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§ R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771 (3 avril 1996)

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Sens de l'arrêt : Les pourvois de Wayne Clarence Badger et de Leroy Steven Kiyawasew sont rejetés. Le pourvoi d'Ernest Clarence Ominayak est accueilli et un nouveau procès est ordonné afin que soit examinée la question de la justification de l'atteinte créée par le par. 26(1) de la Wildlife Act et les règlements pris en application de cette disposition

Numérotation :

Référence neutre : [1996] 1 R.C.S. 771 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1996-04-03;.1996..1.r.c.s..771 ?

Analyses :

Indiens - Droits issus de traités - Chasse sur des terres privées situées dans le territoire cédé aux termes d'un traité - Violations de la Wildlife Act - Les Indiens inscrits ont‑ils le droit de chasser pour se nourrir sur des terres privées situées dans le territoire cédé aux termes d'un traité? - Les droits de chasse ont‑ils été éteints ou modifiés par la Convention sur le transfert des ressources naturelles? - Le régime de délivrance des permis et les restrictions applicables à la chasse au gibier s'appliquent‑ils aux Indiens inscrits? - Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) - Traité no 8 (1899) - Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, annexe 2), par. 12 - Règlement de l'Alberta 50/87, art. 2(2), 25 - Règlement de l'Alberta 95/87, art. 7.

Les appelants sont des Indiens inscrits (aux termes du Traité no 8) qui chassaient pour se nourrir sur des terres privées situées dans le territoire cédé aux termes du Traité. Chacun des appelants a été accusé d'une infraction à la Wildlife Act (la Loi). Ils ont été jugés ensemble, tant en première instance qu'en appel. L'appelant Badger, qui chassait dans des taillis près d'une maison délabrée mais occupée, a été accusé d'avoir, contrairement au par. 27(1) de la Loi, abattu un orignal en dehors de la saison de chasse. L'appelant Kiyawasew, qui chassait dans un champ couvert de neige où se trouvaient des écriteaux et où on avait fait la récolte à l'automne, ainsi que l'appelant Ominayak, qui chassait dans une savane non déboisée, ont eux aussi abattu des orignaux, et ils ont été accusés, en vertu du par. 26(1) de la Loi, d'avoir chassé sans permis. Ils ont tous été déclarés coupables en Cour provinciale. Ils ont sans succès interjeté appel de leur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d'abord à la Cour du Banc de la Reine puis à la Cour d'appel, contestant la constitutionnalité de la Loi dans la mesure où elle pourrait porter atteinte à leurs droits en tant que Cris visés par le Traité no 8. La question constitutionnelle comporte trois volets: (1) Les Indiens inscrits aux termes du Traité no 8 ont‑ils le droit de chasser pour se nourrir sur des terres privées situées dans le territoire cédé aux termes de ce traité? (2) Les droits de chasse énoncés dans le Traité no 8 ont‑ils été éteints ou modifiés par les dispositions du par. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (la Convention)? (3) Dans quelle mesure, le cas échéant, les par. 26(1) (obligation de détenir un permis de chasse) et 27(1) (établissement des saisons de chasse) de la Loi s'appliquaient‑ils aux appelants?

Arrêt: Les pourvois de Wayne Clarence Badger et de Leroy Steven Kiyawasew sont rejetés. Le pourvoi d'Ernest Clarence Ominayak est accueilli et un nouveau procès est ordonné afin que soit examinée la question de la justification de l'atteinte créée par le par. 26(1) de la Wildlife Act et les règlements pris en application de cette disposition.

Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory et Iacobucci: Le Traité no 8 garantissait aux Indiens le «droit de se livrer à leurs occupations ordinaires de la chasse au fusil, de la chasse au piège et de la pêche», sous réserve de deux restrictions: l'application d'une limitation territoriale et le droit pour le gouvernement de prendre des règlements en matière de conservation.

Certains principes régissent l'interprétation d'un traité. Premièrement, un traité est un échange de promesses solennelles entre la Couronne et les diverses nations indiennes concernées. Deuxièmement, l'honneur de la Couronne est toujours en jeu; il faut présumer que cette dernière entend respecter ses promesses. Aucune apparence de «man{oe}uvres malhonnêtes» ne doit être tolérée. Troisièmement, toute ambiguïté doit profiter aux Indiens et toute limitation ayant pour effet de restreindre les droits qu'ont les Indiens en vertu des traités doit être interprétée de façon restrictive. Finalement, il appartient à la Couronne de prouver qu'un droit ancestral ou issu de traité a été éteint.

La Convention n'a pas éteint et remplacé le droit de chasser pour se nourrir prévu au Traité no 8. Le paragraphe 12 de la Convention démontrait l'existence d'une intention claire d'éteindre la protection par le traité du droit de faire la chasse commerciale. Toutefois, le droit de chasser pour se nourrir a continué d'être protégé et, de fait, a été élargi. En l'absence de conflit direct avec la Convention, les droits issus de traités n'ont pas été modifiés. Le droit de chasser pour se nourrir — issu du Traité — continue d'être en vigueur et de produire ses effets.

Trois remarques préliminaires ont été faites relativement à la Convention. Premièrement, le «droit d'accès» prévu par la Convention n'est pas un droit d'accès général, mais plutôt un droit d'accès limité pour chasser. Deuxièmement, étant donné que les traités sont libellés de façon différente, la portée du droit issu de traité de chasser sur des terres privées peut très bien varier d'un traité à l'autre. Enfin, les principes d'interprétation applicables doivent être suivis. Il faut donner au texte le sens que lui auraient naturellement donné les Indiens à l'époque de sa signature.

La limitation territoriale du droit existant de chasser devrait s'appuyer sur le critère de l'utilisation visible et incompatible des terres en cause. Cette solution est conforme aux promesses verbales faites aux Indiens au moment de la signature du Traité, à l'histoire orale des Indiens visés par le Traité no 8, aux premières décisions des tribunaux sur la question et aux dispositions mêmes de la Loi. Elle n'est ni excessivement vague, ni inapplicable. Toutefois, comme cette solution met l'accent sur l'utilisation qui est faite des terres en cause, l'examen de cette question doit se faire au cas par cas.

Les pourvois de MM. Badger et Kiyawasew doivent être rejetés. Les terres étaient visiblement utilisées. Comme les appelants n'avaient pas de droit d'accès à ces terres, leur droit — issu du traité — de chasser pour se nourrir ne s'étendait pas à ces terres. En conséquence, les limites applicables au droit de chasse énoncées dans la Loi ne portent pas atteinte au droit existant de ces deux appelants, et elles leur ont à juste titre été appliquées. La limitation territoriale du droit — issu du Traité — de chasser pour se nourrir ne visait pas M. Ominayak, qui chassait sur des terres ne faisant pas l'objet d'une utilisation visible.

Les Indiens auraient compris que, suivant les termes du Traité, le gouvernement pourrait prendre des règlements relatifs à la conservation, étant donné que ces textes de loi existaient avant la signature du Traité. Le gouvernement provincial n'avait pas, en vertu du Traité et de la Convention (qui a transféré le pouvoir de réglementation en matière de conservation aux autorités provinciales), le pouvoir de réglementer autre chose que la conservation. Les dispositions constitutionnelles du par. 12 de la Convention autorisant l'application des règlements provinciaux font en sorte qu'il est inutile d'examiner l'art. 88 de la Loi sur les Indiens qui prévoyait que les Indiens étaient assujettis aux lois provinciales d'application générale, sauf si ces lois entraient en conflit avec des droits ancestraux ou issus de traités.

Les règlements relatifs à la sécurité du public, qui forment le premier des deux volets du régime de délivrance de permis, ne portent pas atteinte aux droits ancestraux ou issus de traités. Ces règlements obligent tous les chasseurs à suivre des cours de sécurité dans le maniement des armes à feu et à réussir des tests d'aptitude à chasser. En conséquence, ils protègent la sécurité de tous les chasseurs, y compris des Indiens. Un règlement raisonnable, destiné à assurer la sécurité des individus, ne porte pas atteinte aux droits — ancestraux ou issus de traités — de chasser pour se nourrir.

Le second aspect du régime de délivrance des permis, le volet touchant la conservation, crée une atteinte prima facie. Aux termes du Traité, on ne peut limiter l'ampleur des activités de chasse exercées par les Indiens, ni les méthodes qu'ils utilisent à cette fin ou les périodes durant lesquelles ils s'y adonnent. Or, le régime actuel de délivrance de permis impose des restrictions, lesquelles sont inscrites sur le permis, relativement aux méthodes de chasse, au type de gibier, au nombre de prises ainsi qu'aux périodes de chasse et aux zones où celle‑ci est autorisée. Ces restrictions sont en contradiction directe avec le droit prévu au Traité. Qui plus est, il n'existe à l'heure actuelle aucune disposition concernant la délivrance de permis de «chasse pour se nourrir».

Toute atteinte aux droits garantis par le Traité ou la Convention doit être justifiée à l'aide du critère énoncé dans Sparrow. Cette analyse constitue une méthode raisonnable, souple et admise d'évaluation des lois et règlements relatifs à la conservation. En premier lieu, il faut se demander s'il existe un objectif législatif régulier; dans l'affirmative, on passe à l'examen des rapports spéciaux de fiduciaire et de la responsabilité du gouvernement envers les autochtones. D'autres questions peuvent également se poser, savoir si, en tentant d'obtenir le résultat souhaité, on a porté le moins possible atteinte à des droits, si une juste indemnisation était prévue et si le groupe d'autochtones en question a été consulté au sujet des mesures de conservation.

Le gouvernement n'a pas présenté de preuve relativement à la justification. En l'absence d'une telle preuve, la Cour ne pouvait conclure à l'existence d'une justification.

Le juge en chef Lamer et le juge Sopinka: La Convention a réitéré, unifié et codifié les droits prévus au Traité, et leur maintien a donc été assuré par leur inscription dans un texte constitutionnel. L'unique source permettant d'invoquer le droit de chasser pour se nourrir est par conséquent la Convention. Le Traité peut être invoqué pour aider à l'interprétation de la Convention, mais il n'a aucune autre importance sur le plan juridique.

Deux principes d'interprétation clés s'appliquent aux traités. Premièrement, toute ambiguïté dans le traité doit profiter aux Indiens. Deuxièmement, les traités doivent être interprétés de manière à préserver l'intégrité de la Couronne, en particulier son obligation de fiduciaire envers les peuples autochtones. Ces principes d'interprétation s'appliquent également aux droits protégés par la Convention.

Au moment de la conclusion du Traité et de la Convention, il aurait été entendu que les droits des Indiens en vertu de l'un ou l'autre de ces documents étaient assujettis à la réglementation gouvernementale en matière de conservation. Les droits protégés par la Convention ne sont pas des droits constitutionnels de nature absolue, à l'égard desquels toute réglementation gouvernementale est interdite.

Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 ne devrait pas être la norme appliquée pour apprécier la réglementation gouvernementale permise par la Convention et l'étendue de la protection dont bénéficient les droits des appelants au regard de cette réglementation. Le paragraphe 35(1) ne peut accorder la protection de la Constitution à des droits qui en jouissent déjà, ni s'appliquer à d'autres dispositions constitutionnelles.

Vu l'absence de mécanisme à cette fin dans la Convention, la Cour doit élaborer un critère permettant de mettre en équilibre le droit de la province de légiférer en matière de conservation et le droit des Indiens de chasser pour se nourrir. Le critère énoncé dans Sparrow, qui a été élaboré dans le contexte du par. 35(1), protège les droits ancestraux, tout en permettant aux gouvernements de légiférer à des fins légitimes, dans la mesure où la loi est une atteinte justifiable aux droits protégés. Ce critère s'applique également au pouvoir de réglementation accordé aux provinces par le par. 12 de la Convention. En appliquant les critères énoncés dans Sparrow en l'espèce, il est important de garder à l'esprit que ce que l'on justifie, c'est l'exercice d'un pouvoir conféré aux provinces, pouvoir qui est assujetti au droit de chasser pour se nourrir.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Badger

Texte :

R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771

Wayne Clarence Badger Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et entre

Leroy Steven Kiyawasew Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et entre

Ernest Clarence Ominayak Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le procureur général du Canada, le

procureur général du Manitoba, le

procureur général de la Saskatchewan, la

Federation of Saskatchewan Indian Nations, le

Lesser Slave Lake Indian Regional Council, le

Treaty 7 Tribal Council, la Confederacy of

Treaty Six First Nations, l'Assemblée des

Premières Nations et l'Assembly of

Manitoba Chiefs Intervenants

Répertorié: R. c. Badger

No du greffe: 23603.

1995: 1er et 2 mai; 1996: 3 avril.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de l'alberta

POURVOIS contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1993), 8 Alta. L.R. (3d) 354, 135 A.R. 286, 33 W.A.C. 286, [1993] 5 W.W.R. 7, [1993] 3 C.N.L.R. 143, confirmant le jugement de la Cour du Banc de la Reine qui avait maintenu les déclarations de culpabilité prononcées contre les appelants pour des infractions à la Wildlife Act. Les pourvois de Wayne Clarence Badger et de Leroy Steven Kiyawasew sont rejetés; le pourvoi de Ernest Clarence Ominayak est accueilli et un nouveau procès est ordonné.

Leonard Mandamin et Alan D. Hunter, c.r., pour les appelants.

Robert J. Normey et Margaret Unsworth, pour l'intimée.

I. G. Whitehall, c.r., et R. Stevenson, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Kenneth J. Tyler, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.

P. Mitch McAdam, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Mary Ellen Turpel, Donald E. Worme et Gerry Morin, pour l'intervenante la Federation of Saskatchewan Indian Nations.

Priscilla Kennedy, pour l'intervenant le Lesser Slave Lake Indian Regional Council.

Gerard M. Meagher, c.r., et Eugene J. Creighton, pour l'intervenant le Treaty 7 Tribal Council.

Edward H. Molstad, c.r., James A. O'Reilly et Wilton Littlechild, pour l'intervenante la Confederacy of Treaty Six First Nations.

Peter K. Doody et John E. S. Briggs, pour l'intervenante l'Assemblée des Premières Nations.

