils préconisent une suspension de l'effet de l'invalidité pour une période d'un an.

Version française du jugement rendu par

122LE JUGE MCLACHLIN -- Les présents pourvois portent sur la validité de la Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20 (la «Loi»), qui interdit toute publicité en faveur des produits du tabac dans les médias canadiens et exige que les fabricants de ces produits apposent des mises en garde non attribuées sur les emballages de tous les produits du tabac.

123 La première question est de savoir si le Parlement avait la compétence pour adopter cette interdiction et les exigences relatives aux mises en garde, puisque la publicité et la promotion d'industries particulières sont généralement des questions de compétence provinciale. À l'instar de mon collègue le juge La Forest, je suis d'avis que, en vertu de sa compétence en matière de droit criminel, le Parlement peut imposer des interdictions sur la publicité et exiger l'apposition de mises en garde sur les produits du tabac.

124 La deuxième question est de savoir si l'interdiction et les exigences relatives aux mises en garde vont à l'encontre de la Charte canadienne des droits et libertés. La Charte garantit la liberté d'expression, et cette garantie a été interprétée comme incluant le discours commercial, comme la publicité; voir Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, et Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232. Je conviens avec le juge La Forest que l'interdiction imposée sur la publicité et la promotion des produits du tabac constitue une violation du droit à la liberté d'expression, comme l'a admis le procureur général. Contrairement au juge La Forest, je suis d'avis que l'art. 9 de la Loi, qui exige que les fabricants apposent sur les produits du tabac des messages non attribués relatifs à la santé, porte également atteinte au droit à la liberté d'expression. Comme le juge La Forest le souligne, au par. 113, notre Cour a déjà statué que «la liberté d'expression comporte nécessairement le droit de ne rien dire ou encore le droit de ne pas dire certaines choses»: Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, à la p. 1080, le juge Lamer (maintenant Juge en chef). En vertu du par. 9(2), il est interdit aux fabricants de tabac d'apposer sur l'emballage d'un produit du tabac des mentions autres que la désignation, le nom et toute marque de celui-ci ainsi que les renseignements prévus par une loi. Les mises en garde non attribuées, conjuguées à l'interdiction d'apposer tout autre renseignement qui permettrait aux fabricants de tabac d'exprimer leurs points de vue, constituent une violation de la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte.

125 La dernière question est de savoir si ces violations du droit à la liberté d'expression sont sauvegardées en vertu de l'article premier de la Charte, comme étant des limites raisonnables «dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique». Reconnaissant que la preuve de la justification présente des problèmes, le juge La Forest conclut qu'elle suffit néanmoins à justifier la violation du droit à la liberté d'expression compte tenu de l'importance de l'objectif législatif, du contexte de la loi et de la nécessité d'avoir de l'égard pour le Parlement relativement à une question si importante et difficile. En toute déférence, je ne suis pas de cet avis. Tout comme le juge de première instance, j'estime que le procureur général du Canada n'a pas réussi à établir une justification en vertu de l'article premier pour les art. 4, 8 et 9 de la Loi, dispositions qui interdisent totalement la publicité, proscrivent l'utilisation de marques sur des articles autres que les produits du tabac et exigent l'apposition sur les emballages de mises en garde non attribuées. Puisque ces dispositions ne sont pas, à mon avis, dissociables des art. 5 et 6 de la Loi, qui portent sur les restrictions en matière de promotion et d'usage de marques, je conclus que les art. 4, 5, 6, 8 et 9 ne sont pas valides et que le reste de la Loi demeure inchangé, sauf dans la mesure où il se rapporte aux dispositions invalidées.

1. Le critère de la justification en vertu de l'article premier de la Charte

a)Le libellé de l'article premier

126 Je suis d'accord avec le juge La Forest pour dire que: «[l]e "critère" approprié applicable à une analyse fondée sur l'article premier se trouve dans la disposition même» (par. 62). Il s'agit en fin de compte de savoir si la violation se situe à l'intérieur de limites raisonnables «dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique». Dans la jurisprudence portant sur la double considération que sont l'importance de l'objectif et le critère de la proportionnalité entre le bien que vise la loi et la violation des droits à laquelle elle donne lieu, les tribunaux formulent les facteurs dont il faut tenir compte pour déterminer si l'atteinte qu'une loi porte aux droits garantis par la Constitution se situe néanmoins à l'intérieur de limites «raisonnables» «dont la justification [peut] se démontrer». Si l'objectif d'une loi qui restreint les droits garantis par la Constitution n'est pas suffisamment important, l'atteinte ne peut être ni raisonnable ni justifiée. De même, si le bien visé par la loi perd de son importance par rapport à la gravité de l'atteinte aux droits qui s'ensuit, on ne peut considérer que cette loi soit raisonnable ou justifiée. Je conviens avec le juge La Forest qu'il faut s'abstenir de faire une analyse trop technique fondée sur l'article premier; cependant, il n'existe pas, à mon avis, d'incompatibilité entre le libellé de l'article premier et la jurisprudence fondée sur l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, celle-ci venant compléter l'article premier.

127 Cela dit, il importe de se remémorer les termes mêmes choisis par ceux qui ont rédigé et approuvé l'article premier de la Charte. Premièrement, pour qu'une disposition puisse être sauvegardée en vertu de l'article premier, la partie qui défend la loi (en l'espèce le procureur général du Canada) doit établir que la loi qui porte atteinte au droit ou à la liberté garantis par la Charte est «raisonnable». En d'autres termes, la mesure attentatoire doit être justifiable par application de la raison et de la rationalité. La question n'est pas de savoir si la mesure est populaire ou compatible avec les sondages d'opinion publique. Elle est plutôt de savoir si cette mesure peut être justifiée par l'application du processus de la raison. Dans le contexte juridique, la raison comporte la notion d'inférence à partir de la preuve ou des faits établis. Il ne s'agit pas d'éliminer le rôle de l'intuition, ni d'exiger chaque fois une preuve répondant aux normes scientifiques, mais bien d'insister sur une défense rationnelle et raisonnée.

128 Deuxièmement, pour s'acquitter du fardeau que lui impose l'article premier de la Charte, l'État doit établir que la violation comprise dans une loi se situe à l'intérieur de limites «dont la justification puisse se démontrer». Le choix de l'expression «puisse se démontrer» est important. Il ne s'agit pas de procéder par simple intuition, ou d'affirmer qu'il faut avoir de l'égard pour le choix du Parlement. Il s'agit d'un processus de démonstration. Cela renforce la notion propre au terme «raisonnable» selon laquelle il faut tirer une inférence rationnelle de la preuve ou des faits établis.

129 La démarche fondamentale est la suivante. Bien qu'ils doivent demeurer conscients du contexte socio-politique de la loi attaquée et reconnaître les difficultés qui y sont propres en matière de preuve, les tribunaux doivent néanmoins insister pour que, avant qu'il ne supprime un droit protégé par la Constitution, l'État fasse une démonstration raisonnée du bien visé par la loi par rapport à la gravité de la violation. Les tribunaux doivent respecter cette démarche fondamentale pour que les droits garantis par notre constitution soient opérants. Ce n'est pas une tâche facile, et les tribunaux devront peut-être affronter le courant d'opinion publique. Cependant, c'est depuis toujours le prix du maintien des droits constitutionnels. Si important que puisse sembler l'objectif du Parlement, si l'État n'a pas démontré que les moyens qu'il utilise pour atteindre son objectif sont raisonnables et proportionnels à la violation des droits, la loi doit alors par nécessité être déclarée non valide.

b)Les facteurs à examiner sous le régime de l'article premier

130 Les facteurs énoncés dans l'arrêt Oakes demeurent les facteurs généralement pertinents pour déterminer si une limite prévue dans une loi est une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Premièrement, l'objectif de la loi qui restreint un droit ou une liberté garantis par la Charte doit être suffisamment important pour justifier sa suppression. Deuxièmement, les moyens choisis pour atteindre cet objectif doivent être proportionnels à l'objectif et à l'effet de la loi -- en bref, proportionnels au bien qu'elle vise. Dans la détermination de la proportionnalité, il faut tenir compte de trois points: les mesures choisies doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif; elles doivent restreindre aussi peu que cela est raisonnablement possible le droit ou la liberté garantis (atteinte minimale), et il doit exister une proportionnalité globale entre les effets préjudiciables des mesures et les effets salutaires de la loi.

c)Application des facteurs de l'arrêt Oakes -- Contexte, égard envers le Parlement, norme de preuve et conclusions du juge de première instance

131 Après avoir formulé les critères qui servent à déterminer si une loi qui porte atteinte à un droit ou à une liberté garantis se justifie en vertu de l'article premier, le juge La Forest fait des observations sur la méthode que les tribunaux devraient utiliser lorsqu'ils les appliquent.

132 Il fait tout d'abord remarquer que le critère formulé dans l'arrêt Oakes doit être appliqué avec souplesse, compte tenu du contexte factuel et social de chaque cas particulier. Je suis d'accord. La nécessité de tenir compte du contexte de chaque cas particulier est acceptée depuis que le juge Wilson l'a proposée dans l'arrêt Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326. Cette «méthode d'analyse [. . .] avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier» a été confirmée dans l'arrêt Rocket, précité, qui portait également sur une loi restreignant la publicité. Dans cet arrêt, j'affirme, aux pp. 246 et 247:

Bien que la méthode canadienne ne consiste pas à appliquer des critères spéciaux aux restrictions imposées à l'expression commerciale, notre méthode d'analyse permet d'aborder la détermination de leur constitutionnalité avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier. En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de procéder à l'analyse fondée sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilité de tenir compte des caractéristiques spéciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, ce ne sont pas toutes les expressions qui méritent la même protection. Toutes les violations de la liberté d'expression ne sont pas également graves.

133 Il n'est pas vraiment étonnant que l'analyse fondée sur l'article premier tienne compte du contexte dans lequel se situe la loi en question. L'examen fondé sur l'article premier est, de par sa nature même, un examen spécifique des faits. Pour déterminer si l'objectif de la loi est suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit garanti, le tribunal doit examiner le véritable objectif de la loi. Dans l'examen de la proportionnalité, le tribunal doit déterminer quel est le lien qui existe entre l'objectif de la loi et ce que cette loi réussira effectivement à accomplir, dans quelle mesure la loi restreint le droit en question et, enfin, si l'avantage que la loi vise l'emporte sur la gravité de la restriction du droit. Bref, l'évaluation en vertu de l'article premier est un exercice fondé sur les faits de la loi en cause et sur la preuve de sa justification, et non sur des abstractions.