Jack R. London, c.r., et Martin S. Minuk, pour l'intervenante l'Assembly of Manitoba Chiefs.

Version française des motifs du juge en chef Lamer et du juge Sopinka rendus par

1 Le juge Sopinka — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de jugement qu'a rédigés mon collègue le juge Cory en l'espèce, et je souscris à sa décision et à ses motifs, sauf en ce qui concerne l'exposé qu'il fait des rapports entre le Traité no 8, la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, annexe 2) (la Convention) et l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

2 À mon avis, les droits des Indiens de chasser pour se nourrir que prévoit le Traité no 8 ont été unifiés dans la Convention, qui est l'unique source des droits en question. Même si je conviens que la disposition contestée de la Wildlife Act, S.A. 1984, ch. W-9.1, porte atteinte au droit constitutionnel des Indiens de chasser pour se nourrir, je ne suis pas d'accord pour affirmer que ce droit est visé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Toutefois, je reconnais, d'une part, qu'il faut rechercher l'équilibre entre le droit constitutionnel de chasser pour se nourrir et le droit de la province d'édicter des lois en matière de conservation, et, d'autre part, que cet équilibre peut être établi sur le fondement des principes énoncés dans l'arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.

3 Tous s'entendent sur les points suivants en ce qui concerne la Convention:

a)elle a repris le droit des Indiens de chasser pour se nourrir qui figurait dans le Traité no 8;

b)elle a considérablement élargi le territoire visé, qui comprend maintenant toute la province plutôt que la seule zone cédée;

c)elle a transféré aux provinces la responsabilité d'adopter des lois relatives au gibier, qui incombait jusque‑là au gouvernement fédéral;

d)elle a éliminé le droit de chasser à des fins commerciales;

e)elle est un document constitutionnel, contrairement au Traité, bien que celui-ci jouisse de la protection de la Constitution en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

4 Dans ces circonstances, je suis d'avis que les rédacteurs avaient clairement l'intention d'unifier dans la Convention les droits prévus par le Traité. Dire de la Convention qu'elle change le Traité revient à la considérer comme un document portant modification du Traité. Ce n'était certainement pas là l'objet de la Convention. Il est impossible d'affirmer que, en élargissant à l'ensemble de la province le territoire où il était permis de chasser pour se nourrir, la Convention a étendu la portée du Traité à toute la province. C'est plutôt le droit de chasser pour se nourrir qui a été élargi par la Convention à l'ensemble de la province, y compris le territoire visé par le Traité. L'Indien qui chasse à l'extérieur des terres visées par le Traité ne pourrait se réclamer du Traité. Si la Convention avait simplement modifié le Traité, l'Indien chassant sur des terres visées par celui‑ci pourrait invoquer le droit prévu par le Traité alors que l'Indien chassant dans d'autres parties de la province ne pourrait qu'invoquer la Convention. Cela pourrait entraîner un dédoublement des droits des Indiens qui chassent pour se nourrir dans la province.

5 De même, la disposition qui a transféré à la province le pouvoir d'édicter, à des fins de conservation, des lois relatives au gibier ne pouvait avoir uniquement pour objet de modifier le Traité. En tant que modification du Traité, cette disposition n'aurait aucune valeur constitutionnelle et ne pourrait pas changer le partage des pouvoirs inscrit dans la Constitution. D'aucuns pourraient prétendre que la Convention a eu pour effet, d'une part, de modifier le Traité, et, d'autre part, en tant que document constitutionnel indépendant, de modifier également la Constitution. Si c'était là l'objet visé, on s'explique difficilement pourquoi tous les termes du Traité relatifs au droit de chasser pour se nourrir ont été repris dans la Convention. Les rédacteurs devaient avoir l'intention d'unifier ces droits dans la Convention de façon qu'ils puissent être mis en équilibre avec le pouvoir des provinces de légiférer en matière de conservation. Afin d'établir un juste équilibre entre le droit et le pouvoir en question, il était important qu'ils figurent tous deux dans un document ayant valeur constitutionnelle.

6 Je ne peux donner aucune raison pour laquelle les rédacteurs de la Convention auraient pu vouloir maintenir quelque aspect du Traité, si ce n'est à titre d'outil d'interprétation. Ils ne l'ont sûrement pas fait pour permettre la reconnaissance de ces droits en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui paraît être actuellement l'unique raison justifiant le maintien du Traité. Or, même cette justification perd toute valeur en regard du fait que la Convention est elle‑même un document constitutionnel, et que leur reconnaissance en vertu du par. 35(1) est inutile pour protéger ces importants droits des Indiens.

7 Je conclus de ce qui précède que les rédacteurs du par. 12 de la Convention avaient l'intention d'unifier et de codifier les droits prévus au Traité. C'est l'opinion qu'a exprimée le juge Dickson (plus tard juge en chef) pour la Cour dans l'arrêt Frank c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 95, à la p. 100:

Il semble que le but essentiel de l'art. 12 de la Convention sur les ressources naturelles était d'unifier et de codifier les droits reconnus aux Indiens dans les traités, mais également de réaffirmer et de garantir aux Indiens visés par les traités le droit de chasser et de pêcher pour leur subsistance.

Ainsi qu'il a été signalé, ces droits ont été réitérés dans la Convention, et leur maintien assuré par leur inscription dans un texte constitutionnel.

8 Si telle était l'intention, et je conclus que c'était le cas, alors la bonne façon de décrire les rapports entre les droits issus du Traité et la Convention est de dire que cette dernière est l'unique source permettant d'invoquer le droit de chasser pour se nourrir. Les droits issus du Traité ont été subsumés dans un document de rang supérieur. Le Traité peut être invoqué pour aider à l'interprétation de la Convention, mais il n'a aucune autre importance sur le plan juridique.

9 Le fait que la source des droits des appelants de chasser et de pêcher à des fins de subsistance se trouve dans les dispositions de la Convention ne change rien à l'analyse appliquée auparavant pour interpréter les droits issus de traités. Les principes d'interprétation clés applicables aux traités sont de deux ordres: premièrement, toute ambiguïté dans le traité doit profiter aux Indiens, et, deuxièmement, les traités doivent être interprétés de manière à préserver l'intégrité de la Couronne, en particulier son obligation de fiduciaire envers les peuples autochtones. Ces principes, qui s'appliquent également aux droits protégés par la Convention, découlent de la nature des rapports qui existent entre la Couronne et les peuples autochtones, de sorte que, quel que soit le document énonçant ces rapports, ces principes devraient servir à son interprétation. Mon raisonnement trouve appui dans les arrêts antérieurs de notre Cour concernant l'interprétation de la Convention. Ainsi, dans R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451, notre Cour a expressément déclaré, à la p. 461, qu'il faut donner à la Convention une «interprétation large et libérale», et, à la p. 464, qu'il faut interpréter toute ambiguïté «de façon à résoudre tout doute en faveur des Indiens». De plus, cette position est compatible avec le principe que la Convention unifie et codifie les droits issus de traités, et avec l'opinion que, par l'adoption de la Convention, le «gouvernement fédéral a tenté de s'acquitter de ses obligations découlant des traités» (voir l'arrêt Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282, à la p. 293).

Validité des dispositions de la Wildlife Act

10 Puisque j'ai conclu que le droit des Indiens de chasser pour se nourrir est de nature constitutionnelle, la question qui reste à trancher est de savoir si les dispositions de la Wildlife Act en vertu desquelles les appelants ont été déclarés coupables sont permises par la Constitution. Toutefois, il semble impossible, aux termes mêmes du par. 12 de la Convention, qu'une telle question se pose jamais. En effet, la Convention confère le pouvoir de faire des lois relatives au gibier, sous réserve du droit des Indiens de chasser pour se nourrir, ce qui tend apparemment à indiquer que la province n'a aucune compétence pour légiférer à l'égard de ce droit. Cette interprétation découle du langage impératif du par. 12 qui, tout en conférant à la province le pouvoir législatif en question, limite cependant ce pouvoir en précisant que: «toutefois, lesdits Indiens auront le droit . . .»

11 Le raisonnement appliqué dans l'arrêt R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, nous indique que pareille interprétation formaliste du libellé de la Convention est incorrecte. À l'époque où les traités antérieurs à la Convention ont été signés, il existait déjà des lois en matière de conservation qui avaient une incidence sur les droits des Indiens. De fait, la chasse de certaines espèces était même absolument interdite. Par conséquent, au moment où les traités ont été signés et, même plus encore au moment où les provinces et le gouvernement fédéral ont conclu la Convention, il aurait été clairement entendu que les droits des Indiens en vertu de l'un ou l'autre de ces documents étaient assujettis à la réglementation gouvernementale en matière de conservation. Les droits protégés par la Convention ne peuvent donc être considérés comme des droits constitutionnels de nature absolue, à l'égard desquels toute réglementation gouvernementale est interdite.

12 Comment alors doit‑on apprécier la réglementation gouvernementale permise par la Convention et l'étendue de la protection dont bénéficient les droits des appelants au regard de cette réglementation? Le juge Cory a dit être d'avis que c'est au regard du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et du critère énoncé dans l'arrêt Sparrow, précité, qu'il faut apprécier la validité de la Wildlife Act. Je ne peux me rallier à l'opinion de mon collègue sur ce point. Le paragraphe 35(1) a pour objet d'accorder la protection de la Constitution aux droits ancestraux et issus de traités qui ne jouissaient pas de cette protection. Il n'est pas possible qu'on ait voulu qu'il produise un effet redondant et accorde la protection de la Constitution à des droits qui en jouissaient déjà. En outre, le par. 12 de la Convention est une disposition constitutionnelle et, de ce fait, le par. 35(1) ne s'y applique pas directement. On ne peut remédier aux atteintes à des droits constitutionnels par l'application d'une autre disposition constitutionnelle. Ainsi que le juge Estey l'a déclaré dans le Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148, à la p. 1207, la Charte canadienne des droits et libertés «ne saurait être interprétée comme rendant ipso facto inconstitutionnelles les distinctions expressément autorisées par la Loi constitutionnelle de 1867». Cette affaire concernait l'application de l'art. 15 de la Charte à l'art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867. Bien que cette affaire ne portait pas directement sur les questions soulevées par le présent pourvoi, je suis d'avis que les remarques du juge Estey appuient la thèse que des dispositions constitutionnelles adoptées postérieurement à d'autres dispositions ne doivent pas être considérées comme ayant pour effet de modifier celles‑ci implicitement. (Voir Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), à la p. 1183.) Pas plus que des dispositions plus récentes de la Constitution ne s'appliquent pour interpréter des dispositions qui leur sont antérieures. Conformément à ce raisonnement, le par. 35(1) ne s'applique pas à la disposition de la Convention qui protège le droit des autochtones de chasser pour se nourrir.

13 Toutefois, cela ne signifie pas que les principes qui sous‑tendent l'interprétation du par. 35(1) n'ont aucune pertinence pour déterminer si un texte législatif donné vise un objet acceptable et s'il constitue une limitation acceptable des droits accordés par la Convention. Ce texte ne prévoit en effet aucune méthode d'examen des mesures gouvernementales susceptibles de porter atteinte aux droits qu'il confère aux Indiens. Il est évident cependant que la Convention requiert effectivement la mise en équilibre des droits en cause, en l'occurrence le droit de la province de légiférer en matière de conservation et le droit de chasser pour se nourrir qui est accordé aux Indiens. Il appartient donc à la Cour d'élaborer un critère permettant d'accomplir cette tâche. Dans Sparrow, notre Cour a dégagé des principes en vue d'équilibrer le droit protégé par la Constitution de pêcher pour se nourrir et le pouvoir du gouvernement fédéral d'adopter des lois en matière de conservation. Bien que le critère établi dans Sparrow ait été élaboré dans le contexte du par. 35(1), sa raison d'être fondamentale — qui est de protéger les droits ancestraux mais également de permettre aux gouvernements de légiférer à des fins légitimes dans la mesure où la loi est une atteinte justifiable aux droits protégés — s'applique tout autant au pouvoir de réglementation accordé aux provinces par le par. 12 de la Convention qu'au pouvoir du fédéral d'adopter des lois concernant les Indiens.

14 De cette manière, le critère établi dans Sparrow est appliqué à la Convention par analogie, donnant ainsi à la Cour un moyen de s'assurer non seulement que les droits prévus par la Convention sont protégés, mais aussi que les gouvernements provinciaux jouissent d'une certaine latitude leur permettant de toucher à ces droits en légiférant à des fins de conservation. Comme le souligne le juge Cory, les critères énoncés dans Sparrow ne se veulent pas exhaustifs et doivent être appliqués de façon souple. Dans ce contexte, il est important de garder à l'esprit que ce que l'on justifie, c'est l'exercice d'un pouvoir conféré aux provinces, pouvoir qui est assujetti au droit de chasser pour se nourrir. Tant le pouvoir que le droit en question sont inscrits dans un document constitutionnel. Les critères énoncés dans Sparrow doivent être appliqués d'une manière conforme à l'intention des rédacteurs pour ce qui est de la conciliation de ces deux dispositions concurrentes.

15 Je conviens avec le juge Cory que, en l'absence de preuve concernant la justification, il faut tenir un nouveau procès, et je trancherais le pourvoi de la manière qu'il propose.

16 Voici la question constitutionnelle et les réponses qui y sont apportées:

Si le Traité no 8 confirmait aux Indiens du territoire de ce traité le droit de chasser dans l'ensemble de la zone cédée, le droit existe‑t‑il toujours ou a‑t‑il été éteint et remplacé par le par. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, 20‑21 George V, ch. 26 (R.‑U.)) et, si le droit existe toujours, pouvait‑il être exercé sur les terres en question. Dans l'affirmative, les par. 26(1) ou 27(1) de la Wildlife Act, S.A. 1984, ch. W‑9.1, portent‑ils atteinte à ce droit, compte tenu du Traité no 8 et du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982?

17 Les droits de chasser pour se nourrir visés par le Traité no 8 ont été unifiés dans la Convention, qui est l'unique source de ces droits.