134 Cependant, bien que la loi contestée doive être examinée dans son contexte social et économique, la jurisprudence n'indique aucunement que l'analyse contextuelle diminue l'obligation qu'a l'État de démontrer que la restriction des droits est raisonnable et justifiée. Le contexte est essentiel dans la détermination de l'objectif législatif et de la proportionnalité, mais on ne peut pousser son importance à l'extrême et considérer ainsi la loi contestée comme un phénomène socio-économique unique, dont le Parlement est réputé le meilleur juge. On se trouverait ainsi à atténuer l'obligation imposée au Parlement de justifier les restrictions qu'il apporte aux droits garantis par la Charte, et à remplacer la démonstration raisonnée envisagée par la Charte par l'exercice du pouvoir discrétionnaire ad hoc d'un tribunal.

135 Relié au contexte, il y a le degré de respect dont les tribunaux doivent faire preuve envers le Parlement. Il est bien établi que le respect accordé au Parlement ou aux législatures peut varier en fonction du contexte social dans lequel est imposée la restriction aux droits. Par exemple, on a affirmé qu'il y aurait lieu de faire preuve d'un plus grand respect pour le législateur fédéral ou provincial dans le cas où une loi vise les droits contradictoires de divers secteurs de la société, que dans le cas où il s'agit d'une contestation entre le particulier et l'État: Irwin Toy, précité, aux pp. 993 et 994; Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483, à la p. 521. Cependant, ces distinctions pourraient ne pas être toujours faciles d'application. Par exemple, on considère généralement que le droit criminel opposera l'État et l'accusé; cependant, il nécessitera aussi une répartition des priorités entre l'accusé et la victime, véritable ou éventuelle. Les présents pourvois offrent un exemple convaincant. Nous sommes en présence d'une loi de nature pénale, qui oppose l'État et le contrevenant. Cependant, les valeurs sociales présentes dans cette loi amènent le juge La Forest à conclure que «la Loi est précisément le type de loi envers laquelle notre Cour a généralement fait preuve d'une grande retenue» (par. 70). Cela dit, je reconnais que le problème auquel la loi tente de remédier risque d'avoir une incidence sur le degré de respect dont le tribunal devrait faire preuve à l'égard du choix du Parlement. De même, la difficulté de concevoir des solutions législatives à des problèmes sociaux qui pourraient bien n'être que partiellement compris peut aussi avoir une incidence sur le degré de respect dont les tribunaux feront preuve envers le législateur fédéral ou provincial. Comme je l'ai affirmé dans l'arrêt Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, à la p. 248: «il convient d'avoir de l'égard pour les législateurs et les difficultés inhérentes au processus de rédaction des règles d'application générale. Il ne faudrait pas annuler une limite prescrite par une règle de droit tout simplement parce que le tribunal peut concevoir une autre solution qui lui semble moins restrictive».

136 Cependant, comme pour le contexte, il faut prendre soin de ne pas pousser trop loin la notion du respect. Le respect porté ne doit pas aller jusqu'au point de libérer le gouvernement de l'obligation que la Charte lui impose de démontrer que les restrictions qu'il apporte aux droits garantis sont raisonnables et justifiables. Le Parlement a son rôle: choisir la réponse qui convient aux problèmes sociaux dans les limites prévues par la Constitution. Cependant, les tribunaux ont aussi un rôle: déterminer de façon objective et impartiale si le choix du Parlement s'inscrit dans les limites prévues par la Constitution. Les tribunaux n'ont pas plus le droit que le Parlement d'abdiquer leur responsabilité. Les tribunaux se trouveraient à diminuer leur rôle à l'intérieur du processus constitutionnel et à affaiblir la structure des droits sur lesquels notre constitution et notre nation sont fondées, s'ils portaient le respect jusqu'au point d'accepter le point de vue du Parlement simplement pour le motif que le problème est sérieux et la solution difficile.

137 Dans le cadre de l'analyse fondée sur l'article premier, les concepts de contexte et de respect sont rattachés à un troisième: celui de la norme de preuve. À l'instar du juge La Forest, j'estime que la preuve n'a pas à satisfaire à la norme requise en matière scientifique. Il ne s'agit pas non plus d'une preuve hors de tout doute raisonnable comme en matière criminelle. Comme l'établit la jurisprudence relative à l'article premier, la norme de preuve qui convient, à toutes les étapes de l'analyse de la proportionnalité, est celle qui s'applique en matière civile, c'est-à-dire la preuve selon la prépondérance des probabilités: Oakes, précité, à la p. 137; Irwin Toy, précité, à la p. 992. Je ne suis donc pas d'accord avec la conclusion du juge La Forest (au par. 82) qu'«il n'est pas nécessaire [. . .] que le gouvernement fasse la preuve d'un lien rationnel selon les règles de preuve en matière civile». Pour satisfaire à la norme de preuve en matière civile, on n'a pas à faire une démonstration scientifique; la prépondérance des probabilités s'établit par application du bon sens à ce qui est connu, même si ce qui est connu peut comporter des lacunes du point de vue scientifique: voir l'arrêt Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311.

138 Bref, bien que je convienne avec le juge La Forest que les concepts de contexte, de respect et d'application d'une norme de preuve souple et réaliste sont des aspects essentiels de l'analyse fondée sur l'article premier, j'estime qu'ils devraient être appliqués conformément à la jurisprudence de notre Cour. On ne doit pas en atténuer l'importance au point de libérer l'État de l'obligation que la Charte lui impose de démontrer que les restrictions apportées à nos droits et libertés constitutionnels sont raisonnables et justifiables dans le cadre d'une société libre et démocratique.

139 J'arrive finalement à la quatrième question générale examinée par le juge La Forest: le degré de retenue dont une cour d'appel doit faire preuve envers les conclusions du juge de première instance dans le cadre d'une analyse fondée sur l'article premier de la Charte. Le juge de première instance a conclu en l'espèce que l'on n'avait pas satisfait au critère de la proportionnalité. À cette fin, il s'est fondé sur sa conclusion que la preuve n'établissait aucune des trois exigences du critère de la proportionnalité en vertu de l'article premier.

140 En règle générale, une cour d'appel refuse de modifier les conclusions de fait du juge de première instance, sauf si ces conclusions ne s'appuient pas sur la preuve ou sont fondées sur une erreur manifeste. Cette règle repose en grande partie sur l'avantage dont bénéficie le juge de première instance, mais non une cour d'appel, de voir et d'entendre les témoins. Le juge La Forest conclut que cette règle ne s'applique pas aux conclusions du juge de première instance, en l'espèce, parce que ces conclusions portaient non pas sur des «faits en litige», mais plutôt sur des «faits législatifs».

141 Bien que cette démarche clarifie quelque peu la question, la distinction entre les faits législatifs et les faits en litige pourrait bien être plus difficile à maintenir en pratique qu'en théorie. Qu'il me suffise de dire que, dans le contexte de l'analyse fondée sur l'article premier, il pourrait bien être nécessaire de faire preuve d'une plus grande retenue à l'égard de conclusions fondées sur une preuve de nature purement factuelle, qu'à l'égard de conclusions que le juge de première instance aurait tirées après l'examen de la preuve en matière de sciences humaines et d'autres questions de principe. En règle générale, dans le contexte d'une analyse fondée sur l'article premier, une cour d'appel n'est pas liée par les conclusions du juge de première instance au même degré qu'elle l'est dans le cadre d'un litige de nature non constitutionnelle, puisque l'incidence de la violation sur les droits constitutionnels doit souvent être évaluée dans le cadre d'un vaste examen de facteurs sociaux, économiques et politiques, qui vient s'ajouter à celui de faits scientifiques. Par ailleurs, bien qu'une cour d'appel ne soit pas liée par les conclusions du juge de première instance relativement à la preuve en matière de sciences humaines, elle devrait continuer d'être consciente du fait que le juge de première instance a eu l'avantage d'entendre de première main des témoignages d'experts contradictoires. Les conclusions du juge de première instance sur la crédibilité de certains témoins peuvent être utiles lorsque la cour d'appel fait l'examen du dossier.

142 Sur cette toile de fond, je reviens à l'examen des présents pourvois et des facteurs de justification en vertu de l'article premier, formulés dans l'arrêt Oakes.

d)L'objectif de la restriction de la liberté d'expression

143 À cette étape, la question est de savoir si l'objectif de la mesure attentatoire est suffisamment important pour justifier en principe une restriction des droits et libertés garantis par la Constitution. Vu l'importance des garanties de la Charte, ce n'est pas un exercice facile à faire. Pour satisfaire à ce critère, l'objectif doit revêtir une importance urgente et réelle.

144 Il faut veiller à ne pas surestimer l'objectif. Aux fins d'une analyse fondée sur l'article premier, l'objectif pertinent est l'objectif de la mesure attentatoire puisque c'est cette dernière et rien d'autre que l'on cherche à justifier. Si l'on formule l'objectif d'une façon trop large, on risque d'en exagérer l'importance et d'en compromettre l'analyse. Comme mon collègue l'a fait remarquer, la Loi réglementant les produits du tabac ne constitue que l'une des facettes d'un régime complexe sur le plan de la loi et des principes destiné à protéger les Canadiens contre les méfaits de l'usage du tabac sur la santé. Cependant, l'objectif des mesures contestées est un peu plus restreint que cela. L'interdiction de publicité et les restrictions à l'usage des marques doivent viser à empêcher la population canadienne de se laisser convaincre par la publicité et la promotion de faire usage du tabac. L'objectif de la mise en garde obligatoire doit être de dissuader les gens qui voient l'emballage de faire usage du tabac. Ces deux objectifs sont importants, mais l'ampleur de la diminution de consommation visée perd de l'importance si l'on tient compte du fait que, selon une estimation gouvernementale, 65 pour 100 des magazines vendus au Canada contiendront des annonces sur les produits du tabac, puisque l'interdiction ne vise que les médias canadiens et non les publications importées.

145 Je m'écarte ici du sujet pour préciser que je ne suis pas d'accord avec l'opinion du juge La Forest (par. 66) selon laquelle le juge de première instance a commis une erreur lorsqu'il a fait observer (à la p. 2293) qu'«une grande partie de cette preuve d'expertise scientifique relativement aux effets du tabac sur la santé [. . .] était [. . .] non pertinente en l'espèce et ne servait [. . .] qu'à colorer inutilement le débat». Le juge de première instance faisait simplement ressortir que la majeure partie de la preuve portait sur un problème plus vaste que celui visé par la loi en cause. La question cruciale n'est pas le mal que le tabac cause dans l'ensemble de notre société, mais bien le mal auquel s'attaque la loi.

146 Bien que l'objectif restreint de diminuer les méfaits du tabac sur la santé, au moyen d'une diminution de l'usage du tabac causé par la publicité et de l'inscription de mises en garde, soit moins important que l'objectif général de protéger l'ensemble de la population canadienne contre les dangers liés à l'usage du tabac, cet objectif restreint est néanmoins suffisamment important pour justifier la suppression de la liberté d'expression garantie par la Charte. Même une infime diminution de l'usage du tabac peut entraîner un avantage important pour la santé des Canadiens et justifier une restriction de la liberté d'expression qui respecte le critère de la proportionnalité.

e) La proportionnalité

(i)Les conclusions du juge de première instance, [1991] R.J.Q. 2260

147 Le juge de première instance a conclu que l'on n'avait pas établi que l'atteinte aux droits était proportionnelle à l'objectif de réduire l'usage du tabac par l'interdiction de la publicité dans les médias canadiens et l'inscription obligatoire de mises en garde non attribuées sur les emballages des produits du tabac. À son avis, on n'avait satisfait à aucune des trois exigences du critère de la proportionnalité dans le cadre de l'article premier.

148 La première exigence est qu'il y ait un lien rationnel entre l'objectif de réduire l'usage du tabac et l'interdiction de publicité. Le juge Chabot a conclu que le procureur général du Canada n'avait pas réussi à établir, suivant la prépondérance des probabilités, l'existence d'un lien rationnel entre l'interdiction totale de publicité et l'objectif de réduire l'usage du tabac, affirmant que «le lien que l'État cherche à établir entre la protection de la santé et la publicité des produits du tabac est ténu et aléatoire» (p. 2308). Il précise, à la p. 2309, que «[l]a presque totalité de la documentation scientifique en possession de l'État lors de l'adoption de la loi ne démontrait pas que le bannissement de la publicité aurait un effet sur la consommation».

149 La deuxième exigence du critère de la proportionnalité est que la loi restreigne le droit protégé aussi peu que cela est raisonnablement possible. En d'autres termes, la violation du droit à la liberté d'expression ne doit pas s'étendre au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire pour atteindre l'objectif législatif, en l'occurrence, la diminution de l'usage du tabac imputable à la publicité et à l'absence de mises en garde sur les emballages. Le juge de première instance a fait remarquer, aux pp. 2310 à 2312, que le procureur général n'avait pas présenté de preuve pour établir qu'une interdiction totale réduirait l'usage du tabac davantage qu'une interdiction partielle, ou que des messages non attribués relatifs à la santé seraient plus efficaces que des messages attribués. En définitive, il a conclu que le procureur général ne s'était pas acquitté du fardeau qu'il avait d'établir que la violation des droits était soigneusement adaptée à l'objectif législatif.

150 La troisième exigence est qu'il doit y avoir proportionnalité entre l'objectif de la loi et les restrictions qu'elle impose aux droits garantis par la Constitution. Le juge Chabot a également conclu que l'État ne s'était pas acquitté de la charge qu'il avait. À son avis, la loi constitue un genre «d'ingénierie sociale» et «une atteinte extrêmement grave aux principes inhérents d'une société libre et démocratique». Il affirme, à la p. 2312, que cet effet est «incommensurable avec l'objectif de la [Loi]».

151 Dans quelle mesure notre Cour devrait-elle faire preuve de retenue à l'égard des conclusions du juge de première instance? Comme je l'ai déjà dit, il faut déterminer si les conclusions se rapportent à des questions purement factuelles ou à des éléments de preuve complexes en matière de sciences humaines à partir desquels il est difficile de tirer de solides conclusions factuelles et scientifiques. En l'espèce, le procès a duré plus d'un an et une preuve volumineuse a été présentée, que ce soit par témoignages d'expert ou par dépôt de documents sur lesquels les experts ont été interrogés. Tout comme le juge La Forest, j'estime qu'il serait erroné d'écarter complètement les conclusions du juge de première instance dans les présents pourvois relativement à la crédibilité des témoins et à la mauvaise méthodologie employée pour recueillir les données de certains rapports. À mon avis, le juge Chabot était mieux placé qu'une cour d'appel pour tirer ces conclusions puisqu'il avait entendu les longs témoignages des experts des deux parties. Par contre, il y a peut-être lieu de faire preuve d'une moins grande retenue à l'égard de la conclusion du juge de première instance selon laquelle l'interdiction totale de publicité n'avait pas de lien rationnel avec l'objectif de diminution de la consommation provoquée par la publicité. La majeure partie de la preuve présentée sur ce point consistait en des données en matière de sciences humaines concernant le comportement humain prévisible, à partir desquelles il était difficile de tirer de solides conclusions factuelles. Dans l'appréciation de ces données, le juge Chabot a commis une erreur en omettant d'examiner des facteurs qui, logiquement ou rationnellement, aurait pu établir, suivant la prépondérance des probabilités, l'existence d'un lien rationnel entre l'objectif et les moyens choisis.

152 En ce qui concerne le volet atteinte minimale de l'analyse de la proportionnalité, j'accepte la conclusion du juge Chabot voulant que les dispositions attaquées qui interdisent toute publicité et exigent l'apposition de mises en garde non attribuées sur les emballages ne constituent pas une atteinte minimale au droit à la liberté d'expression. Dans le cadre de l'analyse de l'atteinte minimale, le juge Chabot ne s'est pas fié à des données problématiques en matière de sciences humaines mais plutôt au fait que le gouvernement n'avait pas présenté d'éléments de preuve établissant qu'un règlement moins attentatoire n'atteindrait pas ses objectifs aussi efficacement qu'une interdiction totale. Le gouvernement n'avait pas non plus présenté d'éléments de preuve pour établir que des mises en garde attribuées sur les emballages des produits du tabac ne seraient pas aussi efficaces que des mises en garde non attribuées.

(ii) Le lien rationnel

153 À la première étape de l'analyse de la proportionnalité, le gouvernement doit démontrer que l'atteinte à la liberté d'expression entraînée par la loi a un lien rationnel avec l'objectif législatif de réduire l'usage du tabac. Il doit établir un lien causal, fondé sur la raison ou la logique, entre la violation et l'avantage recherché. En d'autres termes, le gouvernement doit établir que la restriction des droits sert la fin visée. Cette preuve doit être faite suivant la prépondérance des probabilités.

154 Le lien causal entre l'atteinte aux droits et l'avantage recherché peut parfois être établi par une preuve scientifique démontrant à la suite d'une observation répétée que l'un influe sur l'autre. Par contre, dans les cas où une loi vise une modification du comportement humain, comme dans le cas de la Loi réglementant les produits du tabac, le lien causal pourrait bien ne pas être mesurable du point de vue scientifique. Dans ces cas, notre Cour s'est montrée disposée à reconnaître l'existence d'un lien causal entre la violation et l'avantage recherché sur le fondement de la raison ou de la logique, sans insister sur la nécessité d'une preuve directe de lien entre la mesure attentatoire et l'objectif législatif: R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, aux pp. 768 et 777; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, à la p. 503. Voici comment le juge Sopinka envisage le lien causal entre l'obscénité et le préjudice causé à la société, dans l'arrêt Butler, à la p. 502:

Bien qu'il puisse être difficile, voire impossible, d'établir l'existence d'un lien direct entre l'obscénité et le préjudice causé à la société, il est raisonnable de supposer qu'il existe un lien causal entre le fait d'être exposé à des images et les changements d'attitude et de croyance.

155 Le juge du procès a conclu que le gouvernement n'avait pas établi de lien rationnel entre l'interdiction de publicité et les mises en garde non attribuées, d'une part, et une diminution de l'usage du tabac au sens scientifique premier, d'autre part. La seule preuve directe ou scientifique présentée quant à l'existence du lien entre l'interdiction de publicité et la diminution de l'usage du tabac était composée d'un rapport du Toxic Substances Board de la Nouvelle-Zélande, intitulé Health or Tobacco: An End to Tobacco Advertising and Promotion (1989), dans lequel l'organisme, après avoir examiné les effets de restrictions imposées à la publicité dans 33 pays, est arrivé à la conclusion qu'il y avait corrélation entre le degré des restrictions imposées dans chaque pays et la diminution de l'usage du tabac, ainsi que du témoignage de Jeffrey Harris, qui a confirmé l'exactitude du rapport néo-zélandais. Après un long examen, le juge de première instance a rejeté cette preuve. Il s'est dit d'avis, à la p. 2309, que ce rapport contenait des erreurs graves de méthodologie «qui le rendent à toutes fins utiles sans valeur probante». En ce qui concerne le témoignage de Harris, le juge de première instance a affirmé, à la p. 2309, qu'il s'était servi de données non fiables et que sa méthodologie «conduit nécessairement au résultat recherché». Comme je l'ai déjà fait remarquer, ces conclusions relatives à la crédibilité des témoins et à la justesse des divers processus méthodologiques relèvent de la compétence traditionnelle que l'on reconnaît au juge de première instance de faire l'appréciation de témoignages d'experts contradictoires. Ces conclusions n'ont pas été sérieusement contestées. On ne nous a donné aucune raison de les modifier. Nous pouvons en conséquence affirmer qu'il n'existait aucune preuve directe de nature scientifique de l'existence d'un lien causal entre une interdiction de publicité et la diminution de l'usage du tabac.