18 Les paragraphes 26(1) et 27(1) de la Wildlife Act n'ont pas porté atteinte au droit constitutionnel de M. Badger et de M. Kiyawasew de chasser pour se nourrir.

19 Monsieur Ominayak exerçait son droit constitutionnel de chasser pour se nourrir. Le paragraphe 26(1) de la Wildlife Act porte atteinte prima facie au droit de ce dernier de chasser pour se nourrir en vertu de la Convention, et il sera invalide à moins qu'on ne justifie cette atteinte.

Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par

20 Le juge Cory — Le pourvoi soulève trois questions. Premièrement, les Indiens visés par le Traité no 8 ont‑ils le droit de chasser pour se nourrir sur des terres privées situées dans le territoire cédé aux termes de ce traité? Deuxièmement, les droits de chasse énoncés dans le Traité no 8 ont‑ils été éteints ou modifiés par les dispositions du par. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, annexe 2)? Troisièmement, dans quelle mesure, le cas échéant, les par. 26(1) et 27(1) de la Wildlife Act, S.A. 1984, ch. W‑9.1, s'appliquent‑ils aux appelants?

Les faits

21 Chacun des appelants a été accusé d'une infraction à la Wildlife Act. Ils ont été jugés ensemble, tant en première instance qu'en appel.

22 Les faits sont simples et non contestés. L'appelant Wayne Clarence Badger a été accusé d'avoir, contrairement au par. 27(1) de la Wildlife Act, abattu un orignal en dehors de la saison de chasse. Les appelants Leroy Steven Kiyawasew et Ernest Clarence Ominayak, qui ont eux aussi abattu des orignaux, ont été accusés, en vertu du par. 26(1) de la même loi, d'avoir chassé sans permis. Les trois appelants, des Indiens cris visés par le Traité no 8, chassaient pour se nourrir sur des terres situées dans les territoires cédés au Canada en vertu du Traité.

23 Les terres en question étaient des propriétés privées. Monsieur Badger a abattu un orignal dans des taillis couverts de jeunes saules et de broussailles. Il n'y avait ni clôture ni écriteau sur les terres en question, mais une maison de ferme se trouvait à un quart de mille de l'endroit où l'orignal a été abattu. Pour sa part, M. Kiyawasew chassait dans un champ couvert de neige. Le champ n'était pas clôturé, mais M. Kiyawasew a témoigné qu'il avait croisé de vieilles granges délabrées peu avant de s'arrêter pour abattre l'orignal. Il avait vu des écriteaux sur le terrain, mais avait été incapable de les lire depuis la route. Enfin, M. Ominayak chassait dans une savane non déboisée. Il n'y avait pas de clôtures, d'écriteaux ou de bâtiments aux alentours.

24 Les appelants ont tous été déclarés coupables en Cour provinciale de l'Alberta. Ils ont interjeté appel à la Cour du Banc de la Reine de leur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et contesté la constitutionnalité de la Wildlife Act dans la mesure où elle pourrait porter atteinte à leurs droits en tant que Cris visés par le Traité no 8. La Cour du Banc de la Reine a confirmé les déclarations de culpabilité, et la Cour d'appel de l'Alberta a rejeté les appels.

Décisions des juridictions inférieures

La Cour du Banc de la Reine de l'Alberta

25 Dans des motifs succincts, Madame le juge Foster a conclu que, dans l'arrêt R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, il a été décidé que la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (ci‑après la «Convention») avait eu pour effet de modifier le Traité no 8. Par conséquent, les personnes visées par ce traité peuvent chasser pour se nourrir sur les terres inoccupées de la Couronne ou sur d'autres terres auxquelles elles peuvent avoir un droit d'accès. C'est ce droit de chasse existant qui est protégé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Le juge Foster s'est également appuyé sur les arrêts R. c. Cardinal (1977), 36 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Alb.) et R. c. Ominayak (1990), A.R. 108 239 (C.A. Alb.), pour statuer qu'une personne ne jouit pas de ce seul fait d'un droit d'accès à des terres privées. En conséquence, la chasse sur de telles terres n'était pas protégée par le par. 35(1). Elle a donc rejeté les appels.

La Cour d'appel (1993), 135 A.R. 286

26 Bien que les trois juges de la Cour d'appel aient convenu que les appels devaient être rejetés, ils ont emprunté des voies différentes pour arriver à cette conclusion.

Le juge Kerans

27 Le juge Kerans a conclu qu'il n'était pas nécessaire de décider si les activités de chasse en question étaient protégées par le Traité no 8 ou si le législateur albertain pouvait adopter des lois dérogeant à des droits issus de traités. Il a plutôt statué que, suivant l'arrêt Horseman, précité, la Convention avait eu pour effet d'éteindre tout droit de chasser — issu de traité — ailleurs que sur des terres appartenant à la Couronne, et que la théorie de l'[traduction] «unification et de la codification» appliquée dans l'arrêt Horseman était, dans les faits, une théorie d'«extinction et de substitution». Comme la Convention avait éteint le droit de chasser prévu par le Traité no 8, il était impossible de se référer au Traité pour déterminer la portée du «droit d'accès» aux «autres terres» pour y chasser dont il est fait mention dans la Convention. En raison de cette conclusion, il a rejeté les appels.

Le juge Lieberman

28 Le juge Lieberman a conclu que l'arrêt Horseman, précité, réfutait la thèse avancée par les appelants en l'espèce. Il a statué que la [traduction] «constitutionnalisation des droits issus de traités dans le par. 35(1) de la [Loi constitutionnelle] de 1982 ne s'applique pas aux droits de chasse accordés par le Traité no 8», droits qui, de conclure le juge, avaient été éteints par la Convention. En conséquence, il a décidé que les dispositions de la Wildlife Act prévalaient et que les appels devaient être rejetés.

Le juge Conrad

29 Madame le juge Conrad a conclu que, comme l'arrêt Horseman, précité, concernait le droit de chasser à des fins commerciales sur les terres de la Couronne, il n'avait pas de caractère obligatoire quant à la question de savoir si le droit — issu de traité — de chasser sur des terres privées avait été éteint. Le juge Conrad a signalé que, pour répondre à la question de savoir si le Traité no 8 conférait aux appelants le droit de chasser sur des terres privées, il fallait analyser le sens du terme terres «inoccupées» de la Couronne figurant dans la Convention, ainsi que le sens du passage suivant du Traité no 8: [traduction] «tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d'établissements, de mine, de commerce de bois, ou autres objets». Le juge Conrad a statué que les terres de la Couronne n'étaient pas «inoccupées» du seul fait qu'elles ne font pas l'objet de quelque utilisation visible. Elle a jugé que les mots «requis ou pris» pour d'«autres objets» avaient une importance fondamentale. Elle a conclu que si la Couronne aliène ou transfère son droit à des intérêts privés, elle a alors «requis ou pris» les terres en cause au sens du Traité, qui cessent d'être «inoccupées» au sens de la Convention. Elle a statué que même si, au sens de l'arrêt R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187, le mot «occupé» vise uniquement des terres privées utilisées d'une manière visible, elle entendait élargir la portée des motifs déterminants de l'arrêt Horse, précité, et conclure qu'il n'existe pas de droit — issu de traité — permettant de chasser sur des terres privées, que ces terres fassent ou non l'objet d'une utilisation visible. Par conséquent, elle a jugé que le Traité no 8 ne réservait pas aux appelants le droit de chasser sur les terres privées en question, et que la Wildlife Act ne portait pas atteinte au droit protégé par le par. 35(1).

30 Au cas où elle aurait tort sur cette question, le juge Conrad a ensuite conclu que si le Traité conférait effectivement aux appelants le droit de chasser sur des terres privées ce droit n'avait pas été éteint par la Convention. En effet, ce texte n'exprime pas clairement l'intention d'éteindre tous les droits de chasse issus de traités, mais seulement l'intention de mettre fin au droit de chasser à des fins commerciales sur les terres de la Couronne. Cependant, les droits de chasse conférés par le Traité n'étaient pas illimités. Ils étaient subordonnés à la réglementation, et, en conséquence, il était nécessaire de décider si les règlements pris en application de la Wildlife Act de l'Alberta constituaient une violation justifiable du par. 35(1). En dernière analyse, le juge Conrad a conclu qu'il n'était pas nécessaire de se lancer dans une analyse de la question de la justification, puisqu'elle avait conclu que le Traité ne conférait pas le droit de chasser sur des terres privées. Elle a rejeté les appels.

Dispositions pertinentes des lois et du Traité

31 Le passage pertinent du Traité no 8, conclu le 21 juin 1899, est le suivant:

[traduction] Et Sa Majesté la Reine convient par les présentes avec les dits sauvages qu'ils auront le droit de se livrer à leurs occupations ordinaires de la chasse au fusil, de la chasse au piège et de la pêche dans l'étendue de pays cédée telle que ci‑dessus décrite, subordonnées à tels règlements qui pourront être faits de temps à autre par le gouvernement du pays agissant au nom de Sa Majesté et sauf et excepté tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d'établissements, de mine, de commerce de bois, ou autres objets.

32 L'article premier de la Loi constitutionnelle de 1930 est ainsi rédigé:

1. Les conventions comprises dans l'annexe de la présente loi, sont par les présentes confirmées et auront force de loi nonobstant tout ce qui est contenu dans la Loi constitutionnelle de 1867, ou dans toute loi la modifiant, ou dans toute loi du Parlement du Canada ou dans tout arrêté du Conseil ou termes ou conditions d'Union faits ou approuvés sous l'empire d'aucune de ces lois.

33 Voici le texte du par. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930, qui forme l'annexe mentionnée à l'article premier:

12. Pour assurer aux Indiens de la province la continuation de l'approvisionnement de gibier et de poisson destinés à leurs support et subsistance, le Canada consent à ce que les lois relatives au gibier et qui sont en vigueur de temps à autre dans la province, s'appliquent aux Indiens dans les limites de la province; toutefois, lesdits Indiens auront le droit que la province leur assure par les présentes de chasser et de prendre le gibier au piège et de pêcher le poisson, pour se nourrir en toute saison de l'année sur toutes les terres inoccupées de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit d'accès.

34 Quant au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, il prévoit ceci:

35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

35 Enfin, les par. 26(1) et 27(1) de la Wildlife Act, sont ainsi rédigés:

[traduction] 26(1) Nul ne peut chasser sans détenir le permis requis ou sans y être autorisé en vertu d'un permis.

27(1) Nul ne peut chasser un animal sauvage dont la chasse est interdite ou encore chasser un animal sauvage en dehors de la période fixée à cette fin.

Question constitutionnelle

36 Le 2 mai 1994, notre Cour a énoncé la question constitutionnelle suivante:

Si le Traité no 8 confirmait aux Indiens du territoire de ce traité le droit de chasser dans l'ensemble de la zone cédée, le droit existe‑t‑il toujours ou a‑t‑il été éteint et remplacé par le par. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, 20‑21 George V, ch. 26 (R.‑U.)) et, si le droit existe toujours, pouvait‑il être exercé sur les terres en question. Dans l'affirmative, les par. 26(1) ou 27(1) de la Wildlife Act, S.A. 1984, ch. W‑9.1, portent‑ils atteinte à ce droit, compte tenu du Traité no 8 et du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982?

Analyse

37 Dans le présent pourvoi, il s'agit de déterminer l'étendue du droit existant de chasser pour se nourrir des Indiens membres des bandes qui étaient parties au Traité no 8. L'analyse se fera en trois étapes. Premièrement, il est nécessaire de déterminer les effets du par. 12 de la Convention sur les droits énoncés au Traité no 8. Après avoir établi quel texte énonce le droit de chasser pour se nourrir, il est nécessaire d'examiner les restrictions inhérentes à ce droit. Il faut se rappeler que, même suivant les termes du Traité no 8, le droit des Indiens de chasser pour se nourrir était circonscrit par des limites géographiques et des mesures spécifiques de réglementation gouvernementale. Deuxièmement, il faut se demander si le droit existant de chasser pour se nourrir peut être exercé sur des terres privées. Troisièmement, il est nécessaire de déterminer si les dispositions contestées de la Wildlife Act provinciale participent des mesures spécifiques de réglementation qui, depuis 1899, définissent et limitent l'étendue du droit en question. Dans l'affirmative, ces dispositions ne portent pas atteinte à un droit existant issu de traité et elles seront jugées constitutionnelles. Dans le cas contraire, toutefois, ces dispositions peuvent constituer une atteinte aux droits garantis par le Traité no 8, qui ont été modifiés par la Convention. En l'espèce, il y a lieu d'examiner les dispositions contestées à la lumière des principes énoncés dans l'arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, en vue de déterminer si elles constituent une atteinte prima facie aux droits modifiés issus du Traité et, dans l'affirmative, si cette atteinte peut être justifiée.

38 Il convient maintenant de s'interroger sur la source du droit existant de chasser pour se nourrir.

Le droit existant de chasser pour se nourrir

Le droit de chasser prévu au Traité no 8

39 Le Traité no 8 est l'un des onze traités numérotés qui ont été conclus par le gouvernement fédéral et diverses bandes indiennes entre 1871 et 1923. Ces traités visaient à faciliter la colonisation de l'Ouest. Le Traité no 8, signé le 21 juin 1899, prévoyait la cession de vastes territoires dans ce qui constitue aujourd'hui le nord de l'Alberta, le nord‑est de la Colombie‑Britannique, le nord‑ouest de la Saskatchewan et une partie des Territoires du Nord‑Ouest. En contrepartie de ces territoires, la Couronne a pris un certain nombre d'engagements envers les bandes: par exemple l'engagement de créer des réserves pour les bandes, de pourvoir à l'instruction de leurs membres, de leur verser des annuités, de leur fournir de l'équipement agricole et des munitions, et de leur porter secours en cas de famine et d'épidémie de peste. Cependant, il est clair que pour les Indiens la garantie que leur droit de chasser, de piéger et de pêcher continuerait d'être respecté a été le facteur essentiel qui les a amenés à signer les traités. Dans leur rapport, les commissaires qui ont négocié le Traité no 8 pour le compte du gouvernement ont souligné l'importance qu'avait pour les Indiens le droit de chasser, de piéger et de pêcher. Les commissaires ont écrit ceci:

[traduction] Ils [les Indiens] expriment partout la crainte que la signature du traité ne fut suivie d'une restriction des privilèges de chasse et de pêche. . . .