156 Il reste à déterminer s'il existe une preuve moins directe qui, «rationnellement» ou «logiquement», permet d'affirmer qu'une interdiction de publicité et des mises en garde sur les emballages amènent une diminution de l'usage du tabac. Les éléments de preuve sur lesquels se fonde le juge La Forest pour conclure à l'existence d'un lien rationnel font partie de cette catégorie. Sans reprendre son examen approfondi, je constate que cette preuve se compose en grande partie de données sur les pratiques publicitaires et des hypothèses et conclusions des organismes qui se préoccupent de la diminution des méfaits de l'usage du tabac sur la santé.

157 La question est de savoir si cette preuve établit qu'il est raisonnable ou logique de conclure qu'il existe un lien causal entre la publicité en faveur du tabac et les mises en garde non attribuées, d'une part, et l'usage du tabac, d'autre part. Pour citer le rapport de la Commission Meese sur la pornographie, sur lequel notre Cour s'est appuyée dans l'arrêt Butler, à la p. 502, «[c]ela n'est guère étonnant. Le contraire le serait». Le gouvernement soutient que «[l]e contraire serait étonnant». Pourquoi, demande-t-il, les compagnies de tabac consacreraient-elles tant d'argent à la publicité si ce n'est pour accroître l'usage du tabac?

158 À cela, les compagnies de tabac répondent que leur publicité ne vise pas à accroître la taille du marché global, mais bien à obtenir une plus grande part du marché existant. La preuve révèle que les campagnes publicitaires des compagnies de tabac visent à leur permettre d'acquérir une plus grande part du marché, mais d'autres éléments de preuve montrent qu'elles servent aussi à accroître l'ensemble du marché. Par exemple, on a soumis à notre Cour un document de la compagnie Imperial Tobacco Ltd. («Imperial»), intitulé Project Viking, vol. I A Behavioural Model of Smoking, une étude de marché réalisée aux fins de l'établissement d'une stratégie publicitaire pour la compagnie. Ce rapport dit que la publicité devrait viser à [TRADUCTION] «faire croître la taille du marché ou, tout au moins, à prévenir son déclin» en cherchant proactivement à intéresser de nouveaux fumeurs et en rassurant les fumeurs actuels qui seraient susceptibles d'abandonner en raison de la vigoureuse publicité contre le tabac. En outre, bien que la publicité purement informative puisse ne pas donner lieu à un accroissement du marché global, la publicité de style de vie peut logiquement être considérée comme ayant une tendance à dissuader de cesser de fumer ceux qui autrement cesseraient. En revanche, les mises en garde sur les emballages, attribuées ou non, peuvent être considérées comme une façon d'inciter les gens à diminuer ou abandonner leur usage du tabac. Ces facteurs, conjugués à la preuve scientifique considérée comme non concluante, suffisent à établir, suivant la prépondérance des probabilités, l'existence d'un lien fondé sur la raison entre certaines formes de publicité, les mises en garde et l'usage du tabac.

159 Par contre, il ne paraît pas y avoir de lien causal entre l'objectif de diminution de l'usage du tabac et l'interdiction absolue quant à l'usage des marques sur des articles autres que les produits du tabac, imposée par l'art. 8 de la Loi. Il n'existe ni lien causal fondé sur une preuve directe, ni d'ailleurs à mon avis, de lien causal fondé sur la logique ou la raison. Il est difficile de s'imaginer comment la présence d'un logo sur un briquet, par exemple, permettrait d'accroître l'usage du tabac mais pourtant, cette pratique est interdite. À mon avis, l'art. 8 de la Loi ne satisfait pas au critère du lien rationnel.

(iii) L'atteinte minimale

160 À la deuxième étape de l'analyse de la proportionnalité, le gouvernement doit établir que les mesures en cause restreignent le droit à la liberté d'expression aussi peu que cela est raisonnablement possible aux fins de la réalisation de l'objectif législatif. La restriction doit être «minimale», c'est-à-dire que la loi doit être soigneusement adaptée de façon à ce que l'atteinte aux droits ne dépasse pas ce qui est nécessaire. Le processus d'adaptation est rarement parfait et les tribunaux doivent accorder une certaine latitude au législateur. Si la loi se situe à l'intérieur d'une gamme de mesures raisonnables, les tribunaux ne concluront pas qu'elle a une portée trop générale simplement parce qu'ils peuvent envisager une solution de rechange qui pourrait être mieux adaptée à l'objectif et à la violation; voir Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, aux pp. 1196 et 1197; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303, aux pp. 1340 et 1341, et Ramsden c. Peterborough (Ville), [1993] 2 R.C.S. 1084, aux pp. 1105 et 1106. Par contre, si le gouvernement omet d'expliquer pourquoi il n'a pas choisi une mesure beaucoup moins attentatoire et tout aussi efficace, la loi peut être déclarée non valide.

161 Comme nous l'avons vu, le juge de première instance était troublé par le fait que le gouvernement n'avait pas présenté d'éléments de preuve pour établir qu'une interdiction de publicité moins globale n'aurait pas été aussi efficace qu'une interdiction totale ou qu'une mise en garde attribuée n'aurait pas été tout aussi efficace qu'une mise en garde non attribuée.

162 J'examine tout d'abord l'interdiction de publicité prévue à l'art. 4 de la Loi. Comme on l'a fait remarquer, il s'agit d'une interdiction totale. Cette disposition interdit toutes les formes de publicité en faveur des produits du tabac canadiens et exclut explicitement toute publicité étrangère en faveur de produits non canadiens vendus au Canada. Elle vise toute publicité qui, pourrait-on soutenir, présente des avantages pour le consommateur, tout en n'ayant pratiquement aucune incidence sur l'usage. L'interdiction vise toute publicité purement informative, les simples notes quant à l'apparence de l'emballage, la publicité en faveur de nouvelles marques et la publicité indiquant le contenu relatif de goudron des différentes marques de tabac. Fumer est une activité légale; cependant, le consommateur est privé d'un important moyen de se renseigner sur l'offre de produits susceptibles de satisfaire à ses préférences et de comparer le contenu des produits de diverses marques dans le but de diminuer les méfaits du tabac pour sa santé.

163 Comme notre Cour l'a déjà fait remarquer, il sera plus difficile de justifier l'interdiction totale d'une forme d'expression que l'interdiction partielle: Ramsden c. Peterborough (Ville), précité, aux pp. 1105 et 1106, et Ford c. Québec (Procureur général), précité, aux pp. 772 et 773. La distinction entre une interdiction totale d'une forme d'expression, comme dans l'arrêt Ford dans lequel la loi en cause exigeait que l'affichage commercial se fasse uniquement en français, et une interdiction partielle, comme celle dont il était question dans l'arrêt Irwin Toy, précité, est pertinente pour ce qui est du degré de latitude dont peut bénéficier le gouvernement en vertu du critère de l'atteinte minimale de l'analyse. Dans Rocket, précité, la loi imposait une interdiction totale de publicité aux professionnels cherchant à annoncer leurs services. J'y ai conclu que, même si le gouvernement avait un objectif urgent et réel et si cet objectif avait un lien rationnel avec les moyens choisis, l'exigence de l'atteinte minimale n'avait pas été remplie puisque le gouvernement avait excédé la latitude raisonnable dont il disposait, vu qu'il était nécessaire que les consommateurs obtiennent des renseignements utiles sur les services offerts. Une interdiction totale ne sera acceptable, sur le plan constitutionnel, en vertu du volet atteinte minimale de l'analyse que dans le cas où le gouvernement peut établir que seule une interdiction totale lui permettra d'atteindre son objectif. Si, comme en l'espèce, aucune preuve n'a été présentée pour démontrer qu'une interdiction partielle serait moins efficace qu'une interdiction totale, on n'a pas établi la justification requise en vertu de l'article premier visant à sauvegarder la violation de la liberté d'expression.

164 Comme je l'ai fait remarquer dans mon analyse du lien rationnel, bien que l'on puisse conclure, de façon rationnelle et logique, que la publicité de style de vie vise à accroître la consommation, rien n'indique que la publicité purement informative ou de fidélité aux marques aurait cet effet. Au moment où il a adopté l'interdiction totale de la publicité, le gouvernement disposait de toute une gamme de mesures moins attentatoires: une interdiction partielle qui aurait permis la publicité informative et de fidélité aux marques, une interdiction de publicité de style de vie seulement, des mesures comme celles prévues dans la Loi sur la protection du consommateur du Québec, L.R.Q., ch. P-40.1, dans le but d'interdire la publicité destinée aux enfants et aux adolescents, et des exigences en matière d'étiquetage seulement (qui selon Santé et Bien-être social seraient préférables à une interdiction de publicité: voir le témoignage de A. J. Liston). À mon avis, chacune de ces mesures constituerait une atteinte raisonnable au droit à la liberté d'expression, étant donné l'importance de l'objectif et du contexte législatif.

165 Il appert de ces réflexions que l'interdiction de publicité imposée par l'art. 4 de la Loi pourrait bien porter davantage atteinte à la liberté d'expression qu'elle n'a à le faire pour que ses objectifs soient atteints. En fait, le ministère de la Santé et du Bien-être social a proposé un règlement moins attentatoire en remplacement d'une interdiction totale de la publicité. Alors, pourquoi le gouvernement a-t-il adopté une interdiction si générale? Le dossier ne renferme rien sur cette question. Le gouvernement n'a pas présenté d'éléments de preuve pour défendre l'interdiction totale ni de données établissant une comparaison entre les effets d'une interdiction totale et des interdictions moins attentatoires.

166 Cette omission est d'autant plus flagrante que le gouvernement avait effectué au moins une étude des solutions de rechange avant d'opter pour l'interdiction totale. Le gouvernement a privé les tribunaux des résultats de cette étude. Le procureur général du Canada a refusé de divulguer ce document, de même qu'environ 500 autres dont la production avait été demandée en première instance; il a, à cette fin, invoqué l'art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, faisant ainsi échec à une demande de divulgation présentée par les compagnies de tabac puisque les tribunaux n'ont pas compétence pour examiner les documents selon lesquels un privilège est réclamé en vertu de cette disposition. Les mentions de cette étude ont été biffées des documents produits: motifs de la première instance, à la p. 2311. Face à cette attitude, il est difficile de ne pas inférer que les résultats de ces études font échec à la prétention du gouvernement qu'une interdiction moins attentatoire n'aurait pas donné lieu à un résultat tout aussi valable.

167 Non seulement le gouvernement n'a pas produit d'éléments de preuve pour justifier l'interdiction totale qu'il a choisi d'imposer, il ne nous a non plus présenté aucun argument sur ce point. Selon les appelantes, d'autres mesures non divulguées auraient pu remplacer une interdiction totale. Le mémoire du procureur général n'a pas apporté de réponse. En fait, le procureur général s'est contenté d'affirmer d'une manière imperturbable qu'une interdiction totale est justifiée parce que le Parlement [TRADUCTION] «devait soupeser des intérêts contradictoires». La façon dont il répond à l'argument concernant l'atteinte minimale ne constitue pas une preuve, mais bien une simple affirmation que le Parlement a le droit de fixer les limites qu'il choisit:

[TRADUCTION] . . . le Parlement avait certainement le droit de conclure que seuls les moyens qu'il avait conçus permettraient d'atteindre les objectifs en matière de santé publique, énoncés à l'art. 3 [de la Loi]. La Loi est une mesure préventive justifiée en matière de santé. Le Parlement peut en fixer les limites exactes. [Je souligne.]

168 Néanmoins, mon collègue le juge La Forest conclut, tout en reconnaissant que le refus du gouvernement de divulguer les documents place notre Cour dans une situation difficile puisqu'il appartient au gouvernement d'établir l'atteinte minimale, que la loi crée une atteinte minimale compte tenu de l'importance de l'objectif et du contexte de la loi. En toute déférence, je ne suis pas d'accord. Même dans le cas de problèmes sociaux difficiles qui présentent des enjeux élevés, le Parlement n'a pas le droit de déterminer unilatéralement les limites qu'il peut imposer aux droits et libertés garantis par la Charte. C'est la Constitution, selon l'interprétation que lui donnent les tribunaux, qui détermine ces limites. L'article premier édicte expressément que la violation ne peut aller au-delà de limites qui soient «raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique», critère qui englobe l'exigence de l'atteinte minimale et impose au gouvernement le fardeau d'établir que le Parlement a respecté cette limite. C'est ce que le gouvernement a omis de faire, même s'il disposait d'au moins une étude sur l'efficacité comparative d'une interdiction partielle et d'une interdiction totale. Compte tenu de cette omission, le fait que des interdictions totales ont été imposées dans certains autres pays et qu'il existe des opinions favorables à une interdiction totale ne réussit pas à établir une atteinte minimale.

169 Le juge La Forest base sa conclusion selon laquelle le Parlement devrait avoir le droit de choisir les mesures qu'il juge appropriées sur la comparaison entre l'importance de l'objectif du Parlement et la faible valeur de l'expression en cause. Cette façon de satisfaire à l'exigence de l'atteinte minimale soulève certaines préoccupations. Premièrement, soutenir que l'importance de l'objectif législatif justifie un plus grand respect envers le gouvernement à l'étape de l'évaluation de l'atteinte minimale, c'est procéder à la pondération des effets objectifs et des effets préjudiciables, prévue à la troisième étape de l'analyse de la proportionnalité dans l'arrêt Oakes. Le moment de cette pondération n'a peut-être pas beaucoup d'importance en soi; cependant, on doit veiller à ne pas minimiser la nécessité de démontrer l'existence d'une atteinte minimale en faisant valoir que la loi est importante mais que la violation ne l'est pas vraiment.

170 Deuxièmement, tout comme il faut prendre soin de ne pas surestimer l'objectif législatif par rapport à ses véritables paramètres, il faut veiller à ne pas sous-estimer l'importance de l'expression en cause. Quoique l'on puisse soutenir que le discours commercial est moins important que certaines formes d'expression, on ne devrait néanmoins pas l'écarter à la légère. Par exemple, dans l'arrêt Rocket, précité, notre Cour a annulé des restrictions imposées à la publicité des dentistes pour le motif que l'on n'avait pas satisfait à l'exigence de l'atteinte minimale. La Loi sur les sciences de la santé, L.R.O. 1980, ch. 196, interdisait certains types de publicité qui, loin d'être non professionnels, auraient pu présenter des avantages pour les consommateurs et contribuer à leur santé. On peut reprendre le même argument ici. L'usage du tabac n'a pas été interdit au Canada. Cependant, l'interdiction de publicité prive les fumeurs légitimes de renseignements sur le prix, la qualité, voire même les méfaits des différentes marques de tabac sur la santé. Il ne suffit pas d'affirmer, comme le fait mon collègue (par. 108), que les compagnies de tabac n'ont pas établi les véritables avantages de ces renseignements. En vertu de l'article premier de la Charte, il appartient au gouvernement d'établir pourquoi il faut imposer des restrictions relativement à ces types de publicité.

171 Troisièmement, en affirmant que le discours commercial en cause n'a droit «qu'à une faible protection en vertu de l'article premier» (par. 75) et qu'«il convient en l'espèce de faire preuve de souplesse dans la justification au regard de l'article premier» (par. 77), le juge La Forest accorde beaucoup d'importance au fait que les appelantes sont motivées par le profit. Il en est de même de nombreux entrepreneurs ou sociétés qui contestent une loi pour le motif qu'elle contrevient à la liberté d'expression. Bien qu'elle ait affirmé que des restrictions au discours commercial puissent être plus faciles à justifier que d'autres violations, notre Cour n'a pas reconnu de lien entre la motivation d'une demanderesse et le degré de protection accordée. Les libraires, les propriétaires de journaux, les vendeurs de jouets ont tous en commun le désir des actionnaires de tirer profit de l'activité commerciale de la compagnie, que l'expression que l'on veut protéger soit ou non étroitement liée aux valeurs fondamentales de la liberté d'expression. À mon avis, la volonté de faire un profit ne constitue pas une considération pertinente lorsqu'il s'agit de déterminer si le gouvernement a établi que la loi est raisonnable ou justifiée en tant qu'atteinte à la liberté d'expression.

172 Il reste à établir si l'exigence de la non-attribution des mises en garde, prévue à l'art. 9 de la Loi, ne satisfait pas à l'exigence de l'atteinte minimale du critère de la proportionnalité. Selon les appelantes, une mise en garde semblable à celle utilisée aux États-Unis, émanant du Surgeon General, serait tout aussi efficace, et empêcherait certains d'inférer que ce sont les compagnies qui font la mise en garde. Les compagnies s'opposent non seulement à ce qu'on leur attribue des propos qu'elles n'ont pas l'intention de tenir, mais aussi à se voir obligées de le faire d'une façon qui les associe au message en question. À leur avis, cela porte atteinte à leur liberté d'expression plus qu'il n'est nécessaire de le faire pour atteindre l'objectif de la loi.

173 Le gouvernement est clairement justifié d'exiger des appelantes qu'elles apposent des mises en garde sur les emballages des produits du tabac. La question est de savoir s'il était nécessaire d'interdire aux appelantes d'attribuer le message au gouvernement et s'il était nécessaire de les empêcher d'apposer sur leur emballage des renseignements autres que ceux autorisés par règlement.

174 Comme pour l'interdiction de publicité, il appartenait au gouvernement d'établir que la mise en garde non attribuée, par opposition à une mise en garde attribuée, était nécessaire pour atteindre l'objectif visé de réduire la consommation du tabac chez les personnes susceptibles de la lire. De même, le gouvernement devait établir pourquoi l'inscription de renseignements additionnels sur les emballages par les compagnies de tabac, comme un message sur la faible teneur en goudron, irait à l'encontre de son objectif. Il n'a pas réussi à le faire. De nouveau, mon collègue le juge La Forest affirme (par. 116) que, selon lui, «en l'occurrence l'analyse constitutionnelle n'a pas à être aussi approfondie». Avec égards, pour les motifs exposés relativement à l'interdiction de publicité, je ne suis pas d'accord.

(iv) La proportionnalité entre les effets de la loi et son objectif

175 Puisque j'ai conclu que l'on n'a pas satisfait à l'exigence de l'atteinte minimale relativement aux art. 4 et 9 de la Loi, j'estime inutile de procéder à l'examen de la dernière étape du critère de la proportionnalité dans la cadre de l'article premier: soupeser les effets négatifs de la violation des droits par rapport aux avantages positifs liés à l'objectif législatif. Conclure que la loi porte atteinte au droit en question plus qu'il n'est nécessaire contredit l'affirmation que la violation satisfait au critère de la proportionnalité. Ni le fait que l'expression commerciale peut bénéficier d'une protection moindre que certaines autres formes d'expression, ni l'importance de réduire la consommation du tabac, même légèrement, ne viennent repousser cette affirmation. La liberté d'expression, même l'expression commerciale, constitue un précepte important et fondamental d'une société libre et démocratique. Si le Parlement a l'intention de porter atteinte à cette liberté, il doit être disposé à justifier l'étendue de cette atteinte de façon adéquate et suffisante. Il ne l'a pas fait.

2. La réparation

176 J'ai conclu que les art. 4, 8 et 9 de la Loi réglementant les produits du tabac constituent des atteintes injustifiées à la liberté d'expression. Ces dispositions sont le fer de lance de l'économie de la Loi et ne peuvent être nettement dissociées des autres qui traitent de promotion et d'usage des marques, les art. 5 et 6. Je conclus donc que les art. 4, 5, 6, 8 et 9 sont incompatibles avec la Charte et sont de ce fait inopérants en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

177 L'article 7 de la Loi interdit la distribution à titre gratuit des produits du tabac, sous quelque forme que ce soit, disposition qui se rattache étroitement à l'objectif de la Loi. À mon avis, cette disposition devrait être déclarée valide, de même que les autres dispositions de la Loi relatives aux rapports, à la mise en {oe}uvre, aux règlements, aux infractions et aux peines, dans la mesure où elles s'appliquent aux dispositions autres que celles qui ont été déclarées non valides.

178 Il reste à trancher la question des dépens. L'appelante Imperial a eu gain de cause en l'espèce. L'appelante RJR-MacDonald a elle aussi eu essentiellement gain de cause. Elle avait demandé l'annulation intégrale de la Loi réglementant les produits du tabac et a réussi à en faire annuler une bonne partie. Je suis d'avis d'accueillir les pourvois avec dépens aux deux appelantes.