Nous leur fîmes comprendre [. . .] qu'ils auraient après le traité les mêmes moyens qu'auparavant de gagner leur vie, et qu'on espérait que les sauvages s'en serviraient . . .

Notre principale difficulté à surmonter était la crainte qu'on restreindrait leurs privilèges de chasse et de pêche. La disposition du traité en vertu de laquelle des munitions et de la ficelle devaient être fournies contribua beaucoup à apaiser les craintes des sauvages, car ils admirent qu'il ne serait pas raisonnable de leur fournir les moyens de chasser et de pêcher si l'on devait faire une loi qui restreindrait tellement la chasse et la pêche qu'il serait presque impossible de gagner sa vie en s'y livrant. Mais en sus de cette disposition, nous avons dû leur affirmer solennellement qu'on ne ferait sur la chasse et la pêche que des lois qui seraient dans l'intérêt des sauvages et qu'on trouverait nécessaires pour protéger le poisson et les animaux à fourrure, et qu'ils seraient aussi libres de chasser et de pêcher après le traité qu'ils le seraient s'ils n'avaient jamais fait de traité. [Je souligne.]

40 Le Traité no 8 garantissait donc aux Indiens [traduction] «le droit de se livrer à leurs occupations ordinaires de la chasse au fusil, de la chasse au piège et de la pêche». En revanche, le Traité imposait deux restrictions au droit de chasser. Premièrement, ce droit était assujetti à des limites territoriales. En effet, le droit de chasser pouvait être exercé [traduction] «dans l'étendue de pays cédée [. . .] sauf et excepté tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d'établissements, de mine, de commerce de bois, ou autres objets». Deuxièmement, ce droit pouvait être limité par des règlements pris par le gouvernement en matière de conservation.

Effets du par. 12 de la Convention

Principes d'interprétation

41 Il pourrait être utile, au départ, de rappeler certains des principes d'interprétation applicables. Premièrement, il convient de rappeler qu'un traité est un échange de promesses solennelles entre la Couronne et les diverses nations indiennes concernées, un accord dont le caractère est sacré. Voir R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025, à la p. 1063; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387, à la p. 401. Deuxièmement, l'honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsqu'elle transige avec les Indiens. Les traités et les dispositions législatives qui ont une incidence sur les droits ancestraux ou issus de traités doivent être interprétés de manière à préserver l'intégrité de la Couronne. Il faut toujours présumer que cette dernière entend respecter ses promesses. Aucune apparence de «man{oe}uvres malhonnêtes» ne doit être tolérée: Sparrow, précité, aux pp. 1107, 1108 et 1114; R. c. Taylor (1981), 34 O.R. (2d) 360 (C.A. Ont.), à la p. 367. Troisièmement, toute ambiguïté dans le texte du traité ou du document en cause doit profiter aux Indiens. Ce principe a pour corollaire que toute limitation ayant pour effet de restreindre les droits qu'ont les Indiens en vertu des traités doit être interprétée de façon restrictive. Voir Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29, à la p. 36; Simon, précité, à la p. 402; Sioui, précité, à la p. 1035; et Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85, aux pp. 142 et 143. Quatrièmement, il appartient à la Couronne de prouver qu'un droit ancestral ou issu de traité a été éteint. Il faut apporter la «preuve absolue du fait qu'il y a eu extinction» ainsi que la preuve de l'intention claire et expresse du gouvernement d'éteindre des droits issus de traité. Voir Simon, précité, à la p. 406; Sioui, précité, à la p. 1061; Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313, à la p. 404.

42 Appliquons maintenant ces principes d'interprétation à la présente affaire.

Interprétation de la Convention

43 La question qui se pose à cette étape‑ci est de savoir si la Convention a éteint et remplacé le droit de chasser pour se nourrir prévu au Traité no 8. Ma conclusion est qu'elle n'a pas eu cet effet.

44 Pour en faciliter la consultation, je reproduis de nouveau le texte du par. 12 de la Convention:

12. Pour assurer aux Indiens de la province la continuation de l'approvisionnement de gibier et de poisson destinés à leurs support et subsistance, le Canada consent à ce que les lois relatives au gibier et qui sont en vigueur de temps à autre dans la province, s'appliquent aux Indiens dans les limites de la province; toutefois, lesdits Indiens auront le droit que la province leur assure par les présentes de chasser et de prendre le gibier au piège et de pêcher le poisson, pour se nourrir en toute saison de l'année sur toutes les terres inoccupées de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit d'accès.

45 Il a été décidé que la Convention exprimait clairement l'intention tant de restreindre le droit de chasser prévu par le traité que d'élargir la portée de ce droit. Dans l'arrêt Frank c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 95, notre Cour a étudié les différences qui existent entre le Traité no 6 (qui, en ce qui nous concerne, contient une disposition touchant les droits de chasse analogue à celle figurant au Traité no 8) et le par. 12 de la Convention. Le juge Dickson, plus tard juge en chef, a tiré la conclusion suivante, à la p. 100:

Aux fins de ce litige, les différences essentielles entre le traité et la Convention se résument comme suit: (i) en vertu du traité, les droits de chasse ne sont pas définis alors qu'en vertu de la Convention, ils sont limités à la chasse de subsistance et (ii) en vertu du traité, ces droits sont limités à environ un tiers de la province de l'Alberta alors qu'en vertu de la Convention, ils s'étendent à toute la province.

Il a ajouté ceci, à la p. 101:

La Division d'appel a [. . .] conclu que l'art. 12 des Conventions sur les ressources naturelles de l'Alberta et de la Saskatchewan avait un double effet: (i) agrandir le territoire sur lequel les Indiens de l'Alberta et de la Saskatchewan pouvaient respectivement chasser et pêcher pour leur nourriture et (ii) restreindre leurs droits de chasse et de pêche dans un autre but que leur subsistance, en assujettissant l'exercice de ces droits aux lois provinciales sur la protection de la faune. Je pense que cela résume bien l'effet de l'art. 12.

Au même effet, voir la décision R. c. Wesley, [1932] 2 W.W.R. 337 (C.S. Alb., Div. app.), à la p. 344, à laquelle a souscrit notre Cour dans l'arrêt Prince c. The Queen, [1964] R.C.S. 81, à la p. 84.

46 Tout récemment, dans l'arrêt Horseman, précité, notre Cour a étudié l'effet de la Convention sur les droits issus de traités. Elle y a conclu que le par. 12 de la Convention démontrait l'existence d'une intention claire d'éteindre la protection par le traité du droit de faire la chasse commerciale. Toutefois, il y a été précisé que le droit de chasser pour se nourrir continuait d'être protégé et qu'il avait, de fait, été élargi par la Convention. À la p. 933, on peut lire ceci:

Quoique la Convention ait bel et bien supprimé le droit de faire de la chasse commerciale, le droit de chasser pour se nourrir a été sensiblement élargi. Les territoires sur lesquels pouvaient chasser les Indiens ont été considérablement agrandis. En outre, les moyens employés par eux aux fins de la chasse pour se nourrir ont été soustraits à la compétence des gouvernements provinciaux. Il est, par exemple, permis aux Indiens de chasser le chevreuil en se servant d'un faisceau lumineux et de chiens, méthodes qui sont ou peuvent être défendues aux autres. Les Indiens ne sont pas non plus soumis aux restrictions saisonnières que se voient imposer tous les autres chasseurs. C'est‑à‑dire qu'ils peuvent chasser le canard et l'oie au printemps comme à l'automne, tout comme ils peuvent chasser le chevreuil à longueur d'année. Les Indiens ne sont assujettis à aucune restriction quant au type de gibier qu'ils peuvent tuer. Cela veut dire que si d'autres personnes peuvent avoir à respecter des restrictions en ce qui concerne l'espèce ou le sexe du gibier qu'elles peuvent tuer, les Indiens eux peuvent, pour se nourrir, tuer le mâle et la femelle du chevreuil, faisans et faisanes, canards et canes. [Je souligne.]

Voir également les arrêts Cardinal c. Procureur général de l'Alberta, [1974] R.C.S. 695, à la p. 722, et Myran c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 137, à la p. 141. Je tiens à ajouter que le récent arrêt Horseman, précité, doit être considéré comme ayant tranché les questions qui y étaient soulevées. Les décisions de notre Cour confirment que, dans la mesure où cette intention y est clairement exprimée, le par. 12 de la Convention modifie le droit de chasser pour se nourrir prévu par le Traité no 8.

47 À la lumière de l'article premier de la Loi constitutionnelle de 1930, il ne saurait faire de doute que le par. 12 de la Convention est une règle de droit ayant force obligatoire. Cette disposition est le texte juridique qui, actuellement, énonce et régit le droit de chasse des Indiens. Toutefois, l'existence de la Convention n'a pas enlevé au Traité no 8 toute son importance juridique. Les traités sont des promesses sacrées, et l'honneur de la Couronne commande que la Cour présume que cette dernière entendait respecter ses promesses. Des droits issus de traités ne peuvent être modifiés que lorsque c'est clairement cet effet qui était visé. Il est utile de rappeler que, à la p. 100 de l'arrêt Frank, précité, le juge Dickson a souligné que même si la Convention avait partiellement modifié la portée du droit de chasse prévu au Traité ce texte a «également [. . .] réaffirm[é] et [. . .] garanti[. . .] aux Indiens visés par les traités le droit de chasser et de pêcher pour leur subsistance» (je souligne). À mon avis, ces propos appuient ma conclusion que le droit de chasser prévu au Traité no 8 a été modifié par la Convention, mais uniquement dans la mesure où l'intention d'apporter cette modification ressort clairement de ce texte. Le bien‑fondé de cette thèse a été confirmé à maintes reprises dans les décisions mentionnées précédemment. La Convention n'a eu pour effet de modifier des droits issus de traités que dans les cas où il y avait conflit direct entre elle et le traité en cause. Par conséquent, le texte de la Convention qui énonce le droit de chasser pour se nourrir doit être interprété à la lumière du fait que cet aspect du droit de chasser issu du traité continue d'être en vigueur et de produire ses effets.

48 À l'instar du Traité no 8, la Convention circonscrit le droit de chasser pour se nourrir, et ce tant en ce qui concerne le territoire sur lequel ce droit peut être exercé qu'en ce qui concerne la réglementation dont le gouvernement peut à bon droit imposer le respect dans l'exercice du droit en question. Examinons d'abord la question des limites territoriales.

Limitation territoriale du droit de chasser pour se nourrir

49 Aux termes de la Convention, les Indiens peuvent exercer le droit de chasser pour se nourrir «sur toutes les terres inoccupées de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit d'accès». Dans les présents pourvois, la chasse a été pratiquée sur des terres qui, bien que visées par la cession de 1899, étaient devenues des terres privées. Par conséquent, il faut déterminer si ces terres privées étaient d'«autres terres» auxquelles les Indiens avaient un «droit d'accès» en vertu du Traité.

50 À cette étape‑ci, trois remarques préliminaires s'imposent. Premièrement, le «droit d'accès» prévu par la Convention n'est pas un droit d'accès général, mais plutôt un droit d'accès limité pour chasser: R. c. Mousseau, [1980] 2 R.C.S. 89, à la p. 97; R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451, à la p. 459. Par exemple, même si toute personne peut circuler sur les routes publiques, ce droit d'accès général ne peut être interprété comme ayant pour effet de conférer aux Indiens le droit de chasser sur les routes publiques.

51 Deuxièmement, étant donné que les divers traités touchés par la Convention sont libellés différemment, la portée du droit issu de traité de chasser sur des terres privées peut très bien varier d'un traité à l'autre. Alors que certains traités comportent des dispositions touchant expressément la chasse sur des terres privées, d'autres, comme le Traité no 8, n'en ont pas. Sous le régime du Traité no 8, le droit de chasser pour se nourrir pouvait être exercé [traduction] «dans l'étendue de pays cédée» à la Couronne, [traduction] «sauf et excepté tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d'établissements, de mine, de commerce de bois, ou autres objets». Par conséquent, si les terres privées ne sont pas «requises ou prises» de la manière prévue au Traité no 8, les Indiens y ont accès afin d'y chasser pour se nourrir.

52 Troisièmement, il faut garder à l'esprit les principes d'interprétation applicables. Les traités et les lois qui concernent les Indiens doivent être interprétés de façon libérale, et toute incertitude ou ambiguïté doit profiter aux Indiens. En outre, le tribunal qui examine un traité doit tenir compte du contexte dans lequel les traités ont été négociés, conclus et couchés par écrit. En tant qu'écrits, les traités constataient des accords déjà conclus verbalement, mais ils ne rapportaient pas toujours la pleine portée de ces ententes verbales: voir Alexander Morris, The Treaties of Canada with the Indians of Manitoba and the North-West Territories (1880), aux pp. 338 à 342; Sioui, précité, à la p. 1068; Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba (1991); Jean Friesen, Grant me Wherewith to Make my Living (1985). Les traités, qui ont été rédigés en anglais par des représentants du gouvernement canadien qui, on le présume, connaissaient les doctrines de common law, n'ont toutefois pas été traduits, par écrit, dans les diverses langues (en l'espèce le cri et le déné) des nations indiennes qui en étaient signataires. D'ailleurs, même s'ils l'avaient été, il est peu probable que les Indiens, qui communiquaient exclusivement oralement, les auraient interprétés différemment. Par conséquent, il est bien établi que le texte d'un traité ne doit pas être interprété suivant son sens strictement formaliste, ni se voir appliquer les règles rigides d'interprétation modernes. Il faut plutôt lui donner le sens que lui auraient naturellement donné les Indiens à l'époque de sa signature. Cela vaut également pour les mots d'un traité qui ont pour effet de limiter le droit accordé dans celui‑ci. Voir Nowegijick, précité, à la p. 36; Sioui, précité, aux pp. 1035, 1036 et 1044; Sparrow, précité, à la p. 1107; et Mitchell, précité, où le juge La Forest a fait état de l'importante différence qui existe entre l'interprétation des traités avec les Indiens et des lois touchant ces derniers.