Version française des motifs rendus par

179 LE JUGE IACOBUCCI -- Les présents pourvois portent sur la constitutionnalité de la Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20 (la «Loi»), loi fédérale qui établit en fait une interdiction totale de la publicité en faveur de la cigarette au Canada.

180 Les appelantes soutiennent que deux motifs subsidiaires viennent étayer l'inconstitutionnalité de la Loi: (1) elle excède les pouvoirs conférés au Parlement par l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, et (2) elle porte atteinte à la liberté d'expression des appelantes d'une façon qui ne constitue pas une limite raisonnable en vertu de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés.

181 Mon collègue le juge La Forest expose en détail les motifs pour lesquels il s'agit d'une loi validement adoptée conformément à la compétence fédérale en matière de droit criminel (par. 91(27)). Je suis tout à fait d'accord avec lui sur ce point. Je suis également d'accord avec la démarche qu'il adopte relativement àl'intervention des tribunaux d'appel quant aux faits législatifs ou sociaux constatés par le juge de première instance.

182 Cependant, je ne partage pas l'opinion du juge La Forest sur la question de la Charte et, plus précisément, je ne crois pas que la Loi constitue une atteinte minimale aux droits garantis aux appelantes par l'al. 2b) de la Charte. D'une façon plus générale, j'ai aussi des réserves sur l'analyse quelque peu assouplie de l'atteinte minimale que propose le juge La Forest. Comme je l'ai fait remarquer dans mes motifs de l'arrêt Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, je crains un trop grand assouplissement des principes d'application de l'article premier par rapport à leur formulation initiale dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et les arrêts connexes, car cela crée un risque que les violations de la Charte ne soient trop facilement justifiées et, de ce fait, que les valeurs protégées par la Charte ne soient trop facilement contrecarrées. À cet égard, je trouve généralement intéressants les motifs et le dispositif du juge McLachlin en l'espèce. Néanmoins, bien que je souscrive à nombre de ses conclusions générales, j'ai une opinion quelque peu différente quant à son analyse de l'article premier et à la réparation proposée et je préfère donc formuler mes propres motifs.

183 Les deux principales questions en litige qui sous-tendent l'analyse fondée sur la Charte dans les présents pourvois sont de savoir (1) si la Loi a un lien rationnel avec son objectif de protéger les Canadiens contre les méfaits de l'usage du tabac sur la santé et, dans l'affirmative, (2) si la Loi atteint cet objectif d'une façon qui porte le moins possible atteinte aux droits que la Charte garantit aux appelantes.

184 Le lien rationnel doit être établi, selon la norme de preuve en matière civile, par la raison, la logique ou le simple bon sens. L'existence d'une preuve scientifique n'a une valeur probante que lorsqu'il s'agit d'établir la raison, la logique ou le bon sens. Elle n'est en aucune façon déterminante.

185 Dans des pourvois comme en l'espèce, dans lesquels il existe une preuve scientifique extrêmement volumineuse, mais généralement non concluante, il est fort important de clarifier la norme sur laquelle doit se fonder l'analyse du lien rationnel. En résumé, le juge Chabot a conclu qu'une grande partie de la preuve scientifique était douteuse et que la Loi était une forme «d'ingénierie sociale». En toute déférence, je ne puis accepter cette dernière conclusion. C'est pourquoi j'hésite à associer les motifs de notre Cour à ceux du juge Chabot et je suis d'accord avec le juge La Forest pour conclure que la décision du juge de première instance portant que la Loi n'a pas de lien rationnel avec son objectif législatif devrait être infirmée. Je traiterai maintenant des aspects de l'atteinte minimale.

186 Lorsqu'elle analyse l'atteinte minimale, notre Cour doit déterminer si le législateur a examiné d'autres mesures moins attentatoires pour atteindre l'objectif législatif en question. Dans les présents pourvois, je suis préoccupé par le fait que le procureur général du Canada a choisi de ne pas dévoiler la preuve factuelle au dossier concernant les options envisagées comme solutions de rechange à l'interdiction totale que le législateur a choisi de mettre en place. On ne saurait expliquer cette conduite, comme le fait mon collègue le juge La Forest, en affirmant que les appelantes sont en partie responsables de l'existence de ce dossier factuel incomplet, présumément parce que leurs avocats n'ont pas épuisé tous les moyens juridiques possibles pour tenter d'obtenir la publication des documents non divulgués. J'hésite à permettre la justification d'une violation admise de la Constitution parce qu'une partie au litige n'a pas épuisé tous les moyens possibles pour obtenir les renseignements non divulgués. Il s'agit en l'espèce d'un litige d'un grand intérêt public en matière constitutionnelle, dans lequel le gouvernement ne devrait pas s'en tenir à un débat contradictoire et devrait faire une pleine divulgation. Sinon, les tribunaux seront forcés de trancher la constitutionnalité d'une loi sans avoir tous les renseignements. Quoi qu'il en soit, à l'étape de l'article premier, c'est au gouvernement seul qu'incombe la charge de la preuve.

187 Je tiens à faire ressortir que la violation des droits en l'espèce ne découle pas d'une interdiction de la vente ou de l'usage du tabac, mais plutôt d'une interdiction totale de la publicité en faveur des produits du tabac. Je ne crois pas que la jurisprudence appuie la conclusion du juge La Forest qu'il y a atteinte minimale au droit garanti par la Charte, en l'espèce à l'al. 2b), parce que le gouvernement a choisi de ne pas opter pour une ligne de conduite (l'interdiction des produits du tabac) qui n'a aucun rapport avec l'al. 2b), particulièrement lorsqu'il est évident que cette solution de rechange n'a jamais été, de l'aveu même du gouvernement, possible ou viable.

188 À mon avis, la question en l'espèce n'est pas de savoir si une interdiction partielle (la mesure moins attentatoire aux droits) ne serait acceptable que s'il existait des données établissant que certaines formes de publicité n'encouragent pas la consommation. Au contraire, c'est l'interdiction totale (l'option pleinement attentatoire aux droits) qui n'est acceptable du point de vue constitutionnel que s'il existe des renseignements établissant qu'une telle interdiction est nécessaire pour qu'un objectif urgent et réel de la loi soit atteint. Si, comme en l'espèce, la preuve ne permet pas d'établir clairement si une interdiction partielle est aussi efficace qu'une interdiction totale, la Charte exige que le législateur opte pour la mesure qui constitue une atteinte partielle au droit garanti par la Charte. Lorsque cette preuve n'a pas été établie (dont le fardeau de présentation incombe en totalité au gouvernement), il faut préférer l'option la moins attentatoire. Bien que la publicité du tabac dans son ensemble influe certainement sur la consommation, la preuve n'établit pas clairement si tous les types de publicité influent sur la consommation. À mon avis, il faut examiner si le législateur s'est efforcé de distinguer la publicité néfaste de la publicité bénigne avant de décider d'imposer une interdiction totale de la publicité ou s'il a cherché à déterminer si, comme le soutiennent les appelantes, la publicité informative et la publicité de marques n'entraînent pas les effets contre lesquels la Loi cherche à lutter.

189 Je suis d'accord avec le juge La Forest pour dire qu'il faut adopter une analyse contextuelle relativement à l'article premier et que, ramené à sa plus simple expression, le droit attaqué en l'espèce est celui des compagnies de tabac de faire la publicité -- strictement à des fins de profits -- d'un produit ayant des effets néfastes connus sur la santé publique. À cette fin, le législateur n'aurait pas à faire de très importantes adaptations pour satisfaire à l'analyse de l'atteinte minimale. Cependant, le contexte n'élimine pas la nécessité de toute adaptation. Dans le cadre des présents pourvois, le gouvernement a choisi de ne pas faire d'adaptations et, en fin de compte, c'est là le motif clé pour lequel la Loi est inconstitutionnelle. Je constate que le caractère partiel des interdictions imposées à l'expression commerciale a souvent été la clé de leur constitutionnalité: Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927.

190 L'article 9 de la Loi (qui exige l'apposition de messages non attribués sur les emballages de cigarettes) soulève des préoccupations similaires. À mon avis, cette disposition empiète sur l'al. 2b) et ne peut se justifier en vertu de l'article premier, et je suis d'accord avec le juge McLachlin sur ce point. En l'espèce, la question est de savoir si la diminution de l'usage du tabac peut également être encouragée par la mesure moins attentatoire que constituent des messages attribués au gouvernement ou si cette mesure ne donnerait lieu qu'à des résultats plus modestes que la disposition pleinement attentatoire aux droits que constitue l'art. 9. Vu la preuve présentée à notre Cour, j'ai tendance à opter pour la démarche moins attentatoire aux droits.

191 À cette étape, j'aimerais donner des précisions sur les mesures qui, à mon avis, auraient résisté à un examen fondé sur la Charte. Comme je l'ai déjà mentionné, il est évident que des messages relatifs à la santé peuvent et doivent être apposés sur les emballages, mais les contraintes de la Charte exigent qu'ils soient attribuées à un auteur, en toute vraisemblance Santé et Bien-être social Canada. En ce qui concerne l'interdiction de publicité, il est, à mon avis, clair que l'on aurait pu s'efforcer de réglementer la publicité du tabac de la même façon que celle de l'alcool. Puisque les compagnies de tabac avaient convenu dès 1972 (le Voluntary Code) de s'abstenir de faire de la publicité à la télévision et à la radio, ce règlement ne porterait de toute façon que sur la publicité dans la presse écrite. Par ailleurs, comme l'indiquent certains témoignages au procès, on aurait pu s'intéresser de manière plus constructive à une interdiction partielle, sous forme d'interdiction de la publicité de style de vie seulement et de restrictions sur la publicité relative aux adolescents. Je tiens à souligner principalement qu'il s'agit, en l'espèce, d'une interdiction de la publicité totale et absolue, qui n'est pas justifiée. Il existe peut-être une preuve appuyant une telle interdiction mais, à mon avis, elle ne ressort pas du dossier.

192 En définitive, je suis d'avis d'accueillir les pourvois, avec dépens dans toutes les cours en faveur des appelantes. Pour les motifs qui précèdent, les art. 4, 5, 6, 8 et 9 de la Loi devraient être annulés. Cependant, pour les motifs formulés dans l'arrêt Egan, précité, je suis d'avis qu'il est également approprié en l'espèce d'ordonner une suspension de l'effet de la déclaration d'invalidité pour une période d'un an. Je ne partage donc pas l'opinion du juge McLachlin quant à la réparation. L'annulation immédiate de la loi aurait pour effet de permettre aux compagnies de tabac de mener librement des campagnes publicitaires jusqu'à l'établissement d'une loi satisfaisant au critère de l'atteinte minimale; par contre, le veto suspensif permettrait au gouvernement de procéder à l'élaboration d'une telle loi et au statu quo de demeurer en vigueur. À mon avis, cette mesure se justifie par les effets néfastes des produits du tabac sur ceux qui les utilisent et sur la société en général.

Version française des motifs rendus par

193 LE JUGE MAJOR -- Je souscris au dispositif proposé par le juge McLachlin en l'espèce, mais je ne puis convenir que le Parlement peut, en vertu de sa compétence en matière de droit criminel, imposer une interdiction sur la publicité en faveur des produits du tabac, de leurs marques et de leurs noms.

194 À l'instar du juge La Forest, je suis d'avis que le Parlement peut, en vertu de sa compétence en matière de droit criminel, interdire la vente des produits du tabac sur lesquels aucune mise en garde n'a été apposée, mais là n'est pas la question en litige en l'espèce.

195 Il est incontesté que, conformément à sa compétence en matière de droit criminel, le Parlement peut légiférer relativement aux aliments et drogues dangereux, insalubres ou altérés, ou présentant autrement un danger.

196 Le Parlement peut par conséquent obliger les fabricants à apposer des mises en garde sur les produits du tabac qui sont reconnus comme nocifs pour la santé. Les fabricants de produits du tabac ont l'obligation de mettre la population en garde contre les dangers inhérents à la consommation des produits du tabac. L'omission d'apposer des mises en garde sur ces produits peut validement constituer un crime, un «méfait public» qui justifie interdiction et sanctions et qui doit être enrayé puisqu'il constitue un «acte socialement indésirable» (R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, à la p. 488). L'article 9 de la Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20 (la «Loi»), relève de la compétence du Parlement en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867.

197 Par contre, je ne crois pas qu'en vertu de sa compétence en matière de droit criminel, le Parlement puisse interdire toute publicité et promotion en faveur des produits du tabac et restreindre l'utilisation des marques de tabac comme le prévoient les art. 4, 5, 6, 8 et 9 de la Loi. Dans l'arrêt Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, [1980] 1 R.C.S. 914, le critère applicable devrait s'intéresser au fond et non à la forme, et il exclut de la compétence en matière de droit criminel toute activité législative qui ne revêt pas les caractéristiques requises du droit criminel. Il n'est pas toujours aisé de déterminer si un texte de loi s'inscrit dans le cadre de la compétence du Parlement en matière de droit criminel. Le juge Cory a exposé ainsi la difficulté dans l'arrêt Knox Contracting Ltd. c. Canada, [1990] 2 R.C.S. 338, à la p. 347:

Tout d'abord, il peut être utile d'examiner en quoi consiste le droit criminel. Bien que, comme une {oe}uvre d'art, il s'agisse de quelque chose qui peut être plus facile à reconnaître qu'à définir, certaines lignes directrices ont été établies.

Le juge Cory cite ensuite, à la p. 348, un passage des motifs prononcés par le juge Rand dans Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1 (le Renvoi sur la margarine), où l'on trouve à son avis une «définition très utile du droit criminel», puis il renvoie en les approuvant aux motifs du juge Dickson (plus tard Juge en chef), dissident dans l'arrêt R. c. Hauser, [1979] 1 R.C.S. 984, à la p. 1026:

Le paragraphe 27 de l'art. 91 de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique habilite le Parlement à édicter des lois qui interdisent, sous peine de sanctions pénales, des actes ou omissions jugés préjudiciables à l'État, à des personnes ou à des biens y situés.

La position adoptée par notre Cour dans l'arrêt Knox Contracting, précité, fournit une assise solide aux fins de cerner l'étendue de la compétence du Parlement en matière de droit criminel.

198 Dans son analyse du Renvoi sur la margarine, le professeur Hogg remarque que la loi qui ne contient qu'une simple interdiction à laquelle est assortie une sanction pénale ne peut être considérée comme un exercice valide de la compétence du Parlement en matière de droit criminel que si cette loi vise également un [TRADUCTION] «objectif public habituellement reconnu du droit criminel» (Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), à la p. 18-5). On pourra établir en partie ce qu'est un «objectif public habituellement reconnu du droit criminel» en déterminant si l'acte ou l'omission est suffisamment préjudiciable à l'État, à des personnes ou à des biens y situés, pour justifier l'exercice par le Parlement de sa compétence en matière de droit criminel.

199 Dans l'arrêt Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49, on a conclu que la compétence du Parlement en matière criminelle ne lui permettait pas d'imposer des sanctions pénales relativement à des infractions commises contre divers règlements provinciaux, comme l'omission de payer des primes d'assurance, un montant alloué par un jugement civil, une taxe ou un droit de délivrance d'un permis. Les suspensions de permis n'ont pas de rapport avec la capacité de conduire ou la sécurité du public sur les routes, de sorte que les sanctions pénales assorties à leur non-respect excèdent les pouvoirs du Parlement. Bien que le pouvoir de ce dernier de légiférer en matière criminelle soit vaste, il est assujetti à certaines limites constitutionnelles.

200 Il demeure impossible d'établir un critère définitif et exhaustif qui permette de déterminer ce qui constitue une «infraction criminelle» mais, pour qu'elle puisse tomber sous le coup de la compétence en matière de droit criminel, l'activité que le Parlement souhaite réprimer à l'aide d'une sanction pénale doit présenter un risque de préjudice grave et important pour la santé du public, sa moralité ou sa sécurité. S'il existe une gamme de comportements entre celui qui est le plus grave et celui qui l'est le moins, ce ne sont pas tous les préjudices ou dangers pour la société qui sont suffisamment graves et importants pour justifier l'application du droit criminel.

201 Au c{oe}ur du droit criminel se situe l'interdiction du comportement qui entrave le bon fonctionnement de la société ou qui compromet la sécurité de la société considérée dans son ensemble. Dans Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100, la Cour a conclu qu'un crime est un méfait public qui implique la violation des droits et des devoirs publics envers la collectivité tout entière, considérée comme telle, dans sa capacité d'agir en tant que collectivité. Tout ce qui pose un risque de préjudice grave et important ou qui entraîne pour la sécurité et la santé du public un préjudice grave ou important peut être interdit par le Parlement comme relevant du droit criminel.

202 Par conséquent, les menaces moins graves pour la société et son fonctionnement ne relèvent pas du droit criminel; elles sont toutefois ciblées dans les régimes de réglementation qui ne relèvent pas du droit criminel, soit par le Parlement, soit par les législatures provinciales, selon le sujet que vise le règlement.

203 Dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, la Cour a jugé que le règlement relatif à la publicité manipulatrice destinée aux enfants relevait de la compétence de la province même s'il prévoit des sanctions telles des amendes et le risque d'emprisonnement. Si la publicité manipulatrice destinée aux enfants expose la société à certains préjudices, ceux-ci ne sont pas suffisamment graves pour que l'on fasse appel au droit criminel. De la même façon, il nous faut considérer si l'interdiction de la publicité en faveur des produits du tabac est dans son essence un sujet de réglementation qui relève de la compétence provinciale ou si la publicité en faveur des produits du tabac est véritablement un acte criminel, un méfait public que le Parlement a le droit de punir parce qu'il constitue un comportement préjudiciable, socialement indésirable et contraire aux droits et aux devoirs publics.

204 Dans l'arrêt Morgentaler, précité, le juge Sopinka a indiqué que, pour qu'un exercice par le Parlement de sa compétence en matière de droit criminel soit valide, l'existence d'un objectif public touchant le droit criminel est primordiale. Je conviens que le droit criminel n'est pas immuable. Le Parlement peut décriminaliser ce qui autrefois était jugé criminel et peut d'autre part criminaliser un comportement qui ne ressortissait pas au droit criminel à l'époque de la Confédération. Je ne peux convenir que l'existence d'une affinité avec une préoccupation traditionnelle du droit criminel ne joue aucun rôle dans l'analyse, puisque la question de savoir si le comportement interdit par le Parlement a une affinité avec une préoccupation traditionnelle du droit criminel est le point de départ de l'analyse visant à déterminer si un sujet donné relève de la compétence du Parlement en matière criminelle. Des arrêts comme Morgentaler et Knox Construction, précités, démontrent que, pour déterminer si un exercice donné du pouvoir de légiférer s'inscrit dans le domaine du droit criminel, les tribunaux chercheront souvent une affinité avec une préoccupation traditionnelle du droit criminel ou une affinité avec des activités qui, dans le passé, ont été reconnues comme étant criminelles.

205 Dans l'arrêt Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790, à la p. 811, la Cour a signalé que l'interdiction relative à l'utilisation en soi d'une langue n'a aucune affinité en soi avec un sujet traditionnel du droit criminel comme la moralité ou l'ordre public.

206 Le Parlement a le pouvoir de qualifier de criminelles certaines formes d'expression, comme la sédition et l'obscénité. Ces formes d'expression ont des affinités avec des préoccupations traditionnelles du droit criminel. Si ces deux exemples ne sont pas déterminants, ils démontrent toutefois l'existence d'un objectif public habituellement reconnu du droit criminel, où l'expression en cause entraîne un préjudice grave ou un risque grave de préjudice à la société. Par contre, il est difficile de voir comment la publicité en faveur des produits du tabac peut causer pareil préjudice.

207 Dans ses motifs, le juge La Forest indique que «le mal visé par le Parlement est l'effet nocif de l'usage du tabac sur la santé» (par. 30). Le juge McLachlin écrit pour sa part qu'«[i]l faut veiller à ne pas surestimer l'objectif» (par. 144). Je partage son avis lorsqu'elle conclut que, si l'on formule l'objectif d'une façon trop large, on risque d'en exagérer l'importance et d'en compromettre l'analyse.

208 L'objectif de l'interdiction de publicité et des restrictions à l'usage des marques, ainsi que l'écrit le juge McLachlin, est d'empêcher la population canadienne de se laisser convaincre par la publicité et la promotion de faire usage du tabac. En toute déférence, je ne puis convenir avec le juge La Forest que ce genre de persuasion constitue un comportement criminel.