53 La preuve produite au procès a indiqué que, en 1899, les Indiens visés par le Traité no 8 comprenaient que des terres étaient «requises ou prises» si elles étaient utilisées à des fins incompatibles avec l'exercice du droit de chasse. L'historien John Foster a témoigné à titre d'expert dans le cadre de la présente affaire. Il ressort de son témoignage que, en 1899, les Indiens visés par le Traité no 8 n'auraient pas saisi le concept selon lequel un particulier peut être propriétaire exclusif de terrains, indépendamment de l'utilisation concrète qui en est faite. Pour les Indiens, des terres étaient requises ou prises pour des fins de colonisation si on y construisait des bâtiments ou des clôtures, si on les cultivait ou si on y gardait des animaux de ferme ou des animaux domestiques. L'établissement de missions religieuses permanentes aurait également été perçu comme un signe de colonisation. Ces indications matérielles ont façonné la conception qu'avaient les Indiens de la colonisation, puisqu'elles étaient des manifestations de l'utilisation exclusive des terres dont les Indiens avaient été témoins à l'arrivée des colons dans l'Ouest. L'expérience des Indiens dans leurs rapports avec la Compagnie de la Baie d'Hudson était également pertinente. En effet, même si la Compagnie était propriétaire de vastes étendues, il n'avait pas été interdit aux Indiens d'y chasser, et, de fait, ils avaient continué à le faire. Dans le cours de leurs activités commerciales, la Compagnie de la Baie d'Hudson et la Compagnie du Nord‑Ouest avaient établi de nombreux postes de traite qui ont par la suite été abandonnés. La présence de bâtiments abandonnés n'aurait donc pas nécessairement signifié pour les Indiens que les terres en question avaient été prises d'une manière qui les empêchait d'y chasser. Il est cependant risqué de pousser trop loin ce raisonnement. L'abandon d'une terre peut n'être que temporaire. En effet, le propriétaire peut y revenir pour l'occuper de nouveau, pour l'entretenir, pour l'inspecter ou tout simplement pour en jouir. La question de savoir dans quelle mesure la terre en cause était «inoccupée» au moment concerné doit être tranchée au cas par cas.

54 Si on interprète les termes du Traité en se fondant, comme il se doit, sur la conception qu'en ont les Indiens, on est amené à conclure que la limitation territoriale du droit existant de chasser devrait s'appuyer sur le critère de l'utilisation visible et incompatible des terres en cause. Cette solution est conforme aux promesses verbales faites aux Indiens au moment de la signature du Traité, à l'histoire orale des Indiens visés par le Traité no 8, aux premières décisions des tribunaux sur la question et aux dispositions mêmes de la Wildlife Act de l'Alberta.

55 Comme les Indiens concluaient leurs ententes verbalement et transmettaient leur histoire oralement, les promesses verbales faites pour le compte du gouvernement fédéral au moment de la conclusion des traités revêtent une importance considérable pour l'interprétation de ceux‑ci. Le Traité no 8 a été conclu en premier avec les Indiens de la région du Petit lac des Esclaves. Les commissaires se déplacèrent ensuite pour aller rencontrer de nombreuses autres bandes de la région en vue d'obtenir leur adhésion au Traité. Certaines promesses verbales ont été faites à la bande du Petit lac des Esclaves et aux autres signataires du Traité, et ces promesses ont été consignées dans les rapports des commissaires, dans des affidavits faits à la même époque et dans des journaux tenus par des interprètes et autres représentants du gouvernement ayant participé aux négociations. Voir, en particulier: Richard Daniel, «The Spirit and Terms of Treaty Eight», dans Richard Price, dir., The Spirit of the Alberta Indian Treaties (1979), aux pp. 47 à 100; et René Fumoleau, O.M.I., As Long as this Land Shall Last: A History of Treaty 8 and Treaty 11, 1870‑1939 (1973), aux pp. 73 à 100. La principale crainte des Indiens était que le traité restreindrait leur capacité de gagner leur vie en tant que chasseurs, de trappeurs et pêcheurs. Le commissaire David Laird a dit ceci aux Indiens du Petit lac des Esclaves en 1899, propos qui sont cités dans Daniel, «The Spirit and Terms of Treaty Eight», à la p. 76:

[traduction] Les Indiens se sont fait dire que s'ils signent un traité, ils ne pourront plus chasser et pêcher comme ils le font actuellement. Cela est faux. Les Indiens qui signeront le traité seront tout aussi libres qu'ils le sont actuellement de chasser et de pêcher partout.

En contrepartie, le gouvernement s'attend à ce que les Indiens ne nuisent pas aux mineurs, aux voyageurs ou aux colons et ne les molestent pas. [Je souligne.]

Comme les terres visées par le Traité no 8 étaient impropres à l'agriculture, le gouvernement prévoyait peu d'activités de colonisation dans la région. Les commissaires, dont les propos sont rapportés dans Daniel, à la p. 81, ont affirmé qu'[traduction] «il est possible de dire, sans risque de se tromper, que tant et aussi longtemps qu'il y aura des animaux à fourrure, la vaste majorité des Indiens continueront à chasser et à piéger». La promesse que ce moyen de gagner leur vie ne serait pas touché a été faite à toutes les bandes qui ont signé le Traité. Même si on prévoyait que des prospecteurs blancs jalonneraient des claims dans le nord, on n'entrevoyait pas que cela aurait des conséquences sur les droits de chasse des Indiens. Par exemple, voici les propos, cités dans René Fumoleau, O.M.I., As Long as this Land Shall Last, à la p. 90, qu'a tenus un commissaire à cet égard:

[traduction] Nous faisons simplement la paix entre les Blancs et les Indiens — afin qu'ils se conduisent bien les uns envers les autres. Et nous ne voulons rien changer à votre chasse. Si les Blancs prospectent, jalonnent des claims, personne n'en subira de préjudice.

56 Le commissaire Laird a déclaré aux Indiens qu'on leur faisait des promesses analogues à celles faites aux autres Indiens ayant déjà conclu un traité. En conséquence, il est important de signaler que, dans les premières promesses faites aux Indiens, on envisageait également la possibilité d'une atteinte limitée à leurs pratiques en matière de chasse et de pêche. Voir, par exemple, Alexander Morris, The Treaties of Canada with the Indians of Manitoba and the North‑West Territories, op. cit. Au cours de la négociation du Traité no 1, le lieutenant‑gouverneur du Manitoba, A. G. Archibald, a déclaré ce qui suit aux Indiens, à la p. 29:

[traduction] Quand vous aurez signé votre traité, vous serez encore libres de chasser sur une bonne partie des terres qu'il vise. Elles sont en grande partie rocheuses et impropres à la culture. Les terres boisées se situent dans une large mesure en dehors des régions où les Blancs devront aller et cet état de choses devrait durer encore assez longtemps. En attendant qu'on ait besoin de ces terres, vous pourrez y chasser et vous en servir comme vous l'avez fait par le passé. Mais dès qu'on en aura besoin pour la culture ou pour les occuper, vous ne devrez plus y pénétrer. Il y aura encore à ce moment‑là de grandes étendues de terre qui ne seront ni cultivées ni occupées où vous pourrez circuler et chasser comme vous l'avez toujours fait et, si vous souhaitez devenir cultivateurs, vous irez sur votre propre réserve où vous trouverez un terrain sur lequel vous pourrez vous installer et que vous pourrez cultiver. [Je souligne.]

Relativement au Traité no 4, le lieutenant‑gouverneur Morris a affirmé ce qui suit aux Indiens, à la p. 96:

[traduction] Nous avons mis bien des jours à traverser le pays et nous avons vu des collines mais pas beaucoup d'arbres. À bien des endroits, il n'y a que peu d'eau. Il pourra s'écouler beaucoup de temps avant que des Blancs ne viennent s'installer en grand nombre sur ce territoire et en attendant que cela se produise, vous aurez le même droit de chasser et de pêcher que vous avez maintenant. [Je souligne.]

En ce qui concerne le Traité no 6, le lieutenant‑gouverneur Morris a dit ceci, à la p. 218:

[traduction] Vous voulez être libres de chasser comme auparavant. Je vous ai dit que nous ne voulons pas vous priver de ce moyen de subsistance; rien n'est changé sauf que, si un homme, qu'il soit Indien ou métis, possède un bon champ de grain, il vous faudra prendre garde de le ravager en chassant. [Je souligne.]

57 L'histoire orale des Indiens visés par le Traité no 8 révèle une conception analogue des promesses faites dans le cadre des traités. Dan McLean, un ancien de la réserve indienne de Sturgeon Lake, a témoigné au procès tenu en l'espèce. Il a déclaré que les Indiens comprenaient qu'on leur promettait qu'ils pourraient chasser en tout temps pour nourrir leurs familles, qu'ils pouvaient chasser sur les terres inoccupées de la Couronne et sur des terres abandonnées. Que si aucune clôture n'entourait une terre, ils pouvaient y chasser, mais que si la terre était clôturée, ils ne pouvaient le faire. Ce témoignage est conforme à l'histoire orale relatée par d'autres anciens visés par le Traité no 8 et consignée par des historiens. Les Indiens comprenaient que des terres seraient prises pour y établir des exploitations agricoles ou pour y faire de la prospection et de l'exploitation minières, et qu'ils ne seraient pas autorisés à y chasser ou à tirer sur les animaux de ferme et les bâtiments des colons. Il ne fait aucun doute que les Indiens croyaient que la majeure partie des terres visées par le Traité no 8 resteraient inoccupées et qu'ils pourraient donc y pratiquer la chasse, le piégeage et la pêche. Voir The Spirit of the Alberta Indian Treaties, op. cit., aux pp. 92 à 100.

58 Par conséquent, il ressort des promesses verbales faites par les représentants de la Couronne et de l'histoire orale des Indiens que ceux‑ci comprenaient que des terres seraient prises et occupées d'une manière qui les empêcherait d'y chasser, lorsqu'elles feraient l'objet d'une utilisation visible et incompatible avec la pratique de la chasse. Pour ce qui est de la jurisprudence, il est évident que les tribunaux ont souscrit à cette interprétation et conclu que la question de savoir si une terre est oui ou non prise ou occupée est une question de fait, qui doit être tranchée au cas par cas.

59 Dans la plupart des affaires où la question de la limitation territoriale du droit de chasser s'est posée, les activités de chasse en cause avaient eu lieu sur des terres de la Couronne. Il a été jugé, dans ces décisions, que des terres de la Couronne n'étaient «occupées» ou «prises» que lorsqu'on y faisait concrètement une utilisation active et incompatible avec la chasse. Par exemple, dans R. c. Smith, [1935] 2 W.W.R. 433 (C.A. Sask.), on s'est demandé si les Indiens avaient le droit de chasser pour se nourrir dans une réserve faunique située sur des terres de la Couronne. Dans cette décision, la cour a, selon moi, signalé à juste titre qu'[traduction] «il convient de consulter le traité concerné pour voir s'il est possible d'en tirer des éléments susceptibles de jeter quelque lumière sur le sens à donner au texte» de la Convention. On a raisonnablement conclu à la p. 437 que les Indiens ne disposaient pas d'un droit d'accès à la réserve faunique pour y chasser, car cela serait incompatible avec l'objet fondamental de l'établissement d'une telle réserve: [traduction] «une telle réserve n'aurait de faunique que le nom si les Indiens ou tout autre groupe de personnes étaient autorisés à y chasser». Voir également l'affaire R. c. Mirasty, [1942] 1 W.W.R. 343 (Police Ct.), où des terres de la Couronne ont été prises pour l'établissement d'une réserve forestière et faunique; et l'arrêt Mousseau, précité, où des terres de la Couronne ont été prises pour la construction d'une voie publique. Les tribunaux ont cependant reconnu un droit existant — issu de traité — de chasser sur des terres de la Couronne prises pour l'établissement d'une réserve forestière, puisque la pratique de la chasse pour se nourrir n'est pas incompatible avec l'utilisation particulière qui était faite des terres en cause: R. c. Strongquill, [1953] 8 W.W.R. (N.S.) 247 (C.A. Sask.). Enfin, lorsque les non‑Indiens disposent d'un droit limité de chasser sur des terres de la Couronne prises en tant que zone de gestion de la faune ou zone de conservation des animaux à fourrure, les tribunaux ont conclu que les Indiens continuent d'avoir un droit d'accès illimité à ces terres afin d'y chasser pour se nourrir: Strongquill, précité, aux pp. 267 et 271; Sutherland, précité, aux pp. 460, 464 et 465; et Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282, à la p. 292.

60 Dans une seconde série de décisions, celles‑là moins nombreuses, on s'est demandé si les Indiens avaient un droit d'accès — issu de traité — aux terres privées pour y chasser. Bien que ce point ait été examiné en regard de différentes situations factuelles, les tribunaux n'ont toutefois pas tranché la question de savoir si le droit de chasser pour se nourrir prévu au Traité no 8 s'étend aux terres privées qui ne font pas l'objet d'une utilisation visible. Notre Cour a étudié la question de la chasse sur des terres privées dans deux arrêts.

61 Dans Myran, précité, on reprochait aux accusés d'avoir chassé sans égard pour la sécurité d'autrui. Dans une remarque incidente, la Cour a déclaré que les accusés n'avaient aucun droit d'accès aux terres où ils avaient chassé. Dans une affaire antérieure, la Cour d'appel du Manitoba avait conclu que, en l'absence d'écriteau interdisant expressément la chasse sur les terres privées en cause, tant les Indiens que les non‑Indiens pouvaient y chasser. Dans Myran, précité, notre Cour a écarté ce raisonnement et statué que le seul fait qu'il n'y avait pas d'écriteau n'établissait pas pour autant l'existence d'un droit d'accès pour la chasse. Cette position a été adoptée dans l'arrêt Horse, précité, à la p. 195. Toutefois, dans Myran, précité, notre Cour n'a pas examiné en détail l'étendue du droit d'accès. Par conséquent, la question de la portée exacte du droit — issu de traité — de chasser sur des terres privées reste à trancher. En outre, comme le droit d'accès est une question de fait, les faits particuliers de l'arrêt Myran, précité, sont importants. Dans cette affaire, les accusés chassaient pour se nourrir dans le champ de luzerne d'un cultivateur qui avait été réveillé par le bruit des coups de carabine ainsi que par la lumière du projecteur des accusés, qui brillait à travers la fenêtre de sa chambre à coucher. Les carabines avaient une portée de près de deux milles et, dans ce rayon, il y avait des fermes, des routes, des pâturages, un village et un établissement d'amélioration génétique. À la lumière de ces faits, il ne fait aucun doute que les terres visées faisaient l'objet d'une utilisation active, visible et incompatible avec la pratique de la chasse.

62 Dans Horse, précité, les accusés chassaient sur des terres privées sans l'autorisation du propriétaire. Notre Cour a déclaré à plusieurs reprises que le Traité no 6 ne conférait pas aux accusés un droit d'accès à des «terres privées occupées» pour y chasser (voir les pp. 198, 204, 209 et 210). Dans l'affaire Horse, précité, il n'y avait aucun écriteau sur les terres privées en cause, qui étaient toutefois affectées à la culture du foin et des céréales et qui servaient donc visiblement et activement à l'agriculture. Compte tenu de ces faits, il était inutile de se demander ce que visait l'expression «terre privée occupée». L'utilisation des terres était si évidente qu'il était clair qu'elles appartenaient à la catégorie des terres occupées. De même, dans l'arrêt Mousseau, précité, à la p. 97, notre Cour a indiqué que les Indiens avaient le droit de chasser a) sur toutes les terres inoccupées de la Couronne; b) sur toutes les terres occupées de la Couronne auxquelles ils ont, en vertu de la loi, de la common law ou autrement, un droit d'accès, et c) sur «toutes les terres privées occupées auxquelles les Indiens ont, de par la coutume, l'usage ou du consentement du propriétaire ou de l'occupant, un droit d'accès pour chasser, piéger ou pêcher». Toutefois, dans cette affaire, il était question de chasse sur un chemin public, lieu qui constitue manifestement une terre de la Couronne occupée. Bien que l'arrêt Mousseau, précité, ait résumé la position de notre Cour sur ce point, la question de la chasse sur des terres privées inoccupées n'a pas été soumise à la Cour, ni dans Mousseau ni auparavant. En conséquence, ni Horse ni Mousseau, précités, n'ont répondu à la question de savoir si le Traité protégeait un droit d'accès à des terres privées inoccupées — terres privées qui n'avaient pas été prises pour des fins d'établissement ou pour d'autres objets.

63 L'arrêt R. c. Bartleman (1984), 55 B.C.L.R. 78 (C.A.C.‑B.), portait directement sur le droit — issu de traité — de chasser sur des terres privées inoccupées. Dans cette affaire, on reprochait à l'accusé d'avoir utilisé des munitions interdites par la Wildlife Act provinciale. Il avait chassé sur des terres non cultivées et couvertes de broussailles. Il n'y avait ni bétail, ni bâtiment, ni écriteau sur ces terres, qui n'étaient pas non plus clôturées. L'accusé a plaidé que, en raison du droit de chasse que lui accordait le Traité, la loi provinciale ne s'appliquait pas à lui. Son droit de chasser était énoncé dans le North Saanich Indian Treaty de 1852 (cité dans Bartleman, à la p. 87), qui stipulait que les Indiens [traduction] «[étaient] libres de chasser sur les terres inoccupées et de poursuivre [leurs] activités de pêche comme auparavant». La Cour d'appel de la C.‑B. a conclu qu'il fallait interpréter ce droit suivant la conception qu'avaient les Indiens du libellé du traité en 1852. Elle a statué que le droit de chasser — issu du traité — pouvait être exercé si cela n'entravait pas l'utilisation qui était faite concrètement des terres privées en cause. À la page 97 de la décision, on peut lire ceci:

[traduction] . . . la chasse doit être pratiquée sur des terres qui sont inoccupées dans le sens où le type de chasse qui y est pratiquée n'a pas pour effet d'entraver l'utilisation et la jouissance des terres en question par le propriétaire et l'occupant.

64 La Cour d'appel a conclu que la pratique de la chasse n'était pas incompatible avec l'utilisation minimale que l'on faisait des terres.

65 L'analyse fondée sur «l'utilisation visible et incompatible», qui met l'accent sur l'utilisation qui est faite des terres concernées, est appropriée et correcte. Même si elle requiert, dans chaque cas, l'examen de l'utilisation particulière qui est faite des terres visées, cette norme n'est ni excessivement vague, ni inapplicable.

66 Bref, la limitation territoriale du droit de chasser pour se nourrir découle des termes mêmes du traité en cause, s'ils n'ont pas été modifiés par les dispositions du par. 12 de la Convention. En l'espèce, la limitation territoriale du droit de chasser pour se nourrir qui est prévu par le Traité no 8 n'a pas été modifiée par le par. 12 de la Convention. Lorsque les terres en cause sont des terres privées, il faut déterminer, au cas par cas, s'il s'agit d'«autres terres» auxquelles les Indiens avaient «accès» en vertu du Traité. Si ces terres sont occupées, c'est‑à‑dire si elles font l'objet d'une utilisation visible et incompatible avec la pratique de la chasse, les Indiens n'y ont alors pas accès. À l'inverse, si les terres privées sont inoccupées et ne font pas l'objet d'une utilisation visible, les Indiens, conformément au Traité no 8, y auront accès afin d'y chasser pour se nourrir. Il faut maintenant examiner les faits exposés dans chacun des présents pourvois.

67 Commençons d'abord par M. Badger. Ce dernier chassait sur des terres couvertes de jeunes saules et de broussailles. Il n'y avait ni clôture ni écriteau sur les terres en question, mais une maison de ferme se trouvait à un quart de mille de l'endroit où l'orignal a été abattu. La résidence ne paraissait pas abandonnée. Quant à M. Kiyawasew, il chassait dans un champ couvert de neige. Même si le champ n'était pas clôturé, il y avait des granges délabrées près de là, et des écriteaux avaient été installés. Fait plus important encore, la preuve a révélé qu'on avait fait la récolte dans le champ à l'automne. Compte tenu des faits décrits dans ces deux cas, il semble clair que les terres en cause étaient visiblement utilisées. Comme les appelants n'avaient pas de droit d'accès à ces terres, leur droit — issu du traité — de chasser pour se nourrir ne s'étendait pas à ces terres. En conséquence, les limites applicables au droit de chasse énoncées dans la Wildlife Act ne portent pas atteinte au droit existant de ces deux appelants, et elles leur ont à juste titre été appliquées. Les pourvois de M. Badger et de M. Kiyawasew doivent donc être rejetés.

68 Toutefois, le pourvoi de M. Ominayak présente une situation différente. Ce dernier chassait dans une savane non déboisée. Il n'y avait ni clôture, ni écriteau, ni bâtiment près de l'endroit où l'animal avait été abattu. Même s'il s'agissait de terres privées, il est évident qu'elles ne faisaient pas l'objet d'une utilisation visible et incompatible avec l'exercice, par les Indiens, de leur droit de chasser pour se nourrir. En conséquence, la limitation territoriale de ce droit issu du traité n'empêchait pas M. Ominayak de chasser sur ces terres. Cette conclusion ne tranche toutefois pas son pourvoi. En effet, il reste à déterminer si le droit de chasser existant n'était pas circonscrit d'une autre manière par quelque forme de réglementation gouvernementale permise sous le régime du Traité.

Limitations de nature réglementaire autorisées du droit de chasser pour se nourrir

69 Conformément à l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, les Indiens sont assujettis aux lois provinciales d'application générale, sauf si ces lois entrent en conflit avec des droits ancestraux ou issus de traités, auxquels cas ces droits doivent l'emporter: Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104, aux pp. 114 et 115; Simon, précité, aux pp. 411 à 414; Sparrow, précité, à la p. 1109. Quoi qu'il en soit, la réglementation des droits de chasse des Indiens relève normalement de la compétence du gouvernement fédéral et non de la province. Toutefois, la question ne se pose pas en l'espèce puisqu'il est question du droit de chasse prévu par le Traité no 8 et modifié par la Convention. Tant le Traité que la Convention indiquaient expressément que le droit serait subordonné à la réglementation régissant la conservation.

70 Le Traité no 8 indiquait que le droit de chasser était [traduction] «subordonné [. . .] à tels règlements qui pourront être faits de temps à autre par le gouvernement du pays». Dans l'Ouest, un large éventail de mesures législatives visant à protéger la faune ont, dès les années 1880, été adoptées par le gouvernement. Des lois et des règlements établissant des mesures de conservation ont continué d'être établis pendant toute la période au cours de laquelle des traités numérotés ont été conclus. Dans l'arrêt Horseman, précité, l'objet de cette réglementation a été reconnu. À la page 935, j'ai fait l'observation suivante:

À la fin du XIXe siècle, les lois fédérales relatives à la chasse dans les Territoires non organisés prévoyaient qu'il était absolument interdit de chasser certaines espèces animales (le bison et le b{oe}uf musqué) afin d'assurer leur préservation et d'assurer aux Indiens un approvisionnement en gibier pour l'avenir. Voir l'Acte de 1894 relatif à la conservation du gibier dans les Territoires non organisés, S.C. 1894, ch. 31, art. 2, 4 à 8 et 26. Même à cette époque, l'amélioration des armes à feu et les méthodes plus efficaces de piégeage et de chasse ainsi que la disparition de l'habitat et la surexploitation du gibier (sans doute davantage par les Européens que par les Indiens) avaient rendu indispensable l'imposition de mesures de conservation destinées à préserver des espèces animales et à ménager des possibilités de chasse aux générations futures. Qui plus est, à compter de 1890, l'Acte des Sauvages fédéral habilitait le surintendant général à rendre applicables aux Indiens les lois du Manitoba et des Territoires non organisés relatives à la chasse. Voir l'Acte ayant pour objet de modifier de nouveau l'Acte des Sauvages, chapitre quarante‑trois des Statuts révisés, S.C. 1890, ch. 29, art. 10. Une disposition analogue était en vigueur en 1930. Voir la Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, art. 69.

Comme ces textes de loi relatifs à la conservation existaient avant la signature du Traité, les Indiens comprenaient que, suivant les termes de ce document, le gouvernement pourrait prendre des règlements à cet égard. Ce principe, qui a été explicitement incorporé dans la Convention sous une forme modifiée, pourvoyait à l'exercice d'un pouvoir de réglementation par les provinces en matière de conservation. En effet, la première phrase du par. 12 de la Convention énonce l'objet de cette disposition:

12. Pour assurer aux Indiens de la province la continuation de l'approvisionnement de gibier et de poisson destinés à leurs support et subsistance, le Canada consent à ce que les lois relatives au gibier et qui sont en vigueur de temps à autre dans la province, s'appliquent aux Indiens . . . [Je souligne.]

Il s'ensuit que, suivant les termes du Traité et de la Convention, les lois provinciales relatives à la protection de la faune s'appliquaient aux Indiens, dans la mesure où elles visaient à assurer l'approvisionnement en gibier. Toutefois, le gouvernement provincial n'avait pas, en vertu du Traité et de la Convention, le pouvoir de réglementer autre chose que la conservation. Ce sont les dispositions constitutionnelles du par. 12 de la Convention autorisant l'application des règlements provinciaux qui font en sorte qu'il est inutile d'examiner l'art. 88 de la Loi sur les Indiens et l'application générale des règlements provinciaux aux Indiens.

71 Les dispositions de la Wildlife Act relatives à la délivrance de permis ne portent qu'en partie seulement sur des questions de conservation. À première vue, donc, elles peuvent sembler faire partie des mesures autorisées de réglementation gouvernementale qui peuvent délimiter le droit existant de chasser pour se nourrir. Cependant, le fait que les dispositions en cause portent partiellement sur la conservation n'amène pas automatiquement à conclure que le par. 26(1) est une mesure de réglementation autorisée. Il reste encore à se demander si la manière dont le régime de délivrance de permis est administré entre en conflit avec le droit de chasse prévu au Traité no 8 et modifié par la Convention.

72 Cette analyse doit tenir compte du libellé du Traité et de la Convention. C'est à mon avis ce qu'il convient de faire puisque l'objet de l'analyse sera d'abord de déterminer s'il y a eu atteinte prima facie au droit de chasser prévu par le Traité no 8 et modifié par la Convention, puis, dans l'affirmative, si cette atteinte peut être justifiée. Essentiellement, nous sommes en présence d'un droit — issu de traité — qui a été modifié. Cette réponse découle à mon avis du principe mentionné précédemment et selon lequel il est possible de considérer que des droits issus de traités ont été modifiés seulement si l'intention de le faire est clairement indiquée, en l'occurrence par la Convention. Qui plus est, les promesses solennelles faites dans le traité doivent être modifiées le moins possible. La Convention visait manifestement à modifier le droit de chasser. Elle l'a fait en éliminant le droit de chasser à des fins commerciales et en préservant le droit de chasser pour se nourrir et en en élargissant la portée. Ce droit issu de traité ainsi modifié ressortit au droit de chasser pour se nourrir qui, avant le Traité, était un droit ancestral.

73 Pour des motifs que j'expliciterai plus loin, il semble logique et approprié d'appliquer, dans les circonstances, le critère formulé récemment dans l'arrêt Sparrow. J'ajouterais que l'on peut à juste titre inférer que le concept de caractère raisonnable fait partie intégrante du critère énoncé dans Sparrow. Il s'ensuit que ce concept doit être pris en considération dans l'examen de la question de la justification d'une atteinte. De façon générale, les critères énoncés dans Sparrow, précité, doivent être appliqués. Cependant, il ressort clairement des motifs exprimés dans cet arrêt que les critères y proposés ne sont ni exclusifs, ni exhaustifs. Il s'ensuit donc que d'autres critères peuvent être utiles et s'appliquer dans la situation en cause.