209 Il se peut que la publicité et la promotion en faveur du tabac incitent certaines personnes à commencer ou à continuer à fumer. Pour cette raison, plusieurs considèrent qu'il s'agit là d'une forme indésirable d'expression commerciale. J'admets qu'il puisse s'agir d'une forme indésirable d'expression, mais est-ce suffisant pour la rendre criminelle? La publicité en faveur du tabac présente-t-elle un risque grave et important pour la santé publique? Ou encourage-t-elle simplement les gens à consommer un produit légal, mais nocif? Je ne peux convenir que le discours commercial en question présente un risque grave et important pour la santé publique au point qu'il est assujetti à la compétence fédérale en matière de droit criminel. À mon avis, la Loi est trop éloignée des effets nocifs ou indésirables de l'utilisation du tabac pour constituer un exercice valide de la compétence du Parlement en matière de droit criminel. Une loi qui interdit toute publicité en faveur d'un produit légal dont la vente est réglementée partout au Canada est dénuée d'un objectif public habituellement reconnu du droit criminel et excède les pouvoirs du Parlement sous le régime du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867. On peut difficilement considérer cette publicité comme un méfait public impliquant la violation des droits et des devoirs publics envers la collectivité tout entière, le genre de comportement que le Parlement peut interdire et punir, conformément à sa compétence en matière de droit criminel, parce qu'il est socialement préjudiciable et indésirable.

210 Le Parlement aurait pu criminaliser l'usage du tabac, mais il a choisi de ne pas le faire pour de multiples raisons. La Loi ne vise pas directement les effets nocifs ou indésirables de l'usage du tabac. En réponse à cet argument, le juge La Forest fait remarquer que, dans certaines circonstances, le Parlement a criminalisé des activités secondaires sans criminaliser l'activité principale même, et que notre Cour a confirmé que l'adoption de telles mesures était un exercice valide de la compétence en matière de droit criminel. Avec égards, les arrêts cités par le juge La Forest -- Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 (sollicitation à des fins de prostitution et tenue d'une maison de débauche), et Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519 (prohibition de l'aide au suicide) -- portent tous deux sur des sujets qui ont toujours fait l'objet de sanctions pénales. En outre, les activités «secondaires» interdites dans les deux exemples qui précèdent comportent en elles-mêmes des dangers graves et importants.

211 Il est bien connu que la prostitution et les activités qui y sont liées entraînent souvent dans leur sillage une certaine criminalité. Il est également bien connu que l'aide au suicide peut engendrer toutes sortes de maux, dont l'euthanasie involontaire n'est pas le moindre. La criminalisation de la sollicitation à des fins de prostitution lorsque la prostitution même est légale, ou la criminalisation de l'aide au suicide lorsque le suicide même est légal, n'offre donc aucune analogie utile quant à la criminalisation de la publicité en faveur du tabac alors que la consommation du tabac est légale. Le fait que les activités «secondaires» dans le Renvoi sur la prostitution et dans l'arrêt Rodriguez posent en elles-mêmes des risques graves de préjudice à la société rend l'analogie moins que convaincante.

212 Puisque le Parlement a choisi de ne pas criminaliser l'usage du tabac, il est difficile de comprendre comment la publicité en faveur du tabac peut d'une quelconque façon revêtir le caractère d'une activité criminelle. La Loi ne porte pas du tout sur la réglementation ou l'interdiction de produits dangereux ou de drogues. Le «mal» sous-jacent à l'usage du tabac que la Loi vise à combattre demeure parfaitement légal. La publicité en faveur du tabac en elle-même n'est pas suffisamment dangereuse ou préjudiciable pour justifier l'existence de sanctions pénales. À mon avis, il ne relève pas de la compétence du Parlement de criminaliser cette forme de discours lorsqu'il a refusé de criminaliser l'activité principale, soit l'usage du tabac.

213 Enfin, le juge La Forest s'est penché sur les exemptions prévues dans la Loi, plus particulièrement l'exemption concernant les publications étrangères. Il conclut que, nonobstant ces exemptions, la publicité en faveur du tabac demeure une matière qui relève du droit criminel. Je ne suis pas d'accord. Le juge La Forest cite certains arrêts, dont Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616, et R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89, pour soutenir que les exemptions prévues dans une loi en matière criminelle ne retirent pas à la loi son caractère criminel. Si les exemptions ne retirent pas nécessairement une loi du cadre criminel, l'existence d'exemptions générales est un facteur qui peut mener un tribunal à conclure que le comportement interdit n'est pas véritablement criminel. Aussi bien l'arrêt Morgentaler (concernant l'avortement) que l'arrêt Furtney (concernant le jeu) portaient sur un comportement qui a toujours été considéré comme criminel. Les exemptions ne pouvaient être qualifiées de «générales». Ainsi, le Code criminel n'autorisait les avortements que s'ils étaient pratiqués dans certaines circonstances et suivant des conditions et des directives strictes. Bien que la loi puisse ne pas avoir été appliquée de façon uniforme dans les hôpitaux du pays, le Parlement pouvait quand même validement décider que l'avortement en général était criminel et ne pouvait être pratiqué que dans les hôpitaux conformément aux exigences prescrites dans la loi.

214 Dans Furtney, on a considéré qu'on pouvait envisager que le jeu non restreint et non réglementé engage un objectif public reconnu du droit criminel en raison du préjudice que le jeu et les activités qui s'y rattachent causent fréquemment à la société. Le fait qu'un jeu valablement réglementé et assujetti à l'obtention d'un permis, par exemple le bingo, puisse être exempté de l'application du droit criminel, ne diminue en rien l'objectif public de droit criminel qui sous-tend l'interdiction générale visant le jeu. Les exemptions analysées dans les deux affaires précitées sont limitées en nature et la portée des activités qui demeurent criminalisées engage toujours un objectif public reconnu du droit criminel.

215 Dans les présents pourvois, le juge McLachlin signale qu'en dépit de l'interdiction de publicité, 65 pour 100 du marché des revues au Canada contiendra de la publicité en faveur du tabac puisque l'interdiction ne s'applique qu'aux médias canadiens et non aux publications importées au Canada. Les exemptions quant à la publicité ne peuvent être considérées comme étant limitées puisque la plupart des Canadiens seront exposés à la publicité en faveur des produits du tabac dans des journaux, des revues et le reste. Il est difficile de comprendre comment l'intimé peut soutenir d'une part, qu'il faut une interdiction générale, rien de moins, pour réaliser l'objectif qui consiste à réduire la consommation du tabac alors que, d'autre part, la Loi permet qu'une quantité considérable de publicité soit introduite au pays. On peut difficilement imaginer comment la publicité en faveur du tabac produite par les États-Unis ou d'autres pays et distribuée au Canada par voie de publications devient en quelque sorte criminelle lorsqu'elle est produite et distribuée par des Canadiens. L'existence d'exemptions générales prévues dans la Loi, combinée au fait qu'elle ne relève pas d'un objectif public habituellement reconnu du droit criminel, porte à conclure que les interdictions sur la publicité ne peuvent être maintenues à titre d'exercice valide de la compétence du Parlement en matière de droit criminel.

216 La Loi, à l'exception de l'art. 9 et de ses dispositions accessoires relatives aux mises en garde obligatoires sur les emballages, ne peut être maintenue comme étant une loi valide en matière criminelle. La Loi est une mesure de réglementation qui vise à diminuer la consommation du tabac. Bien que la volonté du Parlement de restreindre la publicité en faveur du tabac puisse être souhaitable, le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 ne lui confère pas le pouvoir de le faire.

217 Le juge Brossard de la Cour d'appel ([1993] R.J.Q. 375) a conclu, à la p. 416, que la Loi relevait de la compétence du Parlement de légiférer pour la «paix, l'ordre et le bon gouvernement» du Canada puisqu'elle revêt des dimensions nationales. Toutefois, je suis d'accord que, puisque les dispositions législatives sont de toute façon invalides pour les motifs formulés par le juge McLachlin, il est inutile de tirer quelque conclusion à cet égard.

Pourvois accueillis, les juges LA FOREST, L'HEUREUX-DUBÉ, GONTHIER et CORY sont dissidents. La première question constitutionnelle sur la compétence du Parlement de légiférer en matière de droit criminel ou pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada reçoit une réponse positive. Pour ce qui est de la seconde question constitutionnelle, les art. 4 (la publicité), 8 (les marques) et 9 (les messages non attribués relatifs à la santé) de la Loi sont incompatibles avec le droit à la liberté d'expression garanti à l'al. 2b) de la Charte et n'apportent pas une limite raisonnable à l'exercice de ce droit, dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier. Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et Cory sont d'avis qu'ils apportent une limite raisonnable. Vu que les art. 5 (commerce au détail) et 6 (parrainage) ne peuvent pas nettement être distingués des art. 4, 8 et 9, ils sont tous inopérants aux termes de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Procureurs de l'appelante RJR-MacDonald Inc.: Mackenzie, Gervais, Montréal.

Procureurs de l'appelante Imperial Tobacco Ltd.: Ogilvy, Renault, Montréal.

Procureurs de l'intimé le procureur général du Canada: Côté & Ouellet, Montréal.

Procureur du mis en cause le procureur général du Québec: Le procureur général du Québec, Ste-Foy.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureurs de l'intervenante la Fondation des maladies du c{oe}ur du Canada: Fasken, Campbell, Godfrey, Toronto.

Procureurs de l'intervenante la Société canadienne du cancer: Fasken, Campbell, Godfrey, Toronto.

Procureurs de l'intervenant le Conseil canadien sur le tabagisme et la santé: Fasken, Campbell, Godfrey, Toronto.

Procureurs de l'intervenante l'Association médicale canadienne: Fasken, Campbell, Godfrey, Toronto.

Procureur de l'intervenante l'Association pulmonaire du Canada: Fasken, Campbell, Godfrey, Toronto.

1- Voir Erratum [1995] 4 R.C.S. iv 2- Voir Erratum [1995] 4 R.C.S. iv La version officielle de ces décisions se trouve dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada (R.C.S.). Ce site est préparé et diffusé par LexUM en partenariat avec la Cour suprême du Canada.