Conflit entre la Wildlife Act et les droits découlant du Traité no 8

74 Il a été reconnu que les droits ancestraux ou issus de traités ne sont pas absolus. Il ressort clairement des motifs formulés dans Sparrow, précité, qu'il est possible de porter atteinte à des droits ancestraux si le gouvernement peut justifier cette atteinte.

75 Dans Sparrow, précité, certains critères concernant la justification ont été énoncés aux pp. 1111 et suivantes. Même s'il s'agissait d'une affaire portant sur une atteinte à des droits ancestraux, je suis d'avis que, dans la plupart des cas, ces critères s'appliquent également en cas d'atteinte à des droits issus de traités.

76 Il ne fait pas de doute que les droits ancestraux et les droits issus de traités diffèrent, tant de par leur origine que de par leur structure. Les droits ancestraux tirent leur origine des coutumes et des traditions des peuples autochtones. Pour paraphraser les propos du juge Judson dans l'arrêt Calder, précité, à la p. 328, ils expriment le droit des peuples autochtones de continuer à vivre de la même façon que leurs ancêtres. Par ailleurs, les droits issus de traités sont inscrits dans des ententes officielles entre la Couronne et les peuples autochtones. Les traités sont comme des contrats, si ce n'est qu'ils ont un caractère public, très solennel et particulier. Ils créent des obligations exécutoires, fondées sur le consentement mutuel des parties. Il s'ensuit que la portée des droits issus de traités est fonction de leur libellé, lequel doit être interprété conformément aux principes énoncés par notre Cour.

77 Cela dit, les droits ancestraux et les droits issus de traités présentent également d'importantes similitudes. Bien que les droits issus de traités soient le fruit d'un accord entre les parties, ils peuvent néanmoins, à l'instar des droits ancestraux, être réduits unilatéralement. Voir Horseman, précité, à la p. 936; R. c. Sikyea, [1964] 2 C.C.C. 325 (C.A.T.N.‑O.), à la p. 330, conf. par [1964] R.C.S. 642; et Moosehunter, précité, à la p. 293. Par conséquent, les limites imposées aux droits issus de traités doivent, tout comme les atteintes aux droits ancestraux, être justifiées.

78 En outre, les droits ancestraux et les droits issus de traités ont en commun un caractère sui generis particulier. Voir Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 382; Simon, précité, à la p. 404. Dans chaque cas, l'honneur de la Couronne est en jeu dans le cadre de ses rapports avec les peuples autochtones. Comme l'ont affirmé le juge en chef Dickson et le juge La Forest dans l'arrêt Sparrow, précité, à la p. 1110:

En accordant aux droits ancestraux le statut et la priorité propres aux droits constitutionnels, le Parlement et les provinces ont sanctionné les contestations d'objectifs de principe socio‑économiques énoncés dans des textes législatifs, dans la mesure où ceux‑ci portent atteinte à des droits ancestraux. Ce régime constitutionnel comporte implicitement une obligation de la part du législateur de satisfaire au critère de la justification. La façon de réaliser un objectif législatif doit préserver l'honneur de Sa Majesté et doit être conforme aux rapports contemporains uniques, fondés sur l'histoire et les politiques, qui existent entre la Couronne et les peuples autochtones du Canada. La mesure dans laquelle une loi ou un règlement a un effet sur un droit ancestral existant doit être examinée soigneusement de manière à assurer la reconnaissance et la confirmation de ce droit. [Je souligne.]

79 Le texte du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 appuie l'application d'une analyse commune aux atteintes à des droits ancestraux et à des droits issus de traités. En effet, cette disposition précise que «[l]es droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés». Dans Sparrow, précité, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont semblé reconnaître qu'il est nécessaire de justifier une atteinte lorsqu'un traité est en cause. Voici ce qu'ils ont écrit, aux pp. 1118 et 1119, relativement à l'arrêt R. c. Eninew (1984), 12 C.C.C. (3d) 365 (C.A. Sask.), dans lequel on avait examiné l'effet de la Loi sur la convention concernant les oiseaux migrateurs sur les droits garantis par le Traité no 10:

Comme nous l'avons déjà fait remarquer, la gestion et la conservation de ressources constituent vraiment un objectif législatif important et régulier. Pourtant, le fait que cet objectif soit «raisonnable» ne saurait suffire comme reconnaissance et confirmation constitutionnelles de droits ancestraux. Au contraire, les règlements appliqués conformément à un objectif de conservation ou de gestion peuvent être examinés selon la norme de justification énoncée plus haut. [Je souligne.]

80 Cette norme d'examen requiert de la Couronne qu'elle démontre que le texte de loi en question vise d'importants objectifs publics d'ordre général, et ce d'une manière telle que ce texte doit prévaloir. Dans R. c. Agawa (1988), 65 O.R. (2d) 505 (C.A.), à la p. 524, le juge Blair reconnaît le besoin d'une approche équilibrée en matière de limitation des droits issus de traités:

[traduction] . . . les droits issus de traités des Indiens ne diffèrent pas de tous les autres droits reconnus par notre système juridique. L'exercice d'un droit par une personne ou un groupe est restreint par les droits d'autrui. Les droits n'existent pas dans l'abstrait et, dans l'exercice de tout droit, il faut trouver un juste équilibre avec les intérêts et les valeurs qui sous‑tendent les droits d'autrui. Ce fait est reconnu à l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés, qui énonce que toute restriction des droits garantis par la Charte doit être justifiée comme étant raisonnable dans le cadre d'une une société libre et démocratique.

81 Le juge en chef Dickson et le juge La Forest sont arrivés à une conclusion analogue dans Sparrow, précité, aux pp. 1108 et 1109.

82 Bref, il est manifeste qu'une loi ou un règlement portant atteinte prima facie à des droits ancestraux doit être justifié. À mon avis, il est tout aussi important, sinon plus, de justifier les atteintes prima facie aux droits issus de traités. Les droits accordés aux Indiens dans les traités font habituellement partie intégrante de la contrepartie qui leur a été remise pour la cession de leurs terres. Par exemple, il est évident que le maintien, et ce dans la plus large mesure possible, de leurs droits de chasse, revêtait une importance primordiale pour les Indiens qui ont signé le Traité no 8. Il s'agissait en effet d'un droit ancestral reconnu par le traité, dans une forme quelque peu limitée, et qui a ultérieurement été modifié par la Convention. Aux yeux des Indiens, ce droit était un élément essentiel de cette entente solennelle.

83 Il faut se rappeler que la Convention a modifié le droit de chasser prévu par le Traité, d'une part en éliminant le droit de chasser à des fins commerciales, et d'autre part en élargissant le territoire sur lequel les Indiens pouvaient pratiquer la chasse en toute saison. Ce territoire incluait toutes les terres inoccupées de la Couronne dans la province de même que toutes les autres terres auxquelles les Indiens pouvaient avoir un droit d'accès. Enfin, la province était autorisée à légiférer en matière de conservation. Voici ce que disait spécifiquement le texte:

12. Pour assurer aux Indiens de la province la continuation de l'approvisionnement de gibier et de poisson destinés à leurs support et subsistance, le Canada consent à ce que les lois relatives au gibier et qui sont en vigueur de temps à autre dans la province, s'appliquent aux Indiens dans les limites de la province; toutefois, lesdits Indiens auront le droit que la province leur assure par les présentes de chasser et de prendre le gibier au piège et de pêcher le poisson, pour se nourrir en toute saison de l'année sur toutes les terres inoccupées de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit d'accès.

84 La Convention modifie uniquement le droit prévu par le Traité no 8. Ce Traité constate une promesse solennelle de la Couronne. Pour les motifs énoncés précédemment, il ne peut être modifié que dans la mesure où la Convention visait clairement à modifier les droits en cause. Conformément au pouvoir qu'il avait de le faire, le gouvernement fédéral a adopté unilatéralement la Convention. Il n'agirait vraisemblablement pas de la sorte aujourd'hui. L'adoption unilatérale de la Convention renforce la conclusion que le droit de chasse prévu par celle‑ci doit être interprété à la lumière des dispositions du Traité no 8.

85 Il s'ensuit que toute atteinte prima facie aux droits garantis par le Traité no 8 ou la Convention doit être justifiée. Cela dit, comment justifier une atteinte à un droit issu de traité? De toute évidence, la limitation contestée doit être examinée dans le contexte du traité lui‑même. Toutefois, les principes reconnus à cet égard et qui doivent être pris en considération et appliqués dans l'examen de la justification devraient généralement être ceux qui ont été énoncés dans l'arrêt Sparrow, précité. Il peut fort bien exister d'autres facteurs susceptibles d'influer sur le résultat. D'ailleurs, dans l'arrêt Sparrow lui‑même, notre Cour a reconnu qu'elle n'établissait pas une liste de facteurs exhaustive. Néanmoins, ces facteurs peuvent servir de point de départ dans l'analyse d'une atteinte à des droits issus de traités.

Atteinte prima facie au droit de chasse prévu par le Traité et modifié par la Convention

86 Les dispositions de la Wildlife Act concernant la délivrance de permis visent deux objectifs: la sécurité du public et la conservation. En eux‑mêmes, ces objectifs ne sont pas inconstitutionnels. Toutefois, il ressort clairement de la Loi et de ses règlements d'application que la manière dont le régime de délivrance de permis est conçu entraîne une atteinte prima facie au droit de chasser prévu par le Traité no 8 et modifié par la Convention. Le régime établi par la loi fixe une procédure à deux volets en vue de la délivrance des permis. Le volet concernant la sécurité du public est le premier examiné.

87 Aux termes de l'al. 15(1)c) de la Wildlife Act, le lieutenant‑gouverneur en conseil peut, par règlement, [traduction] «préciser les exigences applicables en matière de formation et d'examen pour obtenir et détenir un permis». Les dispositions réglementaires prises en application de cet alinéa figurent au par. 2(2) du règlement de l'Alberta 50/87, qui est ainsi rédigé:

[traduction] 2 . . .

(2) Sous réserve du General Wildlife (Ministerial) Regulation, seules sont autorisées à obtenir ou à détenir un permis de chasse sportive les personnes qui satisfont aux conditions suivantes:

a) avant la date de leur demande de permis de chasse sportive, elles ont:

(i) soit obtenu la note de passage fixée par le ministre à l'examen qu'il a approuvé à cet égard,

(ii) soit déjà détenu un tel permis en Alberta ou ailleurs,

(iii) ou réussi le test d'aptitude à chasser approuvé par le ministre;

et

b) si leur droit de détenir un permis de chasse sportive a été suspendu conformément à la Loi ou à celle qui s'appliquait à cet égard auparavant, elles ont réussi l'examen visé au sous‑alinéa a)(i) après le début de la période de suspension.

88 Prise isolément, l'obligation qui est faite à tous les chasseurs de suivre des cours de sécurité dans le maniement des armes à feu et de réussir des tests d'aptitude est éminemment sensée. En effet, elle protège la sécurité de tous les chasseurs, y compris des Indiens. Il a d'ailleurs à maintes reprises été jugé que les droits ancestraux ou issus de traités doivent être exercés avec égard pour la sécurité d'autrui. Dans l'arrêt Myran, précité, il était question de deux Indiens accusés d'avoir chassé sans égard pour la sécurité d'autrui, contrairement aux dispositions de la Manitoba Wildlife Act. Les accusés ont plaidé qu'ils ne pouvaient faire l'objet de poursuites fondées sur cette loi compte tenu du droit de chasser pour se nourrir que leur garantissait la Manitoba Natural Resources Act (texte analogue à la Convention). Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a statué ainsi pour la Cour, à la p. 141:

L'arrêt Prince et Myron montre bien qu'un Indien est libre de chasser ou de piéger le gibier autant qu'il le désire, quand il le désire et par les moyens qu'il choisit à condition que ce soit pour se nourrir personnellement et sur des terres inoccupées de la Couronne ou auxquelles il a un droit d'accès. Toutefois, il n'a pas le droit de chasser dangereusement au mépris de la sécurité des gens du voisinage. [Je souligne.]

Il a ajouté ceci à la p. 142:

À mon avis, il n'y a, en principe, ni conflit ni contradiction entre le droit de chasser pour se nourrir, droit assuré par la cl. 13 de la Convention approuvée par le Manitoba Natural Resources Act, et la prescription de l'art. 10(1) du Wildlife Act, en vertu duquel l'exercice de ce droit ne doit pas mettre la vie d'autrui en danger. La première disposition vise la protection du gibier pour assurer aux Indiens de la province un approvisionnement continu en vivres et protéger leur droit de chasser pour se nourrir en toute saison de l'année; la seconde concerne le risque omniprésent de mort ou de blessure grave qui existe lorsque des chasseurs ne tiennent pas compte de la présence d'autres personnes dans le voisinage. [Je souligne.]

89 Cette décision a par la suite été confirmée par notre Cour dans les arrêts Sutherland, précité, et Moosehunter, précité. Voir, au même effet, R. c. Napoleon, [1986] 1 C.N.L.R. 86 (C.A.C.‑B.), et R. c. Fox, [1994] 3 C.N.L.R. 132 (C.A. Ont.). On peut donc constater qu'un règlement raisonnable, destiné à assurer la sécurité des individus, ne porte pas atteinte aux droits — ancestraux ou issus de traités — de chasser pour se nourrir. Il ne porte pas non plus atteinte aux droits de chasse garantis par le Traité no 8 et modifiés par la Convention.

90 Bien que l'aspect des dispositions relatives à la délivrance des permis qui concerne la sécurité en général ne constitue peut‑être pas une atteinte prima facie, l'aspect touchant la conservation paraît toutefois créer une telle atteinte. Il est permis aux provinces, aux termes de la Convention, de prendre des règlements visant des objectifs de conservation. Toutefois, il se peut qu'il ne soit pas permis d'appliquer systématiquement aux Indiens les restrictions spécifiques inscrites sur les permis de chasse, si une telle mesure affaiblit un aspect important des droits de chasse des Indiens. Notre Cour a statué, en de nombreuses occasions, qu'on ne peut limiter l'ampleur des activités de chasse exercées par les Indiens en vertu d'un traité, ni les méthodes qu'ils utilisent à cette fin ou les périodes durant lesquelles ils s'y adonnent. J'ajouterais qu'un traité modifié par la Convention doit être considéré de la même manière. Il a été clairement indiqué dans Horseman, précité, que de telles restrictions entraient en conflit avec le droit issu de traité. De plus, dans Simon, précité, on peut lire ce qui suit à la p. 413:

L'article impose clairement, aux fins de la conservation de la faune, des restrictions saisonnières et des exigences en matière de permis sur le droit de posséder une carabine et des munitions pour chasser. Par conséquent, les restrictions imposées en l'espèce entrent en conflit avec le droit de l'appelant de posséder une arme à feu et des munitions afin d'exercer sa liberté de chasser sur les terres visées par le traité. Comme il a été mentionné, il est évident qu'en vertu de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, un texte législatif provincial ne peut limiter les droits autochtones issus d'un traité. S'il survient un conflit, les termes du traité prévalent.

91 L'arrêt Simon portait sur un règlement provincial que le gouvernement concerné a tenté de justifier en invoquant l'art. 88 de la Loi sur les Indiens. Or, en l'espèce, le par. 12 de la Convention prévoit spécifiquement que le gouvernement provincial peut, à des fins de conservation, prendre des règlements ayant une incidence sur les droits de chasse prévus par le Traité. Il s'ensuit que les règlements provinciaux en matière de conservation seront valides dans la mesure où leur application aux peuples autochtones n'est pas manifestement déraisonnable.

92 En vertu du régime actuel de délivrance des permis, l'Indien qui réussit les cours de sécurité dans le maniement des armes à feu ainsi que les tests d'aptitude à chasser approuvés ne serait pas en mesure d'exercer le droit de chasser sans violer les restrictions en matière de conservation inscrites sur le permis et qui sont imposées relativement aux méthodes de chasse, au type de gibier, au nombre de prises ainsi qu'aux périodes de chasse et aux zones où celle‑ci est autorisée. Qui plus est, bien que le ministre puisse fixer le nombre et les catégories de permis qui seront disponibles, il n'existe à l'heure actuelle aucune disposition concernant la délivrance de permis de «chasse pour se nourrir».

93 Pour l'instant, des permis ne sont délivrés que pour la chasse sportive et la chasse commerciale. Il est vrai que des règlements pourvoient effectivement à la délivrance de permis de chasse à des fins de subsistance. Voir le règlement de l'Alberta 50/87, art. 25, et le règlement de l'Alberta 95/87, art. 7. Toutefois, les conditions de ces permis ont une portée si minime et sont assortis de tant de restrictions qu'ils ne pourraient jamais être considérés comme des permis autorisant leur titulaire à chasser pour se nourrir au sens du Traité no 8 et au sens où l'entendent les Indiens. Il n'existe donc aucune disposition prévoyant la délivrance d'un permis dont le texte ne comporte aucune des restrictions énoncées précédemment. Enfin, il n'existe aucune disposition garantissant aux Indiens la préférence au moment de la délivrance du nombre limité de permis disponibles, ni de dispositions les exemptant du paiement des droits de délivrance exigibles. En conséquence, les Indiens, au même titre que les autres Albertains, sont tenus de demander la délivrance d'un permis de chasse, parmi le nombre limité de permis disponibles pour l'ensemble des chasseurs. Qui plus est, à supposer qu'un Indien soit suffisamment chanceux pour obtenir un permis, il devrait néanmoins payer les droits de délivrance requis, se trouvant ainsi, dans les faits, à payer pour avoir le privilège d'exercer un droit issu de traité. Une telle situation est manifestement incompatible avec les dispositions du Traité et celles de la Convention.

94 Le régime actuel de délivrance de permis prive les personnes qui sont titulaires de droits issus de traité modifiés par la Convention des moyens mêmes d'exercer ces droits. Les restrictions de cette nature sont en contradiction directe avec le droit prévu au Traité. Il faut donc conclure que le par. 26(1) de la Wildlife Act est incompatible avec le droit de chasser prévu par le Traité no 8 et modifié par la Convention.

95 Par conséquent, je conclus que l'appelant, M. Ominayak, a établi l'existence d'une atteinte prima facie à son droit issu de traité. Il incombe maintenant au gouvernement de justifier cette atteinte.

Justification

96 À mon avis, un règlement provincial pris conformément à la Convention doit satisfaire, à l'égard des droits issus de traité, le même critère de justification que celui énoncé dans Sparrow. La raison en est évidente. Comme le par. 12 de la Convention a pour effet de placer le gouvernement provincial exactement dans la situation où se trouvait la Couronne fédérale auparavant, le gouvernement provincial a la même obligation de ne pas porter atteinte de manière injustifiée au droit de chasse prévu par le Traité no 8 et modifié par la Convention. Le paragraphe 12 de la Convention prévoit que la province peut légiférer à des fins de conservation, sous réserve du droit des Indiens de chasser et de pêcher pour se nourrir. En conséquence, il est nécessaire de disposer de moyens de déterminer si une loi en matière de conservation qui porte atteinte à ce droit est néanmoins justifiable. L'analyse formulée dans l'arrêt Sparrow constitue une méthode raisonnable, souple et admise d'évaluation des lois et règlements relatifs à la conservation.

97 Dans l'arrêt Sparrow, il a été jugé, à la p. 1113, que pour déterminer s'il est possible de justifier une atteinte à des droits ancestraux ou issus de traités il faut se poser les questions suivantes, dans l'ordre indiqué:

En premier lieu, il faut se demander s'il existe un objectif législatif régulier. À ce stade, la cour se demanderait si l'objectif visé par le Parlement en autorisant le ministère à adopter des règlements en matière de pêche est régulier. Serait également examiné l'objectif poursuivi par le ministère en adoptant le règlement en cause. [Je souligne.]

À la page 1114, l'étape suivante a été décrite ainsi:

Si on conclut à l'existence d'un objectif législatif régulier, on passe au second volet de la question de la justification. Ici, nous nous référons au principe directeur d'interprétation qui découle des arrêts Taylor and Williams et Guerin, précités. C'est‑à‑dire, l'honneur de Sa Majesté est en jeu lorsqu'Elle transige avec les peuples autochtones. Les rapports spéciaux de fiduciaire et la responsabilité du gouvernement envers les autochtones doivent être le premier facteur à examiner en déterminant si la mesure législative ou l'action en cause est justifiable. [Je souligne.]

Enfin, à la p. 1119, on a signalé que d'autres questions peuvent également se soulever, selon les circonstances de l'enquête:

Il s'agit notamment des questions de savoir si, en tentant d'obtenir le résultat souhaité, on a porté le moins possible atteinte à des droits, si une juste indemnisation est prévue en cas d'expropriation et si le groupe d'autochtones en question a été consulté au sujet des mesures de conservation mises en {oe}uvre. On s'attendrait certainement à ce que les peuples autochtones, traditionnellement sensibilisés à la conservation et ayant toujours vécu dans des rapports d'interdépendance avec les ressources naturelles, soient au moins informés relativement à la conception d'un régime approprié de réglementation de la pêche.

Nous ne nous proposons pas de présenter une énumération exhaustive des facteurs à considérer dans l'appréciation de la justification. Qu'il suffise de souligner que la reconnaissance et la confirmation exigent que le gouvernement, les tribunaux et même l'ensemble des Canadiens soient conscients des droits des peuples autochtones et qu'ils les respectent. [Je souligne.]

98 En l'espèce, le gouvernement n'a pas présenté de preuve relativement à la justification. En l'absence d'une telle preuve, il n'est pas loisible à notre Cour de fournir sa propre justification. Le paragraphe 26(1) de la Wildlife Act constitue une atteinte prima facie au droit de chasse issu de traité que possède l'appelant, M. Ominayak. Cela dit, la question de la conservation est d'une telle importance qu'il faut ordonner la tenue d'un nouveau procès afin de permettre l'examen de la question de la justification.

Conclusion

99 La question constitutionnelle qui était posée à notre Cour était la suivante:

Si le Traité no 8 confirmait aux Indiens du territoire de ce traité le droit de chasser dans l'ensemble de la zone cédée, le droit existe‑t‑il toujours ou a‑t‑il été éteint et remplacé par le par. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, 20‑21 George V, ch. 26 (R.‑U.)) et, si le droit existe toujours, pouvait‑il être exercé sur les terres en question. Dans l'affirmative, les par. 26(1) ou 27(1) de la Wildlife Act, S.A. 1984, ch. W‑9.1, portent‑ils atteinte à ce droit, compte tenu du Traité no 8 et du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982?

100 Il ressort clairement des motifs qui précèdent que la question constitutionnelle devrait recevoir la réponse suivante. Les droits de chasse confirmés par le Traité no 8 ont, dans la mesure indiquée dans les présents motifs été modifiés par le par. 12 de la Convention. Le paragraphe 12 de la Convention a établi un droit constant de chasser sur des terres inoccupées pour se nourrir.

101 Monsieur Badger et M. Kiyawasew chassaient sur des terres occupées auxquelles ils n'avaient aucun droit d'accès en vertu du Traité no 8 ou de la Convention. Par conséquent, les par. 26(1) et 27(1) de la Wildlife Act ne portent pas atteinte à leur droit constitutionnel de chasser pour se nourrir.

102 Cependant, M. Ominayak exerçait son droit constitutionnel sur des terres qui étaient inoccupées pour les fins de l'espèce. Le paragraphe 26(1) de la Wildlife Act constitue une atteinte prima facie à son droit — issu du Traité — de chasser pour se nourrir. En raison de leurs conclusions, les juridictions inférieures n'ont pas examiné la question de la justification. Par conséquent, dans le cas de M. Ominayak, un nouveau procès doit être ordonné afin de permettre l'examen de cette question.

Dispositif

103 Les pourvois de MM. Badger et Kiyawasew sont rejetés.

104 Le pourvoi de M. Ominayak est accueilli et un nouveau procès est ordonné afin que soit examinée la question de la justification de l'atteinte créée par le par. 26(1) de la Wildlife Act et les règlements pris en application de cette disposition.

Les pourvois de Wayne Clarence Badger et de Leroy Steven Kiyawasew sont rejetés; le pourvoi d'Ernest Clarence Ominayak est accueilli et un nouveau procès est ordonné.

Procureurs des appelants: Mandamin & Associates, Calgary.

Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le procureur général du Canada, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le procureur général du Manitoba, Winnipeg.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Le procureur général de la Saskatchewan, Regina.

Procureurs de l'intervenante la Federation of Saskatchewan Indian Nations: Wardell, Worme, Piché & Missens, Saskatoon.

Procureurs de l'intervenant le Lesser Slave Lake Indian Regional Council: Parlee, McLaws, Edmonton.

Procureurs de l'intervenant le Treaty 7 Tribal Council: Walsh, Wilkins, Calgary.

Procureurs de l'intervenante la Confederacy of Treaty Six First Nations: Molstad, Gilbert, Edmonton.

Procureurs de l'intervenante l'Assemblée des Premières Nations: Scott & Aylen, Ottawa.

Procureurs de l'intervenante l'Assembly of Manitoba Chiefs: Buchwald, Asper, Gallagher, Henteleff, Winnipeg.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Cory
Arrêt appliqué: R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075
arrêts examinés: R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187
Myran c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 137
R. c. Mousseau, [1980] 2 R.C.S. 89
R. c. Bartleman (1984), 55 B.C.L.R. 78
arrêts mentionnés: R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901
R. c. Cardinal (1977), 36 C.C.C. (2d) 369
R. c. Ominayak (1990), 108 A.R. 239
R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025
Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387
R. c. Taylor (1981), 34 O.R. (2d) 360
Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29
Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85
Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313
Frank c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 95
R. c. Wesley, [1932] 2 W.W.R. 337
Prince c. The Queen, [1964] R.C.S. 81
Cardinal c. Procureur général de l'Alberta, [1974] R.C.S. 695
R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451
R. c. Smith, [1935] 2 W.W.R. 433
R. c. Mirasty, [1942] 1 W.W.R. 343
R. c. Strongquill, [1953] 8 W.W.R. (N.S.) 247
Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282
Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104
R. c. Sikyea, [1964] 2 C.C.C. 325, conf. par [1964] R.C.S. 642
Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335
R. c. Eninew (1984), 12 C.C.C. (3d) 365
R. c. Agawa (1988), 65 O.R. (2d) 505
R. c. Napoleon, [1986] 1 C.N.L.R. 86
R. c. Fox, [1994] 3 C.N.L.R. 132.
Citée par le juge Sopinka
Arrêt appliqué: R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075
arrêt suivi: Frank c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 95
arrêts mentionnés: R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451
Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282
R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901
Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 15.
Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Loi constitutionnelle de 1930, annexe 2), par. 12.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 93.
Loi constitutionnelle de 1930, art. 1.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1).
Règlement de l'Alberta 50/87, art. 2(2), 25.
Règlement de l'Alberta 95/87, art. 7.
Traité no 8, conclu le 21 juin 1899, et adhésions, rapports et autres documents annexés. Ministre des Approvisionnements et Services Canada 1981.
Wildlife Act, S.A. 1984, ch. W‑9.1, art. 15(1)c), 26(1), 27(1).
Doctrine citée
Daniel, Richard. «The Spirit and Terms of Treaty Eight». In Richard Price, ed., The Spirit of the Alberta Indian Treaties. Montréal: Institut de recherches en politiques publiques, 1979.
Friesen, Jean. Grant me Wherewith to Make my Living. Winnipeg: T.A.R.R. Centre, 1985.
Fumoleau, René. As Long as this Land Shall Last: A History of Treaty 8 and Treaty 11, 1870‑1939. Toronto: McClelland and Stewart, 1973.
Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 3rd ed. Toronto: Carswell, 1992.
Manitoba. Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People. Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba. Winnipeg: The Public Inquiry, 1991.
Morris, Alexander. The Treaties of Canada with the Indians of Manitoba and the North‑West Territories. Toronto: Belfords, Clarke, 1880.

Proposition de citation de la décision: R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771 (3 avril 1996)

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Origine de la décision

Date de la décision : 03/04/1996
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